CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

REVISTA ELECTRÓNICA

AÑO II N° 3 - 2008

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

LAS MODIFICATORIAS A LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES Julio Cesar Castiglioni Ghiglino

Mediante Ley Nº 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artículo 17º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en la cual se le quita el doble voto al Alcalde, toda vez que antes tenía el voto como un miembro mas del Concejo Municipal y en caso de empate tenía un doble voto dirimente, esta modificación si bien es cierto es importante, pero recorta las facultades del Alcalde de votar como miembro del Concejo, y por otro lado lo exime al Alcalde de la responsabilidad en los acuerdos que se adopten contrario a la ley donde no haya votado al no existir empate, lo que contradice el artículo 5º y 18º de la Ley Orgánica de Municipalidades , que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el Alcalde y los Regidores. Mediante Ley Nº 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica la Décima Cuarta disposición complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades, esta modificación fue importante toda vez que la anterior redacción sólo facultaba a los propietarios de edificaciones que hayan construido sin licencia de construcción o en terrenos sin habilitación hasta el 31 de diciembre de 2002, podían regularizarlo hasta el 30 de junio de 2003, sin embargo con la modificación se amplió a que podían regularizar hasta el 31 de diciembre de 2005.

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Mediante Ley Nº 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los artículos 22º y 25º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto al artículo 22º debemos precisar que se ha omitido incluir entre las causales de vacancia la renuncia, la misma que ya se encuentra contemplada en el artículo 194º, último párrafo, de la Constitución Política del Perú, modificado mediante Ley 28607, la cual establece que los alcaldes deben renunciar seis meses antes de la elección para postular al cargo de presidente de la republica, vicepresidente, miembro de parlamento nacional o presidente del gobierno regional. En igual sentido el Texto Fundamental señala en su artículo 113º inciso 3), que la Presidencia de la Republica vaca por aceptación de su renuncia por el Congreso de la Republica es decir si el máximo mandatario puede renunciar a su cargo, con mayor razón pueden renunciar los alcaldes y regidores que provienen de elección popular, toda vez que a una persona no se le puede obligar a que permanezca en un cargo del cual quiere apartarse por alguna razón. El inciso primero del artículo del artículo 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972, en comentario, sobre la causal de muerte, no ha sufrido ninguna modificación, toda vez que la muerte pone fin a la existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de vacancia. El inciso segundo del artículo en comentario, sobre la causal por asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna modificación sin embargo este inciso debería ser eliminado, toda vez que al haberse plasmado la renuncia seis meses antes de la elección para postular a presidente de la Republica, vicepresidente, miembro de parlamenta andino nacional o presidente del concejo regional, no tiene sentido su aplicación salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial

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postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan a cabo en la misma fecha. El inciso tercero del artículo en comentario, sobre la causal de enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones,

no

ha

sufrido

ninguna

modificación

existe

reiterada

jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, que el Alcalde o Regidor elegido por voluntad popular padece de una enfermedad incurable o Terminal procede su vacancia presentando como pruebas los documentos que sustenten dicha causal, como recientemente sucediera con el ex Alcalde de la Provincia del Santa. El inciso cuarto del artículo en comentario, sobre la causal por ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por mas de 30 días consecutivos sin autorización del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo se debería haber incorporado el incumplimiento de sus funciones edilicias las cuales deben estar debidamente demostrada, toda vez que el artículo 21º de la citada Ley Orgánica establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir las ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio municipal para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su jurisdicción en lugares distantes, estos no pueden ser por 30 días, por que la administración municipal quedaría, sin conclusión y se producen enfrentamientos entre el primer regidor con los gerentes municipales, creemos que si la ausencia de la localidad es injustificada también lo debe reemplazar el primer regidor o teniente alcalde conforme a lo establecido en el artículo 24º de la propia ley. El inciso quinto del artículo en comentario, sobre la causal de cambio de domicilio fuera de la jurisdicción municipal, si bien es cierto este inciso

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tampoco ha sufrido ninguna modificación, discrepamos totalmente con el, por cuanto en la parte final del citado artículo se señala que no se considera cambio de domicilio el señalamiento de mas de un domicilio, lo cual contraviene el principio de vecindad, toda vez que el vecino es el que radica en un lugar que es diferente al residente o al transeúnte y en ese sentido postular a un proceso electoral debe estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción donde postula y además debe tener residencia continua y efectiva durante los dos últimos años, lo que lamentablemente no sucede. El inciso sexto del artículo en comentario, sobre la causal por condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad, en este inciso si existe una modificación por cuanto la anterior redacción señalaba por sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito doloso, al respecto debemos precisar que los delitos de trámite sumario como el abuso de autoridad, incumplimiento de actividad funcional y omisión de actos funcionales, entre otros, de acuerdo a nuestro Código Procesal Penal, el Juez sentenciador es el de primera instancia, es decir el que instruyó el delito y sube en grado de apelación a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la persona estaría condenada y en consecuencia prosperaría su vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube un incidente a la Corte Suprema. El Código Procesal Penal establece que la interposición de la queja no suspende la ejecución de la sentencia, pero lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya había procedido a declarar la vacancia, como los casos de Chiclayo, Cañete,

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Supe Pueblo, San Martín de Porres entre otros, lo grave de la modificación es que se señala que al existir un incidente pendiente ante el órgano jurisdiccional procede la suspensión del cargo y más no la vacancia hasta que la Corte Suprema se pronuncie, esta redacción ha sido incorporada lamentablemente por la intromisión del Tribunal Constitucional de revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que por mandado constitucional son irrevisables. Por otro lado, si se trata de un juicio de carácter ordinario como el peculado, el cohecho y concusión entre otros, quien sentencia es la corte Superior en primera instancia en merito a la acusación

sustancial y

requisitoria por parte del Ministerio Público, en dicha condena, se interpone el recurso extraordinario de nulidad y ahí si queda consentida la condena por delito doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado en un penal o si se suspende la ejecución y cumple las reglas de conducta interpuestas por la sala. En este extremo, así el condenado interponga la demanda de revisión procede la vacancia como en el caso del distrito de Santa Anita, toda vez que esta demanda es un nuevo proceso y no un incidente dentro del expediente. El inciso séptimo del artículo en comentario, sobre la causal de inconcurrencia injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis no consecutivas durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo debió incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones extraordinarias consecutivas, porque en la redacción actual no se puede vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que conforme lo establece el artículo 13º, sólo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la cual es privilegiada a ser convocada sólo por el Alcalde, salvo el caso que

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las convoque el Alcalde y no asita a las sesiones de concejo como lo sucedido en la vacancia del Presidente Regional de Ancash. El inciso octavo del artículo en comentario, sobre la causal por nepotismo conforme a la Ley de la materia, esta causal no ha sufrido ninguna modificación y se encuentra bajo los alcances de la Ley de Nepotismo Nº 26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM. El inciso noveno del artículo en comentario, por incurrir en la causal del artículo 63º de la ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificación, este artículo establece, que los alcaldes y regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes, y el artículo 56º del mismo texto establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad, al respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal, emitida por el máximo organismo electoral. El inciso décimo del artículo en comentario, sobre la causal por sobrevenir alguno de los impedimentos establecidos en la Ley de elecciones municipales después de su elección, nuevamente se ha incurrido en el error de la redacción anterior, por cuanto los impedimentos se encuentran en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales 26864, donde se encuentran los altos funcionarios y los funcionarios públicos en general, sin embargo en el inciso 8.1) parágrafo c) se establece los comprendidos en los incisos 7), 8), y 9) del artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que se referían como impedimentos que no pueden postular a los cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan interés en las concesiones o en los contratos entregados o en trámite otorgados por la Municipalidad, en el inciso 8) los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan

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proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, así como los que hubieran otorgado fianza y otra garantía para asegurar el cumplimiento de alguna obligación a favor de aquellas y en el inciso 9) Los que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban plasmados en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 23853, la misma que esta derogada por la actual Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972, lo cual es un gravísimo error toda vez que la no haberse modificado la ley de Elecciones Municipales y tratándose de impedimentos han podido postular en el último proceso electoral, los que tengan interés en los contratos, los deudores por obligaciones de carácter civil y los que sufrieron condena por delito doloso, con lo cual se han presentado casos en que se gana la elección y después se le vaca en el cargo como lo sucedido en el caso de Cerro Colorado de Arequipa. En el caso de las causales de suspensión establecidas en el artículo 25º se señala que el cargo de Alcalde o Regidor se suspende por acuerdo del Concejo Municipal, debiendo analizar cada uno de ellos: El inciso primero, del artículo materia de comentario, la suspensión por incapacidad física mental o temporal no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo creemos que esta incapacidad física debe tener un plazo prudencial máximo de un año, porque en caso contrario el Concejo Municipal estaría funcionando con un reemplazante en forma temporal pero por cuanto no se ha declarado la vacancia de esta persona. El inciso segundo, del artículo materia de comentario, licencia autorizada por Concejo Municipal por un periodo máximo de 30 días naturales, en este caso tampoco ha sufrido ninguna modificación pero debemos tener en claro que el otorgamiento de la licencia es comunicado al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolución correspondiente, una persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente,

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ninguna autoridad pública acata los actos de gobierno del Concejo Municipal, sus actos administrativos o actos de administración, en este sentido la ley dispone que se procedería de acuerdo al artículo 24º, en caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer Regidor hábil que le sigue en su propia lista y en caso de vacancia el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hábil que sigue en su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por ausencia injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta un máximo de 30 días sin autorización, en este caso también lo reemplaza el teniente Alcalde con todas las prerrogativas, en ese sentido el teniente Alcalde reemplazante sin Acuerdo de Concejo estaría investido de promulgar

actos

de

gobierno,

actos

administrativos

y

actos

de

administración y no estaría usurpando funciones por cuanto la redacción del artículo 24º se lo permite como en el caso de Requena. El inciso tercero, del artículo materia de comentario, por el tiempo que dure el mandato de detención, se señala que concluido el mandato de detención el Regidor asume sus funciones en forma automática sin requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal, lo cual también es una falacia, por cuanto si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el cargo se comunica al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolución correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una Resolución que le faculta al reemplazante estar en la función edilicia es necesario que se comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones, para que deje sin efecto su Resolución anterior y recobre vigencia la Resolución primigenia, debemos señalar que una autoridad sin credencial sin Resolución que lo habilite no puede ejercer la función edilicia, es mas

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si siquiera lo dejan ingresar al Palacio Municipal, como lo sucedido en el caso del distrito de Villa El Salvador. El inciso cuarto, del artículo materia de comentario, por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo, nuevamente se comete el error de la redacción anterior por cuanto no se precisa por que tiempo debe ser la suspensión, han existido casos de Concejo Municipales abusando

de la mayoría que ostentan, han

suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un años y sin que el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su totalidad lo que ha obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la Directiva 034-2004-JNE de fecha 12 de marro de 2003, donde establece el

procedimiento

y

requisitos

formales

para

el

otorgamiento

de

credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores suspendidos con arreglo a ley. Este dispositivo fue emitido con el único objeto de evitar los abusos que se venían cometiendo, sin embargo era necesario que el legislador precise por que la sanción no podía exceder mas de 30 días, lo cual es desconocido por el Tribunal Constitucional que establece que el concejo puede suspenderlo a uno de sus miembros por el plazo que crea conveniente, criterio establecido en el caso de la Municipalidad de Ancón, frente a esto y estando que el Tribunal Constitucional no puede hacer legislación positiva nos quedamos con la directiva emitida por el Jurado Nacional de Elecciones. En el inciso quinto, del artículo materia de comentario, por sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de libertad, se precisa que la suspensión se declara hasta que no haya recurso pendiente de resolver y que el proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, en este caso estamos hablando de los recursos de queja por denegatoria de recurso de apelación ante la

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Corte Suprema, también se señala que la suspensión no podrá exceder al plazo máximo de la pena mínima, es decir, si una persona es condenada en segunda instancia (procesos sumarios), queda suspendida en el cargo y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema, que pasa si la Corte Suprema como ya conocemos los procesos los resuelve en dos o tres años y la suspensión excede al plazo de la pena, existiendo un gran vacío sobre el particular, no se le podrá decir al Poder Judicial que resuelva rápidamente porque la persona esta suspendida. Se puntualiza que de ser absuelto en el proceso penal el suspendido reasume en el cargo en este caso solo puede absuelto el condenado en proceso sumario, vía recurso de queja y la haberse declarado fundado el recurso de nulidad, en este caso suben todos los actuados en recurso de nulidad y se puntualiza que en caso contrario, en caso de no ser absuelto, es decir de no proceder la queja se declarará la vacancia. Esta es una redacción ambigua y con falta de tecnicismo que sólo llevara a confusión a la comunidad. Mas adelante se precisa que contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión procede el recurso de reconsideración dentro de 8 días hábiles y contra este el recurso de apelación dentro de los 10 días hábiles posteriores a su notificación. En este caso, solo debe proceder el recurso de apelación en un plazo de 5 días conforme al proceso abreviado que señala el Código Procesal Civil, debiendo elevarse los actuados al Jurado Nacional de Elecciones en un término de 3 días hábiles bajo responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver en un plazo de 30 días de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe oral bajo responsabilidad.