CAMARA EN LO CRIMINAL 9a NOM.- Sec.18 Protocolo de Autos Nº Resolución: 65 Año: 2015 Tomo: 1 Folio: 134-143

EXPEDIENTE: 1035780 - CAMINADA ROSETTI, IGNACIO - CAUSA CON IMPUTADOS

Córdoba, veintitrés de octubre de dos mil quince. Y VISTOS: Los autos caratulados “CAMINADA ROSSETTI, Ignacio p.s.a. homicidio” (SAC nº 1035780), radicados por ante esta Cámara Novena del Crimen. DE LOS QUE RESULTA: I. Que a fs. 500 y sgtes, el acusado Ignacio Caminada Rossetti solicitó “se declare la extinción de la acción penal por reparación integral del daño causado en los términos del art. art. 59 inc. 6 del Código Penal”; y “subsidiariamente conceda… el beneficio de la suspensión del juicio a prueba en los términos del art. 76 bis del Código Penal”. A tal fin, dice que se cumple con los requisitos de la causal de extinción de la acción penal incorporada en el inc. 6º del art. 59 del C.P., según el cual se determinó la posibilidad que el Tribunal la declare por conciliación o reparación integral del perjuicio, siendo esto último lo sucedido en autos, toda vez que Miguel Ángel Ravasi y Clelia Lorenzina Tea, únicos herederos forzosos de Leandro Ravasi Tea, constituidos en querellantes particulares en los presentes, son a la vez actores en el proceso civil por daños y perjuicios causados en el siniestro que se investiga en la presente causa en los autos “Ravasi Miguel y otro c/ Caminada Rosetti y otro - Ordinario (2317516/36)”, y han suscripto un acuerdo (fechado el 17/06/15) con la compañía de seguros “Sancor Cooperativa de Seguros Ltda.” en el que consta que, una vez abonada la obligación por parte de la aseguradora en el plazo de treinta días, “habrá quedado íntegramente satisfecha la acción y el derecho invocados en los referidos autos…”. Para el caso que los querellantes no materialicen el reconocimiento de sus firmas en el acuerdo referido y que fuera acompañado a fs. 491 Cpo. 3, pide se realice Expediente Nro. 1035780 - 1 / 20

una pericia caligráfica y que se oficie a la compañía de seguros a fin que presente el comprobante del cumplimiento del acuerdo. Entiende que aunque la ley “alude a lo previsto en las leyes procesales correspondientes, la inexistencia de normas específicas en materia procesal, de ninguna forma limita la aplicabilidad de la manda invocada”, desde que a su ver, de acuerdo a la nueva regulación que recepta el principio de oportunidad, “por un lado ya no es necesario terminar todas las causas iniciadas por imperio del principio de legalidad y por el otro la preponderancia del rol protagónico de la víctima en la extinción de la acción penal, y por último, la reparación como tercera vía”. Es dentro de estos conceptos -dice-, “sobre la función y el fin del derecho penal en los que debe analizarse esta nueva causal de extinción de la acción penal…”. En subsidio, solicitó la suspensión del juicio a prueba, entendiendo que los rechazos anteriores se debieron a que la medida del ofrecimiento de reparación del perjuicio no resultaba razonable, lo que, a la fecha ha sido debidamente superado en el acuerdo de reparación integral del daño arribado. Por otro lado, en cuanto al cambio de calificación legal operado en la causa, considera que esta última no ha sido parte de la acusación, ni lo podría ser, ya que emana del juzgador y no del acusador, lo que sumado al hecho que las calificaciones legales son absolutamente provisorias, con lo cual concluye que en modo alguno esa nueva calificación obliga al Tribunal o limita su decisión. Destaca, finamente, que en todo momento asumió su responsabilidad en el hecho, se sometió a tratamiento psiquiátrico y psicológico, e incluso hizo entrega voluntaria del carnet de conducir al Tribunal. II. Que a fs. 506 y sgtes, el Dr. Gastón Storero, apoderado de los querellantes particulares Miguel Ángel Ravasi y Clelia Lorenzina Tea, se opuso a ambas Expediente Nro. 1035780 - 2 / 20

pretensiones, considerando que la novedosa normativa cuya aplicación se propugna, sólo hace referencia a delitos de acción pública dependientes de instancia privada y de acción privada, no implicando un cambio en los principios de oficiosidad y legalidad. Admitir lo contrario, significaría -entiende- migrar de un derecho penal orientado a atender el derecho de la víctima, a un derecho penal enfocado en la capacidad económica del victimario, con peligrosas consecuencias, por ejemplo, en los casos de violencia de género. Además, el apoderado de los querellantes expresó que en modo alguno puede asimilarse el acuerdo arribado en sede civil con la reparación integral aludida en el inc. 6º del art. 59 del C.P., por cuanto ambos derechos tienen ámbitos distintos de aplicación y, en la emergencia, lo acontecido en sede civil no influye en el escenario penal. Finalmente, consideró inadmisible el planteo subsidiario de la Defensa, sosteniendo que la suspensión del juicio a prueba no sólo no resulta comprendida dentro del elenco de alternativas que generan el rechazo del pedido principal, sino también porque el motivo de sendos rechazos tuvieron su razón de ser en la gravedad del hecho descripto en la pieza acusatoria y no sólo en la insuficiencia de la oferta de reparación como cita parcial, maliciosa y subjetivamente la Defensa del acusado. III. Que a fs. 509 y sgtes., el Sr. Fiscal de Cámara comparece y respecto del primer punto, dice que la petición implicaría por parte de V.E. el dictado del sobreseimiento sin debate, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 59 inc. 6º del C. Penal y 17, 370 en función del 350 inc. 4º del C.P.P., toda vez que devendría de la aplicación al subexamen de lo dispuesto por el mencionado art. 59 del Código Penal, a partir de la redacción dada por la reciente modificación introducida por la Ley nº 27.147 (B.O. 18/06/15) en cuanto incorporó expresamente en su inciso 6º, como nueva causal de extinción de la acción penal, Expediente Nro. 1035780 - 3 / 20

la “conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes…”. Agrega que el acusado, entonces, con el patrocinio de sus Defensores, se ampara en dicha norma, propiciando, sin debate, el cierre definitivo e irrevocable de la persecución que se ejerce en su contra, en instancia que fue deducida en tiempo oportuno por cuanto, tratándose de una excepción perentoria, fue formalizada antes de la fijación de la audiencia para el debate (arts. 17 inc. 3º y 366 C.P.P.). Así las cosas, prosigue, en lo sustancial, el pretensor asume que, habiendo resultado los querellantes indemnizados por la compañía de seguros citada en garantía en sede civil, se ha operado la reparación integral del perjuicio a que alude el nuevo inciso 6º del art. 59, norma que entiende aplicable al caso, de conformidad a una interpretación sistemática del derecho vigente, aun cuando no existan normas procesales específicas en el ámbito local. Entiende la Fiscalía que los diversos enfoques a los que cabe acudir, conducen al rechazo de la pretensión. Así, estima que: “…5.1. Las modificaciones introducidas al art. 59 del C. Penal, armonizan tres institutos que impactan y relativizan el principio de legalidad que nos ha venido rigiendo con rigor formal (art. 71), y que determinan la extinción de la acción penal (esto es, el cierre del proceso): a) la admisibilidad de criterios de oportunidad (inc. 5º); b) la conciliación o reparación integral (inc. 6º); y c) el cumplimiento de las condiciones establecidas al momento de admitirse la suspensión del juicio a prueba (inc. 7º); esta última, preexistente”. “Pero por otro lado, la modificación en cuestión, no fue aislada, en el sentido de incorporar a la legislación de fondo nuevas causales de efectos operativos por sí mismas, por cuanto incluyó la remisión a la regulación procesal que tenga o pueda dársele en el ámbito de cada Provincia. Es decir, haciendo la opción por Expediente Nro. 1035780 - 4 / 20

uno de los criterios predominantes, en cuanto a los supuestos de procedencia y trámite, es dicha regulación la que el propio legislador nacional pretendió precise sus alcances. Es lo que se desprende inequívocamente de la exposición de motivos con que fue acompañada la reforma en el Senado de la Nación, en palabras del Senador Rodolfo Julio Urtubey al expresar que el propósito fue poner “en el Código Penal esta posibilidad de extinción de la acción, para que quede claramente en el Código Penal sancionado para todo el país, como código de fondo, que esa posibilidad de disponer de la acción exista. Por supuesto que en las condiciones que cada ordenamiento procesal penal de la provincia lo disponga. Simplemente, ha quedado conciliada esta diferencia en cuanto a si tenía que estar en el código de fondo; lo hemos puesto allí”. “Similar fundamento tuvo en la Cámara de Diputados, esta vez, en la voz del legislador Alfredo Carlos Dato, al expresar: “Son tres hipótesis que son propias de la extinción de la acción penal, pero cuando aparecen en el código de fondo hay un adecuado reenvío a los códigos procesales, de manera que estamos en presencia de una modificación muy fuerte porque termina con el desorden y la desorientación en orden a quien podría legislar sobre la titularidad de la acción”. Es del caso destacar que en la Provincia de Córdoba no existe regulación alguna referida al tema”. “5.2. Tanto por dicha circunstancia, como por el hecho de haber sido previstas en una misma norma, y porque su aplicación tiende a una única finalidad (extinción de la acción penal), estos supuestos guardan una relación de coherencia entre sí, condición que debe ser tenida en cuenta a la hora de su interpretación. Lo que se quiere destacar es que, aunque regulados en una misma norma, los tres supuestos no son iguales, ni se confunden, comprenden o anulan. Tienen una naturaleza diferente y obedecen a causales y fundamentos de política Expediente Nro. 1035780 - 5 / 20

criminal que deberían atender a distintas situaciones. Por lo que, cualquiera sea la regulación que se le dé en cada jurisdicción, no es dable suponer que los criterios de procedencia de alguno de ellos autorice, en los hechos, a que otro quede explícita o virtualmente derogado. Ello reviste trascendencia, si se considera que, a falta de una adecuada reglamentación, de admitirse ampliamente y para cualquier supuesto la “reparación” económica -aún compulsiva- de los perjuicios causados por el delito como condición extintiva, el instituto de la probation (cuya vigencia se ha ratificado en la misma ley) quedaría de hecho derogado, dado que por la primera se lograría el mismo fin (extinción de la acción penal), sin asumirse ninguna otra obligación (por ejemplo, cumplimiento de reglas de conducta), ni supeditarlo al agotamiento de un plazo”. “5.3. Por la misma razón, las condiciones de procedencia de la probation ya contemplados en la ley sustantiva (art. 76 bis), señalan un estándar de ineludible consideración, respecto del cual, la extinción por conciliación o reparación (que aquella también contempla), debería estar por debajo; es decir, ser aplicable a casos más leves; y no al revés, como aquí se pretende. Contribuye también a similar razonamiento resaltar que en el Congreso de la Nación, el tratamiento de la ley 27.147 por la que se introdujo la modificación del art. 59 formó parte de un paquete de seis leyes, tendientes preponderantemente todas ellas a la inminente instrumentación y puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, en cuya regulación se subordinó la procedencia de criterios extintivos de la acción penal a la falta de violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte (arts. 22, 25, 30, 31 y 34 entre otros. Pero también hay que decir que la falta de regulación expresa a nivel local, no puede implicar que el discernimiento sobre la eventual procedencia de la causal, admita la aplicación extensiva, en contra de su espíritu, con fundamento Expediente Nro. 1035780 - 6 / 20

por caso- en la ley nacional (aun no vigente); o -mucho menos- que quede supeditada a la discrecionalidad o arbitrio del representante del Ministerio Público que le toque actuar, sin que tal conducta quede al margen de lo dispuesto por el art. 274 del C. Penal (que no ha sido derogado). Como tampoco que su criterio, como responsable de la acción penal, sea -sin marco normativo algunovinculante para el Tribunal que debería dictar la sentencia desincriminatoria. Es por ello que en los presentes, ante la ausencia de normas específicas, no corresponde hacer lugar a la extinción por la vía de la reparación integral”. “5.4. La existencia de pactos internacionales con jerarquía constitucional, y los principios que ellos consagran -como expondré-, no suplen tal anomia, ni imponen ni determinan, en casos como el presente, la aplicación de la causal en sentido concreto. En efecto, distinguiendo deliberadamente la aplicación del inc. 6º, de las hipótesis vinculadas a la del principio de oportunidad (inc. 5º), o la suspensión del juicio a prueba (inc. 7º), aquí se hace depender la extinción de la acción penal a la “conciliación o reparación integral del perjuicio…”. “Es claro que en cualquier supuesto, debe darse mientras esté subsistente la acción penal. Y en el caso particular de la conciliación debería mediar un acuerdo entre víctima y victimario que la patentice. Pero, dado que se ha utilizado la conjunción disyuntiva “o” entre “conciliación” y “reparación”, parece que la primera puede no ser condición de la segunda. Esto es, que la admisibilidad de la causal indemnizatoria en tal hipótesis podría ser -como dije- compulsiva y hasta se prescindiría del consentimiento, la aceptación o conformidad de la víctima respecto del monto, conceptos, plazos, y modalidad de la reparación a materializar. La mención es válida si se tiene en cuenta que tal tesitura confrontaría con la interpretación y fundamento que doctrinariamente se da a estas excepciones al principio de legalidad en materia penal (en el marco de la Expediente Nro. 1035780 - 7 / 20

teoría de la “tercera vía” invocada expresamente por el pretensor), según los cuales existe un mandato liminar sustentado en los pactos, de procurar la solución del “conflicto penal” mediante la debida atención de los intereses de la víctima, lo que se satisfaría mediante la reparación o compensación del perjuicio causado. Pero está claro que es a tales intereses que se tiende a dar respuesta favorable”. “Es que la presente exégesis no puede desconocer la reforma constitucional de 1994 que ha impuesto al Estado el deber de asegurar “la eficaz prestación de los servicios de justicia” consagrado en el art. 114 inc. 6 de la C.N., y la incorporación de la normativa supranacional a nivel constitucional a través de su art. 75 inc. 22, lo que lleva a considerar como de trascendental importancia, que los ofendidos penalmente por el delito se encuentran erigidos en parte, intentando ejercer eficazmente su derecho de defensa con motivo de lo cual, aunque no esté impuesto como una regla procesal, debe ser tenido en cuenta con apego a una adecuada interpretación sobre el alcance del derecho a la “tutela judicial efectiva” (arts. 1.l., 8.1 y 25, de la Convención Americana de Derechos Humanos). Es criterio uniforme que su opinión debe ser considerada”. “Es por ello que, no perjudica a la bilateralidad del derecho de defensa “el hecho de que en el texto de la normativa supranacional ‘las garantías procesales del debido proceso están diseñadas claramente en beneficio del imputado’…”, ya que “no es menos cierto que las opiniones y decisiones de los organismos regionales encargados de velar por su aplicación y guía aceptada para su interpretación han evolucionado decididamente en ‘sentido bilateral’. Basta señalar como ejemplo, que luego de entender que el papel del derecho penal es el de sancionar el delito ( distinguiéndolo de la función del derecho humanitario que es la de proteger y reparar a la víctima), los organismos regionales han ido incluyendo la sanción Expediente Nro. 1035780 - 8 / 20

penal del culpable como un modo de protección o reparación de la víctima del delito, a la que se le reconoce el derecho de procurar el castigo del culpable ante los tribunales penales...” (Cfr. Manual de Derecho Procesal Penal, Advocatus, Córdoba, 2012, págs. 121/122). En tal línea de pensamiento quedó plasmado el sentir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostuvo que “el deber de investigar (art. 68 de la C.A.D.H.) constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole…” (párrafo 90), y la forma de llevar protección a los derechos fundamentales se logra cuando “se evita su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido…”. “La obligación de investigar y continuar ejerciendo la acción penal, constituye entonces un medio para alcanzar esos fines. Mucho más en un caso como el de autos, en el que la atribución es a tenor de un atentado doloso contra la vida de Leandro José Ravasi Tea, y cuyos progenitores, como sus herederos, se encuentran constituidos en querellantes particulares, y han renovado permanentemente su reclamo por la realización del juicio y el dictado de la sentencia que corresponda, tal como se desprende de los antecedentes de la causa y -especialmente- de la vista evacuada por su representante (ver punto II). Es por ello que, en casos como el presente, la extinción por la vía de la reparación integral no puede desatender la respuesta que los querellantes y la sociedad esperan de la justicia por el hecho que da base a la acusación”. “5.5. En la eventualidad que todavía no baste lo hasta aquí dicho, cabe analizar la petición en función de la verificación de lo que se aduce habría sido la materialización de la “reparación integral” de los daños causados exigida por la Expediente Nro. 1035780 - 9 / 20

ley. Al respecto se ha acompañado un acuerdo suscripto en el marco de un juicio tramitado en sede civil, en función del cual una compañía de seguros, como responsable de la cobertura brindada a la titular del rodado (hermana del acusado) con el que se protagonizó el hecho, ha ofrecido abonar un monto dinerario en concepto de “reparación integral” de los daños reclamados en dicho proceso. El concepto de “reparación”, así como el de su “integralidad”, ameritan una reflexión que trasciende a los fundamentos de política criminal y éticos de la norma (que no parecen haber sido exteriorizados en profundidad en su tratamiento legislativo), y cuya aceptación lisa y llana, permitiría llegar a la conclusión que ir preso (“zafar”), puede depender de la capacidad económica con que cuente el acusado (o su entorno, como en este caso)”. “5.6. Esa sola consideración no puede menos que irritar la sensibilidad de cualquier ciudadano de bien, dado que se traduce en que el patrimonio con que se cuente o al que se pueda acceder, es la razón válida y condición suficiente para eludir las consecuencias por las que se debe responder penalmente ante los daños causados por un delito. En otras palabras, genera un contexto de clara desigualdad en base al cual, la cárcel será sólo para los pobres. El fundamento del poder de punición del Estado se deslegitima absolutamente si convalidan criterios que admitan la posibilidad de evitar la condena (que debía derivar de un juicio), solamente en base a la posibilidad de afrontar un pago pecuniario que -se dicealcanza para reparar los perjuicios. Y junto con ello se desmorona todo el sustento ideológico y dogmático en el que se asienta la justificación del tratamiento penitenciario, dado que sólo basta contar con dinero para “demostrar” que se ha operado la readaptación social esperada”. “5.7. Pero además, no resulta fácil aceptar que la integralidad de la reparación de una vida perdida en un hecho doloso, pueda cuantificarse sin más Expediente Nro. 1035780 - 10 / 20

en un monto dinerario, ni que la sociedad pueda ver satisfecho su interés conformándose de esa manera, bajo el pseudo argumento de encontrar solución al conflicto penal que representa ese grave delito. Además de lo cuestionable que significa admitir la posibilidad de considerar resuelto un conflicto con quien ya no está en este mundo, el abanico de alternativas que se abre frente a semejante habilitación, lleva sin esfuerzo a imaginar que hechos de suma gravedad (en los que las víctimas no tengan acompañamiento ni herederos) podrían quedar impunes por la capacidad económica de sus autores, o por la vulnerabilidad o indigencia de sus deudos. Es por eso que la viabilidad e integralidad de la reparación, cualquiera sea el marco normativo, debe ser ponderada con criterio restrictivo, contemplando los intereses y bienes jurídicos afectados por el delito, viéndose condicionada, en primer término, por la posibilidad de la reparación, porque ésta pueda hacerse a la víctima, porque sea de la manera que los perjuicios queden reparados (que no es estrictamente resarcidos); y en segundo lugar, que quede también satisfecho el interés social que el ilícito afectó, el que también merece protección legal y constitucional. Nada de eso resulta verificado en el caso de autos”. Finalmente, respecto de la suspensión del juicio a prueba, considera necesario de inicio señalar que la nueva imputación que actualmente pesa en contra del acusado, “ha sido correctamente formalizada en términos de homicidio simple (art. 79 C. Penal), como resultado de la aplicación de las normas procesales que preveían y resolvían las incidencias verificadas en el fuero correccional, dando lugar y justificando que la causa quede radicada en el Tribunal de V.E. De allí que no es de abono sostener que la calificación legal dada actualmente al obrar del imputado no es producto de una acusación fiscal, o que sea “provisoria”. La modificación a la acusación originaria fue formalizada por el Expediente Nro. 1035780 - 11 / 20

Fiscal Correccional interviniente (a instancias de los querellantes), es la que corresponde al nuevo hecho fijado, y fue la misma la que determinó la remisión de los autos a esta sede por parte del Tribunal que vio excedida su competencia material”. Y finalmente, concluye sosteniendo que como “puede advertirse, el hecho investigado supera las normales características de un accidente de tránsito y esa sola circunstancia enerva cualquier posibilidad de otorgamiento del beneficio impetrado (art. 76 bis –sentido contrario- C. Penal), motivo suficiente para decidir su rechazo”. Y CONSIDERANDO: I. Que, con anterioridad a la ley 27.147 (B.O. 18/6/2015), el principio de legalidad estricta que campeaba en nuestro Código Penal ya se encontraba claramente flexibilizado, “por la vía de dos instituciones: a. Probation, como suspensión condicionada del proceso, y b. El infiltrado –acuerdo penal previo al hecho delictivo- en materia de estupefacientes” (Jorge DE LA RUA, “Disponibilidad de la acción”, Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Enero 1996, p. 1 y sgtes.; también, en www.acaderc.org.ar/doctrina/artículos. Allí destacaba que la cuestión atañe al código de fondo y que no se trata de la regulación procesal de la acción penal, pero también, que la no punición en aquellos institutos -art. 76 bis ley 24.316 y art. 31 bis, ley 23.737- representan causales extintivas de la acción penal). II. Con la entrada en vigencia de la ley 27.147 (promulgada por Decreto del Ejecutivo 1136/2015), la situación varió, en el sentido que por vez primera en nuestra historia legislativa, el artículo 71 estableció el principio de legalidad como regla general, pero ahora admitiendo expresamente como excepción el principio de disponibilidad de la acción penal en los casos en que corresponde proceder de oficio: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con Expediente Nro. 1035780 - 12 / 20

excepción de las siguientes: 1°. Las que dependieren de instancia privada; 2°. Las acciones privadas” (texto conforme a la sustitución dispuesta por el artículo 2º de la ley 27.147). Consecuente con dicha modificación y atendiendo a que la acción penal ya hubiera sido iniciada, el artículo 1º de la citada ley sustituyó, a su vez, el texto del artículo 59, incorporando como inciso 5° el siguiente: “Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. El objetivo de la reforma –expresamente admitido- fue el de armonizar la ley de fondo al nuevo Código de Procedimiento Penal de la Nación y a los de varias provincias que vienen admitiendo el sistema acusatorio, justificación técnicamente llamativa pues supone subordinar el derecho sustancial a otro de carácter meramente instrumental. Esto se desprende de los fundamentos que acompañaron el proyecto de ley: “Señor Presidente: Vengo a presentar un proyecto de ley de reforma del CÓDIGO PENAL, en materia de extinción y régimen del ejercicio de las acciones penales, tendiente a armonizar las prescripciones de dicho Código de fondo a las reformas introducidas con motivo de la aprobación del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN dispuesta por Ley N° 27.063……..Rodolfo J. Urtubey.- Pablo G. González.- Marcelo J. Fuentes.- Sigrid E. Kunath.- Pedro G. A. Guastavino”. III. La admisión del criterio de oportunidad como razón de la disponibilidad de la acción penal, presente tanto en el momento de su promoción cuanto en el de su ejercicio, implicó tener por cierto que, frente al creciente proceso que se advierte por parte de las provincias que van adoptando sistemas acusatorios, carecía de sentido mantener vigente el impracticable artículo 71 del Código (según su fórmula originaria) para el orden federal y provincial, a cuyo respecto se ha Expediente Nro. 1035780 - 13 / 20

dicho que “Se va haciendo más notorio que carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecución penal cuando esas prioridades están íntimamente vinculadas a las realidades locales” (Alberto BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 209, Ed. Ad Hoc). Por esa razón, la ley 27.147 subordina expresamente la cuestión a lo que prevean las leyes procesales correspondientes, pues no otro sentido tiene la referencia a las reglas previstas “en la legislación procesal” que realiza el nuevo artículo 71, o la expresa condición que establece el artículo 59 inciso 5º, que respecto al momento del ejercicio de la acción, establece que el criterio de oportunidad es causal de extinción “..de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes ”. De ello se deriva que, en el caso de nuestra Provincia, el criterio de oportunidad no es todavía operativo para constituirse en una razón legal que justifique la no iniciación de oficio de la acción, ni para operar como causal de extinción de la acción penal, toda vez que para ello es necesario que el legislador local proceda como otros lo hicieron antes en sus legislaciones procesales (al menos respecto de lo primero), como ocurrió en Santa Fe (art. 19), Buenos Aires (art. 56 bis), Chubut (art. 44), Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 199), Entre Rios (art. 5), Mendoza (art. 26), Santiago del Estero (art. 61), Rio Negro (art. 180 ter), entre otros. Y aunque parezca innecesario decirlo, conviene advertir que quien tiene que asignarle operatividad, por imperio de la ley, es el legislador y no el Ministerio Fiscal de la Provincia, pues ninguno de los Fiscales que lo integran están legitimados para hacer lo que la ley dice que debe hacer el legislador. Tratándose de una cuestión inherente al principio de oportunidad, mucho menos pueden Expediente Nro. 1035780 - 14 / 20

hacerlo los Jueces, que de aplicar por ejemplo, analógicamente, otras leyes procesales, o sostener criterios propios que darían contenido a aquel principio, estarían sustituyendo al legislador, en una cuestión que, por otro lado, es propia del Ministerio Fiscal y ajena a la Jurisdicción. Desde otro punto de vista, es menester que el legislador local proceda como se señala, pues aparte de la cuestión de la operatividad, está en juego otra no menos importante. Es que los términos de la ley, que admite las reglas de disponibilidad “previstas en la legislación procesal” (art. 71), o se refiere al criterio de oportunidad como causal de extinción pero “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”, tiene también otra significación, cual es que así como ocurriera con la ley 24.316 que consagrara un criterio de oportunidad reglada, cabe al legislador proceder de igual forma, pues eso es lo que significa aquel condicionamiento, que indica claramente que el legislador local debe decidir en qué casos y bajo qué condiciones es admisible que no se inicie la acción o que, iniciada, fenezca, con lo cual debe desecharse que se trate de una causal amplia, sin referencia a criterios objetivos concretos. IV. Cabe alguna consideración respecto de la argumentación que se ensayara para justificar la reforma del artículo 59 respecto de las causales de los incisos 5º y 6º que establecen nuevos institutos, porque en rigor, la causal relativa al cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba (inciso 7º) ya estaba en el Código. En este sentido, llama la atención que se mantuviera la previsión del artículo 76 ter, 4to párrafo, primera parte in fine, que salvo la remisión a la ley procesal que establece la ley 27.147, estatuye lo mismo (“Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”). Expediente Nro. 1035780 - 15 / 20

La argumentación ensayada sostuvo que: “En línea con lo previsto en los cuerpos normativos procesales provinciales de la última década, el nuevo CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN introdujo para el orden federal y nacional disposiciones en materia de disponibilidad de la acción penal (artículo 30) mediante las cuales se incorporaron institutos procesales hasta entonces inexistentes, como la conciliación y los criterios de oportunidad, al tiempo que se introdujeron previsiones especiales referidas a otros ya existentes, como la suspensión del proceso a prueba. En tanto estas reformas incorporadas por la Ley N° 27.063 versan sobre aspectos de naturaleza procesal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 121 y 75, inciso 12, de la CONSTITUCIÓN NACIONAL corresponde a las jurisdicciones respectivas su tratamiento legislativo, dado que no han delegado competencias para el dictado de un cuerpo normativo único o separado a nivel nacional en esta materia”. Pero inmediatamente después, se agregó que “Sin perjuicio de la claridad que se deriva del marco constitucional referido, toda vez que el CÓDIGO PENAL contiene disposiciones de naturaleza procesal, con el fin de evitar cualquier tipo de controversia innecesaria entre éstas y lo regulado tanto por las provincias como por la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y en último término también a nivel nacional y federal, es que se estima conveniente efectuar modificaciones puntuales al Código de fondo, con el grado de generalidad y flexibilidad suficientes para dar lugar a que cada jurisdicción ejerza plenamente sus competencias legislativas en esta materia” (el destacado me pertenece). Más simplemente: para evitar controversias entre Provincias y Nación y dado que las causales de extinción ahora incorporadas son institutos procesales, habrá que aceptar que hay causales de extinción de la acción penal que son de naturaleza material, como la muerte del imputado, la amnistía, la prescripción y la renuncia del agraviado, pero las hay también de naturaleza procesal, como la Expediente Nro. 1035780 - 16 / 20

aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o la reparación integral del perjuicio, lo que representa una manera paradojal de legislar. Y es así porque si las segundas están receptadas por la ley de fondo pero son de naturaleza procesal, ¿para qué legislarlas en el Código Penal?. El objetivo de evitar controversias constituye un argumento utilitarista ajeno al criterio constitucional involucrado en la cuestión del deslinde de potestades legislativas de la Nación y de las Provincias; a su vez, afirmar sin más que el código penal tiene disposiciones procesales, constituye una inexactitud, que descuida que hay poderes que las Provincias no delegaron en la Nación; en todo caso, algo distinto a aquella afirmación, es sostener que puede la ley de fondo contener reglas procesales, a condición que ello sea para asegurar el correcto funcionamiento de un instituto sustantivo, según sucede con las reglas de competencia que establece el artículo 58 del CP (Cfr. CSJN, Fallos t. 209, p. 342: “El art. 58 del Código Penal responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad de la legislación penal en el territorio de la república, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones”). Como sea, lo cierto es que, conforme a la ley, el criterio de oportunidad, la conciliación y la reparación son institutos procesales, porque se dijo en los fundamentos del Proyecto que “…el nuevo CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN introdujo para el orden federal y nacional disposiciones en materia de disponibilidad de la acción penal (artículo 30) mediante las cuales se incorporaron institutos procesales hasta entonces inexistentes, como la conciliación y los criterios de oportunidad”; pero, también, porque el propio inciso 6º establece que la conciliación o la reparación integral del perjuicio extingue la acción penal, “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Expediente Nro. 1035780 - 17 / 20

V. La conciliación o la reparación integral, como institutos procesales (de lege lata) distintos del criterio de oportunidad, representan también una innovación trascendente en tanto su admisión en el inciso 6º del artículo 59, significa la consagración en nuestro sistema jurídico de la llamada tercera vía, como alternativa a la pena privativa de la libertad, que hasta acá tenía respaldo doctrinario que la avalaba, pero también serias críticas (sobre su admisión, véase José Daniel CESANO, Reparación y resolución del conflicto penal: su tratamiento en el código penal argentino, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales –Homenaje a Claus Roxin-, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, págs. 497/531; en contra, pero considerando el resarcimiento como pena, ZAFFARONI-ALAGIASLOKAR, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 209). Establecidas ahora en el Código, que les asigna un efecto sustancial cual es la extinción de la acción penal, la conciliación o la reparación integral del perjuicio no aparecen como institutos desconectados porque ambos tienen en común que representan un acuerdo, un arreglo entre víctima y victimario, por el que se supera el conflicto penal, por una suerte de avenimiento sin resarcimiento económico, o bien mediante la reparación integral del daño causado (véase la opinión de Claus ROXIN, Derecho Penal –Parte General- Tomo I, pág. 110 y nota 54, Editorial Civitas S.A., 1997, donde expresa que significa un impulso en dirección a la admisión de la reparación como tercera vía el “Proceso de conciliación para el arreglo extrajudicial de una causa penal”, vigente en los nuevos Estados de la República Federal tras el Tratado de Unificación, “que pretende alcanzar el restablecimiento de la paz social y el arreglo-autor-víctima por medio de la aceptación voluntaria de obligaciones por parte del autor y que, tras su satisfacción, prevé un sobreseimiento por la fiscalía”). Expediente Nro. 1035780 - 18 / 20

No obstante y con arreglo a un criterio estrictamente dogmático, debe aceptarse asimismo que tampoco pueden operar sin reglamentación alguna porque el legislador nacional, al igual que lo hiciera en el inciso 5º, las ha subordinado a lo que prevean las leyes procesales correspondientes, de modo que compete al legislador local establecer en qué casos, bajo qué requisitos y según qué tutelas legales serán viables, punto en el que procede remitirse a lo que se expresara respecto del inciso 5º. Sería deseable que en el cometido de esa tarea primen criterios comunes en las distintas jurisdicciones, por tratarse de una cuestión evidentemente sensible, que puede traer serias consecuencias, porque aunque referido al principio de oportunidad, bien se ha advertido que la diversidad legislativa “contradice claramente el principio de

igualdad ante la ley, al permitirse que cada provincia (y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) modifique los criterios que determinan el inicio o extinción de la acción penal”, a la vez que “podría afectar la seguridad jurídica, que supone la previsibilidad de las conductas propias y ajenas y sus efectos, ante las respuestas enfrentadas e idas y vueltas de las máximas instancias judiciales locales ante planteos referidos a la constitucionalidad de estas normas” (Dolores Aguad, Natalia Bazán, Daniela Bianciotti, Milagros Gorgas y Berenice Olmedo, en “La regulación provincial del principio de oportunidad. Sistematización comparativa de las legislaciones provinciales que receptan institutos de oportunidad procesal”, publicación del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias

Sociales

de

Córdoba,

Junio,

2011,

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-regulacion-provincial-deprincipio-de). En consecuencia, hasta tanto la Provincia no legisle sobre la materia, no puede oponerse la reparación integral como causa de extinción de la acción, Expediente Nro. 1035780 - 19 / 20

según ocurre en el caso, por lo que no puede hacerse lugar a la excepción planteada, sin costas atento lo novedoso de la cuestión suscitada. VI. Finalmente, respecto de la suspensión del juicio a prueba, coincido con la conclusión de la Fiscalía de Cámara, en el sentido que si la “modificación a la acusación originaria fue formalizada por el Fiscal Correccional interviniente (a instancias de los querellantes), es la que corresponde al nuevo hecho fijado, y fue la misma la que determinó la remisión de los autos a esta sede por parte del Tribunal que vio excedida su competencia material”, no puede afirmarse la existencia de una calificación “provisoria” o que a ella fue ajena el Ministerio Fiscal. En consecuencia, como la nueva imputación que pesa en contra del imputado (CP art. 79) no hace viable el beneficio solicitado, el mismo debe ser rechazado. Con costas. Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. No hacer lugar a la excepción perentoria planteada, con fundamento en la extinción de la acción penal por la reparación integral del perjuicio (CP art. 59 inc. 6º), sin costas. II. No hacer lugar al planteo subsidiariamente formulado, de suspensión del juicio a prueba (CP art. 76), con costas. PROTOCOLICESE Y HAGASE SABER.

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