REVISTA CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES

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INDICE “LAS TELECOMUNICACIONES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO Por: EDGAR GONZALEZ (pág 3 – 45)

“TELEFONIA DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL UTILIZANDO EL PROTOCOLO INTERNET EN EL DERECHO COLOMBIANO” Por: ALFONSO MIRANDA LONDOÑO (pág 46 – 87) “NUEVA REALIDAD JURÍDICA PARA LAS TELECOMUNICACIONES EN COLOMBIA” Por: ALFREDO FAJARDO MURIEL (pág 88 – 135) “LA MAYOR SUBASTA DE TODOS LOS TIEMPOS” Por: JUAN CARLOS GÓMEZ (pág 136 – 153)

“TENDENCIAS DE LAS TELECOMUNICACIONES” Por: ING. HERNÁN AVENDAÑO MENDOZA (pág 154 – 156) “ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL REGIMEN NORMATIVO DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES” Por: ALBERTO MONTAÑA PLATA (pág 157 – 178)

“TIPOLOGIA DE CONFLICTOS EN MATERIA DE COMERCIO ELECTRÓNICO” Por: DANIEL PEÑA VALENZUELA (pág 179 – 204)

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“LAS TELECOMUNICACIONES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO” Por: EDGAR GONZALEZ Las grandes transformaciones en el modelo de prestación de los servicios de telecomunicaciones desde finales de los 80 hasta la fecha, ha determinado la necesidad de revisar y en algunos casos revaluar la estructura y organización jurídica de nuestros países influenciados por el derecho administrativo francés y por la escuela clásica del servicio público. No obstante la crisis que durante muchos años ha adolecido esta teoría, y las críticas ciertamente justificadas a la misma, lo cierto es que bajo ropajes distintos se ha mantenido su finalidad y objetivo, esto es, la búsqueda y satisfacción del interés general. La liberación de las telecomunicaciones y el cambio de dos polos opuestos en su régimen, como son el monopolio y la competencia en su prestación, ha traído aparejada una crisis y un cambio en la organización jurídica de cada país. Este cambio o transformación se ha venido produciendo en forma igualmente vertiginosa, especialmente para estructuras jurídicas normativas que por esencia deben tener una vocación de permanencia en el tiempo, y que sin embargo, han tenido que ser modificadas para adecuarse a la realidad de los hechos a veces inesperados y sucedidos en el mundo de las telecomunicaciones. Basta mencionar el avance de la tecnología que ha hecho desaparecer en la práctica los conceptos clásicos sobre clasificación de servicios de telecomunicaciones y de redes públicas por servicios, consagrados en nuestros ordenamientos jurídicos, para poder entender la magnitud de esta realidad. Esta primera característica sobre la necesidad de una constante y rápida transformación del régimen normativo, es muy propia de las telecomunicaciones y podríamos decir que única, pero igualmente ha conllevado que en primer lugar se haya producido la modificación del precepto y

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solo luego, con el tiempo, empezamos a comprender y a tratar de estructurar una teoría jurídica que permita visualizar y organizar en forma sistematizada el nuevo modelo1. El asunto no es fácil, pues la ortodoxia nos indica que el método es exactamente inverso a la realidad de los cambios del sector, es decir, como consecuencia del análisis y de las ventajas y desventajas del régimen de competencia, se impone la creación y expedición de las normas y de las instituciones que más se ajusten a estos parámetros y a las necesidades propias, y exclusivas en muchos casos, de cada uno de nuestros países de América Latina y Centro América.

1. EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES. Este conjunto normativo autónomo, especializado y que pretende ser sistematizado, es conocido como el derecho de las telecomunicaciones. Es necesario por lo tanto, adentrarse así sea en forma somera sobre la naturaleza del derecho de las telecomunicaciones, entendido más allá del concepto de un servicio público o al público, o también denominado servicio o servicios de interés general. Este trabajo parte obviamente de un supuesto previo y necesario, cual es la existencia de un derecho de las telecomunicaciones,2 pues solo así pueden hacerse afirmaciones sobre sus Al respecto Eduardo García de Enterría en el prólogo de la obra “Derecho de las Telecomunicaciones” colección Derecho de las Telecomunicaciones Javier Cremades coordinador. Págs. 5 y ss. Señala que “pocos sectores, si es que alguno, ha experimentado nunca una transformación más espectacular como el de las telecomunicaciones. La rapidísima evolución de la técnica, la mundialización, aquí más vertiginosa y efectiva que en cualquier otro campo de la economía, las demandas crecientes de este servicio ... han hecho saltar por los aires los cómodos esquemas con que han venido encuadrándose las telecomunicaciones tradicionales. Y más adelante agrega “ ... las costuras de ese viejo vestido han estallado por todas partes y nos aprestamos a hacer frente a una situación enteramente nueva”. 1

Autores como el profesor Eduardo García de Enterría confirman la existencia del nuevo derecho de las Telecomunicaciones , así como gran parte de la doctrina. Véase prólogo a la obra “Derecho de las Telecomunicaciones” Págs. 5 y ss. La Ley-Actualidad. Ministerio del Fomento. 1997. En el mismo sentido véase a José Fernando Merino Merchán . “Curso de Derecho de las Telecomunicaciones”. Dykinson. 2000 y “Política y 2

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relaciones con otras ramas del derecho; sobre su contenido conceptual y su utilidad y principalmente sobre su finalidad, o si por el contrario carece de esta y se trata de simples instrumentos o medios ausentes de regulación. El derecho de las telecomunicaciones comprende un régimen legal autónomo de normas jurídicas propias derivadas de la especialidad del sector, de esencial importancia no solo por su relativa y reciente aparición, sino principalmente por que el nuevo derecho de las telecomunicaciones es la base fundamental para el desarrollo de la sociedad, y para la creación y consolidación de la ya famosa sociedad de la información, como se analizará mas adelante. Este derecho de las telecomunicaciones ha tenido diversos sobresaltos, e inconsistencias en su creación y en su implementación por las razones ya comentadas y por su avance vertiginoso. La experiencia de gran parte de nuestros países ha determinado en algunos casos la apertura de la competencia, sin la creación y consolidación de las normas jurídicas necesarias para garantizar la aplicación de las reglas que la protejan; como podrían ser la constitución previa de las autoridades encargadas de regular y garantizar la competencia, o más grave aún, en desmedro de instituciones mucho más importantes que la misma competencia. Nos estamos refiriendo al concepto del servicio universal y a las políticas para su implementación y cobertura, o para la inclusión de nuevos servicios en su definición, que tienden a analizarse con posterioridad a la liberalización, o por lo menos a dejarse en un segundo plano. Así mismo, se echan de menos normas específicas de protección y garantía de los derechos de los usuarios, entendidos más allá del concepto de simple consumidor, y sí como la razón de ser del régimen jurídico y de la misma existencia de los operadores y titulares de redes y servicios.

Derecho de las Telecomunicaciones en la Unión Europea”. Tomo I y II Dykinson. 2000. Rogelio Pérez Bustamante, José Merino Merchán, José Luis Castellanos Trevilla.

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Estas incertidumbres propias de un nuevo modelo de liberalización, en nuestro concepto no pueden calificarse de buenas o malas, ni tampoco, en un análisis racional, permiten tomar partido a favor o en contra del mismo. Se trata simplemente de una nueva realidad de prestación de servicios en competencia, que permite nuevas oportunidades, y que dependiendo de su implementación y de la claridad que tenga el legislador y la sociedad sobre los objetivos buscados, se obtendrán o no los resultados esperados. El presente documento pretende analizar los cambios y algunas características del nuevo modelo de liberalización en el derecho de las telecomunicaciones, y aportar a la discusión sobre el estudio de las instituciones que cambiaron o que deben transformarse, todo obviamente enmarcado en una concepción filosófica respecto de los objetivos y finalidades de las telecomunicaciones. Para ello necesariamente habrá que referirse al modelo original de monopolio y plantear un interrogante sobre la existencia o no en este momento de la antigua e intrínseca relación de las telecomunicaciones con el derecho administrativo, y sus nexos con el servicio público. Y sí realmente la liberalización de las telecomunicaciones y su sujeción a las reglas del mercado, hacen inútil esta relación y revalúa totalmente su aplicación.

2.

¿

DEBE

EXISTIR

UNA

RELACION

ENTRE

EL

DERECHO

DE

LAS

TELECOMUNICACIONES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO ? Existe ya un relativo consenso sobre la importancia de las Telecomunicaciones como “esencial para el desarrollo social y económico, cultural y político y para el fomento del Comercio Internacional y la seguridad nacional y regional”, como se expresaba anteriormente y que sustenta la razón de la existencia de este nuevo derecho y la decisión de todos los países de

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propender a la universalización de los servicios de telecomunicaciones. (Es texto literal del documento de la UIT de 1997)3. La doctrina coincide en señalar que las telecomunicaciones son servicios necesarios no solo para la supervivencia de los individuos, sino para su desarrollo4. Podríamos agregar y modificar aún más esta premisa,

subrayando que hoy las

telecomunicaciones son necesarias para la supervivencia y desarrollo de la sociedad, ya no solo del individuo. La conclusión es clara y categórica: sin comunicación no hay futuro. Y si el derecho administrativo tiene su razón de ser en la expedición de reglas que rigen la actividad administrativa en orden a la realización de los fines del interés general, esto es de la sociedad, pareciera a primera vista connatural la relación entre el derecho de las telecomunicaciones, esencial para el desarrollo social, económico, cultural y político de una nación o naciones y el derecho administrativo, orientado igualmente al desarrollo de la sociedad. La tesis esbozada pareciera cerrar este capítulo sin mayores comentarios. Desafortunadamente no es así, y especialmente en lo que atañe a las grandes discusiones doctrinarias sobre el nuevo régimen jurídico que debe aplicarse a las telecomunicaciones en un marco de liberalización. En efecto una corriente doctrinaria parece desechar de plano cualquier relación del Derecho de las Telecomunicaciones con el Derecho Administrativo. Lo anterior, bajo la creciente liberalización en la prestación de los servicios y la aplicación necesaria, y al parecer de algunos, En el documento de la UIT denominado Tendencia del Sector de las Telecomunicaciones en América, 1997, se cita el pronunciamiento de la reunión cumbre de las Américas de 1995 y reunión de altos funcionarios de 1996. Igual en la reunión del grupo de Telecomunicaciones Básicas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1996, y a la declaración de Bridgetown de 1997. 3

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excluyente, del Derecho Privado para regular las relaciones entre los distintos actores del sector, en contraposición al antiguo y desueto concepto del servicio público de las telecomunicaciones5. Este argumento además se sustenta en el fracaso generalizado del modelo de monopolio en cabeza del Estado para la prestación de los servicios. En síntesis se sostiene, que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, y del derecho privado son la base del nuevo modelo de liberalización de las telecomunicaciones con primacía sobre instituciones del Derecho Administrativo, o la ausencia de aplicabilidad de este, pues pareciera pugnar con las nuevas reglas del mercado. En la mayoría de los casos , las mismas autoridades encargadas de las funciones de la regulación parecieran coincidir en el sentido de que el cambio del modelo de monopolio al régimen de competencia abierta determina por si mismo sus propias reglas y por ende, la ausencia de intervención administrativa, o de mínima intervención. Este nuevo actuar con múltiples características que trataremos de reseñar, parecen dominar el nuevo ordenamiento jurídico de las Telecomunicaciones, y en especial lo que se denomina ahora como la regulación en el sector. En el vertiginoso cambio de las telecomunicaciones, que obliga a revisar en forma periódica su estatuto normativo, cobra importancia la función del abogado para recoger los hechos, entenderlos y analizarlos frente al ordenamiento jurídico vigente, bien sea en defensa de sus representados, o para la expedición de normas de su competencia o bien para cumplir con su obligación de impartir justicia.

El Derecho de las Telecomunicaciones en Europa y en España. Javier Cremades García, Pág. 7 y ss. Editorial La Ley-Actualidad. Ministerio de Fomento 1997, Madrid. Este autor al igual que la mayoría de la doctrina señala que “... las Telecomunicaciones en general, han sido y son un factor de cohesión social y vertebración territorial.” 5 El autor Gaspar Ariño Ortiz señala que “el servicio público fue un instrumento de progreso, y también de socialización, especialmente en los Estados pobres de Europa, que permitió mejorar la situación de todos. Pero su ciclo ha terminado”. Al respecto cita a José Luis Villar para señalar que el servicio público “ cumplió su misión y hoy ... hay que hacerle un digno entierro”. Véase Pág. 757 y ss., “Servicio público y servicio universal en las telecomunicaciones” del citado autor contenido en el capítulo IV de la obra Derecho de las Telecomunicaciones. Colección Derecho de las Telecomunicaciones. Javier Cremades Coordinador . 1997. 4

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Pero resulta más importante, la función del jurista, quién además de analizar los hechos y enmarcarlos en el mundo jurídico, debe adentrarse en el contexto filosófico orientador del sistema político-legal, y bajo un criterio finalista, atender a los objetivos pretendidos por la norma o por su autor, en orden a satisfacer las necesidades esperadas que generalmente se sustentan en el interés colectivo. Es necesario conocer la razón y finalidad del sistema, para sugerir, proponer y modificar las normas jurídicas, de tal manera que se orienten al interés general y sean compatibles con el mismo. Lo contrario serían normas contradictorias, dispersas o confusas a lo sumo, con grandes dificultades para su interpretación y aplicación, situación que en forma desafortunada se ha venido generalizando. Esta situación resulta aplicable con mayor razón al derecho de las telecomunicaciones por su corta estabilidad en el tiempo y por la necesidad de crear nuevas normas que permitan eliminar los obstáculos para que la sociedad pueda tener acceso a las nuevas tecnologías y servicios. No se trata de una disertación teórica o académica, sino de la aplicación de un concepto que tendrá incidencia para determinar la competencia o no de una autoridad administrativa, y por ende la legalidad o invalidez de su actuación. La intervención del Estado, si ella es posible y cuales son sus limitaciones. Y los interrogantes de cómo podría ejercerse dicha intervención o sí el nuevo modelo tiene su sustento en forma exclusiva en la autorregulación, son aspectos esenciales que deben señalarse con total claridad y conocimiento de todos los actores (operadores, intermediarios, autoridades y usuarios) del sector. De ello depende igualmente la conclusión de si es o no posible vulnerar o modificar los acuerdos de los particulares, en un régimen de competencia.

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Todo ello debe señalar las pautas para definir la mejor forma de asegurar un desarrollo continuo y sin contratiempos de las telecomunicaciones y el acceso de la población a más y mejores servicios. Cualquiera sea la investidura y función que se ejerza, bien sea de autoridad administrativa, encargada de desarrollar la política y planes del sector, o de vigilar y controlar, o de regular, o en tratándose de empresas privadas proveedoras de servicios, bienes y redes, o aún del usuario como grande, mediano o pequeño cliente, el desarrollo del sector requiere el conocimiento claro de las reglas de juego y de sus derechos y obligaciones. Y esta no es la regla general en la realidad. Por todas estas razones se expresan algunos comentarios sobre el criterio finalista que orienta el Nuevo Derecho de las Telecomunicaciones, bajo el marco de competencia y de liberalización, común ya a todos nuestros países con muy contadas excepciones.

3. CONTENIDO CONCEPTUAL DEL TEMA. ¿PARA QUÉ? Si se tratara de afirmar que las telecomunicaciones involucran aspectos del Derecho Privado y del Derecho Administrativo, como introducción del Derecho a las Telecomunicaciones, y como un enunciado de un texto sobre la materia, no tendría mayor interés ni importancia para el desarrollo de este derecho y del régimen de prestación de los servicios y utilización de redes. Si se trata de analizar cómo la liberalización implicó una ruptura de los modelos tradicionales de gestión de los servicios públicos de las Telecomunicaciones, y tratar de resolver las grandes dudas que se presentan en el nuevo modelo de competencia y de apertura del mercado, frente a temas sustanciales de este nuevo Derecho, el tema es de la mayor importancia, y resulta necesario profundizar en su análisis y discusión.

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Para colocar el problema en aspectos prácticos podríamos decir: Deben las autoridades del Estado circunscribir su actuación a controlar y vigilar el desarrollo del sector, y de los operadores públicos y privados que prestan los servicios y proveen la infraestructura de redes? Es necesaria o innecesaria una intervención del Estado en el mercado de las redes y servicios de las telecomunicaciones, teniendo en cuenta, que como se postula hoy “la libertad de mercado constituye el mejor regulador en materia de calidad y precios al consumidor”?6 ¿La simple garantía y protección para la existencia de una competencia real y efectiva implica por añadidura la protección del interés general ? U otra manera de conceptuar el interrogante, es determinar si se acoge la filosofía de que, defendiendo la existencia de una competencia real y efectiva, los intereses generales se protegen por añadidura. Se trata finalmente de analizar las características del modelo actual con el fin de determinar el papel que deben jugar el Estado, los particulares y los usuarios, y los límites legales a su actuación, que no es nada distinto de sus derechos y obligaciones. El régimen de competencia y de apertura del sector es una realidad, surgida más por razones técnicas que jurídicas y bajo ese nuevo marco hay que desentrañar su naturaleza y los nuevos medios e instrumentos que permitan cumplir con su finalidad de elemento vital para el desarrollo de la sociedad.

Tratado de Derecho Administrativo. Profesor Agustín Gordillo. Tomo II. La Defensa del Usuario y del Administrado. Cuarta Edición. Fundación de Derecho Administrativo. Pág. VII-7. Este autor se refiere al concepto de auto y hetereoregulación. Al respecto señala que la autorregulación constituye la antítesis de la solución planificadora del Estado, que determina que producir, bajo que parámetros y con qué precios. Concluye señalando que resulta obvio que hay cosas que no pueden dejarse al mercado, por su incidencia en la colectividad. 6

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Esta ruptura de los modelos tradicionales de gestión en los servicios de telecomunicaciones, y la participación preponderante del sector privado en la prestación de los mismos, ha cambiado la percepción del Estado ya no como titular y prestador de los servicios, casi siempre en régimen de monopolio, sino en ejercicio de funciones regulación y de policía administrativa, con atribuciones de control y vigilancia para garantizar el desarrollo continuo y eficiente de las telecomunicaciones. Así mismo resulta de la mayor importancia determinar la vigencia y consonancia de las antiguas instituciones jurídicas del derecho administrativo aplicados a un servicio público en monopolio estatal frente al nuevo entorno, y cuales de ellas impiden o contravienen el desarrollo armónico del sector en este nuevo modelo. Al respecto podría señalarse desde

ahora que efectivamente se encuentran instituciones

clásicas del derecho administrativo que han decaído frente al nuevo entorno de liberalización, pues no atienden al cumplimiento y naturaleza del mismo. Instituciones como el control de tutela ejercido por el poder central respecto de una entidad Estatal creada para prestar los servicios de telecomunicaciones, resulta disonante frente a un Estado que debe vigilar las reglas de juego y la igualdad de condiciones para todos los jugadores, sin participar en el mismo.7 En otras palabras no es posible ser juez y parte, principio básico consagrado en el famoso libro Verde de las Telecomunicaciones, con el cual se inició el proceso de liberalización del sector en Europa 8 Es diciente el caso colombiano en la prestación de los servicios de telefonía de larga distancia, de telefonía local, y aún de telefonía móvil celular. El Ministro de Comunicaciones con el fin de ejercer el control de tutela, típico del derecho administrativo, sobre la empresa tradicional Estatal, (Telecom Empresa Industrial y Comercial del Estado), preside y hace parte de su Junta Directiva, y por lo tanto participa en la decisiones de sus políticas y planes. Al mismo tiempo, define los planes y políticas del gobierno y preside la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Se trata de un control de tutela consagrado en leyes anteriores a la liberalización que se mantiene vigente. En término similares sucede con las empresas públicas de telecomunicaciones del orden local, las cuales son de propiedad del municipio y sus Juntas Directivas son presididas por la máxima autoridad local el Alcalde y sus representantes. 7

El libro Verde de las Telecomunicaciones fue publicado el 30 de junio de 1987 como el primer diseño completo de la política comunitario de telecomunicaciones por parte de la Comisión Europea. En el citado libro Verde se incluye como uno de los diez mandamientos de la liberalización el de la “G) Separación de las actividades de regulación y explotación de las administraciones de las telecomunicaciones”. O en otras palabras “en un entorno más abierto a la competencia, las administraciones de las telecomunicaciones no pueden, al mismo tiempo, ejercer la 8

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Igual mención debe hacerse sobre el principio clásico de la titularidad del Estado en la prestación de los servicios y por ende de su facultad y competencia para otorgarlos en concesión9. Así mismo resultan cuestionados los modelos de gestión directa por parte del Estado e indirecta por parte de los particulares, mediante la figura de la concesión para la prestación de los servicios. Dadas las reglas de igualdad como base de la competencia, se encuentran títulos de concesión no solo para particulares sino para entidades públicas prestadoras de servicios, lo cual desnaturaliza el modelo de gestión indirecta. La misma necesidad de establecer un régimen de igualdad entre todas las empresas tanto públicas como privadas, prestadoras de los servicios, modelo adoptado por el sistema colombiano, pone en entredicho los regímenes de derecho administrativo y de derecho privado aplicables a cada una de estas entidades. En fin se trata de instituciones que tenían fundamento y objetivos en un régimen de monopolio estatal en la prestación de los servicios y que aparecen desdibujadas y en algunos casos contradictorias con el nuevo régimen de apertura y competencia.

potestad reglamentaria y participar en el mercado. Esto es, ser al mismo tiempo juez y parte” (Pág. 180 a 182 del libro Verde). Es ilustrativa la reforma que introdujo la Ley General de Telecomunicaciones de España (Ley 11 de 1998), donde se eliminó el sistema de concesiones y se introdujo el sistema de autorizaciones y licencias con lo cual el Estado pierde la reserva o titularidad de lo que se consideraba público, y ahora actúa frente a un terreno abierto a todos y con funciones de policía administrativa. Así lo señala José Luis Palma Fernández en su obra “Régimen de Licencias y Autorizaciones. Interconexión y Acceso de Redes” contenida en la obra “Curso Derecho de las Telecomunicaciones. Editorial Dykinson. Coordinadores José Fernando Merino Merchán y María Pérez – Ugena y Coromina. Año 2000. “La diferencia conceptual es trascendental: de la tutela de lo que es reservadamente público se pasa ahora a la protección de lo que está abierto a todos. Y en ese nuevo terreno jurídico de las telecomunicaciones la Administración actúa mediante otro de sus títulos de intervención (aunque más velado): la policía administrativa. Para ello se emplea el régimen de autorizaciones y licencias”. Págs. 107 y 108. En otro de sus apartes señala una perspectiva similar sobre la pérdida de titularidad del Estado: “... la Administración ahora solo puede intervenir no ya salvaguardando lo que es suyo ( pues el ámbito está totalmente liberalizado) sino velando porque se cuide el interés general ante la acción de los particulares”. 9

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Por lo tanto resulta de la mayor utilidad delimitar el contenido conceptual del tema y analizar si efectivamente las actuaciones propias de la función administrativa pueden y deben ser aplicadas en el nuevo modelo de liberalización de las telecomunicaciones, o en otras palabras delimitar si es requerida una intervención del Estado y que clase y grado de intervención en el mercado de las redes de servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta que la defensa de la competencia pareciera llevar a la protección del interés general, o en otras palabras de los derechos de los usuarios. Para ello es necesario señalar con antelación los elementos propios de los dos modelos de gestión y las razones

y características que han llevado a adoptar el nuevo modelo de

competencia primordialmente de operadores privados en la mayoría de los países.

4.

LOS

MODELOS

EN

LA

GESTION

DE

LOS

SERVICIOS

Y

REDES

DE

TELECOMUNICACIONES. VENTAJAS DEL NUEVO MODELO. En anteriores apartes se ha hecho alusión a algunas características de ambos modelos de gestión. Por un lado el modelo clásico imbuido en el concepto de servicio público del derecho francés mediante el cual existe un monopolio del Estado en la prestación de los servicios y por lo tanto su régimen aplicable corresponde al derecho administrativo. Si el servicio público es inherente a la función social del Estado, es clara la conclusión sobre el ámbito de aplicación del derecho administrativo en la prestación de los servicios públicos. Por otra parte el típico modelo americano (anglosajón) de las “public utilities” que parte del carácter estrictamente privado de la actividad, la administración tiene limitada su actuación a garantizar algunos intereses del consumidor y bajo el principio de libertad de competencia sometida a controles. Son servicios de interés general que provienen de una institución del Common Law denominada Common Calling .

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Se trataba de algunos servicios sujetos a un régimen jurídico que implicaba una mayor responsabilidad y por ende, el titular contraía una serie de obligaciones entre las que se encontraban la de “servir a todos en condiciones razonables y con un precio igualmente razonable”. 10 La complejidad de las materias reguladas dificultaba las actividades de regulación y control, razón que dio inicio a la creación de las comisiones independientes para regular y controlar los distintos sectores económicos. En síntesis este modelo adopta el principio de libertad de competencia y establece la imposición de obligaciones positivas a los operadores o proveedores de servicios, bajo el control y regulación de las comisiones reguladoras independientes. Como se observa el modelo actual europeo y de la mayoría de nuestros países de América han adoptado en mayor o menor grado las instituciones anglosajonas. No obstante estas diferencias conceptuales entre los dos modelos, al parecer opuestos, y como bien lo señala el profesor Tomas de la Quadra – Salcedo en la obra citada, en la realidad tienen más aproximaciones de las pensadas .11 En efecto en la figura del servicio público es marcada la presencia de la concesión generalmente entendida como contrato por medio de la cual se otorga a un particular la habilitación para la prestación de un servicio público. De igual manera se crea la figura de los servicios públicos Al respecto ver a Montero Pascual Juan José “Titularidad Privada de los Servicios de Interés General”. Revista Española de Derecho Administrativo 1996. Págs. 567 y 576. Así mismo Vázques Lépinette Tomás “La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicaciones”. Bilioteca Jurídica Cuatrecasas. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. En la misma reseña Tomas de la Quadra – Salcedo. Págs. 62 y ss.. (Telecomunicaciones y Derecho Público) en la obra “Derecho de las Telecomunicaciones”. Coordinar Javier Cremades. Págs. 132 y ss. 10

11 Señala

este autor que estos modelos, uno de servicio público, bajo la égida exclusiva del Estado y bajo su derecho propio, corresponde a la concepción del Estado Providencia, y el otro otorgado a los particulares bajo la famosa concepción del laissez faire, en realidad no son tan opuestos. Aun en el modelo del servicio público se utilizaba el contratista interpuesto bajo la figura de la concesión, y por otra parte el modelo americano en su evolución “responde

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virtuales, caracterizados por el hecho de que en realidad no han sido declarados como tales, ni tampoco han sido habilitados mediante concesión administrativa. Lo que si existe son una serie de intervenciones que hacen que la doctrina fundamentalmente italiana se plantee que “virtualmente se trata de servicios públicos” 12. Esta noción no resulta muy diferente de las famosas “public utilities” del derecho americano. Por otra parte en el segundo modelo ya se mencionó la evolución del sistema para establecer mecanismos de control, en orden a proteger intereses que el mercado solo no podía garantizar, es decir el ejercicio del control del poder público que garantice la efectiva y real competencia, mediante la regulación de situaciones de dominio y la represión del abuso de posición dominante.13 En otras palabras existe una típica intervención en aspectos propios del mercado en orden a la satisfacción del interés general, que no difiere de la finalidad buscada con el modelo de monopolio del servicio público. El mismo concepto de servicio universal al cual se ha querido limitar el concepto de servicio público, demuestra que además de las reglas propias del mercado, que deben ser el parámetro general de aplicación en este modelo de liberalización, pero no el único, es necesaria una regulación y un control y vigilancia en orden a satisfacer el interés general o los derechos de los usuarios, bajo un nuevo instrumento, la protección de la competencia y la distribución de las cargas sociales. Las razones tecnológicas y la búsqueda de eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios ha llevado que países con sistema adoptado del derecho francés, hayan modificado su estructura a la necesidad de no dejar sin protección intereses que el mercado no podía garantizar de ninguna forma dejado a su propia dinámica”. Ver Págs. 133 y ss. Obra citada. 12 Ver

Tomas de la Quadra-Salcedo Pág. 124.

Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo Americano Mumm Illinois de 1877 como el fallo que da inicio a esta evolución . Se trataba de sitios privados para almacenamiento de grano que pretendían tener libertad absoluta para determinar los precios de acuerdo con los principios de la economía de mercado: El juego de la oferta y de la demanda. Cuando existe abuso de los oferentes de servicios por ser los únicos, y se trate de servicios de interés público o de primera necesidad es necesario evitar el abuso de posición dominante y por lo tanto intervenir en la 13

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normativa para incorporar el nuevo modelo de apertura y liberalización en la gestión de los servicios, 14 y así mismo hayan introducido instituciones como la comisiones de regulación para garantizar el interés general, bajo la protección de una competencia real y efectiva.15 Como ya se mencionó, la liberalización y competencia es un hecho dentro de este marco de la globalización, y por ende corresponde delimitar su naturaleza y características.

5. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO MODELO DE GESTION. Para establecer las ventajas y características del nuevo modelo, es necesaria una mirada retrospectiva del anterior, para descubrir las razones que sustentaron la liberalización de las telecomunicaciones en la gran mayoría de los países. La globalización y el avance de la tecnología han determinado que los mercados cerrados locales o nacionales usufructuados por monopolios, no permitían el desarrollo de los nuevos servicios. Razones igualmente de los costos para el desarrollo de estos servicios y para su comercialización e implementación por parte de entidades de la administración, impedían el acceso oportuno de los usuarios a estas nuevas tecnologías. política de precios. Ver Stoffaes, C. ... “la regulation des reseaux aus Etats Unis”, citado por Tomas de la QuadraSalcedo. Son dicientes los contenidos de varios de los documentos de la Comisión Europea. El mismo Libro Verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y redes de telecomunicaciones, que busca la liberalización del sector propende por la separación de actividades de regulación y explotación y se orienta a la creación de comisiones independientes. En España el Real Decreto 6/96 ahora Ley 12/97 creó la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones como el organismo regulador fundamental de este sector. 14

Véase Edgar González López “Tendencia y Cambios en el Sector de las Telecomunicaciones en América”. Revista Contexto Universidad Externado de Colombia – Departamento de Derecho Económico. Septiembre de 1999 y el documento de UIT del 19 de marzo de 1998. En dichos documentos se recoge la historia sobre la creación de los organismos reguladores o reglamentación en los países de América del Sur y del Centro, su constitución y composición; sus funciones; su oportunidad antes o posterior a un proceso de privatización y su relativa independencia. Para esa época 16 países de América habían suscrito los compromisos de la OMC sobre los 15

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Es diciente el estudio sobre la ineficacia en la cobertura de los servicios de telecomunicaciones en los países de América y de Europa. La revolución europea que transformó el ordenamiento jurídico para ir gradualmente a una liberalización total de los servicios e infraestructuras tiene su fundamento en las conclusiones sobre esta ineficacia de los Carriers dominantes. Se predica entonces la eliminación de obstáculos y requisitos que permitan el desarrollo de los principios de libertad de empresa, de libertad de precios, y bien importante, de libertad de entrada por lo menos en el mercado común, o en mercado abierto. Se señala igualmente que el régimen de competencia abierta implica la aplicación de un régimen de derecho privado que otorga la agilidad necesaria para responder a las expectativas y necesidades de los usuarios, o para darles a conocer las nuevas oportunidades surgidas de los a su vez, nuevos sistemas y servicios de telecomunicaciones. Las instituciones clásicas del derecho administrativo propias del régimen de monopolio resultan de difícil o imposible cumplimiento. Así mismo se reconoce la ineficiencia del monopolio público y privado y el derecho de los usuarios a seleccionar entre varias alternativas, eliminando de paso el abuso de posición dominante de la empresa monopolica sobre el ciudadano, que recibía el nombre despersonalizado de abonado. Las viejas estructuras efectivamente sufren crisis, y hasta las mismas empresas de carácter público pretenden la aplicación del derecho privado que les permita tener agilidad para adaptarse al mundo cambiante de las telecomunicaciones. Este fenómeno que se conoce como “La huida de la administración hacia el derecho privado” es común en esta nueva etapa16, y a nuestro juicio obedece al concepto de la oportunidad y calidad acuerdos de telecomunicaciones y uno de esos compromisos consistía en la necesidad de establecer un órgano de reglamentación independiente. A la fecha 8 países más han constituido dichas comisiones independientes. 16 Al respecto véase a Alvaro Tafur Galvis. “Estudios de Derecho Público”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1997, Capítulo II. “La huida de la administración hacia el derecho privado en Colombia”. En esta obra se señala la

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en la prestación de los servicios y al costo de los mismos, que no siempre son los esperados en una estructura de derecho público, marcadamente agravada por la formación cultural y educativa distorsionada de muchos servidores del Estado, quienes olvidan que su razón de ser se encuentra en el ciudadano que accede a sus oficinas. En fin las actuales estructuras legales, y de constitución de las empresas implican un freno al desarrollo del sector y de la sociedad Por ello el nuevo modelo parece atender de mejor forma, o por lo menos es la esperanza, la agilidad, la eficiencia, la mayor cobertura, los mejores precios y la mejor calidad de los servicios de telecomunicaciones, compensaciones que casi siempre son extrañas a empresas monopolicas públicas o privadas, con algunas excepciones que parecen confirmar la regla. 17 En retrospectiva de los antecedentes del desarrollo de las telecomunicaciones en los países de América Latina y Centro América, se encuentra simplemente el cierre de un ciclo histórico que cierra una etapa de monopolio público para iniciar otra de apertura y competencia prevalente del sector privado, previa a unos procesos de privatización del operador dominante, como sucedió en la mayoría de los países con algunas excepciones. 18 19 tendencia a adoptar los principios y reglas del derecho privado al régimen jurídico aplicable a las organizaciones públicas. Véase igualmente Mariano Baena del Alcázar quien al referirse a la huida hacia formas jurídico privadas las califica como... “...en definitiva la corriente más importante de la regulación reciente de nuestro sector público”. El primero de los autores si bien advierte esta realidad considera de otra parte que “...del estudio aparece la insuficiencia del régimen de derecho privado para asegurar finalidades esenciales del Estado, y preservar el interés público, cuya consecución parece indefectiblemente vinculada a la utilización de instrumentos propios del derecho público, administrativo en especial”. Este enfoque filosófico guarda consonancia con varias de las consideraciones precedentes. Al respecto se mencionan en la literatura los casos de las Empresas Públicas de Medellín (EPM) de Colombia y del ICE (Instituto de Comunicaciones y Energía) de Costa Rica. Así mismo el operador dominante de Uruguay (Antel). 17

En Colombia el proceso de privatización del operador dominante de la telefonía de larga distancia, Telecom fracasó en 1993 como consecuencia de un paro de los trabajadores y se presentó una total incomunicación del país entre sus ciudades y con el exterior. Así mismo además de Telecom, la mayoría de las empresas del orden local o regional prestadoras de los servicios de telecomunicaciones son propiedad del Estado o de entes públicos. Es diciente también el ejemplo del ICE (Instituto de Comunicaciones y Energía), operador de servicios de telecomunicaciones en Costa Rica. 18

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6. DEL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO AL CONCEPTO DE MERCADO. La característica general de lo que hemos denominado el modelo tradicional sustentado en el concepto del servicio público y prestado en régimen de monopolio se caracteriza por una total o protuberante intervención administrativa, en contraposición al modelo de mercado, que determina una ausencia de intervención y una libertad orientada solamente en función de la oferta y de la demanda. Bajo estas dos concepciones es claro que el primer modelo se regula por normas de derecho público que se caracteriza por ser un derecho necesario, orientado a la búsqueda de la satisfacción del interés general, sin importar el concepto de lucro en su prestación y sí el de cobertura. Así mismo implica una intervención de las autoridades para delimitar los planes y políticas y por lo tanto decisiones unilaterales y discrecionales para ponderar las necesidades, los objetivos y los medios para el desarrollo de las telecomunicaciones. El modelo de mercado atiende a normas de derecho privado, donde el lugar sagrado reside en el principio de la autonomía de la voluntad y por lo tanto su régimen será el que establezcan los particulares o quienes actúan con este carácter en la definición de las relaciones jurídicas. Las normas de carácter dispositivo solamente operarán en defecto de esta voluntad. Por ende sus relaciones estarán orientadas a respetar el interés individual que reflejen las partes en sus acuerdos o actuaciones, sin perjuicio de que puedan satisfacer por añadidura necesidades colectivas, bajo las bondades propias de la competencia.

En Colombia a partir del año 1936, con una reforma constitucional, se inició un proceso de nacionalización de empresas extranjeras prestadoras del servicio de telefonía y de fortalecimiento de las facultades de intervención del Estado que parece cerrarse a partir de la década de los 90. 19

20

Frente a estos dos escenarios, al parecer contrapuestos, como se ha venido señalando, tanto el modelo de derecho público como el nuevo modelo de mercado, no implica necesariamente una aplicación excluyente de los dos derechos, y esa ha sido la evolución y realidad del sistema del derecho francés y del derecho anglosajón. Es claro que bajo las nuevas realidades y en perspectiva de la sociedad de la información, el modelo anterior (monopolio) no es viable, lo cual no quiere decir a nuestro juicio, que sus objetivos y finalidades hayan perdido importancia. Pero igualmente es también claro que un mercado libre sin intervención administrativa no existe, ni puede existir. Estas dos afirmaciones pueden resumirse al señalar que en el modelo de gestión para garantizar un acceso

de la sociedad a la prestación de los servicios de

telecomunicaciones no puede existir , ni una autonomía de voluntad ilimitada, ni unas potestades ni prerrogativas absolutas20. Por ello y contrario a una corriente doctrinal, el nuevo modelo debe enmarcarse en un sistema mixto. Una aplicación y apelación a las reglas del mercado, que permita introducir y garantizar la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de instalación de infraestructuras y de redes, así como la interconexión de las mismas. Pero por paradoja para mantener esta competencia en un proceso de liberalización, y para satisfacer las necesidades de cobertura a la población, es necesario estructurar un régimen normativo de regulación, de control y de ejecución que resulta tanto o más importante que el régimen jurídico del modelo anterior, y posiblemente con mayores poderes discrecionales. Solo 20

Es importante reseñar que en el derecho colombiano se mantiene una postura mixta. Las telecomunicaciones según el Decreto 1900 de 1990 son un servicio público sin distinción alguna . Sin embargo existe una plena liberalización en la gestión de los servicios de telecomunicaciones. Además los servicios de telefonía local y regional, están regulados por la Ley 142 de 1994 que está orientada a garantizar y priorizar la participación del privado en la prestación de estos servicios, bajo un principio de libertad de entrada y con normas del derecho privado. En algunos países se ha tratado de diferenciar entre servicio público y servicios al público o servicios de interés general. La denominación no crea necesariamente una nueva dimensión, sino su régimen jurídico aplicable si es especial, y el menor o mayor grado de intervención del Estado.

21

así podrá existir una competencia efectiva, y podrá garantizarse la represión de abusos de posición dominante entre operadores y proveedores de servicios y redes, o entre estos y sus usuarios.21 De esta manera las normas de mercado, se basan en el respeto a la voluntad y autonomía individual, propias del derecho privado, pero no es su finalidad última. Las normas del mercado deben orientarse o convertirse en el vehículo para satisfacer las necesidades colectivas que son la razón de ser del derecho público, bajo el instrumento de proteger la competencia. Por ello los objetivos del Estado no desaparecen, ni se destruyen: se transforman. Existe un cambio en los medios, en los instrumentos y hasta en el contenido, pero se mantienen con más fuerza los objetivos y finalidades, recogiendo palabras de un tratadista francés para supuestos distintos. Más adelante precisaremos si existen instituciones específicas del derecho de las telecomunicaciones que requieran de una intervención administrativa y cual sería su finalidad y límites.

7.

ES

REQUERIDA

UNA

APLICACIÓN

DE

INSTITUCIONES

DEL

DERECHO

ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES ?

Podría pensarse que existen servicios de telecomunicaciones que algunas legislaciones denominan como prioritarios, o de interés general, o básicos, que deben buscar una cobertura total bajo el concepto de acceso universal. A ellos podría ser aplicable las normas y el concepto de servicio público del modelo anterior dada su finalidad. Y otros servicios de no tanta importancia, generalmente de nuevas tecnologías que no debería ser catalogados como tal. Igual conclusión se predicaría de las redes públicas. Gran parte de esta filosofía es recogida por la Ley General de Telecomunicaciones citada. Sin embargo a nuestro juicio, está concepción no consulta la tendencia de convergencia de servicios y de redes; Voz, datos y video son facilidades del servicio único de telecomunicaciones, dados los avances de la tecnología. 21

22

Habría necesidad de precisar el concepto del derecho administrativo, para lo cual existen estudios y tratados de autores reconocidos, amén de que dicha tarea escapa a los objetivos de este documento22. Sin embargo valga decir que en las diferentes concepciones del derecho administrativo, se ha aceptado la actuación administrativa a cargo del particular mediante la figura de la concesión, o de la agencia o delegación 23. No obstante dado el nuevo modelo de liberalización en la gestión y prestación de los servicios de telecomunicaciones, la prestación del particular, es la constante, en algunos casos, aún sin título de concesión, y por ello surgen interrogantes de cómo enmarcar esta actividad en el derecho administrativo24.

Al respecto véase Jaime Orlando Santofimio. “Tratado de Derecho Administrativo”. 2ª. Edición Universidad Externado de Colombia. 2002. Págs. 23 y ss; y Págs. 45 y ss. Y especialmente Págs. 69 y ss. Sobre concepto de servicio público y la utilización de un criterio funcional finalístico. 22

Al respecto véase García de Enterría y Fernández quienes analizan con claridad este tema: ”La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que es titular. Bajo el imperio de la ideología liberal se impuso el dogma de incapacidad del Estado para ser empresario y, para satisfacer las exigencias que en ocasiones se le presentan para la organización de servicios que suponen explotaciones industriales, se acudió a la técnica de la concesión, por virtud de la cual la gestión del servicio se entrega a un empresario privado bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administración la titularidad última del servicio concedido y con ella las potestades de policía necesarias. En ocasiones sin embargo, la Administración concedente delega en el concesionario el ejercicio de estas potestades de policía sobre los usuarios del servicio. ... Se trata de verdaderos actos administrativos, en la medida en que el concesionario actúa en lugar de la Administración Pública.” Finalmente señala que “... cuando se dice que para que exista una relación jurídica administrativa es necesario que esté presente en la relación una Administración Pública, habrá que comprender dentro de esta expresión no solo lo que se señala en el Artículo 1.2 LJ... sino también a los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de cualquiera de estas Administraciones“. García Enterría y Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. Décima Edición. Civitas Ediciones. Madrid 2000. Págs. 44 y ss. 23

La doctrina en general con fundamento en la realidad ha reconocido el ejercicio de la actividad administrativa o función administrativa por los particulares, principalmente a través de la concesión, o aún de la delegación o el mandato, partiendo del supuesto de que el titular de esta función es la administración. Sin embargo en el tema de algunos servicios de telecomunicaciones lo que se ha producido a nuestro juicio, en algunos países es una habilitación general de carácter legal o constitucional, o bien dejando de lado el concepto típico de servicio público (Ley General de Telecomunicaciones de España), o bien reconociendo directamente la facultad de los particulares y de comunidades organizadas para prestar los servicios públicos (sobre el particular existe una discusión doctrinaria sobre la interpretación del Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, donde señala que “los servicios públicos estarán sometidos al Régimen Jurídico que fije la Ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”). Así mismo la Ley 142 de 1994 establece el principio de libertad de entrada en Colombia para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada local y telefonía móvil rural. 24

23

Las alternativas escogidas parecen encaminadas hacía dos vertientes: Una en la cual se establece que algunos servicios de telecomunicaciones o todos no son calificados como servicio público,25 permitiendo de esta forma una apertura en su gestión por particulares, previo el cumplimiento de requisitos. Se trata así de una competencia de carácter reglado y no discrecional. En estos eventos se mantiene de todas manera para algunos servicios o actividades, obligaciones de servicio universal. La otra referente a mantener la calificación de servicio público de las telecomunicaciones, o alusiones similares, de servicios de interés general o servicios al público.26 En este caso se puede mantener la figura de la concesión, conservando el supuesto de la titularidad del Estado (nadie da lo que no tiene) y en otros casos estableciendo una habilitación de carácter legal o constitucional, dando paso al principio de libertad de entrada. De todas maneras en todas las alternativas, el tema atañe a la prestación de servicios que satisfacen necesidades colectivas en forma general y continua 27y por ende tienen una relación con la función administrativa como objeto de estudio del derecho administrativo.28

29

Y como

Véase José Luis Palma Fernández en la obra ya citada. Págs. 107 y ss., donde señala la distinción entre la antigua concesión de un servicio público para los servicios de telecomunicaciones en España, al actual sistema de autorizaciones y licencias. El servicio público pasa de ser la norma única a convertirse en una situación excepcional. 25

En estos casos para determinar si se mantiene la mayor o menor intervención Administrativa propia del derecho público, es necesario determinar si su régimen jurídico es especial, o corresponde al común del derecho privado. 26

Podría pensarse que esta apreciación solo sería aplicable a algunos servicios y no a todos, especialmente al servicio de telefonía y cada vez con mayor razón, al Internet. Sin embargo, los nuevos sistemas de servicios móviles demuestran que la convergencia de servicios no es una realidad lejana. 27

Entendido el derecho administrativo como la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra esta. La función administrativa implica el estudio no solo de la actividad administrativa en sí misma sino también de quien la ejerce, que forma reviste (actos y contratos) procedimiento y medios que utiliza, atribuciones en que se fundamenta y controles y límites. Ver Agustín Gordillo “Tratado de Derecho Administrativo” parte general. Biblioteca Jurídica Dike. 1998. Págs. V-29 y ss. 28

En el caso de la liberalización en España, la licencia individual requerida para el establecimiento y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, conlleva la posibilidad de ser beneficiario de la expropiación forzosa o del 29

24

veremos se mantiene una intervención administrativa o aplicación de instituciones del derecho administrativo bajo sistemas distintos pero necesarios frente a la necesidad de asegurar el interés colectivo. Por ello la realidad determina que no es extraño el ejercicio por parte de particulares, ya no por excepción, de potestades públicas en la prestación de servicios de telecomunicaciones y en sus actos y contratos, lo cual permite plantear el problema de la función administrativa ya no en atención exclusiva del ente, sino de la función que se desempeña, por lo menos en cuanto atañe a la prestación de estos servicios. Como hemos venido señalando, si bien el modelo de gestión se transformó, se trata solo de modificaciones en cuanto a los instrumentos, medios y contenidos, pero no en cuanto a la finalidad de interés general que compete al Estado y que debe asegurar mediante la regulación, el control y la vigilancia.30

Obligaciones de servicio universal y de acceso universal en el derecho de las telecomunicaciones. La primera respuesta asertiva sobre la aplicación del derecho administrativo se concreta en las obligaciones de servicio universal y de acceso universal, 31 donde se manifiesta con claridad la reconocimiento de derechos de servidumbre. Es decir de típicas técnicas administrativas propias del derecho público. Ver Luciano Parejo Alfonso “El Estado Social Administrativo: Algunas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios públicos”, en RAP, No. 153, septiembre-diciembre 2000. Pág. 249, en cita de Jaime Orlando Santofimio “Tratado del Derecho Administrativo”. Pág. 89 Obra citada. 30

En el Artículo 37 de la Ley General de Telecomunicaciones de España se señala: “... se entiende por servicio universal de telecomunicaciones, el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesible a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible. Igual en cuanto a la Unión Europea se pueden ver la Resolución 94/C-48 del 7 de febrero y la Directiva 95/62/CE que define el servicio universal como la obligación de proporcionar un acceso a la red telefónica pública y de ofrecer un servicio telefónico a un precio asequible a todos los usuarios que presente la solicitud razonable. Así mismo la Resolución del Consejo 95/358/C que enlaza con la propuesta de la Directiva 96/C371/02 para la aplicación de oferta de red abierta a la telefonía local y al servicio universal. Igualmente puede verse “servicio universal y los servicios 31

25

necesidad de expedir normas de intervención administrativa en orden a asegurar un acceso mínimo de servicios de telecomunicaciones para toda la población, y la calificación de cuales servicios se incluyen en su definición, y estará supeditada al desarrollo de telecomunicaciones de cada país. Pero la intervención del derecho administrativo no inicia y termina con las obligaciones de servicio universal, como pareciera presumirse inicialmente en este nuevo modelo de liberalización. En efecto este interés general, se ha venido concentrando o circunscribiendo a la garantía del servicio universal o del acceso universal, como el último vestigio del antiguo servicio público al decir de alguna parte de la doctrina. Realmente el servicio universal demuestra la aplicación del derecho administrativo, pero es el propósito mínimo, no el único. El cambio del modelo, y el avance vertiginoso de la tecnología, que ha implicado la convergencia de servicios y redes, así como la convergencia de las telecomunicaciones con la multimedia y con los sistemas de información, ha determinado igualmente un cambio fundamental en el concepto y aplicación de los servicios de telecomunicaciones. De un objetivo inicial de telecomunicaciones estructuradas bajo “servicios mínimos para todos” (acceso universal) la premisa ha cambiado rotundamente para garantizar “a todos con distintas y mayores posibilidades de telecomunicaciones, con el fin de alcanzar la ya famosa sociedad de la información”.32 Este es el paradigma actual. obligatorios en la Ley General de Telecomunicaciones”. José Luis Castellano Trevilla en la obra ya citada “Curso de Derecho de las Telecomunicaciones” Se podría definir la sociedad de la información en términos simples como la sociedad que surge al acercar a los ciudadanos a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, permitiéndoles nuevas formas de interactuar entre sí, con el sector público y con el sector privado. Al respecto véase Catalina Merino Gabeiras y Luis Sotillos Sanz “Internet: La antecámara de la sociedad de la información” en la obra “Curso de Derecho de las Telecomunicaciones” ya citada. Págs. 169 y ss. Así mismo el “Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información, y sus consecuencias para la reglamentación en la perspectiva de la Sociedad de la Información” COM (97) 623 final, Bruselas, 3/12/97. Se citan como ejemplos de la sociedad de la información la telebanca y telecompra a través de Internet; voz por Internet; 32

26

Por las mismas razones la famosa huída del derecho público al derecho privado se centra por paradoja en la búsqueda de la mayor protección al interés público, radicado ahora en cabeza del usuario y de su satisfacción. Es decir, se mantiene incólume la razón de ser del antiguo modelo de gestión. En conclusión con el nuevo régimen de apertura, liberalización y competencia no se termina la vigencia de este derecho. A partir de esa libertad de opinión debe construirse el nuevo derecho de las telecomunicaciones vinculado a los objetivos y finalidades del derecho administrativo. Y todo ello con participación y convivencia armónica de los distintos actores del sector, esto es operadores y proveedores de servicios y redes, intermediarios, la Administración y los usuarios, lo cual corresponde a la regulación.

8. VIGENCIA DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SERVICIO PUBLICO PARA LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. El cambio del modelo de liberalización, implica en forma innegable una mayor aplicación del derecho privado, y del principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Así mismo una

primera instancia de autorregulación de los proveedores u operadores de servicios y redes, y una protección a la competencia que de por si debe implicar beneficios en costos, calidad y cobertura en favor de los usuarios. Sin embargo no todo puede dejarse al mercado dada la importancia de las telecomunicaciones para el desarrollo social, cultural y económico de la sociedad global como ya se ha mencionado. Hay un interés manifiesto del Estado en asegurar algunos principios fundamentales connaturales antes al concepto del servicio público. Pero en forma independiente de si se mantiene o no esta difusión a través de la web de noticias, deportes, etc. Ver así mismo el completo estudio realizado por ASETA sobre “La Sociedad de la Información”.

27

calificación a las telecomunicaciones o a sus servicios, tales principios siguen siendo el norte de la intervención Administrativa. Se dice en términos económicos que una competencia perfecta o un mercado perfecto no requiere de regulación o de intervención Administrativa. La realidad indica, por lo menos en nuestros países que el mercado y la competencia seguirán siendo imperfectos, y por ende es necesaria una regulación, en muchos casos con mayores poderes, como ya lo mencionamos, para permitir el ingreso efectivo de nuevos operadores y el respeto de los derechos de los usuarios. Es clara la libertad de empresa consagrada en la mayoría de nuestras Constituciones Políticas. A partir de allí, las garantías de libertad de entrada y libertad de actuación en orden a prestar servicios de telecomunicaciones debe ser protegida por el Estado con normas claras de regulación que puedan a su vez ser conocidas y discutidas con antelación. Dentro de este planteamiento, por ejemplo la continuidad de los servicios de telecomunicaciones debe ser asegurada por el Estado, independiente de la participación pública o privada en su prestación. Por ello puede tomar las medidas necesarias encaminadas a este fin. Por consiguiente, no puede predicarse lo mismo de la libertad de entrada al mercado, de la libertad de salida o de abandono de la actividad, pues se reitera, es fundamental garantizar por parte de la Administración la continuidad del servicio de telecomunicaciones o por lo menos de alguno de ellos y por lo tanto es menester tomar las medidas necesarias y previas al cierre de empresas públicas o privadas que presten estos servicios. Sobre este tema no existe mayor regulación y aún claridad sobre el procedimiento a seguir y los límites de la intervención así como de los derechos y obligaciones del operador de servicios,

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pues el nuevo de modelo de liberalización es demasiado reciente y hasta ahora existen pocas experiencias al respecto. 33 Esta continuidad no puede romperse tampoco frente a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, y la entidad prestadora debe poder tomar las medidas adecuadas, actos y contratos que le permitan asegurar su continuidad, aún con la utilización de infraestructura de otros proveedores de bienes y servicios, pues de por medio está asegurar la comunicación de los usuarios y del país. En este concepto de fuerza mayor o caso fortuito, en Colombia hay experiencias por situaciones de calamidad pública, de terrorismo y de huelga de trabajadores .34 Gran parte de las legislaciones prevén medidas de esta índole, propias del ejercicio de potestades públicas que le permite al Estado asegurar su prestación eficiente y por ende, utilizar las infraestructuras y redes existentes ante situaciones de calamidad pública. De otra manera, igualmente existe la facultad de modificar el régimen del servicio, o aún la utilización del espectro radioeléctrico otorgado sin perjuicio de salvaguardar los legítimos derechos económicos del concesionario o proveedor del servicio. El espectro radioeléctrico generalmente corresponde en las legislaciones a bienes de uso público inenajenables e imprescriptibles, y por lo tanto se entrega solo el uso de las frecuencias.

En Colombia en los últimos 3 años, debido a múltiples causas, entre ellas la recesión económica que es de común ocurrencia en nuestros países de América, se han presentado situaciones de iliquidez y de insolvencia de varias empresas de telecomunicaciones que prestan servicios a nivel local o regional, la gran mayoría de ellas de carácter público, puesto que sus índices de gestión y resultados demostraban su inviabilidad. En estos casos está previsto en la Ley 142 de 1994 la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ente de control y vigilancia del servicio de telefonía, para garantizar la continuidad del servicio y en orden a asegurar que otro ente estatal del orden territorial o de otra naturaleza asuma dicha prestación. Sin embargo no hay claridad sobre el procedimiento a seguir, ni sobre las facultades y derechos de las partes y de la administración para el uso de la infraestructura del operador inicial y las entidades a quienes les compete asumir dicha prestación. Este es un tema que ha sido analizado y discutido para el nuevo proyecto de Ley de Telecomunicaciones que cursa actualmente en el Congreso (año 2002). 33

En 1993 se presentó la huelga en Telecom, operador monopólico para esa fecha de los servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, lo cual provocó la incomunicación el país y con el exterior durante varios días con las graves pérdidas económicas y afectando servicios esenciales como la salud. 34

29

El tránsito de legislación igualmente incide en los títulos habilitantes otorgados con antelación a la expedición de la Ley, y por ende los anteriores operadores, deben adecuar sus títulos al nuevo régimen con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad, como base del derecho de la competencia, y el acceso igualitario. Existen eventos típicos de intervención administrativa como los contratos de interconexión, frente a la negativa de una de las partes a interconectar sus redes, y son suficientes para ilustrar el punto sobre la vigencia de principios fundamentales del interés general.

9. FUNDAMENTOS PARA IDENTIFICAR LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES. Los elementos de juicio para identificar o no la aplicación de instituciones del derecho administrativo o derecho público, en el derecho de las telecomunicaciones, resultan esenciales para determinar el régimen jurídico aplicable. El objetivo perseguido por uno u otro derecho, el interés público o el interés del particular, propio de los derechos público y privado no se presentan mediante rasgos opuestos sino confluyen en el desarrollo de las telecomunicaciones. Si el régimen aplicable establece la mayor presencia o ausencia de autoridades en su aplicación estaremos frente a la prevalencia de uno u otro derecho. Así mismo la existencia mayor o menor de normas de derecho necesario, que no pueden ser desconocidas por los acuerdos entre partes, igualmente permite identificar la aplicación de uno u otro derecho. Frente a los anteriores elementos es posible analizar el correspondiente régimen jurídico aplicable al país para identificar no solo la prevalencia del derecho privado o público, sino

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fundamentalmente para determinar los límites y competencia de la actuación administrativa, la cual solo puede ser ejercida en la medida en que la finalidad de la norma regulatoria atienda al interés general.

10. EL MODELO DE LIBERALIZACION PARA LOGRAR LOS OBJETIVOS DEL INTERES GENERAL (USUARIO). LA IMPORTANCIA DE LA REGULACIÓN. El modelo de apertura ha determinado la existencia de múltiples redes y múltiples servicios, creando el escenario adecuado para la sociedad de la información. Ha incentivado una baja en las tarifas, consecuencia de la competencia, especialmente en cuanto se refiere a los servicios de telefonía de larga distancia,35 una mayor oportunidad para acceder a diferentes gamas de servicios y una mayor cobertura, lo cual se acredita con el aumento de la teledensidad por cada 100 habitantes, frente a períodos anteriores . En términos generales también ha presentado un aumento en el consumo, aunque se trate de una verdad relativa si se analiza frente a la incidencia de circunstancias particulares de cada país. La recesión económica por ejemplo ha determinado en algunos países que el aumento esperado de consumo frente a un mercado en competencia, no ha sido tan real o por lo menos significativo.36

El modelo generalizado determinaba un subsidio cruzado entre la telefonía de larga distancia frente a la local. Las tarifas de larga distancia en régimen de competencia tienden a una baja considerable, pues nunca estaban referidos a costos. No así la telefonía local donde se presentan casos en los cuales la tarifa estaba por debajo del costo y se ha venido presentando un rebalanceo de las mismas. 35

En el caso del inicio de la competencia en estos servicios en Estados Unidos para ATT operador dominante, si bien redujo su participación en el mercado, tal hecho fue compensado con un aumento en el tráfico. El caso colombiano ha sido es una realidad distinta respecto de la apertura a la competencia en el servicio de telefonía fija de larga distancia nacional e internacional (TPBCLD), no obstante la existencia de dos operadores más al operador establecido Telecom. 36

31

Muchos de estos objetivos se han logrado en razón del régimen de competencia, y ha permitido no solo beneficios para los usuarios del país, sino para consolidar una infraestructura de telecomunicaciones que permita acercarse a su globalización. Tampoco cabe duda que para el logro de estos objetivos y su desarrollo futuro, ha resultado de vital importancia la regulación para garantizar la efectiva competencia, y otros objetivos de mayor importancia como son las obligaciones de cobertura de servicios esenciales y normas de protección de usuarios. Por consiguiente, dentro del marco de liberalización como base de un nuevo desarrollo de las telecomunicaciones y de innegables beneficios bajo un entorno regulatorio necesario aunque no siempre claro, es pertinente recordar que la competencia por sí misma, es un medio y no es un fin. Las funciones atribuidas a las comisiones reguladoras, con independencia de su denominación, tienen como objetivo principal promover la competencia, y las actividades económicas eficientes, de tal manera que no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. Por ello pueden establecer obligaciones de discriminación positiva, proponiendo o creando reglas de comportamiento diferenciales, según la posición de las empresas en el mercado. Pero estas atribuciones, no puede olvidarse, tienen un objetivo superior y último, la satisfacción del usuario y de la comunidad y esa debe ser su regla de interpretación cuando se trate de expedir o modificar el régimen normativo existente, y de determinar si hubo o no extralimitación de la competencia en la Autoridad Administrativa. En Colombia donde existe un régimen muy especial y diferente a la de los países vecinos y con comunidad de intereses, se estableció un régimen de competencia entre operadores públicos y privados, desechándose en una primer instancia la privatización. Ello ha conllevado a que la mayor parte de los operadores sean públicos o tengan participación pública mayoritaria, especialmente en los servicios de telefonía local o regional y de larga distancia.

32

Independiente de los beneficios reales y discutibles de este modelo, lo cierto es que existe una amplia actividad de entidades de control y vigilancia distintas de las que por naturaleza les corresponde velar por la eficiente y continua prestación de los servicios (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Superintendencia de Industria y Comercio). En la medida en que existen dineros públicos en los capitales de estos operadores, se abre la competencia parcial o total de otros entes de control que actúan de manera independiente y en muchos casos dificultan o paralizan actividades necesarias para enfrentar la competencia o para el desarrollo del sector.37 Por esta razón si se pretende efectivamente lograr los objetivos de interés general en este nuevo modelo de liberalización es menester una planeación y sistematización para que el cumplimiento de las funciones de la entidades de control sobre empresas con dineros públicos, no paralicen su funcionamiento y el del sector, ni tampoco desvirtúen el principio de igualdad de todos los operadores de servicios, independiente de su naturaleza pública o privada.

11. TEMAS ESPECIFICOS DE ANÁLISIS DEL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES FRENTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO. Congruente con el planteamiento sostenido es prioritaria la aplicación de normas del derecho privado, y del principio de autorregulación en el nuevo modelo de gestión adoptado. Pero igualmente y como ya se ha analizado, existe en forma clara una importancia para la aplicación del derecho administrativo en el desarrollo y prestación de los servicios de telecomunicaciones, y en mayor o menor grado según el régimen jurídico de cada país, o de los servicios que se trate.

En el año 1999 cuando se proyectó la venta de la E.T.B., la empresa más grande de telecomunicaciones de la capital Bogotá – Colombia, el Presidente de la entidad en los foros de la veeduría ciudadana para la privatización señalaba como este tema de los entes de control era una de las grandes dificultades para su funcionamiento y por ende para mantener la naturaleza pública de la entidad. Esta entidad tiene por su carácter público vigilancia con diferente naturaleza, de la Procuraduría General de la Nación, de la Personería Distrital, de la Contraloría Distrital y en algunos casos de la Veeduría Ciudadana, en forma adicional a la ejercida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y por la Superintendencia de Industria y Comercio para servicios distintos a los de telefonía. 37

33

Estos temas específicos del derecho de las telecomunicaciones con incidencia para el derecho administrativo podrían comprender principalmente los siguientes:

A. En

cuanto

a

operadores

o

proveedores

de

servicios

y

redes

de

telecomunicaciones. Si bien el principio de libertad de entrada con el cumplimiento de requisitos viene siendo acogido en forma creciente por varias de las legislaciones actuales, también es cierto que ante determinados eventos se permite al Estado la reserva estratégica potencial de algunos servicios o aún la limitación al numero de operadores, todo como norma de excepción y sometida a controles y limitaciones.38 Es pertinente la exigencia de requisitos que permitan asegurar o garantizar la continuidad del servicio mediante la expedición de actos administrativos, con el privilegio de la decisión previa, y por ende, obligatorios para los operadores. En aras de garantizar la competencia y transparencia en el mercado, y evitar subsidios cruzados, existen normas de derecho necesario que obligan a establecer una distinción de los servicios para llevar una contabilidad separada, por parte de los operadores. Igualmente bajo el mismo objetivo existe la prohibición de subsidios cruzados entre servicios o entre empresas pertenecientes a un holding.

El Artículo 365 de Constitución Política establece la posibilidad de que el Estado por razones de soberanía o de interés social pueda reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos con mayoría calificada para la aprobación de la Ley, por iniciativa del Gobierno y previa indemnización previa y plena a las personas que queden privadas de su ejercicio. Ver así mismo la Directiva Comunitaria 96/19CE. 38

34

B. En cuanto al servicio universal. Bien se trate del servicio o del acceso universal más apropiado para los países de América, y no obstante que al decir de algunos, corresponde al último vestigio de la antigua concepción del servicio público por lo menos en el derecho español, lo cierto es que determina una clásica actuación administrativa y una intervención orientada al acceso de toda la población a unos servicios mínimos de telecomunicaciones. En la misma Unión Europea como quedó apuntalado en las normas citadas con antelación en este escrito, el servicio universal en las telecomunicaciones constituye un factor clave para su desarrollo, que a su vez son el motor del desarrollo económico y social global de Europa, y es, por ello objeto de un seguimiento político muy cercano.39 Dentro del servicio universal es posible establecer cargas y obligaciones para el operador dominante mediante una remuneración que refleje el costo más una utilidad razonable. Otra alternativa implica establecer obligaciones de su financiación por los operadores y proveedores de servicios y redes, generalmente para ser administrados los dineros por un Fondo de Comunicaciones.

En el Consejo de Ministros del 13 de Junio de 1995 se dejan las siguientes constancias “Toma nota del consenso ... a favor del establecimiento de un marco regulador apropiado relativo en especial al servicio universal ...”, reconociendo “como elementos claves de la elaboración del futuro marco regulador de las telecomunicaciones en la Unión: - El mantenimiento y desarrollo de un servicio universal... respetando ..., los principios de transparencia, de proporcionalidad y de no discriminación. - La obligación impuesta por los Estados miembros ... de garantizar el abastecimiento de un mínimo global de servicios de telecomunicaciones definidos, de una cierta calidad y, a la luz de condiciones específicas nacionales, a un precio asequible. - La adopción a nivel de la Unión de principios comunes para la determinación de la compensación financiera...” Al respecto ver cita Servicio Universal y los Servicios Obligatorios en la Ley General de Telecomunicaciones. José Luis Castellano Trevilla. Págs. 126 y ss. Obra ya citada. 39

35

También existen en algunas legislaciones obligaciones para los usuarios de mayores recursos de subvencionar a los de menores recursos mediante la figura de la estratificación, en los servicios de telefonía local o regional, bajo mandatos de solidaridad social y redistribución de ingresos. 40 Se trata de obligaciones surgidas de un derecho impositivo tendientes a garantizar el interés general del servicio universal.

C. En cuanto a la competencia. Las autoridades administrativas encargadas de la regulación o del control y vigilancia tienen la facultad y obligación de expedir todas las normas tendientes a garantizar y proteger la competencia. Dentro de esta órbita deben reprimir conductas de abuso de posición dominante entre operadores o entre estos y los usuarios y establecer vía normativa, las presunciones en las cuales se considera la existencia de abuso de posición dominante. De igual manera reprimir y sancionar conductas de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia. Además y como una facultad esencial de la regulación debe establecer obligaciones de discriminación positiva respecto del operador dominante o establecido, con el fin de permitir el nacimiento de la competencia y garantizar el servicio universal. La liberalización no basta por sí sola para crear un mercado perfecto, porque las barreras fácticas de entrada siguen siendo muy importantes.41 40 Ver

Por ello resulta necesario la creación de

Ley 142 de 1994 en Colombia.

Al respecto ver a Tomas Vásquez Lepinette. “La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicación”. Págs. 75 y ss.. Obra ya citada. 41

36

instrumentos normativos, incluyendo no solo medidas para reprimir el abuso de posición dominante, sino facultades de tratamiento diferencial para los operadores dominantes en el mercado, tales como la obligación de una contabilidad de costos, un control o definición de tarifas, o una oferta básica y pública de interconexión. Se trata de normas necesarias y obligatorias que permiten dar eficacia al planteamiento de un mercado competitivo en el sector de las telecomunicaciones. El mercado tampoco garantiza el servicio universal, y los operadores lógicamente optarían por el “descreme” del mismo, dirigiendo sus actividades a los sectores más rentables y abandonando los demás. Por ello se dice que dentro de la imposición de obligaciones al operador dominante, la primera y más importante forma de regulación asimétrica42 corresponde a la obligación de interconexión y por ende de típica intervención administrativa43. En cuanto al órgano regulador encargado de proteger la competencia se ha aceptado su competencia y facultades para someter a su regulación, y al control de tarifas y de sus actos y contratos a empresas que si bien no prestan el servicio de telecomunicaciones, pueden competir deslealmente, o afectar la competencia.

D. En cuanto al concepto del servicio público de las telecomunicaciones. Independiente de la denominación en cada legislación, el avance tecnológico y desarrollo del sector se orienta a considerar la finalidad del servicio público de las telecomunicaciones no Ver José Pérez Santos “La Llamada “Discriminación Positiva”” donde distingue entre mecanismos de discriminación positiva formal o expresa y de discriminación positiva material o implícita en la legislación española. Pág. 3. 42

43 Al

respecto ver José María Chillón “La Interconexión de Redes y su Incidencia Jurídica”. Seminario AHCIET Derecho de las Telecomunicaciones. Quito – Ecuador 1992. Págs. 113 y ss.

37

solamente destinadas a un servicio universal sino a una universalidad de todos los servicios de telecomunicaciones que cada día convergen más. Por ello en el concepto mismo de las telecomunicaciones se encuentra incorporado el interés público y las facultades de la Administración para intervenir cuando se presenten desviaciones hacia objetivos distintos.

E. En cuanto a los usuarios. Es tal vez donde se observa una de las mayores transformaciones en el derecho de las telecomunicaciones, cuyo objetivo central, es claro, radica en el usuario. El régimen de competencia ha determinado la reaparición y personalización de quien es usufructuario del servicio, pasando de un simple abonado o identificación por número telefónico, al concepto de usuario y de cliente como destinatario y objeto central de toda la regulación. Las recientes normativas presentan una especial preocupación por la elaboración de los derechos de los usuarios, especializadas frente a normas generales de los derechos de los consumidores. Se observa además un fortalecimiento regulatorio y de prohibición de abuso de posición dominante en el contrato de suministro de servicios para proteger los derechos de los usuarios. Cada día son mayores las reclamaciones por facturaciones y cobros indebidos y la legislación, conciente de la inferioridad de una de las partes en la relación jurídica, se ha preocupado por los derechos esenciales del usuario, entre ellos fundamentalmente el derecho a la información, a la reclamación, a la protección contractual, y a obtener pronta y debida justicia.44 En general la jurisdicción ordinaria no consulta las necesidades de justicia de los usuarios por su costo y morosidad, y por ende establece graves límites al derecho de acceso a la justicia. Por esta razón se han establecido arbitrajes de consumo de carácter gratuito para el usuario y que son utilizados más como un mecanismo de conciliación previa al proceso arbitral. Ver la institución del arbitraje de consumo de la legislación española. 44

38

Son típicas formas de intervención administrativa tendientes a equilibrar la desigualdad del usuario en una relación contractual o en una relación de prestación del servicio. Finalmente las instituciones de solidaridad y redistribución de ingresos para favorecer a usuarios de estratos pobres frente a usuarios de estratos altos, implica en realidad un subsidio entre usuarios justificable en aras de garantizar la cobertura de servicios básicos. Es el caso del servicio de telefonía local en Colombia donde los estratos altos (5 y 6) subsidian a los estratos bajos (1 y 2), aunque existe un desmonte gradual de estos subsidios por parte de los entes reguladores45.

F. En cuanto al régimen de tarifas. Existe en general la facultad de la autoridad regulatoria para definir el régimen tarifario y establecer tratamientos diferenciales frente al operador establecido dominante para garantizar la competencia. Así mismo es conocida la regulación respecto a la prueba de imputación exigida a quien se le solicita la interconexión, en el sentido de que está obligado a otorgar la misma tarifa para instalaciones esenciales que tiene establecido para si misma o para sus filiales o empresas dependientes.

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G. En cuanto a las redes. Sin redes o normas que faciliten el desarrollo e instalación de las mismas y de las infraestructuras, no es posible un régimen de competencia en la prestación del servicio y existirían apenas como enunciado teórico. Por ello la instalación de redes constituye motivo de utilidad pública e interés social y por lo tanto, el titular del servicio puede realizar facultades antes exclusivas de la Administración, cuales son la de solicitar la expropiación o la servidumbre correspondiente. Lo importante no es quien tenga la competencia para adelantar dichos procesos, sino señalar que son instrumentos jurídicos de intervención propios y necesarios dirigidos más que a beneficiar al operador público o privado del servicio, a cumplir con el cometido de interés público para el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones.46 En cuanto al espectro electromagnético o radioeléctrico como elemento de la red de telecomunicaciones, igualmente se ha calificado como un bien de uso público con las características propias atribuidas a estos bienes por el Derecho Administrativo

H. En cuanto a la interconexión de redes. Es reconocida como la garantía esencial de la competencia y por ello al ente regulador se le han otorgado funciones y prerrogativas que permiten sobrepasar y modificar el acuerdo de voluntades de un contrato de interconexión.

Al respecto véase en Colombia los Artículos 89 y siguientes de la Ley 142 de 1994 sobre la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en los servicios públicos de telefonía local. 45

Ver Artículo 116 y siguientes de la Ley 142 de 1994 en Colombia. Así mismo ya se hizo alusión del régimen español sobre las facultades de ser beneficiario de la expropiación forzosa y del derecho de servidumbre por quien obtenga una licencia individual. 46

40

Además ante la falta de acuerdo de las partes o la negativa del operador establecido a interconectarse, existe una facultad típica de intervención administrativa para obligar a la interconexión. En Colombia se utiliza la incorrecta denominación de servidumbre.47 Por otra parte tanto las normas de la OMC, como de la Comunidad Andina y la legislación interna de cada país coinciden en otorgar a la autoridad la facultad de ordenar el uso compartido y obligatorio de infraestructuras e instalaciones esenciales. Como se ha mencionado se trata se trata de la mayor y más importante forma de imponer obligaciones de discriminación positiva. En general en la interconexión, la Administración puede obligar a la interconexión y aún más puede definir las condiciones de las mismas, y sin lugar a dudas modificar los acuerdos y contratos cuando existan estipulaciones que limiten o eliminen la competencia. Finalmente, algunas legislaciones consagran la obligación del operador dominante de establecer una oferta pública de interconexión para garantizar la transparencia de quien en un futuro solicite la interconexión y pueda conocer con antelación las condiciones de la red y de la infraestructura del operador establecido o dominante. También se predica la publicidad de los contratos de interconexión a pasar de tratarse en general de un acuerdo entre particulares o entre quienes actúan bajo una actividad comercial, haciendo prevalecer el interés general de transparencia, sobre el interés particular del derecho a la confidencialidad de sus contratos.

Igual que en Colombia mediante la Resolución 87 de 1997 de la CRT, y en el actual RUDI (Régimen Unificado de Interconexión 2001), en el Derecho Chileno Artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones se tipifica como servidumbre. Las servidumbres se predican de bienes inmuebles y las redes no tienen tal categoría. Corresponden a un concepto integral conformado por bienes materiales (muebles e inmuebles) y bienes inmateriales. 47

41

Esta es una de las instituciones donde más se demuestra la incidencia de la aplicación del Derecho Administrativo.

I.

En cuanto al derecho a la libertad de expresión. Derecho a la privacidad y confidencialidad.

Se trata en general de derechos fundamentales protegidos por la Constitución y por lo tanto bajo la órbita del derecho público que tienen una relación directa y necesaria con el derecho de las telecomunicaciones. Como ha señalado la doctrina, la libertad de expresión como tal no tiene mayor consecuencia jurídica sino va aparejada de la libertad de comunicación y del derecho de acceder a medios de comunicación (redes y servicios). Por otra parte el nuevo derecho de las telecomunicaciones se ha preocupado por garantizar una regulación sobre los Bancos de Datos en defensa de los usuarios (“Habeas Data”) y en el caso del Internet existe una profusa normatividad para garantizar estos derechos fundamentales. De igual forma existen normas tendientes a reprimir contenidos ilícitos y nocivos en Internet.48

J. En cuanto a contratos. Se ha reconocido que bajo el nuevo modelo de liberalización se encuentran regulados por el derecho privado los acuerdos de las partes y por ende rige el principio de la autonomía de la voluntad. Véase en la Unión Europea la Resolución del Consejo del 17 de febrero de 1997, y el Código Etico para la Protección de Datos Personales en Internet creado por la Asociación Española de Comercio Electrónico. Alusión en “Protección de Datos Personales en la Nueva Ley General de Telecomunicaciones. María Pérez Ugena. “Curso de Derecho de las Telecomunicaciones”. Dykinson 2000. 48

42

No obstante existe una marcada intervención para la protección de los usuarios en los contratos de servicios de los operadores y la represión de abusos de la posición dominante de frecuente ocurrencia. Se ha discutido aún si el ejercicio de cláusulas exorbitantes exclusiva de prerrogativas públicas pudiera ser estipulada y ejercida por operadores privados en la medida en que presten servicios de telecomunicaciones que se consideren prioritarios o básicos para la población, punto no esclarecido hasta la fecha.

K. En cuanto a regímenes supranacionales. La globalización de las telecomunicaciones ha determinado el cruce de las fronteras para establecer sistemas normativos más allá del territorio físico y virtual de un país. Por ello el Derecho Administrativo Internacional juega un papel fundamental para definir los sistemas normativos en el derecho de las telecomunicaciones, preceptos que posteriormente son incorporados en las legislaciones internas de cada país, o pueden ser incorporados en forma automática según los establezca el respectivo régimen. Nos estamos refiriendo en forma específica a recomendaciones o preceptos consagrados en Organizaciones Internacionales como la ONU; la OEA; Instituciones del Derecho Comunitario Europeo (Unión Europea); de la Comunidad Andina, y del MERCOSUR. Dentro de esta perspectiva cada día juegan un papel más importante los Tratados sobre Integración Económica de la OMC. Igual afirmación se predica desde el punto de vista técnico de las recomendaciones originadas por la UIT, como base para la organización internacional y sistematizada de los servicios, de las redes y del espectro radioeléctrico.

43

En este Derecho Administrativo Internacional igualmente deben mencionarse las normas sobre protección de recursos naturales. Son en síntesis ejemplos sobre temas del derecho de las telecomunicaciones intrínsecamente vinculados al Derecho Público y en especial al Derecho Administrativo.

12. CONCLUSIONES. Existe un cambio trascendental en la gestión de los servicios de telecomunicaciones basado en un régimen de liberalización y de competencia, que no hace desaparecer la aplicación del Derecho Administrativo, pero sí obliga a su modificación y transformación. Hoy riñe con el modelo actual varias de las instituciones clásicas del Derecho Administrativo y aún del concepto clásico de servicio público. Los instrumentos para lograr el interés general como finalidad social del Estado se concentran en un régimen de competencia y de liberalización con participación preponderante del particular y en la búsqueda de una prestación eficiente de los servicios. Por ello en el nuevo modelo confluyen instituciones del Derecho Privado y del Derecho Público, conformando un sistema mixto. Un principio general de aplicación del Derecho Privado y de respeto a los actos y contratos de los proveedores y operadores de los servicios, y de otra parte, unas facultades de intervención derivadas de la función administrativa (regulación, control y vigilancia). La facultad de intervención administrativa se debe orientar a garantizar la competencia como medio, y al logro del interés general y protección de los usuarios como fin. Más allá podrá existir una falta de competencia. Menos de ello podrá implicar una omisión en el ejercicio de su función.

44

Es posible que la sola competencia desarrollada atienda esta finalidad y por ende bastaría la autorregulación. De no ser así y ante su distorsión corresponde la intervención administrativa, con el respeto de los derechos económicos de los administrados. De otra parte y por paradoja para garantizar el régimen de competencia, se requiere fortalecer el órgano regulador y dotarlo de poderes más discrecionales, en algunos casos, con el fin de defender el mercado y las instituciones que involucran el interés de la colectividad, especialmente el servicio universal y el desarrollo de las infraestructuras necesario para el ingreso a la sociedad de la información. Solo así se garantizará el desarrollo de las telecomunicaciones y de la sociedad. “Sin comunicación no hay futuro y es la tarea de todos los actores, para asegurar el porvenir y la multiplicidad de oportunidades no imaginables que permitan el desarrollo de la inteligencia y de la actividad humana orientada a los valores de la sociedad”

45

“TELEFONIA DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL UTILIZANDO EL PROTOCOLO INTERNET EN EL DERECHO COLOMBIANO”

Por: ALFONSO MIRANDA LONDOÑO49

1.

INTRODUCCION

La prestación de servicios de telecomunicaciones de voz utilizando el protocolo internet (en adelante VOZ IP), además de constituirse en una innovación tecnológica, ha cuestionado el régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios de telefonía en muchos países. La tecnología que sirve de base a la VOZ IP, ha sido descrita en la siguiente forma: “Voz sobre IP significa la transmisión de voz en tiempo real utilizando redes basadas en paquetes de datos que usan el protocolo internet (IP). Para hacer esto, la palabra hablada, si es necesario en una forma digital, resulta envuelta en paquetes IP y después transmitida, a través del internet o de otra red basada en IP, como si se tratara de paquetes de datos, al receptor, en donde los datos que contienen el lenguaje son extraídos y reconvertidos en señales de audio, es decir, señales de voz.” 50 Para Andrés Felipe Rodríguez C., la telefonía tradicional o Telefonía Pública Básica Conmutada (en adelante TPBC), está basada en la Red Telefónica Pública Conmutada (en adelante RTPC),

Abogado y Socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho Económico Comparado de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia en las Universidad Javeriana. Director del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia – CEDEC, socio de la firma Chemás Miranda & Asociados S.A. 50 Kraatz, Klaus-Jurgen. “Voice over IP – a challenge to regulation”. La traducción es mía. 49

46

la cual utiliza la conmutación de circuitos con el objeto de poner en contacto a dos usuarios. Cada vez que un usuario realiza una llamada, un circuito dedicado transforma las ondas de sonido en la forma de señales eléctricas. La línea queda dedicada a esos dos usuarios sin consideración a la eficiencia con la cual la usen; es decir que si las personas guardan silencio, la línea continúa ocupada y no se encuentra disponible para otros usuarios, ineficiencia que no se puede evitar en la TPBC. El servicio de TELEFONÍA PÚBLICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL (en adelante TPBCLDI) se inicia en el teléfono de un usuario; la señal luego viaja a través de las líneas de la empresa local hasta el punto de interconexión con la empresa de larga distancia. La empresa de larga distancia lleva la llamada hasta el punto de interconexión con la empresa local de la persona de destino, la cual transporta la llamada hasta el teléfono del otro usuario. Al respecto ha dicho el doctor Hugo Palacios Mejía lo siguiente: “1.3.- la telefonía pública básica conmutada y el internet la expresión “telefonía pública básica conmutada” alude a la existencia de un conmutador, o central telefónica (“swith”), gracias a la cual una llamada de cualquier persona conectada a la centra puede orientarse a cualquiera de las otras múltiples personas que también están conectadas.la telefonía conmutada es una alternativa técnica a la comunicación directa entre dos usuarios, que por naturaleza se presta para la atención masiva de las necesidades de telefonía. Tradicionalmente, las redes conectadas a los conmutadores solo permitían la transmisión “análoga”, y se usaban ante todo para transmitir voz. Con la aparición de los “modem” las redes telefónicas se pudieron utilizar para transimitir datos, a baja y media velocidad. Gracias a ello pudieron comenzar a utilizarse máquinas como el fax, y

47

se pudieron conectar las computadoras y desarrollar el sistema internet. Las redes no se consideran ya principalmente como sistemas de transmisión de voz, sino de datos, y, en la medida en que la tecnología dejó de ser “analógica” para convertirse en “digital” (que convierte y transporta llos datos como combinaciones de “unos” y “ceros”, o BITS) las redes sirven para prestar servicios como vídeo móvil fijo, y sonido. La conmutación es, entonces, el centro de las telecomunicaciones, ya que las centrales proporcionan la posibilidad de hacer y recibir llamadas, que son el servicio “básico”, por medio de las cuales las redes transportan información que las diferentes terminales convierten en servicios diferenciables, a los que se da el nombre de “servicios de valor agregado” (correo electrónico, buzón electrónico, intercambio de archivos entre computadores, y comunicación con internet). A través de los conmutadores, la tecnología digital permite prestar servicios de “redes inteligentes”, redes de datos, telecontroles,etc. La conmutación telefónica es, pues , el centro de una tecnología de telecomunicaciones que excede por mucho la transmisión de voz y se convierte en el sustento de un multiplicidad de servicios nuevos”51 La VOZ IP en cambio se basa en la conmutación de paquetes y no de circuitos. La transmisión de voz no utiliza una línea dedicada sino que se rompe en numerosos paquetes. Estos paquetes buscan la ruta más eficiente en forma individual, y son posteriormente organizados en la dirección de Internet a donde la voz haya sido enviada. Esta tecnología le permite a numerosos usuarios enviar información utilizando la misma línea, lo cual implica una utilización más eficiente de la infraestructura de telecomunicaciones.

51 Palacios

Mejía Hugo. “El Derecho de los Servicios Públicos” Biblioteca vigente. Derecho vigente. Bogotá 1999.

Pág 181

48

La VOZ IP puede prestarse en diferentes formas: de computador a computador; de computador a teléfono o fax; de computador a un call center o página web; y por último, de teléfono a teléfono.52 En Colombia, la utilización de esta tecnología para la prestación de servicios de telecomunicaciones ha sido objeto de importantes discusiones y debates ante las autoridades judiciales y administrativas desde 1998, época en la cual se ofreció por primera vez este servicio al público por parte de uno de los concesionarios del servicio de Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC). Las dificultades se debieron a que el servicio permitía comunicaciones de voz entre Colombia y otros países, lo cual fue percibido por los operadores de larga distancia como una violación del régimen de TELEFONÍA PÚBLICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA (en adelante TPBCLD). El operador de TMC por su parte argumentó que el servicio prestado era un servicio de valor agregado. La batalla jurídica que desencadenó el lanzamiento del servicios de VOZ IP se ha surtido ante varias autoridades judiciales y administrativas y aún no ha concluido. En el presente documento no se hará referencia a los procesos jurídicos mencionados53.

2.

LA APERTURA A LA COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS DE TPBC

Como consecuencia de la profundización del proceso de apertura económica iniciado durante el gobierno del presidente Barco y de la consagración por parte de la Constitución Política de 1991, de la libre competencia económica como principio constitucional, el Sector de las 52 Rodríguez

C. Andrés Felipe. “IP Telephony vs. PSTN International Voice Service: The Politics of Regulation under Progresive Liberalization. Harvard Law School. 1991. pag. 2 El autor actúa como apoderado de la ETB en los diversos procesos judiciales y administrativos que se han adelantado como consecuencia de la prestación del servicio de VOZ IP por parte de COMCEL S.A. Las opiniones 53

49

Telecomunicaciones ha entrado en una etapa marcada por la internacionalización, la modernización, la convergencia de los servicios y la apertura a la competencia. En efecto, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, están sometidos al régimen que establezca la ley, y pueden ser prestados por el Estado en forma directa o indirecta, por las comunidades organizadas o por los particulares. De acuerdo con lo anterior, la apertura a la competencia en los servicios públicos es un parámetro constitucional que posteriormente se ha venido desarrollando a través del régimen legal y reglamentario. En este sentido el Congreso expidió la Ley 142 de 1994, la cual dispone que cualquier persona puede formar una empresa para la prestación de servicios públicos domiciliarios, y establece, para el caso de las telecomunicaciones, que existe libertad para construir redes y prestar servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, contando con los permisos para el uso del espacio público y el espectro electromagnético requerido. En el caso del servicio de TPBCLD, Telefonía pública Básica Conmutada Larga Distancia (en adelante TBCLD), el artículo 74.3. d) de la Ley, requirió además que la CRT expidiera una regulación para la prestación de los servicios y la habilitación de los operadores y que el Ministerio de Comunicaciones otorgara las correspondientes licencias, todo lo cual se cumplió con la expedición (en 1997) de las resoluciones 086, 087, 088 y concordantes de la CRT, así como con el otorgamiento de las licencias a dos nuevos operadores, (ETB y ORBITEL) que en la actualidad se encuentran habilitados (junto con TELECOM) para la prestación del servicio de TPBCLD. Como consecuencia de lo anterior, se observa que en Colombia se ha realizado una importante apertura en materia de servicios públicos y en especial de los servicios de telecomunicaciones, que permitiría el ingreso de nuevos competidores casi en cualquier mercado. Por esta razón se que aquí se expresan son de carácter académico, personal y de ninguna manera comprometen a la ETB ni a ninguna otra persona.

50

considera que es perfectamente viable desde el punto de vista jurídico, utilizar la tecnología VOZ IP dentro de las categorías de servicios que se describirán a continuación, siempre que se respete el régimen jurídico. Por esta razón es importante señalar, que la oposición de los operadores legalmente habilitados para la prestación del servicio de TPBCLD frente a la prestación de un servicio de larga distancia por parte de un operador celular, no puede interpretarse como un intento por detener el avance de la tecnología ni por impedir que los usuarios puedan acceder a servicios baratos, como se le ha pretendido hacer creer a la opinión pública. Debe recordarse que fueron precisamente los operadores de TPBCL quienes abogaron por la apertura a la competencia de los servicios de telecomunicaciones, en el convencimiento de que solamente la competencia le puede brindar a los usuarios una mayor cantidad y variedad de bienes y servicios de mejor calidad a un mejor precio. Pero ello debe hacerse dentro de la ley: Por cuenta del avance de la tecnología no se puede sacrificar el principio de legalidad y el derecho que tienen los competidores a participar en el mercado en los términos establecidos por la Constitución Política, la ley y la regulación. Por lo tanto, la aspiración de los operadores de TPBCLD no debe consistir en que el servicio de VOZ IP desaparezca. Todo lo contrario: si esta es una tecnología que permite prestar en forma eficiente y económica servicios de larga distancia internacional, debe ser utilizada por ellos mismos o por otros operadores de telecomunicaciones, pero siempre que lo hagan dentro del marco de la ley. Si lo que se pretende es prestar un servicio telefónico de larga distancia internacional, el operador deberá someterse a los mismos requisitos, cargas y obligaciones que se le imponen a los operadores de dicho servicio. No es posible que se pretenda descremar el mercado de la telefonía de larga distancia internacional, argumentando inexistentes vacíos normativos y sutiles diferencias tecnológicas, con el objeto de escabullir el pago de derechos al Estado y el cumplimiento de obligaciones que implican un hondo compromiso con la sociedad, con el desarrollo del sector y del país, con el objeto de obtener una ventaja competitiva que ya ha sido calificada de desleal por las autoridades

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y unas utilidades que redundan en perjuicio del sector y en últimas de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. De hecho, el tratamiento que se le ha dado en el mundo a la utilización de la VOZ IP para la prestación de servicios telefónicos, ha sido en la mayoría de los casos, similar a la aquí propuesta, como lo reseñan Hank Intven, Mark Zohar y Jay Howard en su estudio54, del cual conviene resaltar los siguientes datos: a. Unión Europea. En principio la Unión Europea declaró en la “Status Notice” del 10 de enero de 1998, que la VOZ IP no se consideraría como un servicio telefónico y por lo tanto no sería regulada. Sin embargo manifestó que los operadores de VOZ IP serían sometidos a la regulación de los servicios de telefonía, en aquellos casos en los cuales garantizaran condiciones de prestación del servicio VOZ IP teléfono a teléfono, con una calidad de voz basada en el ancho de banda reservado para la prestación del servicio, y anunciaran que su servicio tiene la misma calidad que la telefonía pública conmutada. En todo caso la Comisión manifestó que la libertad que en general se le brindaba a la VOZ IP podría cambiar teniendo en cuenta los desarrollos técnicos y comerciales del mercado.55 b. Canadá. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones del Canadá (en adelante CRTC) exceptuó a los servicios de Internet de la aplicación del régimen de contribuciones, a pesar de lo cual anotó que en aquellos casos en que el Internet es utilizado como una facilidad de transmisión subyacente, por un proveedor de servicios, con el objeto de proveer servicios conmutados al público, o servicios de

54 Intven,

Hank; Zohar, Mark; y Howard, Jay. “Internet Telephony The Regulatory Issues”. Paper prepared for the Law Society of Upper Canada and the Canadian Bar Association”. Ottawa, April, 1998. 55 Intven,

Hank; Zohar, Mark; y Howard, Jay. Ibid. Pag. 24.

52

datos, dicho proveedor deberá registrarse como un comercializador de servicios telefónicos y pagar la contribución correspondiente.56 La CRTC, en la Order CRTC 98-28, reafirmó sus hallazgos anteriores, según los cuales los operadores que proveen servicios de voz o datos utilizando el internet u otras redes de conmutación de paquetes, deben ser tratados, para efectos regulatorios, en la misma forma que los operadores de larga distancia tradicionales. c.

E.U.A. En los estados Unidos la Comisión Federal de Comunicaciones (en adelante FCC),manifestó que tratará los servicios de voz en forma diferenciada, utilizando un análisis funcional. De esta manera, desde la perspectiva del usuario, los servicios de teléfono a teléfono utilizando VOZ IP, son paralelos a la telefonía pública básica conmutada tradicional. Así mismo señaló que en estos casos el uso del internet se aplica solamente a la transmisión de voz, a diferencia de las demás utilizaciones del internet que permiten múltiples aplicaciones. La FCC concluyó en el parágrafo 91 del “Universal Service Report”, que en la medida en que los servicios teléfono a teléfono prestados a través de VOZ IP se consideran servicios de telecomunicaciones, y los operadores de dichos servicios tienen acceso a los mismos circuitos conmutados que los operadores tradicionales y por lo tanto le imponen las mismas cargas a los operadores locales, deben pagar los mismos cargos de acceso.57

56 Intven,

Hank; Zohar, Mark; y Howard, Jay. Ibid. Pag. 29.

57 Intven,

Hank; Zohar, Mark; y Howard, Jay. Ibid. Pag 48.

53

3.

CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

En la actualidad los servicios públicos de telecomunicaciones se encuentran clasificados en el Decreto 1900 de 1990, por delegación expresa de la Ley 72 de 198958. De conformidad con dichas normas, los servicios en los cuales se divide de forma horizontal el sector de las telecomunicaciones son los siguientes: a.

Servicios

Básicos.

Los

servicios

Básicos

de

Telecomunicaciones comprenden los servicios portadores y los teleservicios59. b.

Servicios Portadores. Son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. El Decreto especificó que dentro de éstos se encuentran comprendidos: Los que se prestan a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se prestan a través de redes no conmutadas. A titulo enunciativo señaló que forman parte de los servicios portadores, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

c.

Teleservicios. Son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, la telefonía tanto fija como móvil y móvil celular, la telegrafía y el télex.

La Ley 72 de 1989 sentó los principios fundamentales del sector de las telecomunicaciones y le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular los distintos servicios, lo cual se cumplió por medio del Decreto Ley 1900 de 1990. Así mismo, la Ley 72 de 1989 definió de manera general las distintas clases de servicios que posteriormente serían regulados por el Decreto 1900 de 1990. Para la Ley los servicios de telecomunicaciones se clasifican de la siguiente manera: - Servicios básicos de telecomunicaciones. - Servicios informáticos y de telemática. - Servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado. - Servicios postales. 59 Artículo 28 del Decreto 1.900 de 1990. 58

54

d.

Servicios Telemáticos. Son aquellos que utilizan como soporte los servicios básicos para permitir el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos60.

e.

Servicios de Valor Agregado. Son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos61.

f.

Servicios de Difusión. Son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea.62

g.

Servicios Auxiliares de Ayuda. Son los que están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima.63

h.

Servicios Especiales. Son los que tienen por objeto satisfacer, sin ánimo de lucro, necesidades de carácter cultural o científico.64

Los servicios básicos de telefonía fueron definidos posteriormente por la Ley 142 de 1994 en su artículo 14. Los apartes relevantes de dicha norma jurídica dicen lo siguiente:

60 Artículo

30 del Decreto 1.900 de 1990. 31 del Decreto 1.900 de 1990. 62 Artículo 29 del Decreto 1.900 de 1990. 63 Artículo 32 del Decreto 1.900 de 1990. 64 Artículo 33 del Decreto 1.900 de 1990 61 Artículo

55

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: “…” 14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptuase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen. 14.27.

Servicio público de larga distancia nacional e

internacional. Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior.” Las clasificaciones de servicios a que hace referencia este punto resultan de vital importancia debido a que se ha argumentado que la prestación de los servicios de larga distancia internacional utilizando VOZ IP, constituye un servicio de valor agregado. Por su parte los operadores de larga distancia consideran que cuando un operador celular ofrece a sus usuarios la facilidad de conectarse por vía telefónica con cualquier usuario telefónico del mundo, utilizando VOZ IP, el servicio que se está prestando es de TPBCLDI.

56

Con el objeto de ofrecer elementos de juicio en esta discusión, los capítulos siguientes del presente documento se dedicarán a describir las características jurídicas y técnicas de los servicios de TPBCLDI y de Valor Agregado, así como la forma que se realizan las llamadas de larga distancia internacional a través de operadores de TPBCLDI y a través de VOZ IP. 65

4.

PRINCIPALES CONDICIONES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TPBCLDI

Los prestadores del servicio de larga distancia internacional deben cumplir una serie de condiciones para obtener la habilitación que la ley exige, sin las cuales no es posible incursionar en dicho mercado, ya que se produciría una evidente e injustificada disparidad en las condiciones de competencia, que obraría en contra de la competitividad de los operadores habilitados y que resultaría completamente inconstitucional e ilegal. En efecto, el carácter de operador del servicio de larga distancia internacional, requiere del cumplimiento de los siguientes parámetros:

4.1.

SUJECION A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY 142 DE 1994

El servicio público de larga distancia, como actividad complementaria, se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994. Con el objeto de garantizar la prestación de este tipo de servicios, la ley y la regulación han impuesto una serie de obligaciones especiales, cuyo cumplimiento habilita al operador para acometer la prestación de los mismos. Las mencionadas obligaciones especiales, tienen por objeto la promoción de la competencia (cuando ello sea técnica y económicamente posible), o en su defecto la regulación de los monopolios existentes. Lo anterior se desprende de lo señalado en los Artículos 2.6 (relativo a la

65 Muchos

de los aspectos técnicos así como los gráficos que se incluyen, fueron desarrollados por los equipos interdisciplinarios de ETB, ORBITEL y TELECOM, a quienes he solicitado autorización para reproducirlos.

57

intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos domiciliarios) y en el encabezado del Artículo 73 (competencia de los Entes de Regulación) de la Ley 142 de 1994. En primer lugar, los artículos del 17 al 19 de la Ley 142 de 1994, imponen una determinada forma societaria a los prestadores de servicios, los cuales deben por regla general constituirse como sociedades por acciones con un objeto social exclusivo que abarca la prestación de este tipo de servicios definidos como públicos domiciliarios, entre los cuales se incluye el servicio de telefonía de larga distancia internacional. La estructura corporativa calificada predicable de los operadores del servicio de larga distancia, se refleja en la práctica, con la inclusión de la sigla "E.S.P." a continuación de la razón social.

4.2.

OBTENCION DEL TITULO HABILITANTE

Otro de los aspectos señalados por la ley, es que la prestación del servicio requiere de la previa obtención del título habilitante, para lo cual la Ley y la regulación han impuesto el cumplimiento de ciertos requisitos. Lo anterior quiere decir, que aunque el mercado de larga distancia internacional es un mercado abierto a la competencia y sin límite en cuanto al número de participantes, quienes quieran prestar el mencionado servicio, si deben cumplir con los parámetros establecidos para el efecto. El requerimiento normativo, en virtud del cual se exige la concesión de una licencia para la prestación del servicio de larga distancia, constituye una barrera de acceso al mercado mismo (aunque de carácter legal), que acentúa aún más el carácter calificado de los operadores que lo atienden. De hecho, la obtención de la licencia por parte de los operadores calificados implica: (i) la cancelación de la denominada “tarifa fija” exigida por el Estado Colombiano (de

58

US$150.000.000,oo por operador); (ii) el pago del canon periódico equivalente al 5% de los ingresos brutos totales trimestrales por operador (Artículo 15 Resolución 086/97 CRT); y en general, (iii) el cumplimiento de los requisitos que se señalan en el siguiente cuadro: REQUISITO

NORMA QUE LO EXIGE

(i) Naturaleza Jurídica del Solicitante:

Artículo 5 Resolución 086/97 CRT

La solicitud para obtener la licencia de larga distancia para los servicios de TPBCLDI debe ser realizada por una E.S.P., constituida de conformidad con la Ley 142 de 1994. (ii) Número máximo de líneas de TPBC:

Artículo 7 Resolución 086/97 CRT

La solicitud solamente se aceptará a quienes en conjunto con sus socios, matrices o subordinadas, cuenten con menos de 35% del total de líneas telefónicas instaladas en servicio en el territorio nacional, al momento de la solicitud. (iii) Número mínimo de líneas de TPBC:

Artículo 8 Resolución 086/97 CRT

Para efectos de la solicitud de la licencia el solicitante debe contar, en el momento de la solicitud, por sí solo, o en conjunto con sus socios, matrices o subordinadas, con 150.000 líneas telefónicas instaladas y en servicio en el territorio nacional (iv) Presentación de la solicitud.

Capítulo III Resolución 086/97 CRT.

59

(v) Inicio de operaciones:

Artículo 13 Resolución 086/97 CRT

Los concesionarios de TPBCLD deben iniciar operaciones dentro de un plazo improrrogable máximo de 12 meses contados a partir de la fecha de expedición de la licencia (vi) Pago de la Tarifa por la concesión de licencia de TPBCLD, por un Artículo 14 Resolución 086/97 monto de US$150.000.000.oo

CRT y Artículo 1 Resolución 088/97 CRT.

(vii) Pago al Fondo de Comunicaciones:

Artículo 15 Resolución 086/97 CRT

Todos los operadores de larga distancia deben pagar al Fondo de Comunicaciones el 5% de sus ingresos brutos entendidos como tales los ingresos brutos totales menos los cargos pagados por acceso y uso de las redes de TPBCL y TPBCLE y los pagos a los conectantes internacionales por terminación de las llamadas. Este pago debe realizarse trimestralmente. (viii) Garantía de Cumplimiento:

Artículo 18 Resolución 086/97 CRT

Dentro de los 20 días calendario siguientes a la expedición de la licencia, el licenciatario debe constituir una garantía de cumplimiento expedida por una entidad bancaria o por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, vigente durante el término de la licencia, y expedida a favor del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones, por la suma de US$30.000.000.oo

60

(ix) Operador Estratégico:

Artículo

19

Resolución

086/97 CRT Antes de recibir la autorización por parte del Ministerio de Comunicaciones, para iniciar la operación y durante toda la duración de la concesión, los licenciatarios deberán contar con un socio o convenio de operación con una Empresa que haya cursado, durante el año anterior a la solicitud de concesión de la licencia, más de 400 millones de minutos de larga distancia internacional.

61

(x) Cubrimiento:

Artículo

20

Resolución

086/97 CRT Los licenciatarios de TPBCLD deberán interconectar a todos los operadores de TPBCL y TPBCLE que existan o llegaren a existir en el país, de la siguiente forma: (1) Para iniciar operaciones los operadores de larga distancia deberán estar interconectados, directamente, por lo menos con los operadores de TPBCL y TPBCLE que a 31 de diciembre de 1996, poseían más de 50.000 líneas instaladas, en servicio, y con todos los operadores de TMC del país; (2) Antes de finalizar el primer año de operaciones, los operadores de larga distancia deberán estar interconectados con todos los operadores de TPBCL y TPBCLE que a 31 de diciembre de 1996 tenían más de 20.000 líneas instaladas y en servicio; (3) Antes de finalizar el segundo año de operaciones, los operadores de larga distancia deberán interconectarse con todos los operadores de TPBCL y TPBCLE del país; y, (4) Todos los operadores de TPBCLD deberán interconectar sus redes a las de los nuevos operadores de TPBCL y TPBCLE a más tardar 6 meses después del inicio de operaciones de éstos.

62

(xi) Limitación en el capital de otros concesionarios:

Artículo

22

Resolución

086/97 CRT Los solicitantes y los operadores de TPBCLD ni sus socios, podrán tener participación directa en el capital de otro concesionario de licencia.

De la misma manera, no podrán tener participación

indirecta superior al 20% en el capital de otro concesionario de licencia ni control del mismo, de acuerdo con las normas del Código de Comercio. (xii) Limitación del Número de Líneas:

Artículo

23

Resolución

086/97 CRT En ningún momento los concesionarios de licencias de TPBCLD o sus socios o empresas subordinadas o filiales o matrices que presten servicios de TPBCL o TPBCLE, podrán operar o tener directa o indirectamente, en conjunto o individualmente, más del 40% del total de las líneas instaladas y en servicio del país. (xiii) Obligación Especial del Servicio Universal:

Artículo

26

Resolución

086/97 CRT Obligación posterior del beneficiario de la licencia: de construir y operar centros integrados de telefonía social en aquellos municipios que para 1997 no contaban con servicios de TPBCL (xiv) Tarifas:

Artículo

27

Resolución

086/97 CRT Los operadores de TPBCLD se encuentran sometido a un régimen de Libertad Regulada de tarifas.

63

4.3.

OBLIGACIONES DE COBERTURA E INTERCONEXION

Otras de las obligaciones especiales señaladas en la Ley 142 de 1994, para los operadores del servicio de larga distancia son: (a) La interconexión; y (b) La cobertura, la cual debe ser ampliada en beneficio de los usuarios, aspecto éste que se encuentra señalado en el artículo 11 de la ley 142 de 1994, relacionado con la función social atribuida a la propiedad de las empresas de servicios públicos.

4.4.

PROTECCION DE LOS USUARIOS

Debe tenerse en cuenta que la prestación de servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones implica la presencia de una serie de parámetros de normalización que hacen parte esencial de la relación entre el operador del servicio y el suscriptor del mismo, entre los cuales se resaltan los siguientes: Ø Control de tarifas dentro del régimen señalado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Ø Ausencia de parámetros vinculantes que garanticen el suministro de un servicio de calidad. Ø Protección de los usuarios. Este punto es de especial importancia, en la medida en que no es posible que el Contrato existente entre el operador de telefonía celular y el usuario, abarque dentro de su objeto la prestación del servicio de larga distancia internacional. Ø Sobre el particular surgen una serie de inquietudes en relación la protección de los derechos de los usuarios del servicio público de larga distancia internacional, entre los

64

cuales se destacan: (a) el trámite, por parte de los operadores de TMC de las peticiones, quejas, reclamos y de los recursos de que es titular el usuario del servicio de larga distancia internacional, de conformidad con la Ley 142 de 1994; (b) el agotamiento de la segunda instancia (en materia de recursos de apelación) ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y, (c) respecto de la configuración de posibles abusos de posición dominante por parte del operador hacia el suscriptor del servicio de que trata el artículo 133 de la ley 142 de 1994. Ø En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 de 1994, es más estricta, en lo que hace relación a los mecanismos de protección de los usuarios de servicios públicos.

5.

ELEMENTOS DE ORDEN LEGAL QUE DEFINEN EL SERVICIO DE VALOR AGREGADO

De acuerdo con la definición señalada en el Decreto Ley 1900 de 1990, los elementos de orden legal que definen el servicio de valor agregado son los siguientes: a.

Servicio Soporte. Los Servicios de Valor Agregado utilizan un servicio soporte y con él proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información. El servicio soporte puede ser un servicio básico, un servicio telemático, un servicio de difusión o cualquier combinación de ellos.

b.

Añadidos o incorporaciones del servicio. El servicio de valor agregado debe cumplir una de dos condiciones legales: Debe agregar otras facilidades al servicio soporte, o bien, satisfacer nuevas necesidades específicas de telecomunicación.

c.

Criterio de catalogación. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos (Art. 31 Decreto Ley 1900 de 1990).

65

d.

Rasgo de deslinde integrado. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado de un servicio básico pueden referirse a la transmisión de la información de cualquier naturaleza, a la información transmitida, o a una combinación de ambas posibilidades (Art.4º Decreto 1794 de 1991).

Nótese como el hecho de utilizar determinadas características en la transmisión, no hace que un servicio pueda ser clasificado como de valor agregado, toda vez que éste, además de utilizar un servicio soporte y con él proporcionar capacidad completa, debe agregar otras facilidades al servicio soporte o satisfacer nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. Así lo expresó el Ministerio de Comunicaciones, en uno de los apartes de la circular fechada el 30 de mayo de 1.996, dirigida a los operadores de valor agregado y usuarios de los servicios de telecomunicaciones: “...El hecho de utilizar determinadas características técnicas para la transmisión, no configura por sí mismo, un servicio de valor agregado. “Las características diferenciables asociadas a la transmisión que se utilicen en la red de telecomunicaciones del Estado, no tipifican la clase de servicio que se presta y por tanto, no convierten el servicio telefónico, ni el portador, en servicios de valor agregado, ni al prestador de servicios de valor agregado lo convierten en prestador de servicios básicos. “Las características técnicas relacionadas con la transmisión son predicables de la red. Además, para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que la hagan diferenciables de la red

66

telefónica pública conmutada, según lo señala el artículo 5o. del Decreto 1794 de 1991. “Por esto la utilización de características técnicas, tales como la codificación o encriptamiento en la transmisión de señales de voz, o de comunicación entre usuarios, no configura un valor agregado, sino que corresponden a atributos propios de la red, la cual, puede ser de valor agregado si tiene características técnicas diferenciables de tal naturaleza que la distingan con claridad de la red básica de telefonía. “Algunas empresas, al parecer, según las reclamaciones, con el pretexto de prestar servicios de valor agregado, están prestando servicios básicos, con el argumento de que la transmisión de la información tiene determinadas características técnicas, que como se dijo, son propias de la red y no del servicio, y que por lo tanto, no corresponde a lo ordenado en las normas citadas que regulan el servicio de valor agregado. “No debe olvidarse que la red telefónica pública conmutada (RTPC), también utiliza la codificación, cuando esta es digital, y en ciertos casos, utiliza el encriptamiento, o realiza conversión de códigos, de formatos de velocidades y enruta y se adapta a requerimientos de calidad. “En consecuencia, los operadores de valor agregado no pueden ofrecer el servicio de llamadas de larga distancia nacional e internacional a través de redes de valor agregado, por cuanto es un servicio básico, denominado teleservicio.

67

“Las comunicaciones vocal en tiempo real, entre usuarios que utilizan como equipos terminales aparatos telefónicos, es un servicio telefónico que está clasificado en el Decreto 1900 de 1990, como un servicio básico, y no como un servicio de valor agregado, independiente de la tecnología que se utilice para la transmisión de las señales de voz...” Los servicios de valor agregado deben complementar a los servicios básicos de telecomunicación, soportados por las redes públicas, aportando facilidades adicionales que se derivan, fundamentalmente, de la capacidad de almacenamiento y proceso de información que ofrecen los sistemas informáticos, en los cuales se basa la prestación de tales servicios. Dentro del concepto adoptado por la CRT sobre criterios diferenciales de los servicios de valor agregado, se contestó el siguiente interrogante que resulta ilustrativo para el caso que nos ocupa: ¿DE MANERA DESCRIPTIVA, UN SERVICIO ESPECÍFICO DE TELECOMUNICACIONES OPERA DE LA SIGUIENTE MANERA: UNA EMPRESA UBICADA FUERA DEL PAÍS RECIBE UNA COMUNICACIÓN DE VOZ DE LA RED DE TELEFONÍA PÚBLICA CONMUTADA LOCAL Y LA SOMETE A PROCEDIMIENTOS TÉCNICOS

DE

CODIFICACIÓN,

EMPAQUETAMIENTO

Y

ENRUTAMIENTO Y, POSTERIORMENTE, LA ENTREGA EN COLOMBIA A OTRA EMPRESA QUE PRESTA SERVICIOS DE VALOR AGREGADO, QUE LA SOMETE AL PROCESO INVERSO: DESEMPAQUETAMIENTO, DECODIFICACIÓN Y ENRUTAMIENTO PARA ENTREGAR NUEVAMENTE LA COMUNICACIÓN DE VOZ EN LA RED DE TELEFONÍA PÚBLICA CONMUTADA LOCAL DE OTRO OPERADOR. CONFORME A LAS RESPUESTAS ANTERIORES, QUISIERAMOS SABER SI EL SERVICIO DESCRITO PUEDE CONSIDERARSE UN SERVICIO DE VALOR AGREGADO O ES UN

68

SERVICIO DE TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA? En los términos descritos en la pregunta y con arreglo a los criterios expuestos, consideramos que es imposible considerar que la descripción examinada corresponde a un servicio de valor agregado que sea diferenciable del servicio básico de telefonía pública conmutada internacional. La razón es muy sencilla, a pesar de que el servicio de valor agregado en Colombia admite que las redes dispuestas para el efecto puedan tener interconexión con las redes telefónicas públicas conmutadas y que además estas puedan utilizarse como medios de acceso o terminación de las comunicaciones destinadas o provenientes la red de valor agregado autorizada, tanto en el territorio nacional como en el exterior, tal como lo disponen los artículos 5 y 11 del Decreto Reglamentario 1794 de 1991, también es evidente que el servicio de valor agregado en la medida que involucra la capacidad completa de comunicación, es decir, de extremo a extremo de la comunicación entre las premisas o terminales de usuario, necesariamente debe ofrecer las características diferenciables referidas a la transmisión que se ofrecen en todo el trayecto de la telecomunicación. Por consiguiente, en la medida que el servicio de valor agregado para cursar señales de voz provee las características diferenciables referidas a la transmisión únicamente en una parte del trayecto de las telecomunicación, particularmente en la que se hace en para la conexión de las redes telefónicas públicas conmutadas, no involucra ni puede ser concebido como un servicio con facilidades diferenciables de extremo a extremo de la comunicación.

69

En ese orden de ideas, la codificación, empaquetamiento y enrutamiento de la información son procesos de transmisión que se emplean por el operador de valor agregado únicamente para cursar la información pero que no se trasladan ni son aprovechables directamente por el usuario, en la medida que en ambos extremos de la comunicación no se encuentra presente ninguna característica sobre la transmisión que permita diferenciar el servicio de valor agregado del telefónico público básico conmutado que utiliza. Cosa bien distinta sería que, haciendo uso de las redes telefónicas nacionales e internacionales como infraestructuras de acceso a la red de valor agregado el operador suministrara un servicio de valor agregado para la transmisión de señales de voz que tengan incorporadas las facilidades o características diferenciables sobre la transmisión,

es

decir,

la

codificación,

empaquetamiento

y

enrutamiento, de extremo a extremo de la comunicación y que dichas facilidades puedan ser aprovechadas directamente y para el beneficio inmediato del usuario, en cuyo caso, naturalmente, se estaría ante un servicio que cumple con los presupuestos que permiten tipificarlo como de valor agregado.” 66

66 Comisión

de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) “CONCEPTO SOBRE LOS CRITERIOS DIFERENCIALES DE LOS SERVICIOS DE VALOR AGREGADO. Bogotá. 19 de enero de 2000.

70

6.

DESCRIPCION TECNICA DE LA PRESTACION DEL SERVICIO DE

LARGA

DISTANCIA INTERNACIONAL

El servicio de larga distancia internacional prestado por los tres (3) operadores que hasta el presente se encuentran habilitados para el efecto, tiene la siguiente representación gráfica:67

GRAFICA 1

ESCENARIO GENERAL DE UNA LLAMADA DE LDI OPERADOR DE LDI HABILITADO EN SUJECIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIANO (Medio de Tx Fibra Optica o Satélite) SATELITE O

1

OPERADOR COLOMBIANO TMC O TPBCL

2

3

4

OPERADOR COLOMBIANO LDI

Compresión descompresión

TMC Nacional

4

5

6

OPERADOR INTERNACIONAL LDI

7

OPERADOR INTERNACIONAL TMC O TPBCL

Compresión descompresión

Local Nacional

Local Internacional

TMC Internacional

TMC: Telefonía Móvil Celular TPBCL: Telefonía Pública onmutada Local LDI: Larga Distancia Internacional ----O---- : INterconexión

6.1.

DESCRIPCIÓN TECNICA DEL GRAFICO 1

Los servicios de larga distancia internacional se prestan, en general, como se muestra en la parte superior de la Gráfica No.1.

Como se advirtió antes, los gráficos que se incluyen, fueron desarrollados por los equipos interdisciplinarios de ETB, ORBITEL y TELECOM, a quienes he solicitado autorización para reproducirlos. Así mismo, este gráfico se 67

71

Los operadores de telefonía pública básica conmutada local o de telefonía móvil celular (1) se comunican con el operador de larga distancia internacional en Colombia (3). Este operador se comunica con el operador de larga distancia internacional en otros países (corresponsal) (5) por medio de fibra óptica o satélite (4) a su vez el operador de larga distancia en el país remoto se comunica con los operadores de telefonía móvil celular o telefonía local en el punto más cercano al abonado destino (7). De tal manera que en una llamada telefónica de Colombia a Estados Unidos por ejemplo, interviene: - el operador en Colombia ya sea de telefonía pública básica conmutada local o telefonía móvil celular (1), es decir el operador al cual esta suscrito el abonado o persona que llama, - el operador de larga distancia internacional en Colombia (3), - el operador de larga distancia internacional en Estados Unidos (5) y - el operador local o de TMC en Estados Unidos (7). De la misma manera si la llamada es entrante a Colombia, se siguen los mismos pasos en el sentido inverso.

6.2.

EXPLICACION JURIDICA DEL GRAFICO 1

Los distintos pasos que muestra el gráfico número 1, tienen la siguiente explicación de orden legal: a.

De conformidad con el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994; los artículos 1.3.12, 1.3.29 y 1.3.30,1.3.34 y 2.22 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT; y el artículo 19.4 del decreto 2542 de 1997, los operadores de TMC o TPBCL deben suscribir un contrato de interconexión con cualquiera de los operadores habilitados para prestar el servicio telefónico de larga distancia internacional, que en la actualidad son TELECOM, ORBITEL Y la ETB.

encuentra publicado por Reyes de Rodríguez, María Consuelo. “Análisis de la Telefonía IP Una Propuesta Regulatoria”. Primera edición. 1999 Pag 151.

72

b.

Cuando se recibe la llamada, el operador de larga distancia nacional e internacional en Colombia transmite la información de voz a través de su propia red o vía satélite, siendo ello indiferente en nuestra legislación, que no se ocupa del medio de transmisión. En caso se haya suscrito contrato de disponibilidad y utilización del vehículo satelital, dicho operador transmite la llamada al operador internacional con quién haya celebrado contrato de interconexión, que deberá sujetarse a las disposiciones y reglamentación contenida en los artículos 1.3.76 y 2.35 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, con las modificaciones introducidas por el artículo 4º de la Resolución 124 de 1998 de la CRT, y con lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Decreto 2542 de 1997.

c.

En cuanto al producto transmitido, debe recordarse que los servicios básicos (como lo es el de telefonía), en su calidad de Teleservicios, “proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios” y ese es el producto que se ofrece y que se le entrega al usuario sin necesidad de que deba ser complementado de manera alguna por un servicio de valor agregado.

7.

DESCRIPCION DE UNA LLAMADA DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL DE UN USUARIO DE CELULAR A TRAVES DE UN OPERADOR HABILITADO PARA PRESTAR EL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL.

A continuación se explica la forma en que los operadores de TMC pueden permitir que sus usuarios realicen llamadas de larga distancia internacional, respetando la legislación vigente en Colombia.68 68 Debe

recordarse para el efecto, que el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 establece lo siguiente: “Artículo 60.- La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPBC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación del servicio." (Las Negrillas y subrayas son nuestras).

73

ESCENARIO DETALLADO ACTUACION LEGAL Y LEGITIMA DE UN OPERADOR DE TMC, EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE LDI, A TRAVES DE UN OPERADOR HABILITADO

GRAFICA 2.

SATELITE O FIBRA OPTICA

1

2

3

4

5

4’

Central de Conmutación

TMC

Central de Conmutación

6

7

TMC

OPERADOR INTERNACIONAL L.D.I.

OPERADOR COLOMBIANO L.D.I. Compresión descompresión

Compresión descompresión

TPBL

7.1.

DESCRIPCIÓN TECNICA DEL GRAFICO 269

Cuando el abonado celular marca el código de acceso internacional seguido del número identificador del país, seguido del número indicador del área destino en Estados Unidos, seguido del número telefónico local del abonado destino (7) y hunde la tecla send, esta información transmitida por la central TMC (1) y recibida por la central de comunicación del operador de larga distancia internacional, quien analiza el código del país destino y procede, por medio de su control de conmutación, a elegir una ruta que le permita llegar al país donde se encuentra

Como se advirtió antes, los gráficos que se incluyen, fueron desarrollados por los equipos interdisciplinarios de ETB, ORBITEL y TELECOM, a quienes he solicitado autorización para reproducirlos. Así mismo, este gráfico se encuentra publicado por Reyes de Rodríguez, María Consuelo. “Análisis de la Telefonía IP Una Propuesta Regulatoria”. Primera edición. 1999 Pag 155. 69

74

suscrito el abonado llamando; una vez seleccionada esta ruta, procede a enviar la información correspondiente al número llamado al operador de larga distancia internacional en Estados Unidos (5), este a su vez por medio de su red de centrales de conmutación envía esta información al operador de telefonía fija o celular (7) al cual está suscrito el abonado destino, en ese momento se tiene habilitada una ruta desde el abonado llamante en Colombia hasta el abonado llamado en Estados Unidos (abonado B). El teléfono timbra y una vez responde queda establecida la comunicación entre los dos abonados: El abonado celular en Colombia y el abonado B. Cuando el abonado B responde “Hola este es el señor Juan Rodríguez” esa señal de voz viaja desde su teléfono a través del operador de telefonía local en Estados Unidos, a través del operador de larga distancia internacional en Estados Unidos (5), quien antes de enviar las señales de voz por el medio satelital o de fibra óptica les aplica un proceso de compresión (4’) el cual le permite hacer una utilización eficiente de los costosos recursos de transmisión que comunican Estados Unidos con Colombia. Con este proceso de compresión se logra enviar entre 120 y 240 conversaciones telefónicas simultáneas por un ancho de banda satelital o de fibra que en condiciones normales soportaría 30 conversaciones simultáneas. Cuando esta información se recibe en Colombia se procede a descomprimir (4) las señales de voz efectuando el proceso inverso, para posteriormente entregarla a la central de conmutación del operador de larga distancia internacional (3) desde donde se envían a la central de conmutación local (1) y desde allí al abonado que efectuó la llamada. El sacrificio al efectuar la compresión y descompresión (4) (4’) de la voz para utilizar de mejor manera los recursos de transmisión entre los dos países, constituye un retardo de las señales de voz al pasar por estos procesos, que dependiendo del fabricante de los equipos puede estar entre 40 y 80 milisegundos. Sin embargo, el retardo por la intervención de las centrales de conmutación de la programación de la señal a través del enlace satelital ascendente y descendente, es mucho mayor que este tiempo, del orden de 250 milisegundos para un solo salto satelital. Los retardos antes señalados, son propios del mecanismo de transmisión utilizado, lo cual no significa que la comunicación no sea en Tiempo Real, ya que como se explica en este mismo

75

documento, la comunicación en Tiempo Real está sujeta a los retardos normales de transmisión y a los que son impuestos por los procesos de empaquetado/desempaquetado.

7.2.

EXPLICACION JURIDICA DEL GRAFICO 2

Los distintos pasos que muestra el gráfico número 2, tienen la siguiente explicación de orden legal: a.

El servicio básico, en su manifestación de teleservicio “proporciona la capacidad completa de comunicación entre usuarios (Artículo 28 del Decreto 1900 de 1990).

b.

La única forma autorizada para la comunicación de larga distancia, que origine o reciba un usuario del servicio de telefonía móvil celular, es a través de la red telefónica pública conmutada (RPTC), por mandato del artículo 60 del Decreto 741 de 1993 (reglamentario de la Ley 37 de 1993, que regula el servicio de TMC).

8.

ESCENARIO DETALLADO DE LA COMUNICACIÓN DE LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL UTILIZANDO VOZ IP.

Al parecer este tipo de comunicación se desarrolla en la forma en que se explica en este documento. Veamos un ejemplo en el cual un usuario celular origina una llamada hacia un usuario fijo en Estados Unidos utilizando un servicio VOZ IP. 70

Los gráficos que se incluyen, fueron desarrollados por los equipos interdisciplinarios de ETB, ORBITEL y TELECOM, a quienes he solicitado autorización para reproducirlos. 70

76

GRAFICA 4.

ESCENARIO DETALLADO DE LA COMUNICACION A TRAVES DE VOZ IP SATELITE

7 3

3’

4

4’

5

5’

Central de Conmutación

IP M.M.C.S.

6

TMC IP

Compresión descompresión

IP

ROUTER

ROUTER

IP

Compresión descompresión

2 TPBL

1 C.C.M.

El usuario de celular marca un indicativo para usar VOZ IP, el código del país, el código de área dentro del país destino y el número de abonado en el país destino. El operador de TMC envía la información al router que es el equipo que selecciona la ruta adecuada para llegar al país de destino, es este caso Estados Unidos (4’). El router destino (4’) envía esta información a la central de conmutación del operador “corresponsal” en Estados Unidos (5’) y éste a su vez envía la información al operador local en Estados Unidos, quien después de analizar el número envía la señal de timbre al abonado destino (7). Cuando el abonado destino levanta el teléfono y responde “ este es el señor Juan Rodríguez”, el operador local al cual está suscrito este abonado envía la señal de voz a la central de conmutación del corresponsal, a través del equipo de compresión, comprime esta señal, le coloca

77

una dirección destino que es Colombia, y la envía al “router” ya comprimida, el router la envía a través del costoso recurso satelital al router equivalente en Colombia, luego este router la envía al descompresor IP (3’) y éste a su vez descomprime las señales de voz y las entrega a la señal de conmutación (3). Desde aquí se envía la señal a operador celular (1), para que operador celular envíe la señal al usuario y el escucha “hola este es el señor Juan Rodríguez”. Como se puede observar, no existen diferencia alguna entre el servicio descrito con utilización de VOZ IP y el servicio de larga distancia internacional que prestan los operadores habilitados. En ambos casos el usuario obtiene una comunicación telefónica de larga distancia internacional, de características similares.

9.

OTROS ASPECTOS IMPORTANTES.

A continuación se analizan algunos aspectos de carácter técnico que se consideran de importancia.

9.1.

COMUNICACIÓN EN TIEMPO REAL.

La Recomendación UIT-T U.203, emanada del Sector de Normalización de las Telecomunicaciones, de la UNION INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES que es un organismo internacional del cual es parte el Estado Colombiano (Ley 252 del 29 de diciembre de 1.995), define comunicación en tiempo real, en los siguientes términos: “Comunicación en tiempo real: La transferencia inmediata de información de un terminal conectado a una red a otro terminal conectado a la otra red sujeta solamente a los retardos normales de

78

transmisión y a los que son impuestos por los procesos de empaquetado / desempaquetado.”71 La definición anterior resulta aplicable en Colombia en virtud de las siguientes disposiciones de orden legal; Ø El artículo 8o de la Ley 72/89 dispuso que, el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT. Ø Por su parte el Decreto Ley 1900 de 1.990 señaló en su artículo 12 que, en la reglamentación sobre redes y servicios de telecomunicaciones se tendrán en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones o del organismo internacional pertinente, de conformidad con los convenios, acuerdos o tratados celebrados por el Gobierno y aprobados por el Congreso. Ø Así mismo, el articulo 64 del Decreto Ley 1900/90 señaló que, para todos los efectos a que haya lugar, las definiciones técnicas en materia de telecomunicaciones, serán las adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los demás organismos internacionales competentes, de los cuales forme parte Colombia en virtud de tratados o de convenios internacionales, o las adoptadas por el Ministerio de Comunicaciones mediante resolución, en lo no regulado por aquellos. Se considera que la comunicación de voz en tiempo real independientemente del terminal que se utilice, es un servicio clasificado como un servicio básico y no como un servicio de valor agregado independientemente de la tecnología que se utilice para la transmisión de señales de voz. Nota. Resulta oportuno aclarar, que si bien la definición de Tiempo Real de UIT, está referida al servicio de telegrafía, la misma resulta aplicable al servicio telefónico, en razón a que ambos servicios se clasifican como 71

79

Una comunicación verbal en la que dos personas están conversando, a través de cualquier red o redes independientemente de la distancia que los separa y de las tecnologías que se usen para la transferencia de la información vocal, se considera como una llamada en tiempo real. Una comunicación verbal en tiempo no real entre dos personas es aquella en la cual una persona (A) llama a un número telefónico y deja un mensaje almacenado en una máquina (esta máquina puede ser un servicio de buzón de un operador o simplemente un contestador telefónico convencional en la casa de la persona llamada). Cuando la persona que llamó (A) ha dejado el mensaje, cuelga su llamada. Un tiempo después se establece una segunda comunicación donde la persona llamada (B) consulta o se informa acerca del mensaje. Podemos concluir que para el caso de la comunicación en tiempo no real se requiere: Ø El establecimiento de una segunda comunicación entre una máquina de anuncios geográficamente remota y el destinatario final de la comunicación (B), sin que permanezca establecida la primera comunicación entre la persona que dejó el mensaje (A) y la máquina de mensajes, o; Ø Que la persona llamada (B) consulte su contestador telefónico directamente en su casa (segunda sesión para obtener el mensaje original). Este mismo razonamiento, sobre la necesidad de establecer una segunda sesión (segunda llamada o consulta directa) se puede aplicar a las redes de datos. Es decir mientras una sesión se encuentre establecida, sin importar el tipo de protocolo que utilice, empaquetamiento o no, siempre la comunicación estará establecida en tiempo real.

básicos dentro del subgrupo de los Teleservicios.

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9.2.

GRUPO CERRADO DE USUARIOS.

Para el efecto la Recomendación UIT Q.767 dice lo siguiente: “El servicio suplementario de grupo cerrado de usuarios (GCU) permite a un grupo de usuarios intercomunicar solamente entre sí o, si es necesario, se puede proporcionar a uno o más usuarios acceso de llegada / salida a usuarios fuera del grupo”. Por su parte la Recomendación UIT I.255 dice lo siguiente: “Definición: El grupo cerrado de usuarios es un servicio suplementario que permite a los usuarios formar grupos que tienen restringido el acceso hacia o desde ese grupo. Un usuario específico puede ser miembro de uno o más grupos cerrados de usuarios. Los miembros de un grupo cerrado de usuarios específico pueden comunicar entre sí, pero no, por lo general, con usuarios no pertenecientes al grupo. Miembros específicos de un grupo cerrado de usuarios pueden tener otras capacidades que les permitan hacer llamadas hacia afuera del grupo y/o recibir llamadas desde fuera del grupo. Miembros específicos de un grupo cerrado de usuarios pueden tener impuestas restricciones que les impidan hacer llamadas a otros miembros del grupo cerrado de usuarios, o recibir llamadas de otros miembros del grupo cerrado de usuarios”. “Descripción: Un grupo cerrado de usuarios (CUG, closed user group) es un grupo de usuarios que pueden ser miembros de una o más redes públicas. Cada miembro de RDSI de un CUG está identificado por un número RDSI. Un CUG puede definirse independientemente de

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cualquier servicio básico, o en relación con uno o varios servicios básicos”. El grupo cerrado de usuarios corresponde a una definición que se le da a un conjunto de usuarios conectados a una o varias redes que poseen una o varias características en común que les incorpora propiedades particulares exclusivamente a ese conjunto de usuarios y no a otros. Sobre una red pública o privada es posible configurar uno o varios grupos cerrados de usuarios. Cada uno de estos grupos posee características particulares, por ejemplo: en la numeración, categorías especiales para acceder a algún servicio o permitir ser accedido por otros usuarios, numeración propia y abreviada; y así mismo restricción para acceder algunos puntos o servicios. Para configurarse en un grupo cerrado de usuarios dentro de una red pública, se puede pertenecer o no a una misma empresa o persona jurídica, solamente se necesita que los interesados en conformar ese grupo lo expresen al operador del servicio (como la ETB). Por ejemplo: los gerentes de los bancos de Colombia, Popular, de Bogotá, de Crédito y Ganadero con sucursales en Bogotá, desean conformar un grupo cerrado de usuarios, de tal forma que desde los números de teléfono escogidos por los gerentes, sóolo puedan comunicarse entre ellos, no permitan ser llamados por otros números diferentes a los del grupo cerrado, manejen numeración abreviada y puedan establecer comunicaciones simultáneas para multiconferencias, entre otros servicios. De igual forma, en una red privada o corporativa, los gerentes de las agencias distribuidoras de cerveza Leona establecidos en Bogotá, desean conformar un grupo cerrado de usuarios, con características particulares según sus intereses y necesidades. Es claro que el administrador de la red de la cervecería debe incorporar las características deseadas por los gerentes y configurarlos como grupo cerrado de usuarios de esa red privada. El hecho de ser usuario de la red de celular, con categoría para llamar hacia Larga Distancia Internacional usando VOZ IP, no lo enmarca dentro de concepto de Grupo Cerrado de Usuarios, de igual forma que no son Grupo Cerrado de Usuarios los clientes de la ETB que tienen categoría

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para llamar hacia Larga Distancia, ya que esta es una facilidad que solicita o restringe cada cliente independientemente del interés de los demás.

10.

LA UTILIZACION DE LA VOZ IP PARA PRESTAR SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA SIN LA DEBIDA HABILITACION VIOLA LA LEY

Con el objeto de complementar las explicaciones técnicas contenidas en los puntos anteriores, el presente capítulo explicará las razones por las cuales la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, por parte de un operador que no ha recibido del Estado habilitación para la prestación del servicio de TPBCLDI, viola el régimen jurídico.

10.1. VIOLACION DE LAS NORMAS DE TELECOMUNICACIONES

Con la prestación no autorizada de los servicios de larga distancia internacional, por parte de un operador de TMC, se transgrede el ordenamiento jurídico, por cuanto de conformidad con lo previsto por el artículo 74.3 literal d) de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2542 de 1997, para la prestación del Servicio de telefonía de larga distancia internacional se necesita la concesión de una licencia por parte del Estado, la cual debe ser otorgada por el Ministerio de Comunicaciones. No es posible prestar el servicio de TPBCLDI, con base en títulos habilitantes relacionados con servicios como el de TMC y Valor Agregado. De conformidad con el artículo 2.15 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, en concordancia con el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, los servicios de larga distancia no autorizados por el Ministerio de Comunicaciones se consideran clandestinos. El artículo 2.15 de la Resolución 087 de 1997 de la CRT dice lo siguiente:

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"Artículo 2.15.- Clandestinidad del Servicio. Cualquier servicio de TPBCLD no autorizado por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de la presente Resolución, o de las normas vigentes, será considerado clandestino. El Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía, procederán a suspender y decomisar los equipos, sin perjuicio de las demás acciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar. Parágrafo.- Igualmente se consideran actividades clandestinas entre otros el uso fraudulento de las interconexiones entre redes, la distorsión de tráfico, la utilización de las redes de otros operadores sin acuerdos previos de interconexión o servidumbre." Adicionalmente, el artículo 2.16 de la Resolución 087 de 1997, dice lo siguiente: "Artículo 2.16.- Prestación no Autorizada de Servicios de TPBC. Está prohibida la promoción, publicidad, ofrecimiento o cualquier actividad que tenga por objeto la utilización de métodos de comunicación de TPBC no autorizados que degraden la calidad de la RTPC, tales como las modalidades de inversión internacional del sentido de llamadas conocida como "Call back", o cualquier modalidad similar o uso ilegal de las redes y el fraude en la utilización de la RTPC."

10.2. VIOLACION DEL RÉGIMEN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR

La promoción y venta de servicios telefónicos de larga distancia internacional utilizando VOZ IP, por parte de un operador de TMC que no se encuentre habilitado para prestar el servicio de TPBCLDI, viola a su vez el régimen legal y reglamentario de la prestación del servicio de TMC.

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En efecto, el artículo 60 del Decreto 741 establece de manera expresa la prohibición a las compañías celulares para prestar servicios de larga distancia internacional. La mencionada norma jurídica dice lo siguiente: “Artículo 60.- La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPBC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación del servicio." (Las Negrillas y subrayas son mías) Como se observa, la reglamentación del servicio de TMC contiene un prohibición expresa y terminante en contra de la prestación de servicios de larga distancia internacional, por parte de los operadores de TMC, los cuales deberán enrutar su tráfico internacional a través de operadores legalmente habilitados.

10.3. VIOLACION DEL REGIMEN DE VALOR AGREGADO

Las licencias de Valor Agregado permiten a los prestar los servicios definidos en los artículos 30 y 31 y del Decreto 1900 de 1990 en forma exclusiva. Lo anterior no incluye la posibilidad de prestar en forma directa o indirecta el servicio de TPBCLDI, ni otros servicios básicos de telecomunicaciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 1900 de 1990. De acuerdo con los Decretos 1900 de 1990 y 1794 de 1991, para que un servicio de valor agregado se considere como tal es necesario que se pueda diferenciar del servicio básico que lo soporta.

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Al hablar de “servicio” la ley se refiere implícitamente al usuario destinatario del mismo, por lo que la diferenciación entre uno u otro servicio no solo le concierne al operador sino al usuario que se beneficia del mismo, de donde si desde el punto de vista del usuario el servicio que le sirve de soporte al servicio de valor agregado, por ejemplo el servicio básico de telecomunicaciones no se diferencia del pretendido servicio de valor agregado, no puede dársele a éste, el de valor agregado, tal categoría. En este orden de ideas el servicio de larga distancia ofrecido por un perador de TMC usando VOZ IP, no es diferente para el usuario del servicio de telefonía móvil celular y de larga distancia internacional, debido que para él, el servicio ofrecido por es el de una comunicación de larga distancia internacional a la cual tiene acceso a través de la red celular. Resulta claro también, que el servicio descrito no es un servicio de internet, porque no se dan las características propias de tal servicio telemático o de valor agregado. En efecto, el usuario móvil que inicia la llamada no tiene un código de identificación para su acceso al internet, no puede acceder a bases de datos ni interactuar con ellas (manejando, utilizando o comprimiendo información) y no puede ser llamado a través de internet mediante la utilización de dicho código o dirección de internet. Al respecto dice el doctor Gustavo Peña Quiñones, que en Colombia existen barreras regulatorias que restringen el acceso a la prestación de servicios de voz de larga distancia internacional vía internet, cuando dichos servicios sean ofrecidos desde o hacia un teléfono celular por operadores distintos de los autorizados para prestar el servicio de TPBCLDI o cuando la comunicación se inicia y se termina en un teléfono.72

72 Peña

– Quiñonez, Gustavo. “ Colombia: IP Telephony and the Internet. Country Case Study” (ver punto

6.1)

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11.

CONCLUSION

De lo expresado a lo largo del documento se deduce que el problema que se ha presentado por la utilización de VOZ IP en la prestación de servicios de larga distancia internacional en Colombia, no se debió a la utilización de la tecnología IP en sí mismo, sino a que se pretendió prestar el servicio telefónico de larga distancia internacional sin contar para ello con la habilitación legal y sin cumplir con las obligaciones que ello implica. El futuro de la VOZ IP en Colombia se encuentra abierto. Lo más probable es que los operadores de larga distancia internacional ya lo estén utilizando para transportar las llamadas en una porción del trayecto. Así mismo es posible para los operadores de TPBCL o los de TMC buscar alianzas con los operadores de larga distancia internacional, con el fin de ofrecer servicios más baratos a sus usuarios, a través de la utilización de VOZ IP. Es importante que en el futuro los operadores con capacidad de innovación no confundan los servicios con las tecnologías y puedan así encarrilar sus experimentos de mercadeo por vías transitables en lo jurídico.

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“NUEVA REALIDAD JURÍDICA PARA LAS TELECOMUNICACIONES EN COLOMBIA”

Por: ALFREDO FAJARDO MURIEL Desde el inicio de las telecomunicaciones en la mitad del siglo XIX, la intervención estatal en el sector ha sido un presupuesto común a todos los sistemas jurídicos, al punto de resultar imposible concebirlas sin la presencia estatal o gubernamental que reglamenta el desarrollo de las facilidades o servicios, las infraestructuras o redes, el espectro radioeléctrico y, más adelante, el uso del espacio público. En un principio, la intervención estatal resultaba explicable por la política que asumieron en el siglo antepasado los distintos países en torno a la creación y consolidación de una organización pública, encargada fundamentalmente de asegurar a sus habitantes la seguridad, salubridad y la prestación de servicios públicos bajo la concepción clásica del Estado de Derecho. La prestación de estos últimos —y las telecomunicaciones no fueron la excepción—, por el alto costo de las inversiones que requerían, por la importancia que tenían para la comunidad o simplemente porque los particulares no tenían interés en su explotación y provisión, era asumida directamente por los Estados, que de una u otra forma ejercieron y han ejercido hasta ahora, y en todos los países, una férrea intervención en su regulación, planeación y estructura sectorial. Inclusive en casos extremos se ha llegado a imponer una titularidad jurídica estatal sobre tales actividades73. Si a lo anterior se suma que en la primera mitad del siglo XX, con motivo de la constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, los Estados reconocieron internacionalmente para sí la titularidad sobre el espectro radioeléctrico, así como la soberanía nacional para su administración, gestión y control, lo que unido con el poder eminente que todos predican sobre Colombia ha reconocido legal y jurisprudencialmente la titularidad del Estado sobre las telecomunicaciones, hecho que demuestra por sí solo que, a pesar de la competencia y la concurrencia de múltiples operadores en el mercado, el sector continúa estando en la práctica monopolizado en cabeza del Estado, quien es finalmente el titular jurídico de las telecomunicaciones. 73

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sus propios territorios, lleva a inferir que existe una justificación para que la estructura jurídica sobre el sector de telecomunicaciones se haya formulado en torno al papel protagónico del Estado. Pero a diferencia de otros sectores, el de las telecomunicaciones ha estado sujeto desde su inicio a una dinámica de desarrollo e innovación tecnológica continua, lo que ha obligado a un permanente replanteamiento de las premisas bajo las cuales se organizó históricamente. Consecuencia de estos replanteamientos fueron los muy comunes procesos de nacionalización o estatización de las telecomunicaciones, característicos de la primera mitad del siglo pasado, cuyas implicaciones perduraron en muchos países hasta las postrimerías del siglo XX. También han tenido su espacio los ulteriores replanteamientos de la política sectorial en torno a la introducción de la competencia, la liberalización en la prestación de las redes y servicios, así como los planteamientos de desregulación sectorial y, últimamente, los de convergencia. Sin embargo, todas las variaciones posteriores sobre la política no ha comportado hasta ahora —al menos en Colombia— un verdadero replanteamiento del papel que tiene el Estado frente a las telecomunicaciones, al punto de continuar siendo hoy en día una actividad que permanece apegada a la incisiva intervención estatal, cuyo fundamento inmediato, a pesar de los cambios tecnológicos y económicos ocurridos en el mundo, se encuentra arraigada en el entorno macroeconómico y político de hace más de 150 años. 1.

EL CAMBIO DE LOS POSTULADOS BÁSICOS

Al igual que ocurrió con la tecnología y fundamentalmente como causa de ella misma, los postulados jurídico-políticos que orientaron en un inicio al sector de las telecomunicaciones han estado sometidos también a un cambio. El papel del Estado, con el transcurso del tiempo y paulatinamente, ha sufrido variaciones sustanciales. Ha reformulado sus objetivos y principios e incluso su grado de intervención se ha reorientado más en procura de los fines generales que en la continua presencia de las autoridades en el manejo operativo, administrativo y comercial del sector.

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Las causas que llevaron a erigir a las telecomunicaciones en torno a una noción de servicio público reservado al Estado dejaron de existir hace tiempo y son muchas. 1.1

La democratización de las telecomunicaciones

Ya no se necesitan las cuantiosas inversiones que se requerían en el pasado. Antes, este factor económico justificaba —al menos en parte— que los Estados participaran activamente en el sector, por cuanto eran los únicos que poseían la disponibilidad de los recursos para adelantar los proyectos. El progreso que ha tenido la industria en la fabricación de los equipos y sistemas de telecomunicaciones ha creado condiciones de competencia con la consiguiente reducción sustancial de los costos de la infraestructura y paralelamente con un incremento cada vez mayor en las capacidades ofrecidas. Si se compara en valores reales el costo hace 50 años de una central telefónica, de un trasmisor de televisión o de una red alámbrica, con el de equipos y sistemas similares o sustitutos en la actualidad se encontrará que el precio es menor comparativamente con las calidades y capacidades ofrecidas. Los efectos económicos que tuvieron y siguen teniendo descubrimientos o inventos como el transistor, la digitalización, la trasmisión de señales ópticas y los procesadores todavía no son claramente mesurables aunque sí son socialmente perceptibles. Es sencillo apreciar cómo el desarrollo tecnológico ha incidido directamente en la economía de la industria que recibe a menores precios más y mejores productos, hecho que comporta naturalmente que las cuantiosas inversiones que tiempo atrás eran necesarias para la provisión de servicios o el establecimiento de redes no tengan hoy la misma envergadura. El incremento de la industrialización en la producción y el crecimiento de la riqueza de los individuos ha generado una democratización de la infraestructura y de la tecnología. Si en la mitad del siglo XX era inconcebible para un individuo de condiciones normales tener los recursos y conocimientos para adquirir y utilizar eficientemente un equipo de cómputo o una cámara de televisión, en la primera década del siglo XXI son elementos de uso doméstico común que presentan un aumento en el consumo continuo y geométrico, lo que demuestra que el auge de la tecnología ha incidido directamente en la vida diaria de los individuos y en la propia civilización. La tecnología está en

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manos de una mayor cantidad de personas y es empleada para múltiples actividades cotidianas, desde las naves espaciales hasta los juegos infantiles. Por el mismo motivo, la producción de bienes y servicios vinculada con las telecomunicaciones también ha sido objeto de este cambio. Las telecomunicaciones concebidas como sector económico autónomo o como industria en sí misma se ha beneficiado de este desarrollo y también se ha democratizado. Día a día son más las personas que pueden participar en el sector como proveedores de bienes y servicios, a menores costos, con mayor capacidad y calidad. Paradójicamente, hace menos de cincuenta años era difícil para una empresa, cuando no imposible, aventurarse a ofrecer servicios de este tipo, cualquiera fuera su clase; hoy con recursos comparativamente menores y con una tecnología mucho más sencilla y confiable se pueden ofrecer todo tipo de facilidades de comunicación, desde la provisión de servicios de telefonía, la producción y difusión de señales de televisión o de radio, los servicios de datos o información como Internet, hasta los más sofisticados como los destinados a la investigación del universo o a la búsqueda de vida en otros planetas. En otras palabras, las telecomunicaciones como industria también se democratizaron y ya no están ni pueden estar sujetas a la titularidad de un solo ente, así sea el Estado. Con las telecomunicaciones ha sucedido un fenómeno similar al que ocurrió con la imprenta hace ya casi 500 años: el monopolio del conocimiento reservado de tiempo atrás a unos pocos —en particular a quienes formaban parte de la Iglesia— dejó de existir. Aunque esto sucedió en un lapso comparativamente mucho mayor, por las condiciones económicas y culturales de la civilización, hoy el conocimiento ha llegado prácticamente a todos los hombres. De la misma manera, las telecomunicaciones se han convertido en el transcurso de poco más de un siglo en un instrumento al alcance de toda la humanidad —o por lo menos de casi toda— y se constituyen en el nuevo motor de la civilización. El grado de expansión de las telecomunicaciones ha sido de tal magnitud que actualmente se encuentran estrechamente vinculadas con la libertad de expresión de los individuos, así se reconoció en forma premonitoria en la Carta de derechos civiles y políticos de la Organización de

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las Nacionales Unidas, en la Convención Americana de Derechos Humanos74 y así está plasmado en la Constitución Política donde se confiere a todas las personas el derecho de buscar, recibir y difundir información, con la sola limitación de respetar los derechos de los demás y mantener la veracidad e imparcialidad75. Esto hace que las telecomunicaciones, como instrumento para hacer efectiva la libertad de expresión, sean también connaturales al ser humano y no puedan estar reservadas a la titularidad, provisión o uso de unos pocos. 1.2

Las telecomunicaciones como actividades de interés general

El concepto clásico del servicio público indica que tienen esta connotación aquellos servicios que se vinculan estrecha y esencialmente con las necesidades de toda la población o que son indispensables para la mínima subsistencia de los habitantes, de ahí el deber que tiene el Estado de atenderlos. Esta condición si bien subyace y es válida para las telecomunicaciones, entendidas desde la perspectiva de la provisión de algunas facilidades básicas o mínimas para asegurar el bienestar de las personas, no es aplicable ni enteramente válida sobre la totalidad del concepto que define las telecomunicaciones ni para todas las facilidades de comunicación.

74 Artículo

13: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. En ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derecho o a la reputación de los demás; o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como, el abuso de controles oficiales o particulares de papel para períodicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usuaros en la difusión de información o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos, públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2o. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” Convención Americana sobre Derechos Humanos - San José de Costa Rica, 22 de diciembre de 1969, aprobada en Colombia por Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, (Concordante con el artículo 19 de la Ley 74 de 1968, por la cual se aprueba el Convenio de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas). 75 “Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

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En efecto, la definición universal de telecomunicaciones76 involucra dos elementos claramente diferenciables y sujetos a principios distintos: de una parte, la provisión de las facilidades, también denominadas servicios que consisten en la transmisión, emisión y recepción de información de cualquier naturaleza, y de la otra, los medios, redes o infraestructuras a través de los cuales se suministran. Respecto de algunas de las facilidades o servicios es que se predica la universalidad, es decir, que efectivamente son necesarias para toda la población en función del grado de desarrollo económico de cada país, y en este sentido es que las telecomunicaciones se entienden como servicios públicos. Pero no es posible darle tal connotación a las redes, que por oposición a los servicios constituyen bienes, elementos o infraestructuras tangibles e intangibles más no facilidades, pues la noción de servicio público —como su nombre lo indica— está referida a la prestación y no a los elementos con que este se suministra. Del mismo modo, tampoco resulta clara la posibilidad de conferir esa calificación a servicios o facilidades que no tienen como objeto o propósito satisfacer necesidades generales o que no resultan indispensables para asegurar un bienestar mínimo en la sociedad. De ahí que no sea discutible la condición de servicio público que puede tener la telefonía pública básica conmutada fija o por hilos, pues en el estado de desarrollo económico y social del país resulta imprescindible para toda la población al menos contar con la posibilidad de acceso a ella. Pero ciertamente resulta cuestionable que bajo la misma categoría estén involucrados los servicios empresariales especializados o los requeridos por algunas personas para la satisfacción de necesidades particulares, como el telefax, los videojuegos, el vídeo por demanda, la televisión por suscripción y la misma telefonía móvil celular. Ello no implica que estas últimas no sean facilidades que se ofrecen al público en general o que pierdan la categoría de servicios pues lo siguen siendo, pero a diferencia de las prestaciones que se califican jurídicamente como servicios públicos, la injerencia e intervención del Estado no se

“Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, artículo 1, Sección 1, numeral 1.2. 76

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manifiesta con la misma intensidad77. Luego, las telecomunicaciones concebidas en su conjunto como servicios públicos, además de comportar una antítesis en sí mismas en relación a las redes, puesto que éstas son bienes y no servicios, comprenden facilidades de comunicación que no tienen las características y propiedades que deben reunir este tipo de servicios. En este sentido estas últimas tienen un vínculo más estrecho y son más asimilables a las actividades generales de comercio que con los principios que gobiernan los servicios públicos. Esto se ratifica si se tiene en consideración que únicamente deberían definirse como servicios públicos aquellas facilidades indispensables para la población en función del desarrollo económico y social de cada país, lo que implica que la noción no sea una regla omnicomprensiva y estática, pues varía de Estado a Estado y, a su vez, es mutante a través de las diversas etapas de la historia de los pueblos, es decir, que se amplía paulatinamente según el grado de desarrollo de cada país. Entender el conjunto de las telecomunicaciones como un servicio público implica entonces una manifestación teórica, un deber ser sin contenido práctico alguno desde el punto de vista jurídico, político, económico y técnico, puesto que esto comporta que toda telecomunicación tiene la misma relevancia para la sociedad y desconoce al mismo tiempo la dialéctica inmersa en el desarrollo del sector. Esto conduce a perder de vista las prioridades naturales que tienen algunas de las diversas facilidades existentes, el orden de los esfuerzos sociales y la racionalidad en la destinación de los limitados recursos económicos que puedan existir, pues bajo esa perspectiva todos estos factores deberían estar dirigidos por igual a todas las modalidades de comunicación, hecho que simplemente no es cierto, resulta imposible de cumplir y contradice a la noción misma del servicio público. Calificar toda telecomunicación, sea infraestructura o prestación del servicio, como un servicio público a espaldas de la realidad y del estado de desarrollo del sector, además de hacer desaparecer los objetivos finales del concepto mismo del servicio público —que como se manifestó lleva implícito plantear las prioridades de él derivadas— comporta generalizarlo a tal

Esto tampoco implica que sean servicios que se presten por fuera de la regulación, vigilancia y control del Estado, como sucede con cualquier otro de esta especie. 77

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grado que resulta vano, es decir, sin efecto práctico alguno. Ello ha conducido que al interior del concepto de servicio público hayan tenido que plantearse criterios adicionales de distinción, como el de la universalidad del servicio, cuyo único propósito ha sido el de hacer distinguibles aquellas prestaciones que realmente deban ser concebidas como servicio públicos pues tienen la condición de serlo para la sociedad. En otras palabras, por cuenta de la extensión ilimitada que se le ha dado al concepto de servicio público, las autoridades y los reguladores se han visto en la necesidad de crear criterios sustitutos y ficticios para poder identificar precisamente las prestaciones que tienen esa condición, razón por la cual puede afirmarse que el concepto de servicio público es en la práctica equivalente al de servicio universal. Esto demuestra que aquellos servicios que no tienen la condición de ser universales también escapan a los principios tradicionales que gobiernan los servicios públicos y que a pesar de estar destinados al uso de la colectividad en general son asimilables a cualquier otro servicio que existe en el comercio pero que por ser de uso colectivo no son calificados como servicios públicos. Esto sucede, por ejemplo, con los servicios que prestan los restaurantes, hoteles, lavanderías, y los servicios de mantenimiento y reparaciones, a los cuales sería innecesario e ilógico darles la connotación jurídica de servicios públicos. Entonces, el régimen de los servicios públicos en telecomunicaciones son hoy una excepción a la regla general, pues estos se entienden como facilidades dirigidas y ofrecidas a la colectividad con arreglo al régimen general del comercio de servicios cuyo desarrollo depende esencialmente de la libertad de empresa. La excepción implica asegurar que ciertas y determinadas prestaciones se sujeten a las reglas particulares de los servicios públicos, a una mayor intervención del Estado y a una protección más férrea de los derechos de los usuarios, quienes son los que precisan contar efectivamente con la continuidad, calidad, estabilidad y acceso a estas facilidades. Además, el cambio de perspectiva resulta claramente comprensible por el desarrollo tecnológico del sector, pues en un principio los servicios que existían fueron los que se calificaron como públicos78. Estos tuvieron y siguen teniendo la condición de servicios públicos pero en los países en vías de desarrollo, donde a pesar de los años y de haber tenido esa calificación jurídica, no

78 Básicamente

la telefonía y la telegrafía.

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han llegado aún a un estado aceptable de maduración y cobertura que pueda implicar el cumplimiento del objetivo trazado por el régimen bajo el que se instituyeron. La misma tecnología ha generado la existencia de otras facilidades de telecomunicación que hay concurren con los servicios tradicionales, que habían sido definidos desde un inicio como públicos. Pero estas nuevas prestaciones nunca tuvieron ni han tenido la misma relevancia para la sociedad que las primeras, además, estas primeras ni siquiera han satisfecho las necesidades de toda la población. Ello reafirma la necesidad de cumplir en primera instancia con el objetivo trazado cuando se les dio la calificación de servicios públicos y, solamente una vez esto se hayan cumplido, ampliar dicha connotación a otras prestaciones. Lo dicho en los renglones anteriores confirma la inutilidad o el despropósito que tendría abarcar a todas las telecomunicaciones dentro del concepto de servicio público. Esto es lo que ha sucedido en países y regiones de alto desarrollo, como los Estados Unidos y Europa Occidental. Una vez cumplieron con el objetivo trazado en cuanto a los servicios telefónicos y alcanzaron niveles de teledensidad superiores al sesenta por ciento (60%) involucraron dentro del concepto de servicio universal (servicio público) otras facilidades como Internet y la misma telefonía móvil. Por lo tanto, esto también evidencia la equivocación de los países subdesarrollados al pretender cerrar la brecha del atraso en telecomunicaciones olvidando el cometido inicial de extender los servicios inicialmente concebidos como tales y al querer sustituirlos por nuevos o darles la condición de públicos a todos, medida que sólo ha conducido a que la población se haya visto en carencia tanto de unos como de otros. Como quiera que la noción de servicio público se aplica a un fenómeno por esencia mutante y por lo tanto sujeto a una permanente variación, las normas antes que calificar todas las prestaciones como tales y convertir la excepción en regla general, preferiblemente deberían nombrarlas en forma precisa y, al mismo tiempo, mantener la posibilidad de involucrar dentro de esa categoría otras facilidades que posteriormente el grado de desarrollo del país permitiera incluir. Ello garantizaría la estabilidad a largo plazo de los objetivos trazados por la sociedad, así como la real y efectiva consecución de los mismos.

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Por su parte, la aplicación del régimen general de comercio de servicios a las demás facilidades de comunicación que no tengan la condición de servicios públicos asegura a la iniciativa privada un papel preponderante en el desarrollo de la industria sin menoscabo de que el Estado mantenga un grado importante de regulación y control, como lo hace con cualquier otra actividad comercial, lo que resulta consistente con la creciente democratización del servicio. Los servicios de telecomunicaciones permiten una gestión estatal que propende por el resultado o efecto de los mismos más que por el ejercicio de controles o barreras para su prestación, lo que reafirma la competencia, el crecimiento de la industria, el mejoramiento en la calidad de las prestaciones, el incremento en la oferta de facilidades, lo que beneficia a los usuarios. En los modernos sistemas de regulación sectorial se concibe, con extensiones distintas, a las telecomunicaciones como un sector de servicios sujeto más a las reglas del libre comercio que a las normas del derecho administrativo propias de un servicio público. Estas últimas se mantienen exclusivamente para regular aquellas facilidades que tienen la connotación de servicio público. Los Estados Unidos, que han tenido esta concepción prácticamente desde los inicios de la regulación, son hoy en día el país que cuenta con mayor desarrollo en la infraestructura total de sus telecomunicaciones. Otros como Australia, Japón y algunos países europeos, a pesar de venir en tránsito desde modelos monopólicos permiten la libre entrada y aplicación de las normas mercantiles comunes para ciertos y determinados servicios79 y han logrado un incremento notable en las nuevas facilidades de comunicación. Paradójicamente los países en vías de desarrollo y especialmente los latinoamericanos, excepción hecha de Venezuela y Argentina, mantienen un estricto control estatal sobre todos los servicios, hecho que ha contribuido notablemente a mantener la situación de subdesarrollo, así como a desmotivar la inversión y el crecimiento de sus telecomunicaciones. En el sentido de no mantener un control estatal estricto se encuentran orientadas las normas consignadas por los Estados con motivo del Tratado de la Organización Mundial de Comercio, las directrices de la Comunidad Económica Europea y se proyectan las del Acuerdo de Libre Comercio para las Américas.

Especialmente para aquellos que se prestan a través de infraestructuras ya instaladas por otros operadores y no requieren el establecimiento de redes de telecomunicaciones de transporte. 79

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En suma, los cambios de los últimos años han demostrado con firmeza la crisis del concepto de las telecomunicaciones como servicio público y reforzado su identidad como actividades de comercio que, a muy corto plazo y con motivo de los compromisos adquiridos por los Estados en el marco del derecho internacional, será el concepto común de esta industria. 1.3

La participación de la inversión privada en el sector

El último pilar en que se asentó la concepción clásica del servicio público fue la ausencia o falta de interés de los particulares en asumir la inversión que requería este tipo de servicios, concepto que está prácticamente revaluado en todos los países. De tiempo atrás los particulares han demostrado un claro interés en participar activamente en este tipo de facilidades tanto como operadores de los servicios o como inversionistas en el capital de las empresas prestadoras de telecomunicaciones. Hasta hace muy pocos años la organización sectorial en la mayoría de los Estados giraba en torno a empresas públicas en las que los propios Estados estaban encargados directamente del suministro de los servicios a los usuarios. Solamente por excepción, y en forma tangencial, se admitía la participación de los particulares en este tipo de actividades80. Hoy en día esta antigua regla general se ha convertido en la excepción, al punto que la participación de los Estados en la presentación de los servicios es prácticamente nula al menos en forma directa y la concurrencia de los particulares es común denominador en todos los sistemas. La nueva realidad también implica hacer un cuestionamiento sobre el papel o la función que deben asumir los Estados en esta nueva organización, que debe encaminarse de modo primordial a ejercer un rol independiente en la regulación del sector, lograr el equilibrio entre los intereses públicos y privados, así como asegurar y proteger la libre competencia entre los diversos actores que concurren en el sector. En tal sentido, la participación del Estado en el sector se reorienta más hacia la regulación integral, autónoma e independiente frente a los operadores y se distancia de la gestión directa Los servicios de radio y de televisión en la mayoría de los países contaban con la participación activa del sector privado que concurría con el sector público o competía con aquel en la provisión de estas facilidades. 80

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sobre los servicios, lo que lleva implícito también el fortalecimiento de las actividades de vigilancia y control para asegurar el logro de los objetivos estatales. Por esto la forma de asegurar la prestación de los servicios no se finca en la presencia y operación de estos por el Estado sino por su intervención. Desde la perspectiva del sector privado la vinculación de capital a la industria de telecomunicaciones genera una nueva concepción sobre el sector encaminada a entenderlo como una industria creadora de riqueza, de trabajo y fuente de ingresos para la sociedad en general y para los inversionistas en particular. De otra parte, los servicios que se proveen no son cosa distinta que prestaciones para la satisfacción de las necesidades de los usuarios, quienes son el fin último de la organización, la causa de su existencia y de cuya plena atención pende la obtención de ingresos. Existe así un cambio sustancial en la concepción de las telecomunicaciones como servicio público a cargo del Estado, que por la misma razón conducía a ser entendido más como una verdadera carga para la organización estatal en que los resultados financieros obtenidos resultaban irrelevantes como quiera que ellos pendían o se justificaban en el sólo cumplimiento de una obligación impuesta, hecho que llevó a ver al usuario no como un sujeto cuya satisfacción debería lograrse sino como la causa inmediata de la carga económica que el Estado debía asumir. Con la presencia de la inversión privada, las telecomunicaciones forzosamente son ahora una verdadera industria y se comportan como cualquier otro negocio, en el que el usuario y sus necesidades requieren ser efectivamente atendidos para poder obtener los resultados económico-financieros proyectados, sin los cuales la operación pierde todo sentido pues, tanto unos como otros, son la causa eficiente de la inversión efectuada. Esto no implica que la función del Estado haya cambiado o haya cedido frente a los intereses de los particulares. Por el contrario, se reafirma desde la perspectiva de que la finalidad social, en cabeza del Estado y que le impone el deber de asegurar la prestación de estos servicios a todos los habitantes, debe alcanzarse en todo caso y sin importar el instrumento que se emplee para ello. En ese sentido, la presencia de la inversión privada no sólo conlleva que el sector se organice a través de un

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esquema que asegure la racionalidad y eficiencia económica en sí mismo, sino que también hace que pueda y deba lograrse la finalidad última que tienen los servicios, es decir, asegurar su prestación al mayor número de habitantes del país. Bajo este esquema se rompe la falsa analogía que llevaba a suponer que la finalidad del Estado para asegurar la provisión de los servicios públicos se cumplía exclusivamente cuando era el propio Estado el que suministraba dichos servicios. De hecho han sido las propias limitaciones técnicas y, paradójicamente, también las limitaciones económicas81 del Estado las que han incidido en que este no pueda cumplir directamente con los deberes a su cargo y se haya visto en la necesidad de recurrir a otros métodos para lograr las finalidades para las que está instituido. El Estado no podía mantener a su cargo el servicio y no podía incumplir la finalidad social que se le había encomendado, de modo que al permitir la concurrencia de los particulares para hacerlo lo que logra es precisamente el fin social para el que el Estado fue creado. Entonces, resulta evidente que no por el sólo hecho de que la prestación del servicio esté en cabeza de la organización estatal se asegura que aquel pueda ser prestado o que el objetivo final de la organización se alcance y que estar encargado a los particulares no implica la pérdida o la renuncia a alcanzar las finalidades sociales a su cargo. Por consiguiente, la participación de los particulares en el sector no puede ser entendida como el abandono del cumplimiento de los deberes estatales ni como la desaparición de la finalidad perseguida, sino simplemente como una alternativa para la consecución de dichos fines, mediante la estrecha colaboración de los particulares que están interesados en participar en el sector. Dichos particulares desempeñan en este esquema el papel de colaboradores del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones para lograr un propósito común; no son antagonistas con intereses distintos entre sí. Aunque, por lo general, puedan ser considerados como polos Resulta verdaderamente paradójico que a pesar de que ha existido una reducción en el valor de las inversiones requeridas en telecomunicaciones ahora el Estado no pueda atenderlas. Este hecho se explica sobradamente si se tiene en cuenta que la organización estatal es por sí misma demasiado compleja y precisa canalizar prioritariamente los escasos recursos con que cuenta para atender aquellas actividades que son igualmente indispensables para la sociedad pero que no pueden o no son atractivas para la vinculación de la inversión privada, como sucede con la seguridad nacional, la defensa, la salud, la justicia y la educación públicas. 81

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opuestos, tanto el Estado como los particulares que invierten en el sector son socios y están vinculados en procura de un mismo fin, la prestación de los servicios de telecomunicaciones, pero —como es natural— cada uno de ellos persigue su propio objetivo. El primero, está interesado en cumplir un mandato que le ha sido impuesto por la sociedad desde la Carta Política y, los segundos, en obtener legítimamente un beneficio económico, pero aunque los objetivos individuales son distintos, el propósito común continúa siendo idéntico. 1.4

El replanteamiento de la intervención estatal y de la soberanía nacional

En relación con lo anterior podría afirmarse que otras premisas que justificaban la intervención estatal y que fueron adoptadas en el sector como postulados indiscutibles son ahora cuestionables. Postulados que de tiempo atrás fueron comunes e indiscutibles en el diseño de las políticas gubernamentales, como aquellos que conciben el espectro radioeléctrico como un bien escaso y limitado, hoy son cuestionados por cuenta del desarrollo tecnológico; lo mismo que las manifestaciones que propugnaban por el monopolio natural sobre las redes o infraestructuras de telecomunicaciones, que en la práctica demostraron su improcedencia e inaplicabilidad. Por el contrario, otros principios que únicamente se trataban de manera tangencial son hoy pilares importantes de la regulación: el espacio público, la igualdad entre los operadores, la libre competencia, la interoperabilidad de los servicios y el interfuncionamiento de las redes. Estos postulados día a día cobran mayor relevancia y justifican plenamente la participación del Estado en el sector. Tanto la ley como la jurisprudencia reconocieron la necesidad de la intervención estatal en función de la necesidad de regular y administrar el espectro radioeléctrico como recurso escaso. En la medida que dicha escasez ya no es necesariamente un postulado enteramente válido, al menos para todo el espectro, y que la tecnología permite el aprovechamiento de una mayor cantidad de frecuencias o amplía la posibilidad de utilizarlas cada vez más de manera compartida, tanto la gestión como la administración del espectro al interior de las naciones se simplifica y el grado de intervención estatal se minimiza o, en el mejor de los casos, resulta innecesaria.

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Esto se une con la mayor relevancia que cobran los procesos de administración y gestión del espectro a nivel internacional en el marco de los tratados multilaterales celebrados por los Estados82, hecho que comporta que, paulatinamente y cada vez más, las naciones pierdan su autonomía para regular el espectro de manera soberana al interior de sus territorios y cedan convencionalmente parte del ejercicio de esta potestad a organismos de derecho público internacional. Este fenómeno está vinculado también con la globalización de las telecomunicaciones puesto que los derroteros del sector son orientados principalmente por la industria y no por las políticas gubernamentales de cada país, que también pierden espacio para la toma de decisiones aisladas en la medida que para ello se ven obligados a evaluar el entorno tecnológico y económico que los rodea83. Esta delegación de la soberanía nacional en instituciones internacionales ocurre con mayor frecuencia que antes, al punto que la propia Unión Internacional de Telecomunicaciones, entidad que siempre ha reconocido el poder soberano de los Estados para regular las telecomunicaciones al interior de sus territorios, tiene a su cargo, por decisión de sus miembros, procesos que en la práctica llevan implícitos la asignación de frecuencias84 e incluso la planeación y provisión regional o mundial de servicios85. La situación es mucho más evidente en el marco de tratados regionales o subregionales de integración como el que tuvo lugar en el seno de la Comunidad Económica Europea, donde las instituciones supranacionales fijan directamente la política sectorial de las naciones, dictan la regulación e imponen por vía de jurisdicción la concesión de los servicios, fenómeno que en forma más tímida se refleja en algunas normas del Pacto Andino.

Como el de la Unión Internacional de la Telecomunicaciones (UIT), la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena. 83 Decisiones sobre la adopción de estándares tecnológicos están cada vez más en manos de la industria que en cabeza de los Estados, como sucedió con la adopción universal del protocolo TCP/IP para el funcionamento de las redes de Internet, sin duda alguna una de las decisiones más trascendentales para el mundo en general y para el sector en particular, curiosamente fue el resultado de un acuerdo espontáneo entre particulares y no consecuencia de la intervención estatal. De otra parte, la planeación de bandas del espectro radioeléctrico para los sistemas móviles celulares ha sido dada por los Estados pero con base principalmente en el entorno de la región a la que estos pertenecen, para que el servicio pueda tener más potencialidades de desarrollo y uso por parte de los abonados nacionales. 84 Como son los encaminados a coordinar y registrar los segmentos espaciales y el aprovechamiento de las órbitas que de suyo constituyen un mecanismo para la asignación del espectro. 85 Hecho que ocurrió con motivo del surgimiento de servicios de cobertura mundial como Iridium y Global Star. 82

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Con este nuevo giro institucional también se limitan las potestades nacionales en el comercio de servicios, respecto a los cuales se han celebrado convenios multilaterales y bilaterales para reconocer límites a las facultades nacionales en aras a permitir la libre prestación de servicios transnacionales, dar igualdad de trato a los extranjeros, imponer directrices a las regulaciones existentes o exigir su ejecución en plazos determinados e incluso facultar la libre circulación de personas, medidas que inciden directamente en la soberanía de los estados miembros de tales organizaciones. Lo anterior permite pronosticar que en un período muy corto ocurrirá un rompimiento total y definitivo de las potestades estatales para la intervención autónoma en el sector y que la regulación se fincará más en principios de orden internacional que nacional, lo que exige naturalmente una armonización de las normativas nacionales con las tendencias universales y la fijación de bases comunes que permitan a los diversos operadores nacionales competir en igualdad de condiciones regulatorias, técnicas y económicas con los extranjeros en un ámbito mundial y no nacional. Estos nuevos postulados que justifican y orientan la intervención estatal en otra dimensión imponen el deber de afrontar con decisión la necesidad de plantear políticas claras en cuanto a los recursos verdaderamente escasos que inciden en el sector, como el uso del espacio público y el aprovechamiento de las redes existentes, hasta hace poco tiempo totalmente desregulados o sin importancia para la industria en la medida que los actores eran unos pocos; fijar derroteros sobre la comercialización, distribución o intermediación de los servicios en cuanto que estas actividades pueden tener una dinámica más intensa en el futuro del sector que tiende universalmente hacia las consolidaciones, fusiones e integraciones de los diversos operadores; asegurar la posibilidad de mantener niveles de competencia para impedir el abuso y garantizar la protección de los usuarios, pues ningún sentido tendría que todo el cambio institucional del sector culminara nuevamente en la concentración de las redes y los servicios de telecomunicaciones en manos de unos pocos. Unido a todo esto, la regulación estatal debe orientarse a la determinación de una política que no impida el desarrollo técnico y económico del sector, a que esta creciente industria pueda fortalecerse como un renglón autónomo de la economía y genere los réditos financieros y sociales que de ella esperan tanto el Estado como los particulares y, lo que es más

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importante, en condiciones que dentro del contexto internacional promuevan la inversión extranjera, la atracción de capital, el desarrollo tecnológico, el crecimiento en el uso de los recursos disponibles tanto públicos como privados, la generación de trabajo y el beneficio de toda la población de modo comparativamente más competitivo respecto del que ofrecen las demás naciones. Así las cosas, no sólo la tecnología ha estado sujeta a un profundo cambio y desarrollo sino que también, y como causa muchas veces de ella, la concepción filosófico-política y las instituciones fundamentales de las telecomunicaciones ya no son las mismas, hecho que impone la necesidad de un replanteamiento encaminado a encontrar un sistema coherente y consistente con el papel que tiene que jugar el Estado en un sector cada vez más importante, dinámico y universal. 2.

LA RETICENCIA AL CAMBIO INSTITUCIONAL

No obstante lo anterior, puede observarse que a pesar de los notorios cambios tecnológicos y la imperiosa necesidad que existe de replantear las funciones del Estado frente al sector, tanto los gobiernos como las instituciones democráticas colombianas han sido reticentes al replanteamiento —hoy ya ineludible— del papel del Estado en las telecomunicaciones, al punto que, un siglo y medio después, su fundamento jurídico continúa siendo el mismo. 2.1

Cronología de una renuencia al cambio

En efecto, a pesar de las profundas variaciones constitucionales en la concepción misma de los servicios públicos ocurridas hace una década, de la sentida necesidad de la población, del precario desarrollo de nuestra infraestructura, de la plena demostración sobre la imposibilidad que tiene el Estado para alcanzar los objetivos impuestos, del desorden normativo e institucional existente y de la crisis económica nacional y mundial en que se halla sumido el sector de telecomunicaciones, en Colombia todavía se pretende regularlo bajo los principios e idearios filosóficos del siglo XIX, circunstancia que resulta realmente incomprensible. Perpetuar esos principios y hacer abstracción de la realidad como metodología de regulación lo único que propicia es profundizar la problemática existente, asegurar la rápida obsolescencia

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normativa e impidir el progreso de la sociedad en general, más aun cuando esa sociedad está cada vez más ligada con la suerte y dinámica del sector, donde este tiende hacia la conformación de un conglomerado mundial, integrado y estrechamente relacionado con la vida diaria del ser humano moderno. No cabe duda de que el país ha pretendido hacer este tipo de replanteamientos, primero y con relativo éxito en 1954 cuando se expidió el primer estatuto de telecomunicaciones y se dictaron los principios básicos del sector, los que normaron el desarrollo del mismo durante casi cuatro décadas y que aún persisten en las normas vigentes, proferidos dentro de un contexto apropiado con la realidad nacional e internacional. La misma permanencia y estabilidad de la norma fue en últimas su mejor aliado para lograr en un principio los fines que se habían trazado para la política estatal, pero al mismo tiempo su falta de crítica, desarrollo dialéctico y falta de ejecución fue lo que condujo finalmente a la necesidad de su reforma integral. Fue con base en este estatuto que el país recibió la televisión y creó para ella un esquema de prestación sui generis 86, consolidó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones para la telefonía, telegrafía y el télex en todo el territorio, permitió la subsistencia de las empresas telefónicas municipales y el relativo crecimiento y expansión de su capacidad instalada, la digitalización de las redes, permitió el desarrollo de la radiodifusión sonora a niveles de calidad y cobertura ejemplares a nivel mundial. Pero su falta de adaptación a los cambios, producto más del obsecado pensamiento de las administraciones que por falencias intrínsecas de la norma, llevó a que ésta se constituyera como obstáculo para la introducción de nuevos desarrollos tecnológicos, que unido con el fuerte intervencionismo ejercido por la administración ejecutiva central y previsto en el estatuto, condujo finalmente a que el sector detuviera su dinámica de crecimiento, se concentrara en torno a empresas estatales ineficientes y fuera entendido al final de su vigencia más como un conjunto de procedimientos, requisitos y trámites que como un instrumento para alcanzar el desarrollo del país. Con fundamento en la necesidad de la apertura y la competencia en el sector, que curiosamente siempre ha estado prevista en las distintas normas de telecomunicaciones colombianas desde la A pesar de que al ser el Estado el titular del servicio los particulares concurrían con aquel en la prestación del servicio mediante la concesión de espacios y la producción de contenido. 86

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Ley __ de 1913 —pasando por la Ley 6 de 1945 y finalmente en el Decreto Ley 3418 de 1954— y so pretexto de modificar un monopolio que nunca había existido en la ley y que se encontraba proscrito en la Constitución de 1886, pero que sí se había propiciado de hecho e irregularmente por los gobiernos, el país afrontó una reforma integral de las normas de telecomunicaciones con base en las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso en la Ley 72 de 1989, lo que dió origen al Decreto Ley 1900 de 1990. En suma, Colombia necesitó de una ley para recordar que desde un principio tenía la posibilidad de conferir concesiones sobre todos los servicios de telecomunicaciones, para facilitar el surgimiento de la competencia con la participación de empresas públicas y privadas y para abolir un supuesto monopolio que jamás había existido ni se encontraba admitido por la Carta Política ni reconocido por el legislador. Pero tampoco cabe duda de que si bien esta política era preexistente, el gran avance en la definición de la nueva normativa fue más allá de establecerla, imponer su ejecución y abrir el sector a la participación de los particulares y a la inversión privada, bajo postulados y principios comunes que tenían por objeto una clara finalidad, la competencia en el sector. A ello se unió una eliminación sistemática de trámites y procedimientos innecesarios, el reconocimiento de mayor autonomía a los operadores tanto públicos como privados, la eliminación de dispendiosas barreras de entrada, el reconocimiento de un régimen independiente para las redes y, lo que podría ser más importante pero hasta ahora sin aplicación, la descentralización administrativa para el sector87. Sin embargo, las premisas fundamentales del sector continuaron siendo las mismas que se habían trazado tiempo atrás, pues se mantenía la titularidad del Estado sobre las telecomunicaciones, su concepción general como servicios públicos y la manifiesta intervención del Estado en el ingreso de nuevos operadores sin importar el comportamiento de ellos una vez lograran dicho ingreso. Esto demuestra que el análisis de fondo sobre la realidad del sector fue simplemente parcial y que los objetivos se circunscribieron a lograr el surgimiento de la competencia. La consecuencia fue obvia, una rápida obsolescencia del estatuto acompañada de múltiples y casi que compulsivas reformas legales posteriores, que además de ser puntuales para El Decreto Ley 1900 de 1990 reconoce a las autoridades municipales y departamentales la posibilidad de otorgar concesiones al interior de sus jurisdicciones. 87

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ciertos y determinados servicios se inspiraron en principios constitucionales distintos, todo lo cual condujo a que en menos de una década el sector se encuentre jurídicamente sin ningún orden lógico, carente de institucionalidad, incapaz de brindar soluciones a las necesidades del país y que el cuerpo normativo se haya dispersado en un conjunto de reglas inconsistentes entre sí. Esto permite inferir la razón por la cual la organización jurídica del sector de telecomunicaciones se encuentra hoy sumida en una profunda crisis derivada, por una parte, en que los fines para los cuales fue concebida se lograron efectivamente y la competencia es hoy una realidad y, de la otra, en que la carencia de propuestas o lineamientos a futuro para continuar con el desarrollo de la industria resultó en un agotamiento de la reforma legislativa en un término muy breve y en la consiguiente obsolescencia normativa. A esto se le debe sumar el cambio constitucional ocurrido en el año 1991, pocos meses después de haber sido promulgada la reforma de telecomunicaciones, que aunque no se opone a los principios de la reforma, sin duda introdujo variaciones importantes para una nueva concepción de los servicios públicos y de la organización del Estado, que no ha podido ser desarrollada por el sector en su plenitud o que únicamente se encuentran plasmada para unos determinados servicios88. Así mismo, las reformas legislativas al amparo de la nueva Carta en materia de telefonía móvil celular89, contratación estatal90, servicios públicos domiciliarios91, televisión92, organización del Estado93, servicios de comunicaciones personales94 —por mencionar sólo las más relevantes—, conjuntamente con los fallos jurisdiccionales proferidos en los últimos años, han tenido por efecto desarticular por completo la uniformidad del régimen y colocar a los distintos operadores en condiciones tan disímiles que es imposible asegurar una leal competencia entre ellos, más si se tiene en consideración la poca o escasa normativa que

88 Tal

como ocurre en la Ley 142 de 1994 en cuanto a la telefonía pública básica conmutada. 37 de 1993 90 Ley 80 de 1993 91 Ley 142 de 1994 92 Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 93 Ley 489 de 1999 94 Ley 555 de 2000 89 Ley

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actualmente existe en el ordenamiento positivo para asegurar este fin y las múltiples entidades estatales que tienen cierto grado de intervención o ejercen facultades sobre el sector95. Para complementar la caótica situación, los dos últimos Gobiernos han presentado propuestas legislativas que, antes que solucionar la problemática existente y plantear lineamientos u objetivos a mediano y largo plazo, mantienen los mismos parámetros filosófico-políticos que han orientado a las telecomunicaciones en los últimos cien años y han generado las problemáticas pasadas y presentes, perpetúan la confusión y dispersión de conceptos y suman nuevos postulados incompatibles al ya de por sí complejo y extenso régimen vigente. Como si la pretermisión de la realidad y la omisión en el estudio de las bases mismas del sistema pudiera ser suficiente para salvar los obstáculos que existen y proyectar un nuevo sector hacia el futuro. Esta metodología legislativa parte de la falsa premisa de que la ley al no ocuparse de los problemas del presente puede solucionarlos a futuro a espalda de ellos mismos, cuando la lógica indica que es necesario afrontar necesariamente la solución de los inconvenientes del presente para estructurar las bases sólidas y alcanzar en el futuro el cometido que se persigue, de ahí que la abstracción de la realidad como técnica legislativa únicamente da como resultado propuestas teóricas con poca o ninguna aplicación práctica. Por estas razones, antes que formular un decálogo normativo lo que se debe hacer es un cuestionamiento integral sobre la función que realmente precisa asumir el Estado frente a las telecomunicaciones modernas y en el contexto actual. Se debe hacer un examen descarnado de los problemas existentes en el sector, para proponer soluciones eficaces a los mismos, y determinar los objetivos a corto, mediano y largo plazo que se persiguen para la industria con el fin de que la organización estatal pueda cumplir el mandato de la función social que se le ha impuesto, pues las normas no son más que los derroteros para la consecución de objetivos comunes fijados con base en la realidad de la sociedad a la que están destinados.

El Congreso de la República, el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios, de Industria y Comercio, la de Sociedades, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, todas las que ejercen algún grado de competencia sobre la materia. 95

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3.

EL PAPEL DEL ESTADO FRENTE A LAS TELECOMUNICACIONES MODERNAS

Como se advirtió, el país ha formulado la organización jurídica de las telecomunicaciones con base en principios ajenos a la realidad institucional, política y económica de la Nación. Todas las normas que hoy existen para el sector conciben las telecomunicaciones como un servicio público, con las imprecisiones y dificultades que de ello se derivan (ver supra), principio aceptado y reconocido por los actores bajo la premisa de verdad sabida buena fe guardada. Bajo la noción de servicio público las normas han fundado de manera inveterada la titularidad del Estado sobre las telecomunicaciones, que como se observó, se contrapone con la realidad del mundo moderno y se opone a la libertad de expresión que se garantiza mundialmente a todos los individuos. Es por ello que en un nuevo orden institucional cabría preguntarse cuál es la razón que justifica la titularidad del Estado sobre las telecomunicaciones y los beneficios que de esa concepción se derivan para la sociedad en general, pues sin estos últimos, cualquiera sea la justificación que exista, ésta pierde su razón de ser. 3.1

La inutilidad de la concesión en telecomunicaciones

Concebir las telecomunicaciones como de titularidad estatal es la causa de la existencia de la concesión o habilitación, de la precariedad de ésta en el tiempo, así como de la facultad de exigir una contraprestación o pago a cargo del concesionario por el otorgamiento temporal de un derecho que le pertenece en forma exclusiva y excluyente al Estado. Además, incide en el grado e injerencia de las facultades de intervención estatal e inclusive puede comportar limitación a otras garantías constitucionales, como la libertad de expresión de las personas y el derecho a la huelga de los trabajadores. Además, como las telecomunicaciones comprenden —como se advirtió— no sólo los servicios, aplicaciones o facilidades de telecomunicación sino también la infraestructura a través de la cual se prestan, la noción de servicio público y, por lo tanto, la de la titularidad estatal se extendería tanto a la actividad en sí misma considerada (el servicio) como a los bienes que se emplean para

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prestarlos. Este silogismo resulta inconsistente, al menos desde el punto de vista jurídico, por cuanto los bienes no son servicios ni se les puede dar la categoría de tales y, además, el Estado tampoco puede desconocer la propiedad privada que se predique sobre bienes vinculados al sector sino con arreglo a las condiciones y normas señaladas en la Carta Política. La contradicción resulta aun más evidente si se tiene en cuenta que en la actualidad a pesar de que las telecomunicaciones, entendidas como el conjunto de redes y facilidades, tienen la categoría de servicios públicos y de que el conjunto es de titularidad del Estado, el ordenamiento positivo reconoce que los bienes, elementos, equipos o sistemas vinculados al sector (redes) pueden ser de propiedad de los particulares, es decir, que con inconsistencia manifiesta estas redes se consideran como de titularidad del Estado y al mismo tiempo se admite sobre ellas la propiedad privada, dos conceptos verdaderamente irreconciliables. Es más, ante preceptos constitucionales como el artículo 365 de la Carta Política que reconoce a los particulares y a las comunidades organizadas la posibilidad de prestar servicios públicos, la titularidad jurídica que el Estado podría predicar de las telecomunicaciones como servicios públicos resulta cuestionable, así como todo el andamiaje dispuesto para el ejercicio de dicha titularidad, como son los títulos de concesión, los procedimientos de habilitación para la prestación del servicio e inclusive las cargas estatales. Todos estos derechos o contraprestaciones establecidos por el concepto de concesión. En este orden de ideas, el pleno reconocimiento del cambio constitucional introducido en el país desde 1991 comportaría necesariamente eliminar de plano del ordenamiento la titularidad jurídica del Estado sobre las telecomunicaciones. Este hecho implicaría que, si bien puede persistir y en gracia de discusión aceptarse el mantenimiento de la noción de servicio público sobre aquéllas, su alcance y contenido sería semejante al que se predica de otras actividades que tienen la misma connotación, como la banca, la educación, la salud y otras similares. Éstas están calificadas legislativamente como servicios públicos pero no se sujetan a la concesión del Estado, ni a la precariedad de los títulos habilitantes y, mucho menos, al pago de contraprestaciones en favor de aquel por el ejercicio de las mismas ni a restricciones como la huelga.

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Como se examinará más adelante, dejar sin sustento fáctico el concepto de la concesión no es extraño al régimen colombiano96, pero, además, tampoco incide en los poderes públicos que, en todo caso y con arreglo al artículo 365 constitucional, mantienen su competencia sobre la regulación, vigilancia y control de todos los servicios públicos, sean prestados como consecuencia o no de una concesión. 3.2

Efectos de la eliminación de la concesión

El verdadero replanteamiento derivado de esta nueva concepción jurídica se manifestaría principalmente en dos campos: 3.2.1

En la estabilidad sectorial

En primer lugar, la industria lograría estabilidad al eliminarse la concesión estatal, puesto que ya no estaría sometida a la precariedad temporal propia de los títulos habilitantes, figura que dicho sea de paso está prevista hoy para algunos operadores97 o para ciertos y determinados servicios98. Precisamente, la coexistencia de un régimen de concesión y uno de libertad de entrada ha hecho imposible que en las condiciones actuales se haya podido formular un modelo regulatorio unificado para todos los actores del sector, dicotomía que de mantenerse en el futuro haría inviable este objetivo, y es esencial estructurar un sistema jurídico coherente de libre y leal competencia entre los diversos operadores99. Por el contrario, pretender la igualdad entre todos los operadores por vía de instituir la concesión para todos, además de no atender la realidad y perspectivas futuras del sector, ni los postulados constitucionales, comportaría un claro La Ley 142 de 1994 ya confiere autorización de carácter general para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones (telefonía pública básica conmutada local y local extendida) y el Decreto Ley 1900 desde 1990 confiere la posibilidad de otorgar autorizaciones generales para redes y servicios sin necesidad de obtener una concesión previa. 97 La Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los operadores públicos y privados de telefonía pública básica conmutada no requieren títulos habilitantes para el desarrollo de sus actividades ni se sujetan a un término preclusivo para el ejercicio de ellas. 98 Los de telefonía pública básica conmutada local y local extendida. 99 Sujetar a un mismo régimen de competencia a operadores que han ingresado al mercado por derecho propio con otros que lo han hecho con fundamento en una concesión es en términos reales un imposible categórico, pues las condiciones económicas, los riesgos, la incertidumbre en el término de la concesión e inclusive la imposibilidad de cancelar o revocar el título de unos pero sí el de otros genera diferencias sustanciales entre los diversos actores que no pueden ser solucionadas por vía de regulaciones asimétricas, como quiera que están en juego situaciones de fondo de la organización sectorial. 96

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desconocimiento de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de las normas vigentes. Para evitarse este desconocimiento y al mismo tiempo mantener la figura de la concesión se tendría que perpetuar la dualidad del régimen, alternativa que como se manifestó no genera solución alguna a la problemática que vive el sector. Contar con un sector estable propende por el desarrollo de la industria en su conjunto, atrae un mayor interés de los inversionistas nacionales y extranjeros, permite un crecimiento sostenido de las empresas y la consolidación institucional, técnica y económica de las mismas, así como la expansión y permanente renovación de las infraestructuras; todo lo anterior se limita si la posibilidad de brindar los servicios y de explotarlos económicamente se restringe en el tiempo por vía de habilitaciones temporales. Ejemplo de esto es el desarrollo continuo que han logrado países que no emplean la figura de la concesión y que han permitido la existencia de sus empresas de telecomunicaciones sin limitación temporal alguna como los Estados Unidos e inclusive Colombia donde algunos títulos habilitantes eran por mandato de la ley prorrogables de manera automática, como en el caso de la radiodifusión sonora hasta el año 2001100 o los operadores que no se sujetaron a concesión de ningún tipo101. El sólo hecho de hacer pender la existencia de la empresa del cumplimiento de un término de vigencia de la concesión, señalado per se de manera arbitraria por el legislador y por extenso que este pueda ser, genera una precariedad sobre la industria y respecto de las empresas que responsablemente no pueden hacer las inversiones que precisan sin considerar el plazo preclusivo que se les ha señalado. Los adeptos a la institución de la concesión y a la limitación temporal que de ella se deriva ven en ésta un instrumento para el ejercicio del poder público que cierta e indudablemente existe, pero que no se justifica como fin en sí mismo o como medio para la satisfacción de las veleidades de los funcionarios o de los gobiernos de turno.

Con motivo de la declaratoria de inconstitucionalidad de las prórrogas automáticas dadas por la Corte Constitucional esta vocación de permanencia se ha perdido para la radiodifusión. 101 Como ha acontecido históricamente con las empresas de telefonía local. 100

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El poder público solamente tiene sentido en tanto y en cuanto comporte un beneficio para la sociedad, el que no se aprecia a primera vista en el caso de la concesión en telecomunicaciones. En efecto, la concesión tiene razón de ser cuando quien otorga el derecho está interesado en recuperar para sí el bien o servicio concedido por cuanto su ejercicio es privativo de él, lo que muestra su utilidad en el caso de sectores como el minero y petrolero y su improcedencia cuando tal recuperación no tiene sentido, bien porque el Estado no está en capacidad de asumirlo o porque no constituye una actividad privativa de aquel. Desde el punto de vista político la concesión podría tener alguna razón de ser en aquellos eventos en que se propende por una nacionalización futura, perspectiva que en el caso de las telecomunicaciones es totalmente contraria con los postulados nacionales e internacionales que se han trazado de tiempo atrás para el futuro del sector. Otros justifican la precariedad del término de la concesión en que de ahí se deriva una facultad estatal para examinar el cumplimiento del título habilitante y determinar al momento de su vencimiento la procedencia de la prórroga. Esta justificación no parece suficiente ni apropiada para fundar la existencia de la institución, pues es deber del Estado en todo momento —no sólo al instante de evaluar la viabilidad de la prórroga— el velar porque los operadores cumplan con las obligaciones a su cargo y ejercer la vigilancia y control sobre los servicios públicos, al tiempo que también es responsabilidad del Estado siempre y en todo momento adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de los fines y de la regulación así como imponer las sanciones correspondientes, incluida el retiro del infractor de la actividad o la toma de posesión de la empresa. En consecuencia, estas no son funciones ni pueden ser facultades que deban cumplirse únicamente al momento del decaimiento del término del título, mucho menos, concebir la institución de la prórroga como un mecanismo para sancionar al presunto infractor sin llevar a cabo el debido proceso en una oportunidad que no corresponde para ese fin. Lo anterior lleva a inferir que las razones adoptadas para justificar la existencia de la concesión no justifican su existencia ni deparan para la sociedad un beneficio directo por el ejercicio de esa potestad pública, por lo que la misma pierde todo sentido.

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3.2.2

Sobre la economía del sector

En segundo lugar, la eliminación de la concesión incide drásticamente en las reglas económicas que han orientado al sector, como quiera que con ello desaparecería la causa para el reconocimiento de los pagos en favor del Estado que se originan con motivo del otorgamiento de la concesión y que, cabe resaltar, son distintas a las cargas establecidas por la asignación del espectro radioeléctrico. En efecto, la institución de la concesión ha sido el instrumento empleado por excelencia en telecomunicaciones para la consecución de recursos con destino al erario público, en cuya virtud por el sólo otorgamiento del derecho a prestar el servicio el concesionario debe sufragar los valores fijados por el Estado, los que se determinan según el tipo de servicio y con las más variadas metodologías: valores fijos, montos variables, participaciones porcentuales, subastas, ofertas económicas cerradas, e incluso combinaciones de éstas. Por el contrario, las contraprestaciones por el uso del espectro son distintas y su causa no está dada en función de la concesión del servicio sino de la asignación de las frecuencias radioeléctricas, bienes que efectivamente sí son de titularidad de la Nación y por cuyo aprovechamiento es evidente que debe cancelarse un valor determinado. Desde la perspectiva económica, las contraprestaciones generadas por la concesión no son cosa distinta que la imposición de cargas adicionales a los tributos generales aplicables a la industria por el sólo hecho de participar en este tipo de actividades, lo que no tiene antecedentes en ningún otro renglón de la economía. Es más, la imposición de cargas o grávamenes especiales se constituye paradójicamente para quienes desean colaborar con el Estado en el cumplimiento de sus fines, circunstancia que demuestra la ausencia de lógica y razonabilidad para la procedencia de ellas. El Estado, que es el responsable de asegurar la prestación de los servicios públicos, no solamente se libera y desatiende sus deberes sino que curiosamente grava con cargas económicas a quien pretende colaborar con él en el cumplimiento de dichos deberes, metodología de administración que no parecería tener ningún sentido, pero que se pretende apoyar supuestamente en el concepto de servicio público. Si este fuera el verdadero fundamento, entonces una regla similar tendría que ser aplicable a quienes prestan otros servicios no concedibles como la banca, la educación o el transporte, hecho que no ocurre y es obvio que sea

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así porque la sola prestación del servicio genera un beneficio para el Estado y para la sociedad en general, que incluso puede ser valorable económicamente. De otra parte la realización o cumplimiento de cualquier actividad económica da lugar al pago de los tributos que son los instrumentos para la financiación del Estado, de modo que la sola prestación de los servicios redunda también económicamente a favor del tesoro público, que percibe tanto los impuestos pagados por los agentes productores de los servicios como los que cancelan los usuarios por su utilización. Si este mecanismo tributario no existiera podría tener alguna justificación el pago por concepto de las concesiones, pero, como existen, la única conclusión posible es que hay cargas adicionales para un cierto sector de la economía —las telecomunicaciones—, que además de no predicarse de los demás sectores económicos, comporta un doble gravamen o carga a favor del erario nacional, que ciertamente desestimula la inversión en el sector, al tiempo que le reduce y desvía a los demás sectores los recursos que las telecomunicaciones requieren para la inversión y el consiguiente crecimiento Es decir, no solamente al sector se le imponen cargas especiales, extrañas y desequilibradas respecto a las previstas para los demás sectores de la economía, sino que, como si esto fuera poco, los recursos se dirigen a los demás sectores distintos al de telecomunicaciones que no están sujetos a semejante tratamiento. El resultado práctico es el desangre de la industria de telecomunicaciones, que al igual que cualquier otra necesita de los recursos indispensables para su crecimiento y desarrollo —incluso en mayores volúmenes que los que precisan otros sectores industriales. El perseverar en este modelo económico es lo que lo ha llevado hoy a la profunda crisis económica que vive y a la quiebra de sus agentes. No obstante, en el sector de telecomunicaciones colombiano la imposición de cargas a quienes participan en la prestación de los servicios ha hecho carrera y, lo que es más grave aun, ha sido la causa para la creación de tratamientos diferenciales en función del valor de la concesión. Esto ha servido de justificación tanto para las autoridades como para los empresarios para impedir el desarrollo del sector, la introducción de nuevos servicios o la limitación de las potencialidades que tienen los ya existentes, bajo la premisa de que si el valor no es igual o semejante al pagado por otros operadores al momento de obtener la concesión se causa un desequilibrio económico

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injustificado, con lo que se crea no sólo un desequilibrio frente a toda la economía sino al interior del propio sector. Pero es más, se ha demostrado que el pago de contraprestaciones con motivo de la concesión encarece artificialmente el valor de las prestaciones que se ofrecen a los usuarios, con lo cual en realidad poco o ningún beneficio social se alcanza con este tipo de prácticas gubernamentales. Es evidente que el pago de la concesión constituye un componente en el costo que el operador tiene que recuperar naturalmente a través de las tarifas que cobra a sus clientes, ello implica que son los usuarios quienes asumen en últimas el pago del valor de la concesión. En otras palabras, son los usuarios y no los operadores los que sufragan finalmente el valor de las concesiones que percibe el Estado, razón por la cual entre más elevado sea el monto de la concesión mayores serán las tarifas que tienen que cancelar los usuarios por el servicio concedido. No tiene sentido que el Estado instaurado como organización jurídico-política para proteger a los habitantes del territorio y procurar la prestación de servicios en condiciones económicas razonables, sea precisamente el causante de que sus habitantes no puedan recibir tales servicios o lo hagan en condiciones más onerosas, por cuenta del dinero que deben pagar a la institución que han legitimado para su protección. Por esto la eliminación de la concesión y la consiguiente desaparición de las cargas económicas que se fundan en ella, trae más y mejores beneficios a la colectividad en general, a la industria y al Estado, que los dineros que pueda percibir el tesoro público. Esta alternativa comporta para el Estado el dejar de ver al sector como un mecanismo para la financiación del gasto público y concebirlo más como un sector de servicios para todos los habitantes y de interés colectivo. Bajo esta concepción, los cometidos estatales se logran asegurando que los habitantes cuenten con la posibilidad real y efectiva de usar las telecomunicaciones a precios razonables, en condiciones técnicas y económicas aceptables para la población. Si bien esto no comporta un valor económico mesurable tiene un mayor impacto en el desarrollo de la infraestructura nacional y en los beneficios generales que se derivan para la sociedad, la industria, el comercio y el progreso del país que el simple beneficio económico que

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puede percibir el Estado por el otorgamiento de las concesiones, el que adicionalmente corre el riesgo de dilapidarse o destinarse a programas y proyectos de poco o escaso beneficio social. Resulta inconcebible que una actividad económica como la prestación de servicios al público o de interés colectivo pueda ser entendida —como ha sucedido hasta ahora— como instrumento de financiación pública, pues es el Estado el que está en la obligación de asegurar a sus habitantes la satisfacción de sus necesidades y son ellos quienes desarrollan tales actividades como colaboradores directos en el cumplimiento de esa función estatal. El orden lógico de las cosas indica que los prestadores de servicios antes de estar sujetos a una carga económica estatal deberían ser estimulados y protegidos por el Estado para el cumplimiento de esos fines. Sin embargo, en la organización sectorial ha prevalecido la noción de la explotación económica de la actividad por parte del Estado, sin mirar los efectos que esto pueda tener a largo plazo. Los gobiernos han cedido ante las necesidades presupuestales coyunturales en sacrificio de los usuarios de los servicios, que son los mismos ciudadanos. Es obvio que una política sectorial sensata y trazada al amparo de los postulados constitucionales debe preferir el beneficio de los habitantes antes que la solución de las problemáticas macroeconómicas públicas a costa del sacrificio de la población. En este punto cabe resaltar cómo en países de alto nivel de desarrollo como los europeos, la dinámica sobre las cargas económicas al sector de telecomunicaciones ha surgido y se presenta no sobre la explotación de los servicios sino única y exclusivamente en relación con el espectro radioeléctrico, concebido este como un bien estatal que sí debe explotarse económicamente y dicha explotación se ha dado una vez satisfechas con creces las necesidades básicas de sus habitantes. Es decir, una vez se alcanzaron los niveles deseables de desarrollo de las telecomunicaciones y los habitantes pudieron satisfacer sus necesidades mínimas de comunicación con niveles de densidad que superan los 50 teléfonos por cada 100 habitantes, la política estatal se ha dirigido a la consecución de recursos para el Estado. Paradójicamente, en Colombia y por regla general en los demás países latinoamericanos, a excepción de Chile, sin alcanzar siquiera los niveles aceptables de desarrollo en telecomunicaciones, la política estatal se ha dirigido a la consecución de recursos económicos

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para las arcas públicas no sólo en función del espectro radioeléctrico sino también en razón de la explotación de los servicios, a expensas de los mismos usuarios, del crecimiento de la industria, así como de la propagación y penetración de las facilidades de telecomunicación para la población. Circunstancia que de persistir conmina a estas sociedades a continuar en el estado de subdesarrollo en que se encuentran y a que la brecha con los países desarrollados se abra cada día más. Esta precisamente es la diferencia entre un Estado social de derecho y un Estado alcabalero, lo que implica dar la espalda a un mandato superior que como lo ha dicho la Corte Constitucional no es un mero postulado teórico y sin contenido sino una realidad jurídica y fáctica de la sociedad que debe ser cumplida y desarrollada. El Estado social de derecho cumple sus objetivos cuando permite que sus habitantes disfruten de los servicios públicos y no cuando cobra en favor del erario público sumas desmedidas por la atención de los mismos a los operadores y a sus destinatarios. Visto desde la perspectiva del usuario la situación es mucho más antagónica, pues el Estado y las autoridades legítimamente constituidas no sólo impiden o dificultan que surjan nuevos operadores y se ofrezcan en el mercado más facilidades de comunicación, sino que, además, a las pocas empresas que existen les imponen obligaciones económicas cuantiosas que naturalmente el propio usuario es quien sufraga por medio de las tarifas que le cobran por los exiguos servicios que recibe. En otras palabras, la organización estatal que constitucionalmente está al servicio de la comunidad y del bienestar general de la población, quien es elegida y designada por los ciudadanos para cumplir con esos cometidos, en lugar de atender sus obligaciones las sustituye por cargas económicas que al final del ciclo económico son pagadas por los usuarios a quienes supuestamente está en la obligación de servir y proteger. Un sistema sensato como el que se plantea no es extraño para Colombia en donde la telefonía pública básica conmutada local fue reconocida por la Ley 142 de 1994 como un servicio que podía prestarse libremente por las empresas de servicios públicos domiciliarios que así lo decidieran, sin necesidad de concesión estatal, con término preclusivo o plazo para la explotación

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del mismo y, lo que es más relevante, sin el pago de contraprestación alguna a favor del Estado. Algunas causas y consecuencias en el cambio de filosofía normativa pueden resumirse así: •

El Ministerio de Comunicaciones que durante más de cincuenta años tuvo jurídicamente la facultad para otorgar en concesión ese servicio jamás lo hizo.

•

Luego de expedido el Decreto Ley 1900 de 1990 no se creó en el país ninguna empresa dedicada a la prestación del servicio telefónico local ni se ordenó la apertura de procedimiento de concesión alguno por parte del gobierno nacional102.

•

Expedida la Ley 142 de 1994 hasta la fecha hay registradas en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios más del doble de empresas de telefonía local y regional de las que existían antes de la promulgación de la norma, se incrementó en forma importante la densidad telefónica del país y surgió la competencia en este servicio, razón por la que los usuarios ya cuentan con posibilidades de escoger entre distintos operadores en algunas ciudades, mientras otras poblaciones que jamás habían sido atendidas con el referido servicio están gozando del servicio.

•

Estas cifras, medidas en función de puestos de trabajo, inversión en infraestructura, desarrollo para el país, cobertura geográfica y poblacional, calidad de vida para los habitantes, superan aquéllas que han sido el resultado de procesos de concesión estatal para otros servicios, donde ha primado el interés económico.

•

Las propias empresas han destinado los excedentes y recursos generados para incrementar su capacidad operativa y técnica, sin que el Estado haya tenido que imponerles tal obligación y sin recibir de él sumas realmente representativas que demuestren la función que cumplen los recursos que ha percibido el Fondo de Comunicaciones por cuenta del otorgamiento de las concesiones.

Luego los beneficios que se derivan de esta nueva concepción para el sector están plenamente demostrados con el servicio de telefonía pública básica conmutada, que, vale la pena recordar,

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es el más importante para el país. Por el contrario, el modelo de la concesión que da lugar al pago de ingentes recursos a favor del Estado ha demostrado con creces su rotundo fracaso, como puede observarse en el desarrollo que ha tenido la telefonía de larga distancia nacional e internacional y la telefonía móvil celular, servicios por los cuales el Estado recibió más de 1.900 millones de dólares. Hoy los operadores de ambos servicios se encuentran en una crítica situación financiera a causa principalmente de la amortización de los cánones de concesión que tuvieron que cancelar al Estado. Los recursos pagados al tesoro habrían podido ser empleados para el establecimiento de más infraestructura para telecomunicaciones, lo que habría permitido atender a un mayor número de personas, cubrir más zonas del territorio con telecomunicaciones y ofrecer un servicio de mejor calidad y a menores precios. El resultado de este sistema es diferente pues los dineros percibidos por el tesoro público jamás fueron invertidos en el sector; las compañías operadoras, a pesar de sus esfuerzos, no han podido lograr índices de crecimiento y penetración aceptables o al menos similares a los que se observan en otros mercados comparables; las tarifas de los servicios se mantienen en niveles muy altos para la población media colombiana, lo que ha hecho que sigan comportándose como facilidades elitistas o sólo para grupos sociales que tienen gran capacidad de pago —que es la minoría del país— y se ha dado un proceso acelerado de concentración empresarial e integración vertical de las operaciones que afecta en grado sumo la competencia. En resumen, el país mantiene una posición deficitaria en cuanto a su teledensidad. Además, los propios concesionarios, como es lógico, se han opuesto al surgimiento de nuevos servicios que pudieran erodar el escaso mercado e ingresos que poseen, tales como los PCS y los portadores, que en últimas pueden ser facilidades sustitutas más accesibles para los usuarios. 3.2.3

Otras consecuencias colaterales

Si a todo lo anterior se suma el hecho ya mencionado de que las telecomunicaciones poco a poco han perdido la categoría de servicios públicos y perfectamente podrían ser identificados hoy La única concesión del servicio telefónico que se otorgó al amparo del Decreto Ley 1900 de 1990 ocurrió en el área metropolitana de Barranquilla y no fue producto de la iniciativa del Gobierno central. 102

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como actividades generales de comercio de interés general reguladas y controladas por el Estado, no con fundamento en una titularidad que ciertamente es contraria a los preceptos constitucionales sino con apoyo en la función del Estado Social de Derecho reconocida en la Carta y que permite al legislador fijar las directrices para la intervención en ciertas y determinadas actividades económicas en aras a la protección del interés general, entonces el cuestionamiento sobre el modelo de regulación podría ser más de fondo y no limitarse a la institución de la concesión. Este cambio implicaría, además, un funcionamiento mucho más eficiente del aparato estatal, en la medida que se hacen innecesarios los procedimientos de habilitación de los operadores, las prórrogas de tales títulos y los trámites que estos llevan inmersos para su simple ejecución. De otra parte, comportaría la mejor realización de los derechos de las personas quienes podrían intervenir en la prestación de los servicios libremente, sin sujetarse a la voluntad discrecional del Estado o lo que es peor a la de los funcionarios públicos y sin sufrir complejos trámites administrativos, lo que reduciría los costos para el inicio de operaciones, haría más expedito el surgimiento de empresas que afrontarían menores obstáculos para la consecución de su objeto social, promovería la inversión privada y generaría mayores puestos de trabajo. Aparejado con lo anterior se lograría un fortalecimiento de la industria y de las empresas, quienes no estarían sujetas ni a la obligación de reconocer cuantiosos valores por el otorgamiento de la concesión, hecho que como se observó naturalmente se refleja en el costo de los servicios y en las tarifas que sufragan los usuarios, al tiempo que sus actividades podrían desarrollarse sin limitación especial en el tiempo distinta de la voluntad de los empresarios, sin sujeción a los plazos perentorios y preclusivos propios de las concesiones que poca o ninguna utilidad práctica tienen para la industria y sin necesidad de discusiones bizantinas en cuanto al derecho a la prórroga de los concesionarios. Adicionalmente, ésta es la única forma de hacer desaparecer los claros tratamientos diferenciales que actualmente existen para los distintos operadores en razón del título mediante el cual han recibido la concesión, el tiempo de la misma, el costo en que han incurrido para adquirirla y el que continúan pagando día a día por mantener y explotar la actividad, cuyo único resultado

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práctico ha sido el crecimiento de las cargas económicas en desmedro de los usuarios, de los operadores, de los servicios y, lo que es más grave, erigido como barreras u obstáculos inexpugnables para el ingreso de nuevos operadores, de nuevas aplicaciones o servicios y, en general, para el desarrollo del país so pretexto de velar por los pagos realizados o que se realicen en el futuro a favor del Estado. 3.2.4

Beneficios derivados para el Estado

Además, desde el punto de vista estatal, la eliminación de la titularidad jurídica por parte del Estado y el replanteamiento de la noción de servicio público en su acepción clásica comportaría un beneficio directo para la Nación, para quien cesaría la responsabilidad patrimonial derivada de los fracasos económicos de los concesionarios, que por vía de los contratos de concesión y del expediente del reequilibrio económico ha impedido el normal desarrollo del sector y costeado con el erario público los errores de sus propias decisiones empresariales y financieras. Estos riesgos dejarían de existir para el Estado puesto que el operador los tendría que afrontar directamente, como lo hace cualquier otro agente de una industria que no está sujeta a concesión estatal. En este sentido cabría preguntarse ¿por qué si en Colombia se liberó completamente la prestación del servicio de telecomunicaciones más importante para la sociedad e insumo fundamental de los demás servicios de telecomunicaciones y se obtuvieron magníficos resultados, no se hace lo propio con los demás servicios que continúan sujetos a la titularidad y concesión por el Estado? También es oportuno preguntarse ¿cuál es la razón para que en los nuevos proyectos normativos se olvide este gran avance y se vuelva al concepto tradicional de la concesión para todos los servicios? Lo anterior no implica que el Estado pierda su capacidad de intervención, la que puede mantener y ejercer en los términos que le señale la ley para la consecución de fines generales, como proteger a los usuarios y exigir la normal, regular, continua y eficiente prestación de los servicios, pero ya no como único titular jurídico del servicio. Es evidente que tales facultades de vigilancia deben ser ejercidas plenamente pues de lo contrario los vicios del sistema no podrían ser conjurados ni corregidos y, se podría anticipar que, de no ejercerse estas facultades sería debido

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no a una falencia propia del modelo sino producto de la incapacidad estatal en el cumplimiento de sus deberes. Una alternativa de este tipo tampoco incide en la administración y gestión del espectro radioeléctrico, que es un bien que claramente debe permanecer bajo la titularidad de la Nación y que por lo tanto puede explotar el Estado. Claro está que dicha explotación requiere hacerse en términos racionales con el fin de promover su uso, lo que es mucho más económico para el país que el tendido de infraestructuras físicas, ya que la tecnología ha permitido que tenga aplicaciones similares a las de los cables. Es necesario aclarar que no tendría sentido y nada se conseguiría simplemente con trasladar el origen de los recursos que se obtienen hoy por la concesión de los servicios a los que se cobren mañana por la asignación del espectro. Debe tenerse en cuenta que países como Chile, con los que Colombia tiene celebrados acuerdos bilaterales y concurre en tratados multilaterales de comercio, no grava a sus operadores de servicios de telecomunicaciones con montos de concesión ni les impone valores exorbitantes por el uso del espectro103; tienen grandes ventajas comparativas respecto de nuestros operadores que son insalvables para las empresas colombianas en un esquema de competencia de servicios transnacionales. El país debe plantear un esquema de regulación que haga competitiva la industria de telecomunicaciones colombiana frente a la de los demás países, especialmente frente a aquellos que no tienen este tipo de cargas y ataduras para su desarrollo y que más temprano que tarde podrán suministrar servicios transnacionales en el país, con fundamento en los tratados multilaterales de comercio de los que hace parte Colombia. De no ser así, nuestros operadores nacionales podrían ser arrasados por los extranjeros, los que liberados de este tipo de restricciones pueden ofrecer servicios a menores costos a nuestros ciudadanos desde otro territorio. La necesidad de un replanteamiento es urgente y el tiempo que queda para preparar al país es muy corto, pues ya están en firme desde el año 2002 las directivas del Pacto Andino que permiten el comercio subregional de servicios de telecomunicaciones y que ordenan la apertura

Por el contrario, en dicho país los montos que deben pagarse por el uso del espectro están fijados con el propósito de incentivar el uso del recurso y tienen un valor más representativo que económico. 103

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total del sector para el año 2004, sin pensar siquiera que se encuentran en firme las ofertas colombianas a la Organización Mundial de Comercio desde 1994 y que en pocos años el Acuerdo de Libre Comercio para la Américas (ALCA) pueda ser una realidad. 3.3

La quiebra de las telecomunicaciones

La penosa situación económica no es una condición exclusiva del caso colombiano. El mundo entero ha visto como la industria perdió su valor por cuenta principalmente de las falsas expectativas creadas por los banqueros de inversión internacionales, quienes concibieron al sector como una industria de infinitas utilidades en términos cortos y con independencia de los resultados económicos de las empresas, lo que condujo a creer que se había hecho realidad así la antigua fábula de la gallina de los huevos de oro. Pero como ésta es sólo un mito, la realidad demostró que las telecomunicaciones no eran esa fuente fabulosa de riqueza, que había sido casi asesinada al concebirla así y que se comportaba como cualquier otra ave de corral. Es decir, la industria de telecomunicaciones ha sido, es y será una industria como cualquier otra, que además de precisar grandes inversiones de capital para evitar el riesgo de la obsolecencia tecnológica, la recuperación de dicha inversión —como siempre sucede— se logra a largo plazo, con esfuerzo, dedicación, trabajo, con la satisfacción permanente de los usuarios y la puesta de los servicios en el mercado. De ahí que entender en forma distinta al sector puede conducir a estrepitosos fracasos como los que recientemente se han visto en las bolsas de valores del mundo. No cabe duda de que se trata de un sector dinámico, que consituye fuente o factor de desarrollo de otros sectores, pero que no es fuente infinita de riqueza sino simplemente una actividad industrial similar a cualquier otra cuyas utilidades dependen de sus logros. La realidad ha demostrado que como siempre el valor de las empresas está dado en función de sus resultados y no de la capacidad instalada, del capital disponible o de los recursos que se hubieran consumido o simplemente de las perspectivas futuras. No obstante lo anterior, muchos gobiernos —entre ellos el colombiano— todavía no han reparado en la caída del mito que se había creado y que condujo al titular de esa ave maravillosa a exigir de los operadores parte importante de la riqueza que supuesta y milagrosamente producía. Sólo

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así puede entenderse y justificarse la política que el Estado colombiano ha proyectado para el sector. Para la solución de las problemáticas existentes el gobierno ha planteado una reforma del régimen legal que propende por la reorganización de las competencias de las entidades públicas con injerencia en el sector, propone la creación del título único de concesión con término a 20 años, formula un régimen de protección al usuario, crea la figura del defensor del usuario, consigna la subasta como instrumento ideal para la concesión de servicios y la asignación del espectro e impone nuevas cargas a los operadores para financiar el Fondo de Comunicaciones. Esta entidad desarrollaría proyectos sociales para sufragar los costos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para cubrir el valor de las nuevas concesiones y para solventar un nuevo modelo de subsidios. Como se observa, las soluciones que se plantean antes que solucionar la crisis económica que vive el sector lo que hacen es agravarla. De lo que nuestros gobernantes no se han percatado es que la gallina de los huevos de oro que pensó tener no existe, es un ave igual a todas pero con el grave inconveniente de que está enferma, ad portas de morir y nadie parece dispuesto a cuidarla. Es evidente que ninguna de estas propuestas resuelve los problemas económicos del sector, los cuales precisan ser afrontados y asumidos con entereza, como presupuesto para el desarrollo futuro de las telecomunicaciones del país. Para explicarlo en términos coloquiales, no es posible ni sensato pretender sanar una enfermedad terminal como la que vive la industria con infusiones de tilo. La reforma de las telecomunicaciones tiene que dirigirse primero a fortalecer económicamente a los operadores existentes, tanto públicos como privados, pues sin ellos las redes y los servicios, que con mucha dificultad el país construyó en el pasado, se acabarían y el futuro no sería más que un espejismo pasajero. Para ello en forma pronta, radical y definitiva deben eliminarse las cargas económicas desmedidas que el Estado ha impuesto a los operadores. Solo así podrán desarrollar sus negocios, crear infraestructura, incentivar puestos de trabajo y atraer las inversiones que precisan. El Estado debe concientizarse de que los tributos que sufraguen este

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tipo de empresas, como sucede en los demás sectores de la economía, son los únicos recursos que pueden derivar de ellas. Es necesario que ese fortalecimiento esté acompañado de una restructuración completa que haga más eficientes económica y administrativamente las empresas públicas que participan en el sector. Por su entidad, tamaño e importancia, estas empresas no pueden salirse de la problemática sectorial pues forman parte de ella, especialmente en lo que se refiere a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que es un actor capaz de incidir y distorsionar cualquier propuesta de solución integral para el sector. El planteamiento es sencillo: la solución para el sector de telecomunicaciones no puede darse a espaldas de las soluciones que requieren las empresas que de él forman parte, especialmente las de carácter público. 3.4

La pérdida de la descentralización

El régimen jurídico vigente ordena la descentralización administrativa y política de las telecomunicaciones, pero a pesar de que a la fecha ha pasado prácticamente una decena de años, tales mandatos aún no se han cumplido. Por una parte, las entidades descentralizadas del orden territorial han hecho caso omiso de las posibilidades que hoy brinda la ley para la administración de las telecomunicaciones al interior de sus respectivas jurisdicciones, que si bien no es excusa suficiente resulta comprensible por las dificultades que tienen o que se les imponen tanto a los departamentos como a los municipios para poder dar aplicación a los postulados legales. Pero la causa principal está atribuida principalmente a los gobiernos centrales, que amparados en las supuestas dificultades de la regulación y de las presuntas complejidades técnicas, de manera sistemática han venido desconociendo, ya sea expresa o tácitamente, las competencias de los departamentos y de los municipios en materia de telecomunicaciones y apropiándose para sí de los recursos económicos que les corresponderían a tales entidades, para mantener incólume su esfera de poder sin importar los perjuicios que ello pueda comportar a la Nación. El desarrollo y la dinámica del sector sería otra si los interesados en prestar los servicios no se vieran compelidos a acudir al Estado central para la obtención de una concesión o para tramitar

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las autorizaciones que aquélla comporta. La descentralización administrativa concebida de tiempo atrás para el manejo administrativo del Estado ha permitido que las personas tengan a la mano la presencia del poder público legítimamente constituido para la solución de sus problemas, que de lo contrario se perderían en la maraña compleja, distante y, por regla general, ineficiente de las administraciones centrales. En telecomunicaciones esta posibilidad simplemente ha dejado de ejecutarse al punto de llevarla a un estado de momificación en la regulación. Puesto en otros términos, la norma está escrita pero no se ha podido cumplir en toda su dimensión, y cuando se ejecutó las administraciones centrales trataron de desconocerla y oponerse a ella104. Es más, en otros países, especialmente en los organizados bajo sistemas federales o confederados, la descentralización de las telecomunicaciones constituye una realidad, que a pesar de las supuestas dificultades esgrimidas por la administración central colombiana se desarrollan y cumplen sin ningún inconveniente, inclusive en lo que hace con algunas frecuencias del espectro radioeléctrico (las que tienen cobertura local o regional), ejemplo que demuestra que no son válidas las objeciones planteadas para impedir su ejecución. De otra parte, en un régimen de competencia, la oportunidad de acceder a la prestación de los servicios no puede estar circunscrita únicamente a aquellos que tienen capacidad de ofrecer servicios nacionales y, que por ende, cuentan con mayores recursos de capital. La democracia y la libre competencia refuerzan el sentido de la descentralización, en tanto y en cuanto quienes únicamente están en capacidad o tienen interés en cubrir una jurisdicción limitada del territorio puedan hacerlo y competir con los demás en igualdad de condiciones. La experiencia que se deriva de la aplicación de la Ley 142 de 1994 en materia de telefonía, que no sólo estableció una descentralización para los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones sino también una libertad de entrada absoluta a todos los interesados, ha demostrado fielmente que puede existir interés en inversionistas privados para atender servicios, aún en lugares apartados y tradicionalmente calificados en el nivel central como no rentables ni de interés para los operadores. Es de público conocimiento la oposición del Ministerio de Comunicaciones a la concesión que otorgó el Gobernador del departamento del Valle a una empresa regional de telecomunicaciones para suministrar servicios portadores, bajo el pretexto de que tales servicios no habían sido reglamentados por dicho organismo y que por consiguiente no podían ser concedidos por la entidad territorial. 104

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Es evidente que existe una percepción de los problemas y soluciones en la capital de la República y otra distinta en las provincias donde, por cuenta del grado de abandono histórico al que han estado usualmente sometidas, procuran a su interior la satisfacción de sus propias necesidades y con arreglo a sus posibilidades reales. En ese sentido la descentralización sí constituye un instrumento idóneo para la búsqueda y solución de las necesidades de comunicación en todas las regiones, sin hacerlas depender de los programas y planes nacionales que generalmente no producen ningún tipo de solución práctica o comportan mayores recursos de capital y soluciones técnicas más complejas. Así las cosas, la descentralización como mecanismo de administración pública no necesariamente resulta ineficiente o reprochable y menos contraria a las reglas de la libre competencia, más aun cuando aquella jamás ha tenido la oportunidad de demostrar sus ventajas o desventajas. Recoger este principio sin darle ejecución, por decisión de las administraciones centrales, no parecería que fuera el conducto normal para la adopción o cambio en la política que fue propuesta años antes. Eliminar la descentralización administrativa en telecomunicaciones requiere de un examen de fondo sobre la misma y de la opinión de las entidades territoriales afectadas con la decisión, pues el mismo cuestionamiento habría que hacerse respecto de otras actividades que igualmente están descentralizadas en las entidades territoriales y permanecen a su cargo. 3.5

La libre competencia como fin en sí mismo para el Estado

Otro aspecto que requiere examinarse es el sentido que se le ha dado en los últimos años en el sector de telecomunicaciones al concepto de libre competencia, en la medida que para el Estado se ha erigido como fin en sí mismo. La competencia es un instrumento para la consecución de un fin y no un objetivo del régimen, que se propuso inicialmente para exonerar al Estado de asumir las cuantiosas inversiones que debía hacer para el sector cuando existía ya interés de los particulares en afrontarlas. Esta alternativa liberaba los recursos públicos para destinarlos a otras actividades donde tal interés no existía y, por lo tanto, debían ser suplidas directamente por la organización estatal. Adicionalmente, la libre competencia le permitía al Estado concurrir con los

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particulares en el sector mediante la prestación de los servicios a través de empresas públicas y conservar así la utilidad y la inversión realizada en dichas empresas. No obstante lo anterior, en forma contraria al objetivo trazado el Estado no solamente mantuvo sus inversiones en telecomunicaciones sino que además las ha incrementado con el consiguiente desplazamiento de la inversión privada. El proceso de apertura de la telefonía de larga distancia es el ejemplo más palpable de cómo la competencia se convirtió para el Estado en fin en sí mismo. Para las autoridades y las empresas estatales lo importante ha sido que exista dicha competencia, así no haya participación de los particulares. No sólo no se ha cumplido el objetivo de liberar recursos estatales del sector sino que, además, se ha obrado en contrario pues en aras de crear competencia sectorial se han destinado más recursos públicos del orden territorial y nacional para mantener una competencia artificial y en últimas teórica entre empresas públicas. Por esto manifestar que en este tipo de servicios hay competencia abierta en Colombia es una afirmación equivocada, pues es el propio Estado en el orden nacional el que compite con el Estado del orden territorial en la provisión de este tipo de servicios, sin que exista participación representativa de capital privado. De facto ello implica que el Estado que tenía antes una red nacional de larga distancia cuenta ahora con tres redes con el mismo propósito y con cobertura semejante. Esta solución realmente no puede justificarse desde el punto de vista económico, técnico y mucho menos político, en la medida que los recursos públicos fueron destinados a suplantar el capital privado que habría podido participar de tales inversiones y no duplicar la infraestructura que el Estado ya tenía. Al establecer el Estado redes duplicadas de telecomunicaciones, además de resultar inoficioso, constituye una pérdida de ingentes recursos que habrían podido destinarse a otros propósitos de mayor beneficio social, como educación o vivienda de interés social. La explicación de este fenómeno se encuentra en que el Estado fue el único que admitió como válidos los valores establecidos por él mismo para permitir la entrada de nuevos operadores, hecho que demuestra a las claras que en las condiciones económicas fijadas para la apertura del servicio no existía interés del sector privado, como de hecho ha ocurrido hasta la fecha.

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En otros términos, el Estado determinó condiciones económicas inviables para la apertura de la competencia de la larga distancia, que únicamente el propio Estado aceptó y realizó con el correlativo impacto en el tesoro público y sin lograr atraer la inversión privada que requería este subsector. Para llegar a esta situación habría sido preferible mantener en cabeza de una sola entidad estatal la provisión del servicio y no recurrir a procedimientos artificiales para demostrar la existencia de una competencia que de facto no es real, pues es el mismo Estado el que continúa con la responsabilidad de prestar dichas facilidades. Ello implica que el error del Estado en la valoración de la concesión supuestamente se subsana con la actuación del propio Estado que acepta tales condiciones, de donde se concluye que la competencia ha resultado para la organización estatal en un fin en sí misma. Esto conduce a afirmar que con el sólo hecho de vincular más empresas públicas en la prestación de los servicios se alcanza el cometido de la institución, lo que constituye una abierta contradicción y una clara pérdida de la finalidad perseguida con el instrumento de la competencia. Semejante procedimiento puede ocurrir con la concesión de los servicios de PCS, pues el único que ha manifestado interés en sufragar por una concesión en las condiciones propuestas por el Gobierno ha sido el propio Estado del orden territorial105, lo que en últimas constituye un instrumento para trasladar recursos públicos del erario distrital al tesoro nacional, sin ninguna participación de los particulares que eventualmente en otras condiciones podrían asumir esa inversión y liberar los recursos públicos para fines distintos. De ahí que el mecanismo más adecuado para lograr que la competencia no se convierta en un fin para el Estado, es una política clara que permita la participación en procesos de concesión a empresas del sector público siempre que para ello cuenten con participación o concurran en asocio de capital privado, como ocurrió con el procedimiento previsto para la concesión de telefonía móvil celular.

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4.

EXAMEN DE LA PROBLEMÁTICA COLOMBIANA

Pero como se manifestó antes, la estrategia para la formulación de los nuevos postulados que han de regir el sector no pueden centrarse tampoco en una adecuación de las instituciones jurídicas a espaldas de la realidad nacional. Ya se advirtió que un proceso de regulación impone la necesidad de partir de lo que existe para formular soluciones y objetivos a futuro. No obstante lo anterior, en Colombia no se ha planteado hasta ahora ni lo uno ni lo otro. Es decir, nuestros proyectos de reforma sectorial tienen como común denominador mantener el esquema jurídico que ha conducido a la crisis en que se encuentra el sector y, lo que es más grave, hacer abstracción de las problemáticas que existen en el país, con lo cual el resultado no puede ser peor, pues ni se hace un examen de la realidad imperante ni se ofrecen soluciones inmediatas a los problemas que existen. La crisis del sector de las telecomunicaciones colombiano es tan o más drámatica que la crisis económica que ha vivido el país en estos últimos años —que dicho sea de paso ha sido la peor de los últimos cien años. Con el fin de mencionar algunos síntomas que pueden identificarse a simple vista puede afirmarse que: 1. El sector no resulta atractivo para ningún tipo de inversión, nacional o extranjera. La situación de orden público, la inestabilidad de las reglas jurídicas106, la crisis económica en que se encuentra sumido el país, la rata de desempleo y el riesgo que se derivan de estos factores ha desestimulado la inversión en telecomunicaciones en los últimos años a niveles prácticamente inexistentes107. 2. Los altos costos de las concesiones, del espectro radioeléctrico, las participaciones que exige el Estado por la explotación de los servicios, las cargas económicas que se imponen a todo nivel108, la especulación con el uso del espacio público, unidos a los altos impuestos que 105 La

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, entidad de carácter público del orden distrital. la última década han existido más de cinco reformas de fondo sobre el sector de telecomunicaciones. 107 Tanto es así que la ETB que es la empresa telefónica local más importante de Colombia, que atiende el mercado más grande del país y que genera utilidades, no pudo colocar sus acciones entre los inversionistas extranjeros a pesar de un esfuerzo de varios años de preparación. 108 Desde hace dos años algunas autoridades territoriales han impuesto gravámenes o impuestos especiales a los servicios de telecomunicaciones. 106 En

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existen sobre toda la economía hacen que una inversión en telecomunicaciones resulte simplemente inviable. 3. Los complejos trámites administrativos, la exigencia de obligaciones desmedidas109, la demora en la solución de conflictos, la ineficiencia en la imposición de interconexiones requeridas110, la falta de pago en que han incurrido algunas empresas respecto de las otras, la variación sistemática y contradictoria de las políticas gubernamentales y de la regulación, han convertido al sector en una industria incierta y sin ningún tipo de balance o proporcionalidad. 4. Los controles excesivos y desmedidos sobre las empresas públicas y privadas por las múltiples entidades con competencia sobre el sector hacen que un esfuerzo importante de tiempo y recursos se destine a la atención de los requerimientos de las entidades de control. 5. La existencia de mercados más competitivos y atractivos que el colombiano, con menores dificultades y mayor rentabilidad en la inversión ha hecho que los recursos de inversión requeridos se destinen a otros países que ofrecen mejores condiciones para los inversionistas. 6. Las empresas estatales existentes que poseen más del sesenta por ciento de la infraestructura instalada en el país y que representan un porcentaje aún mayor del mercado total de las telecomunicaciones en Colombia se encuentran en serias dificultades económicas, producto de varias décadas de ineficiencia en el manejo administrativo111. 7. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el mayor operador de telefonía de larga distancia nacional e internacional, con presencia local en prácticamente el ochenta por ciento del territorio, titular de la infraestructura más amplia de Colombia, viene arrojando de tiempo

Por vía de reglamento se impuso a los operadores de servicios de buscapersonas y troncalizados cubrir las carreteras del país, una medida sin precedentes conocidos y sin ninguna utilidad. 110 La imposición de una servidumbre de interconexión por la Comisión de Regulación puede tomar de seis (6) meses a un año. 111 Las empresas municipales de teléfonos de Cali (la tercera ciudad del país en orden de importancia), de Barranquilla (la cuarta ciudad) y Santa Marta se encuentran actualmente intervenidas por el Estado, por conducto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y afrontan un eventual proceso de liquidación. 109

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atrás pérdidas operacionales y no tiene recursos suficientes siquiera para afrontar su pasivo pensional, esto como consecuencia de una política sindical obsecada que ha impedido cualquier reforma planteada para la solución de sus problemas. 8. Desde hace más de tres años los operadores de telefonía móvil celular presentan balances con resultados negativos, al igual que los operadores de telefonía de larga distancia nacional e internacional, probablemente como consecuencia de la contracción económica que ha vivido el país en estos últimos años. 9. En circunstancias semejantes se encuentran los concesionarios de espacios de televisión y de los canales de televisión abierta y por suscripción, quienes no han podido lograr resultados financieros aceptables en sus operaciones. 10. Por la misma crisis transitan los operadores de servicios telemáticos y de valor agregado, muchos de los cuales han tenido que abandonar el mercado por razones económicas, los operadores de buscapersonas que prácticamente desaparecieron de la industria y los de servicios troncalizados, que terminaron consolidados en pocas operaciones aún no rentables. 11. Inclusive la radiodifusión sonora que se había identificado como el subsector más robusto y estable en el país, en la medida que había adquirido una posición y mercado importante, así como un desarrollo ejemplar en el entorno mundial, se encuentra atrapada por la crisis, al punto que muchos operadores han tenido que reducirse y replantear su negocio. Sin embargo, los gobiernos y los reguladores han hecho caso omiso de estos síntomas, han mantenido una política de extracción de los recursos sectoriales y profieren regulaciones que tienden a reducir además los ingresos de las empresas, con lo cual la crisis no ha sido mayor pero no por cuenta de las políticas estatales. En suma puede decirse que el sector de telecomunicaciones en Colombia está al borde de su quiebra total. 5.

CONCLUSIÓN

La solución no es fácil pero es evidente que debe existir, lo que resulta claro es que ella no se logra mediante las propuestas que han trazado los distintos gobiernos, pues más que ofrecer

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soluciones constituyen una declaración de dificultades futuras y una forma de dejar una impronta funesta e imborrable en la historia jurídica y económica de las telecomunicaciones. Aparejada con el fortalecimiento de los operadores existentes, la revaluación del concepto de servicio público, la eliminación de la institución de la concesión que pocos o ningún beneficio representa para la Nación, los operadores y los usuarios —con la consiguiente eliminación de las contraprestaciones que de ella se han derivado—, se precisa un nuevo y completo ordenamiento jurídico, que sea estable, organizado y uniforme para todos. Esto implica recoger en un único cuerpo la dispersa normativa que hoy existe, adecuarla a los nuevos planteamientos filosóficopolíticos y darle, en la medida de lo posible, certidumbre al futuro. El sector requiere también la formulación de políticas para la atracción de la inversión privada, lo que implica eliminar barreras de entrada, dar igualdad de trato al capital nacional y extranjero en todos los servicios, permitir su prestación tanto por colombianos como extranjeros, eliminar las cargas económicas estatales que restan rentabilidad a las inversiones y, lo que es más importante para este propósito, dar estabilidad hacia el futuro a las empresas sin sujetarlas a los términos preclusivos de las concesiones y prórrogas. Adicionalmente, el Estado debe plantear en forma clara la forma en que se puede ejecutar la intervención económica estatal a través de sus empresas y la forma en que ha de desarrollar las tareas de vigilancia y control a su cargo, no solamente en cuanto a la determinación y limitación de las autoridades con competencia, sino también en lo que respecta al alcance de tales facultades. Las normas que se proyecten para el futuro deben tener como objetivo mantener y proteger la competencia existente, en condiciones de igualdad para todos los operadores, tanto para los existentes como para los nuevos que lleguen al sector, pero como instrumento para alcanzar los fines sociales del Estado y no como finalidad en sí misma. Ello impone la necesidad de eliminar el tratamiento diferencial que existen hoy en el sector como consecuencia de los títulos habilitantes, de los términos de la concesión y de los valores pagados por ésta, e introducir reformas de fondo para que las funciones y deberes del Estado se cumplan de manera pronta y eficiente. De lo contrario todo lo mencionado anteriormente puede erigirse en factores que distorsionan o impiden en la práctica la competencia.

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Es indudable que el objetivo final y esencial de todo régimen son las personas. En ese sentido la protección de los usuarios es un requisito fundamental del nuevo ordenamiento, pero del mismo modo con las garantías suficientes para que los operadores no se sujeten a reglas extremas que hagan inviables sus operaciones. Dentro del concepto de servicio universal entendido y asimilado al de servicio público, el país debe hacer un examen para determinar cuáles prestaciones deben recibir esa calificación, fijar las reglas particulares que las gobiernen y las garantías especiales tanto para operadores como para usuarios. En ese sentido resulta relevante para estos propósitos determinar cuáles serían los mecanismos para fomentar este tipo de servicios, la canalización de los subsidios que puedan existir, los niveles de cobertura y acceso que proyectan alcanzarse y los instrumentos para involucrar nuevas prestaciones en esa categoría. Finalmente, el nuevo régimen deberá ocuparse de señalar los derechos y las alternativas que tienen los operadores existentes para sujetarse a las nuevas reglas que se dicten, así como las condiciones que deben cumplir para este fin, todo con el debido respeto de las situaciones jurídicas consolidadas, pues de lo contrario la finalidad de vincular nueva inversión podría no conseguirse. Solamente así, Colombia podrá afrontar con éxito la crisis del sector de telecomunicaciones y plantear objetivos a largo plazo que permitan su desarrollo integral como sociedad y como Estado. Mientras se continúe con el planteamiento de reformas descontextualizadas frente a la realidad nacional y sectorial o con la aprobación compulsiva de las mismas las soluciones de fondo que precisa el sector serán sólo una lejana aspiración.

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“LA MAYOR SUBASTA DE TODOS LOS TIEMPOS” Por: JUAN CARLOS GÓMEZ Cuando en diciembre de 1994 John Forbes Nash recibió el premio Nobel de economía por su aporte a la teoría de los juegos, las discusiones en el seno de la academia sueca fueron las más arduas que se hayan dado en la historia de ese prestigioso galardón. No solo era el temor de premiar a un excéntrico que había padecido el horror de sus largos años de esquizofrenia -que no lograron opacar su “mente brillante”- y la sospecha de que su recuperación fuera apenas un intervalo de racionalidad forzada. Los detractores de Nash en el comité del premio se preguntaban por qué habría de otorgársele a un matemático y qué le había aportado la definición de los equilibrios en los juegos no cooperativos a la ciencia económica.112 La respuesta la tenía el entonces vice-presidente de los Estados Unidos, Al Gore, cuando ese mismo diciembre anunciaba con gran ostentación la apertura de “la mayor subasta de todos los tiempos” y cuando en marzo de 1995 exhibía con orgullo el cheque de más de siete mil millones de dólares producto de las primeras licencias de PCS otorgadas mediante el sistema de subasta. “La yuxtaposición de Gore y Nash, de la subasta de alta tecnología y la pompa medieval de la ceremonia del Nobel, tenía poco de accidental: la subasta de la FCC la habían creado jóvenes economistas que emplearon herramientas creadas por John Nash, John Harsanyi y Reiner Selten, cuyas ideas estaban diseñadas de forma específica para analizar la rivalidad y la cooperación entre un pequeño número de jugadores racionales con una combinación de intereses conflictivos y comunes: personas, gobiernos, sociedades empresariales e incluso especies animales.” 113

112 “Tendrá

usted que esperar cincuenta años para descubrirla [la historia de la concesión del Nobel a Nash], porque nunca la revelaremos” Carl-Olof Jacobson, secretario general de la Real Academia Sueca de Ciencias, febrero de 1997. Citado por Sylvia Nasar en la biografía de John Nash “Una mente prodigiosa”. 113 Ob.cit.

Pag. 561

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Audiencias, loterías y subastas

El sistema de subasta en los Estados Unidos, como mecanismo de escogencia entre múltiples solicitudes excluyentes para el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico, era la culminación de un largo proceso histórico durante el cual la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) había recurrido a diversos medios para tal efecto. Entre 1934 (año de creación de la FCC) y 1982, para escoger entre varios solicitantes de una misma frecuencia en un área específica, la FCC realizaba costosas y demoradas audiencias administrativas para determinar cuál de los solicitantes tenía más méritos para recibir la licencia correspondiente, de acuerdo con el “interés público”. Este sistema de audiencias se hizo insostenible como se hizo evidente en el caso de las frecuencias para el servicio de distribución multipunto en 2GHz. Por esa razón en 1981, una ley del Congreso de los Estados Unidos, complementada con otra en 1982, autorizó a la FCC para usar sistemas de lotería, en lugar de las audiencias administrativas, cuando había dos o más competidores por una frecuencia. Sin embargo, tanto al sistema de audiencias como al de loterías, se les hacían grandes reparos entre los cuales estaba el de que, en la medida en la cual el espectro fuera recibido en forma gratuita, no estimulaba a los beneficiarios a su uso eficiente. Adicionalmente, frente a la necesidad de generar grandes recursos para el tesoro, muchas voces se levantaban a favor de convertir el espectro en una mina de oro, como ya lo eran recursos naturales como el gas, el petróleo y el carbón. Es así como finalmente una ley de 1993, permitió que la FCC utilizara el sistema de subasta para casos como el de las frecuencias de PCS en el cual concurrían varias solicitudes para el uso comercial de una misma frecuencia. Esta evolución es un ejemplo de las grandes complejidades que tiene la definición de mecanismos de selección, tanto para la concesión de los servicios de telecomunicaciones como

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para la asignación de las frecuencias correspondientes. Durante muchas décadas este no era un asunto que preocupara al ordenamiento jurídico. Al fin y al cabo, bajo la teoría del monopolio natural y la insipiencia de los desarrollos tecnológicos, el sector de telecomunicaciones aún no se había abierto a la competencia. Se daba por sentado que las frecuencias radioeléctricas formaban parte del dominio eminente del Estado y que no habrían terceros que requirieran de frecuencias o del otorgamiento de autorizaciones para prestar nuevos servicios.

El Estado abre el juego, llena sus arcas y regula

A principios de la década de los ochenta todo empezó a cambiar. De una parte, las fuerzas económicas obligaban a replantear el rol del Estado frente a los servicios públicos. De otra parte, la aplicación de nuevas tecnologías en el uso de redes, frecuencias y terminales, hacían evidente que el Estado ya no podría sostener su posición de privilegio y exclusividad respecto de los servicios de telecomunicaciones. Cada vez más los individuos y las empresas contaban con nuevos medios para acceder a los servicios, tanto en el ámbito nacional como internacional. El comienzo de esta era, caracterizada por la existencia de nuevos servicios y la competencia entre varios operadores, requirió que el Estado se ocupara en resolver dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, bajo cuáles condiciones se permitiría la competencia a los operadores establecidos, al menos en los servicios básicos (telefonía local y de larga distancia) y en los de difusión (principalmente televisión abierta). En segundo lugar, cuáles serían las reglas bajo las cuales se autorizaría la prestación de nuevos servicios como los de valor agregado o las comunicaciones móviles con interconexión a la red de telefonía. Aunque bajo diversas razones jurídicas, la tendencia mundial fue casi unánime: el Estado permitiría que las empresas privadas participaran en mayor o menor grado en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, tanto en los existentes como en los nuevos. En unos casos, permitiendo que se privatizaran las empresas de capital público, en otros separando la prestación

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de servicios hasta entonces en cabeza de un solo operador (ATT en los Estados Unidos) y en otros casos admitiendo el establecimiento de otros operadores en competencia con los establecidos (como en Colombia respecto de la telefonía local y de larga distancia, y de la televisión abierta). Las implicaciones económicas de esa apertura a la competencia eran enormes. Las telecomunicaciones se habían convertido en el puntal del crecimiento económico y de la internacionalización de la economía. Los desarrollos de la telemática y la informática se incorporaban casi de inmediato a las redes y servicios de telecomunicaciones. El sector era una fuente de riqueza, una mina de oro de la que todos querían sacar sus lingotes. Obviamente, las empresas privadas querían participar de ese mercado; el Estado, también, pero, no por el fin noble y altruista de cumplir su deber de interventor o para cumplir las obligaciones de Servicio Universal, sino por otro, también legítimo en sí mismo, aunque bastante riesgoso en su aplicación: el Estado encontró en el sector de telecomunicaciones una fuente de recursos financieros para atender las necesidades de otros servicios como la salud, la educación, la defensa o, simplemente, para cubrir su déficit fiscal. Pero, a la par que se encontraba que el simple éter era una fuente de riqueza, las teorías del Estado interventor se utilizaron para diseñar y regular el mercado de los diversos servicios de telecomunicaciones, previendo que el comportamiento de las empresas y los usuarios se ajustaría a sus modelos económicos. Se especulaba entonces que el sector crecería a tasas mucho más altas que el resto de la economía.

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Referencia a la asignación de frecuencias para comunicaciones de tercera generación (3G) en Europa 114 El proceso de asignación de frecuencias en la Unión Europea para comunicaciones de tercera generación (3G) es un ejemplo de los serios retos económicos y políticos que deben afrontar los Estados en el diseño y aplicación de una política de telecomunicaciones. Como se sabe, la Unión Europea ha alcanzado un altísimo nivel de integración, gracias a lo cual hoy por hoy –aún en medio de múltiples tropiezos- desarrolla una política de telecomunicaciones que busca competir exitosamente con otras potencias económicas como Estados Unidos y Japón. La Comisión Europea, cuenta con poderes, tanto ejecutivos como legislativos, para imponer sus decisiones a los miembros de la Unión. Uno de los principales objetivos de la política económica de la Comisión es la creación de la red trans-europea (TEN115) de la cual es parte fundamental la adopción de tecnologías de alta velocidad de Internet y 3G, con lo cual se espera compensar la discreta presencia europea en los mercados de computadores personales y de Internet durante los años ochenta y noventa. Para la implementación de 3G la Comisión Europea, entre otras muchas cuestiones, tuvo que resolver lo referente al mecanismo que podrían utilizar los países miembros para asignar el espectro y determinar el valor que debería pagarse por ello. Al final se dispuso que podría utilizarse una de dos vías: (i) la asignación por el mercado, mediante el sistema de subasta, como el utilizado en los Estados Unidos en el caso de los PCS o (ii) por concurso116, método en el cual los aspirantes presentan sus propuestas de acuerdo con lo exigido por el gobierno y este finalmente decide quién es el ganador.

La referencia a este tema tiene como fuente el artículo de Russell Carlberg “The Persistence of the Dirigiste Model: Wireless Spectrum Allocation in Europe, à la Francaise.”, publicado en Federal Communications Law Journal de la Escuela de Leyes de la Universidad de Indiana. Diciembre de 2001. 114

115 Por

sus sigla en inglés Trans-European Networks (TEN)

También conocido como el método del “concurso de belleza” (beauty pageant) y el cual tiene una gran similitud con el procedimiento de licitación pública establecido en la legislación colombiana por la ley 80 de 1993. 116

140

Francia determinó que otorgaría cuatro licencias y escogió para el efecto el sistema de concurso con precio pre-determinado; cada uno de los cuatros beneficiarios debería pagar cinco mil millones de euros. La fijación del precio, el nivel de detalle exigido por la Autoridad de Regulación de Telecomunicaciones (ART)

117

para cumplir cada criterio, así como la naturaleza de las

obligaciones exigidas, evidencian que el Gobierno tendría una influencia determinante en el diseño del mercado de 3G. Sin embargo, se concibió un mercado teórico antes de que existiera una demanda real por el servicio. Finalmente, solo dos empresas resultaron ganadoras y dejaron de otorgarse dos licencias, pues, otros aspirantes consideraron que el precio era demasiado elevado. Las consecuencias de este fracaso en la asignación de las frecuencias para 3G en Francia son múltiples, la más importante de todas es que la autoridad de regulación había diseñado un mercado con cuatro participantes. Cuando nuevamente se realice un nuevo proceso para la selección de los otros dos operadores las circunstancias habrán cambiado lo suficiente como para no mantener la simetría que requiere la competencia.

Interrogantes para el ordenamiento jurídico

Tal vez uno de los aspectos más decisivos en el futuro del sector de las telecomunicaciones es el régimen de contribuciones y contraprestaciones que deben pagar los operadores de los servicios, tanto por la concesión del servicio, como por el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico. Las graves distorsiones que puede generar tal régimen tendrá siempre como mayor damnificado al usuario que correrá la suerte de no disfrutar de los servicios o de recibirlos de manera ineficiente y a un alto costo.

117 Equivalente

en sus funciones a la FCC de los Estados Unidos, respecto de los servicios de telecomunicaciones.

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Esa conjunción de intereses complejos y diversos entre el Estado y sus agentes de intervención, entre los nuevos operadores y los establecidos, habrá de determinar el desarrollo del sector por muchas décadas. Siendo ya incontrovertible el hecho de la competencia en telecomunicaciones, desde hace veinte años y al menos por dos décadas más, el ordenamiento jurídico, se deberá ocupar de resolver las siguientes cuestiones: a) ¿Se requiere en todos los casos que los aspirantes a prestar los servicios de telecomunicaciones reciban algún tipo de autorización por parte de una entidad del Estado? b) ¿Quiénes pueden participar en la prestación de los servicios de telecomunicaciones? c) ¿Cuáles son los mecanismos de selección que se utilizarán para escoger entre diversos aspirantes a prestar los servicios de telecomunicaciones? d) ¿Qué calidades y requisitos deben cumplir los aspirantes a prestar los servicios de telecomunicaciones? e) ¿Cuánto tiempo debe durar la autorización que otorgue el Estado para prestar un determinado servicio de telecomunicaciones? f) ¿Deben

existir

gravámenes

específicos

a

cargo

de

los

operadores

de

telecomunicaciones por el solo hecho de prestar servicios de telecomunicaciones? g) ¿Cuál debe la contraprestación económica que deben pagar al Estado quienes prestan servicios de telecomunicaciones?

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h) ¿Cuál debe ser la destinación de los recursos que obtenga el Estado de las autorizaciones que otorgue para la prestación de los servicios y de la concesión de frecuencias? i)

¿Cuál es el mecanismo que debe utilizarse para determinar el valor de lo que habrá de pagarse por el derecho a utilizar las frecuencias radioeléctricas?

j)

¿Cómo asegurar que sean los usuarios los verdaderos beneficiarios de la innovación y expansión de los servicios de telecomunicaciones?

La respuesta a estos y otros interrogantes debe ser materia de un juicioso análisis por parte del ordenamiento jurídico del sector de telecomunicaciones, pues, de ellos depende que se realicen en la práctica los postulados constitucionales del derecho a la información, la libertad económica, la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos.

El régimen de concesión de los servicios de telecomunicaciones en Colombia A diferencia de lo sucedido en otros países, en el sector de telecomunicaciones en Colombia no se suscitaron grandes discusiones acerca de cuál debía ser el régimen económico de las concesión de los servicios y de las autorizaciones por el uso de las frecuencias. Sorprendentemente, todo comenzó de manera bien simple. En 1990 se expide el decreto legislativo 1900 que marca un hito en la apertura y liberalización de los servicios de telecomunicaciones. Gracias a él se reglamenta la concesión de los servicios de valor agregado (decreto 1794 de 1991) que es la primera, franca y abierta posibilidad de que los particulares amplíen la calidad y cobertura de los servicios de telecomunicaciones, hasta entonces sometidos al poder omnímodo de los operadores públicos. Posteriormente se reglamentó la concesión de licencias para la prestación del servicio portador (decretos 556 de 1998 y 1367 de 2000).

143

La oferta de nuevos servicios de telecomunicaciones, como la telefonía móvil celular tuvo que esperar unos años más hasta que se expidieron la ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios, con lo cual, a través del mecanismo de la licitación pública, se establecieron nuevos operadores y se generó la inversión extranjera más cuantiosa que se haya dado en la historia del sector. En el caso de los servicios básicos como la telefonía pública básica conmutada local sucedió algo bastante curioso, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. En otro orden de la legislación, distinto del de telecomunicaciones, a través de la ley de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994), el Estado –sin mayores resistencias y sin contraprestación económica- se desprendió de su monopolio de hecho y permitió la competencia en el servicio de telefonía local. Sin ninguna racionalidad jurídica ni una teoría económica que lo justificara, no sucedió lo mismo en el caso de la telefonía de larga distancia, tanto nacional como internacional. En este servicio, después de muchas vicisitudes jurídicas, se estableció por fin un régimen de licenciamiento que permite que, con el cumplimiento de ciertos requisitos de experiencia y de capacidad técnica y el pago de ciento cincuenta millones de dólares, una empresa pueda entrar a participar en el mercado de la larga distancia118. Este ambiente de relativa libertad y apertura vino a enrarecerse con la expedición del decreto 2041 de 1998 (modificado por el decreto 1705 de 1999), el cual establece el régimen de contraprestaciones por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones. Bajo la aplicación de diversas fórmulas contenidas en este decreto, el Estado se aseguró que los operadores pagaran bien cara su incursión en el sector. Gracias a ello, muchas empresas han sucumbido, otras están a punto de desaparecer y otras ni siquiera han podido dar inicio a sus operaciones. Mientras tanto, el Ministerio de Comunicaciones aún hoy continúa estudiando los indispensables ajustes que requiere el mencionado régimen de contraprestaciones. Cualquier evaluación seria que se haga al régimen económico del sector de telecomunicaciones tendrá siempre como escollo la ingente cantidad de recursos que requiere el Estado para atender

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las necesidades del Servicio Universal que, en un país como Colombia, más allá de pretensiones modernistas, continúa siendo, principalmente la provisión del servicio de telefonía básica a los municipios más pobres y a los estratos más bajos de los centros urbanos. Sin embargo, ello no es suficiente razón para justificar que el Estado convierta al sector en una fuente de recursos para atender otras necesidades y en escenario de transferencias del sector privado al sector público. En primer lugar porque solo en los últimos años el Ministerio de Comunicaciones se ocupó de diseñar una política de Servicio Universal que asegurara la eficiencia social de la inversión pública en el sector y, en segundo lugar, porque no han sido pocas las nefastas consecuencias de la telefonía social a cargo de entidades como Telecom. La proliferación de normas y de políticas contradictorias en el sector de telecomunicaciones en Colombia tiene su raíz en la ausencia de un estatuto que regule de manera armónica, por un lado, el otorgamiento de las concesiones de los servicios de telecomunicaciones y, por otro, el uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico. Al respecto encontramos, que en unos servicios (valor agregado, servicio portador, servicio de telefonía de larga distancia) se utiliza el régimen de licencia, entendida como un acto administrativo particular de parte del Estado que, de manera unilateral otorga la concesión de un determinado servicio de telecomunicaciones a quien cumple con los requisitos establecidos en un acto administrativo de carácter general. En otros servicios (televisión, radiodifusión, telefonía móvil celular, PCS) la concesión se otorga a través de un contrato administrativo precedido de la celebración de una licitación pública, bajo las reglas establecidas en el estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993) y con la aplicación de pomposos principios como el de transparencia, economía y responsabilidad. En este caso el beneficiario es aquel que presenta la propuesta más favorable para la administración, quien llega a esa conclusión aplicando criterios más o menos objetivos, pero, siempre con un margen de discresionalidad. Se trata en últimas de un “concurso de belleza” como lo anotábamos atrás al hacer referencia a los mecanismos de asignación de frecuencias en la Comunidad Europea.

118 Resolución

88 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

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Las consecuencias de que se utilice uno u otro medio para la concesión (licencia o contrato precedido de licitación pública) no son de poca monta. En el caso de la licencia, el particular –bajo las reglas del código contencioso administrativo- tiene la certeza de que si cumple los requisitos objetivos establecidos para el efecto, recibirá la concesión. En el caso del contrato mediante licitación pública el particular, está sometido a la incertidumbre de la discresionalidad que aplica la administración para determinar cuál propuesta es más favorable. A diferencia del régimen jurídico de la licencia, en el régimen del contrato administrativo, el particular cuenta con la posibilidad de solicitar que el Estado le restablezca el equilibrio económico cuando se presenten circunstancias que lo alteren y que no pudieron ser previstas al momento de contratar. Sin embargo, el beneficiario de una licencia, por las mismas circunstancias, podría recurrir a figuras como el enriquecimiento sin causa para obtener del Estado la restitución de dineros que no hubiera podido recuperar de la explotación económica de la concesión. En todos los casos las concesiones tienen una limitación temporal que suele ser el término de diez años con posibilidad de prórroga. Este plazo en abstracto no favorece la posibilidad de recuperar las inversiones que requiere la explotación rentable de las concesiones. Parece ser más un simple capricho fundado en el afán del Estado de volver a llenar sus arcas cada diez años. La autorización para el uso de las frecuencias puede estar o no asociada a la concesión del mismo servicio que requiere esas frecuencias y el valor que se cobra para el efecto puede estar o no incluido en el de la concesión. Ese valor puede estar predeterminado por el Estado (como en el caso del servicio de telefonía de larga distancia y el servicio de televisión abierta explotado por particulares) o determinado por el mecanismo de subasta (como en el caso de la telefonía móvil celular y los PCS). En general, los operadores de telecomunicaciones en Colombia, sin perjuicio de lo que hubieran pagado por la concesión inicial del servicio, están obligados a pagar al Ministerio de

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Comunicaciones una contribución del tres por ciento (3%) sobre los ingresos que genere la explotación de la concesión, que en el caso de los operadores del servicio de telefonía móvil celular es del cinco por ciento (5%). Para agregar aún más confusión a este panorama, debe tenerse en cuenta que el servicio de telefonía pública básica conmutada local –sin perjuicio de las autorizaciones que requiera el uso del espectro que requiera-, no está sometido a un régimen de concesión y, por ende, sus operadores no están obligados a pagar una contraprestación al Ministerio de Comunicaciones ni tienen una limitación temporal para la explotación de sus servicios, a más de que por su calidad de prestadores de un servicio público domiciliario tienen prelación para el tendido de sus redes, prerrogativa que no tiene sus competidores en otros servicios como los de valor agregado, portador y televisión por suscripción.

El caso de la telefonía móvil celular y los PCS El 7 de febrero de 2000 se promulgó en Colombia la ley 555 por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS. Como otras leyes del sector, esta ley no es el reflejo de una política, sino la aparente solución de una coyuntura. Con la introducción de estos servicios se pretende, simplemente, crear competencia a los operadores de telefonía móvil celular establecidos desde 1994. Sin embargo, tiene varias peculiaridades que es oportuno comentar para evaluar la conveniencia del entorno regulatorio de los servicios de comunicación móvil en Colombia. En primer lugar, establece el procedimiento de subasta - cuyo valor mínimo deberá ser fijado por el Ministerio de Comunicaciones- como mecanismo de concesión del servicio y de autorización del uso de las frecuencias correspondientes. En segundo lugar, aunque pregona la competencia, crea una escasez artificial limitando a una el número de concesiones que se otorgarán en cada una de las áreas de servicio, que son las mismas establecidas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular. En tercer lugar prohíbe la participación en el respectivo proceso de

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selección de los concesionarios de telefonía móvil celular, los operadores nacionales de trunking, así como de sus socios. La misma limitación tienen dichas empresas para participar durante tres años en el capital de los primeros operadores de PCS. En cuarto lugar, prevé que después de tres años de promulgada la ley, se podrán otorgar otras concesiones de PCS sin que se apliquen las anteriores restricciones. En quinto lugar, se establece una especie de destinación específica de los recaudos provenientes del pago inicial de la concesión: cubrir el pasivo pensional de Telecom (en un 65%), de Adpostal (en un 25%) y de otras empresas públicas del sector (10%). En sexto lugar, establece que el Ministerio de Comunicaciones, al fijar el valor mínimo de la concesión deberá observar el principio de “equilibrio económico” con los operadores de telefonía móvil celular. Comencemos por esto último. Lo que la ley 555 viene a regular es un mercado ya conformado de más de tres millones y medio de suscriptores, cuya participación mayoritaria la tienen tres operadores de telefonía móvil celular (Bellsouth, Comcel-Occel y Celcaribe) y en pequeño margen un operador de trunking a nivel nacional (Avantel). En el caso de los operadores de telefonía móvil celular estos pagaron al Estado en 1994 el equivalente en pesos a un mil dos cientos millones de dólares, aproximadamente. Adicionalmente pagaron en 1998, cerca de ciento cuarenta millones de dólares por el derecho a la prórroga de sus correspondientes contratos. En estas circunstancias el “equilibrio económico” con los operadores de telefonía móvil celular, como exigencia al Ministerio de Comunicaciones para fijar el valor mínimo de la concesión que deberán pagar los operadores de PCS se vuelve una cuestión decisiva respecto de las condiciones de competencia una vez se establezcan los nuevos operadores. Por un lado está el deseo de los usuarios de contar con nuevas posibilidades de escogencia, ilusionados por la perspectiva de menores precios por los servicios. De otro lado está el deber del Estado de garantizar condiciones de igualdad entre todos los operadores que estarán en competencia, junto con el deseo de recaudar el mayor valor posible con el fin de sufragar los costos del pasivo pensional del sector que amenaza cada vez más el presupuesto nacional y de otro, la intención de los posibles proponentes de pagar el menor valor posible. ¡Qué más envidiarían Nash, Harsanyi y Selten para aplicar su teoría de los juegos entre tantos intereses conflictivos! Como

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sea, nada ayuda a una solución de equilibrio la posición del Ministerio de Comunicaciones que –al menos hasta comienzos del mes de julio del presente año- se ha negado a dar conocer el valor mínimo de la subasta que habrá de realizarse. Una cosa es evidente: cuando en 1994 se diseñaron las reglas para la licitación del servicio de telefonía móvil celular, el Estado determinó una política económica del sector: extraer para si la mayor cantidad de recursos. Hubiera sido posible otra política como, por ejemplo, pre-determinar un precio u otorgar la concesión a quien ofreciera las tarifas más bajas a los usuarios. Sin embargo, se prefirió –a través de la celebración de una subasta- obtener de los proponentes la mayor renta posible y a ellos otorgarle la concesión. En ese contexto, el retorno de la inversión que efectuaron las empresas que pagaron por el derecho a prestar el servicio se ve reflejada en las tarifas que cobran a sus usuarios. En términos bien simples, en 1994 el Estado decidió un nivel tarifario y las condiciones de un mercado, de tal manera que ocho años después sus implicaciones deben ser cuidadosamente observadas, no solo para evitar graves distorsiones en la competencia de los operadores establecidos con los entrantes sino para evitar el pago de cuantiosos perjuicios. Aunque, al fin y al cabo el Estado, prevalido de su posición de dominio respecto de las frecuencias del espectro, determina cuánto y cómo se paga por el uso de ese recurso que es un bien público, no deja de llamar la atención que los recursos de la subasta de PCS –así sea a través de un crédito que, a propósito, cuándo y cómo se pagará- vayan a destinarse a cubrir el pasivo pensional de empresas públicas de telefonía. Seremos, pues, los usuarios quienes a través de las tarifas acabaremos pagando las pensiones de regímenes especiales que disfrutan una privilegiada minoría de trabajadores.

El caso de la televisión privada y la Comisión Nacional de Televisión Sin ninguna razón constitucional que lo justificara, el ordenamiento jurídico en Colombia se demoró muchos años en permitir que los particulares explotaran directamente las frecuencias

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radioeléctricas destinadas al servicio de televisión. En su lugar se utilizó, como único medio de participación de los particulares en dicho servicio, la figura de la concesión de espacios en los canales públicos. Cuando en 1997 fue posible por fin la concesión de canales privados de televisión, la ley 182 de 1995 le impuso a la Comisión Nacional de Televisión la tarea de fijar el valor de ese derecho. Para el efecto le ordenó recurrir a criterios como el área geográfica de cubrimiento, la población servida y su ingreso per capita, la audiencia potencial que tuviera la programación, los beneficios que la concesión le reportara al concesionario y los recursos que necesitara el fortalecimiento de los operadores públicos. Pese a que este último criterio le agregaba una variable infinita a la ecuación, lo cual hacía inaplicable cualquier fórmula matemática, la Comisión dijo cumplir su tarea estableciendo un valor de casi ciento dieciocho mil millones de pesos que deberían pagar cada una de las dos sociedades concesionarias de los dos canales privados. Posteriormente, en virtud de demandas presentadas por esas sociedades, estas lograron ajustar dichos valores a su favor, pues, se determinó que los montos fijados por la concesión correspondían a la estimación, por parte de la Comisión Nacional de Televisión, de variables económicas que no se verificaron durante la ejecución del contrato, tales como el crecimiento de la inversión publicitaria. La teoría que prosperó en este caso fue la de la conmutatividad de los contratos de concesión, lo cual plantea un interesante precedente para todo el régimen económico del sector: cuando los particulares aceptan u ofrecen un determinado precio por el derecho a explotar un determinado servicio de telecomunicaciones, lo hacen estimando unas condiciones de mercado. Cuando por situaciones no previsibles al momento de contratar, no se verifican en la práctica dichas condiciones, los contratistas tienen el derecho de solicitar que se les restablezca el equilibrio económico de sus contratos, lo cual en el caso de las concesiones de telecomunicaciones se concreta en que el Estado, por decirlo de alguna manera, devuelva lo que recibió de más. Dicha devolución no es una dádiva, sino un ajuste financiero que el Estado está obligado a realizar, pues, recibió algo –o mucho- de más. En el caso de la televisión, la destinación de los recursos provenientes de las concesiones es motivo de enormes perplejidades e interrogantes. La economía del medio está montada en el principio de que el Estado cobra de los particulares unos derechos cuyo producido económico, a través del Fondo de Desarrollo de la Televisión, es destinado a los operadores públicos como

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Inravisión y los canales regionales. Al respecto es necesario revisar la razón por la cual esos recursos no entran a engrosar los recursos del presupuesto nacional con el fin de atender otras necesidades del Estado, tales como la salud y la educación o simplemente para solventar el déficit fiscal. ¿Por qué permitir que se queden en manos de la Comisión generando el riesgo de una ineficiente asignación de recursos como lo es el subsidio a operación de canales públicos sin ninguna viabilidad económica o el patrocinio de programación sin ningún beneficio social? Cuán mejor estuvieran invertidos los recursos generados por las concesiones del servicio de televisión en otros sectores sociales de la economía en lugar de haber sido desperdiciados manteniendo servicios de televisión pública sin ninguna viabilidad comercial e insignificante impacto cultural. La respuesta a estos y otros interrogantes por lo pronto se ha eludido gracias a la estéril y bizantina discusión de si debe existir o no la Comisión Nacional de Televisión, como si por el solo hecho de desaparecerla se garantizara una mejor suerte para el medio. En la regulación del servicio de televisión por suscripción se encuentra uno de los casos más sorprendentes de inadecuada regulación. En este servicio, por expresa disposición de la Comisión Nacional de Televisión, los operadores ya no utilizan frecuencias radioeléctricas. Pese a ello, el Estado a través de esa entidad continúa cobrando unos derechos iniciales de concesión y una tasa del siete punto cinco por ciento (7.5%) sobre los ingresos brutos que genera la explotación comercial del servicio –la tasa más alta de contribución de todo el sector de telecomunicaciones. Adicionalmente, para el tendido de sus redes estos operadores deben pagar el uso de postes y ductos a sus titulares. Todas las cargas impositivas al servicio de televisión por suscripción hacen que, de cada peso que reciben los operadores de sus suscriptores, sesenta y cinco centavos se destinen al pago de gravámenes que de no existir permitirían que el servicio fuera ofrecido a tarifas mucho más bajas.

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EPILOGO: Una tarea por cumplir

En el período comprendido entre el año 1994 y el 2001, la economía colombiana padeció la peor crisis de su historia: en 1999 se registró una recesión que hundió el crecimiento del PIB al menos cuatro por ciento (-4%), situación que se alivia poco con la tímida recuperación en los años 2000 y 2001. Igualmente, el PIB per cápita se ha venido deteriorando, pues a partir del año 1998 y hasta el 2001, ha disminuido en un veintidós por ciento (22%), medido en dólares estadounidenses. El desempleo ha alcanzado cifras superiores al veinte por ciento (20%). En adición a lo anterior y aunado a la problemática social y de seguridad que vive Colombia, la calificación a nivel internacional pasó de AAA) a BB. La medida del éxito de una política de telecomunicaciones no puede ser entonces el tamaño y el número de las subastas. La aplicación de la teoría de los juegos en una sociedad democrática debe dar como resultado que todos los participantes ganen. Como lo ha advertido Nicolas Negroponte, director del Media Lab de MIT, el sistema de subastas -como medio de obtener recursos para el Estado- se ha convertido en un impuesto a la nueva tecnología “económicamente insostenible”. Los juristas y los ingenieros en el sector –artífices de la regulación por tantos años- debemos aceptar con humildad que han faltado las herramientas económicas necesarias para analizar el serio impacto que ha tenido en el sector el afán rentístico de los sucesivos gobiernos, en desmedro de la calidad y cobertura de los servicios de telecomunicaciones. La verdadera competencia en el sector depende de que no sea el mismo Estado con sus erráticas decisiones su peor enemigo. Pese a tantos hechos cumplidos, queda aún mucho campo para cumplir la tarea de diseñar un régimen económico de las concesiones que de verdad estimule el crecimiento del sector en beneficio de los usuarios; valgan para ese fin estas anotaciones finales: 1. No solo en Colombia sino en el mundo entero, la posibilidad de generación de ingresos en el sector de telecomunicaciones ha sido sobre valorada, tanto por el Estado como por los operadores.

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2. El Estado tendrá que definir una política consistente que determine asuntos tales como, si el sector sigue siendo utilizado como una fuente de recursos para aliviar el déficit fiscal o, como un generador de la expansión del sector en beneficio de los usuarios y de la industria de telecomunicaciones. 3. La prioridad en la destinación de los recursos que genera el sector debe ser la atención de las necesidades básicas insatisfechas más apremiantes de la comunidad (salud, educación, agua potable). Atendidas esas necesidades, los usuarios de los servicios de telecomunicaciones deben ser los principales beneficiarios de los recursos que puede generar el sector. 4. Las decisiones regulatorias en cuanto al valor por la concesión del servicio o el derecho a la utilización de frecuencias generan hechos económicos de enorme trascendencia, cuyos efectos se extienden por muchos años y tienen resonancia en otros servicios de telecomunicaciones sustitutos o complementarios. 5. Cualquier decisión regulatoria que se tome respecto de la liberalización del sector de telecomunicaciones tendrá que partir de la realidad que plantean los hechos económicos irreversibles en servicios como la telefonía móvil celular y la televisión abierta.

------------------------------------El autor es consultor legal de empresas concesionarias de diversos servicios de telecomunicaciones, sus opiniones son estrictamente académicas y no reflejan la opinión de los operadores.

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“TENDENCIAS DE LAS TELECOMUNICACIONES” Por: ING. HERNÁN AVENDAÑO MENDOZA El mercado mundial de las telecomunicaciones (servicios y equipamiento) ha tenido un enorme crecimiento en la última década. Entre 1992 y 2001 su incremento fue de 130%, es decir se duplicó y alcanzó un 30% más. En el año 2001 el mercado llegó a los 1.320 millardos de dólares. El 76% de los ingresos mundiales de telecomunicaciones, en el año 2001, o sea 1.010 millardos de dólares, correspondieron al segmento de servicios. El segmento de equipamiento aportó 310 millardos de dólares. Las telecomunicaciones móviles han sido la gran fuerza impulsora de este crecimiento. De 23 millones de suscriptores de móvil celular en 1992, se pasó a 1.030 millones de suscriptores en el 2001. Durante la pasada década, el número de suscriptores móviles en el mundo se duplicó cada 20 meses. En el año 2001 las telecomunicaciones móviles aportaron el 30% al total de ingresos por servicios, mientras que en el año 1992 solo habían aportado el 6%. A pesar de que la telefonía fija convencional continúa dominando el mercado de servicios, su aporte se redujo considerablemente pasando de 78% en 1992 a 50% en el año 2001. Se estima que al terminar el año 2002 la cantidad mundial de móviles celulares supere la cantidad de líneas fijas convencionales. Es probable que en los países más desarrollados la tasa de penetración celular alcance el 100%, es decir que se tenga un celular por cada habitante. En otros países se estima que la demanda de telecomunicaciones sea satisfecha por el servicio móvil, pues las redes inalámbricas se pueden instalar rápidamente y los servicios prepago proporcionan fácil accesibilidad al usuario que no puede adquirir el compromiso de pagar un cargo fijo mensual. Con la telefonía móvil de tercera generación IMT 2000 (Internacional Mobile Telecommunications 2000) los servicios (radiomensajería, telefonía de voz, datos y comunicación audiovisual) con niveles de calidad e integridad equivalentes a los de una red fija, soporte de diferentes clases de terminales y utilización de más de una red en un área de cobertura determinada; se podrán proporcionar de forma unificada a través de menú que se seleccionará en el propio terminal. A

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estos servicios tendrá acceso el usuario cualquiera que sea su ubicación, desde centros urbanos muy densos hasta zonas rurales aisladas, tanto en tierra como en mar o aire. Se tendrá un servicio de comunicaciones completamente global y transparente en el que tanto las redes fijas como las móviles y el satélite confluirán en IMT 2000. El homólogo europeo de IMT 2000 es UMTS (Universal Mobile Telephone Services), coordinado por el grupo de comunicaciones móviles del ETSI (European Telecommunications Standar Institute) con el objetivo de conseguir un sistema totalmente interoperativo a través de Europa. En Europa Occidental 16 países tendrán a finales del 2002 asignadas 67 licencias para operar UMTS 3G. Por otra parte, a finales del 2001 casi todos los países estaban conectados a Internet. En 1988 solo 7 países estaban conectados a la red de la National Science Foundation de Estados Unidos y una década más tarde ya eran 200. Algunos países no están conectados (menos de 6) principalmente por problemas políticos. En 1992 se tenían en el mundo 7 millones de usuarios de Internet y a finales del 2001 eran 505 millones de usuarios a nivel mundial. Un significativo porcentaje de los ingresos por servicios en el mercado de las telecomunicaciones se debe a Internet, especialmente por el acceso a través de líneas conmutadas. Son los servicios de telecomunicaciones móviles e Internet, los que mayor crecimiento han presentado en la anterior década y se estima que este continuará aumentando, especialmente en cuanto a las telecomunicaciones móviles se refiere. Respecto a Internet, unos estiman que en los países desarrollados el número de usuarios se está acercando a los niveles de saturación pues los que quieren estar conectados ya lo están y en los mercados en desarrollo, el crecimiento de Internet está limitado por su asequibilidad, su conocimiento y su utilidad. En cuanto al negocio de llamadas telefónicas internacionales, que tradicionalmente ha sido la gallina de oro de la industria de las telecomunicaciones, este está estrechamente relacionado con los cambios económicos, sociales, regulatorios y tecnológicos. El crecimiento de los productos por llamadas internacionales ha sido muy bajo durante la última década. De 43 millardos de dólares en 1992, pasó a 60 millardos de dólares en el 2001, es decir su incremento en diez años ha sido del 40%. Parece muy extraño que el ritmo de crecimiento de los productos por llamadas

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internacionales haya disminuido a pesar de la baja en los precios. Uno de los principales motivos es la disminución de las tasas de liquidación, es decir, las tarifas por minuto convenidas entre operadores internacionales para la transmisión de las llamadas. Las tasas de liquidación cambian no solo por la competencia y por los encaminamientos alternativos, sino también por presiones políticas. Otro factor que empieza a tener significación importante en la reducción de los productos, es el enrutamiento de tráfico de llamadas internacionales a través de Internet, de líneas arrendadas o de canales corporativos de transmisión de datos, utilizando las tecnologías de voz sobre frame relay o de voz sobre IP. Y ni hablar del ahorro por el usuario de llamadas internacionales a causa de los servicios, muchos de ellos gratuitos, de correo electrónico a través de Internet. En consecuencia, la tendencia de la industria de las telecomunicaciones es fortalecer las comunicaciones móviles personales y los servicios a través de Internet, es decir, el matrimonio con la informática.

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“ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL REGIMEN NORMATIVO DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES”

Por: ALBERTO MONTAÑA PLATA Sumario: Premisa: ¿Reflexiones o vicisitudes del régimen de usuarios de los servicios de telecomunicaciones? 1. La dispersión normativa y las dificultades de los entes regulador y de control. 2. Urgencia de una reforma de fondo al régimen de usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

Premisa: ¿Reflexiones o vicisitudes del régimen de usuarios de los servicios de telecomunicaciones? En otras ocasiones hemos tenido la oportunidad de llamar la atención sobre la necesidad de voltear la mirada a los usuarios de los servicios públicos, como presupuesto indispensable para dar desarrollo a los deberes del Estado comprometidos en la prestación eficiente de los servicios públicos, en el seno de un modelo caracterizado por la liberalización y la consecuente connotación económica que estas actividades han adquirido a partir del texto político de 1991119. Esta actitud debe manifestarse a través de un régimen normativo suficiente, capaz de dar un poco de equilibrio material y real a la inequitativa relación contractual constituida por los operadores de los servicios de telecomunicaciones y los usuarios. Esta tarea no ha resultado nada fácil, en el esquema colombiano, caracterizado entre otros, por: un débil y anticuado MONTAÑA, Alberto. El concepto de servicio publico en el derecho administrativo. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002. P.p.95-98. La protección a los usuarios de los servicios públicos, un nuevo reto del derecho administrativo. En primeras jornadas de derecho constitucional y administrativo. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2001. La libertad económica en materia de servicios públicos. Un cambio trascendental introducido por la Constitución Política de 1991. En: Revista del departamento de derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia: “Jurisprudencia administrativa”No. 2: www.uexternado.edu.co Bogota, 2002. Y La relación prestador – usuario en los servicios públicos domiciliarios. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002. (En prensa). 119

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estatuto de protección de los consumidores de bienes y servicios ofertados por los distintos agentes económicos; un débil estatuto de protección a los usuarios de los servicios públicos en general; una división de los servicios de telecomunicaciones conformada por aquellos homologados o identificados con los servicios públicos domiciliarios y aquellos que no; una controvertida posibilidad de los entes reguladores de producir normas dirigidas a proteger la caótica situación de los usuarios; una lenta asimilación de la connotación económica que han adquirido algunos servicios públicos a partir de la Constitución política de 1991 y los consecuentes efectos frente a los usuarios. De manera independiente a la procedencia y complejidad de unas normas dirigidas a atender y proteger la situación de los consumidores de servicios en general y servicios públicos en particular, el sector de las telecomunicaciones, ofrece unas características de especialización que llaman la atención sobre la trascendencia e importancia de normas particulares (muchas veces con alto contenido técnico) dirigidas a remediar esta difícil situación que muchas veces deben afrontar los usuarios de estos servicios120. La identificación de los problemas mas recurrentes de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, seguida de la verificación de la imposibilidad de dar solución a ellos a partir de las normas dirigidas a fortalecer y garantizar la competencia entre los operadores, así como de aquellas dirigidas a proteger la situación de los consumidores y los usuarios de este tipo de servicios121, constituye entonces un primer paso indispensable en la tarea de proferir unas normas especificas para el sector, que logren atender los requerimientos cada vez mas amplios y mas consolidados de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

La regulación desarrollada por entes especializados, parece en muchas oportunidades constituir una instancia idónea, para afrontar este tipo de requerimientos. 121 Esta en buena parte ha sido la metodología adoptada por un grupo de investigadores de la Universidad Externado de Colombia, en desarrollo de un contrato de consultaría que se ha suscrito con la UIT, dirigido a suministrar algunas reflexiones y herramientas de trabajo a la CRT, en un proceso que viene adelantando desde hace algún tiempo, dirigido a proteger los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. (Contrato UIT y Universidad Externado de Colombia, para la “elaboración de un Régimen General de Protección al usuario de servicios de telecomunicaciones, para la CRT, Colombia.” 00/337) 120

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No es la intención de este trabajo, desarrollar algunas reflexiones sobre la naturaleza y características de este tipo de medidas, dirigidas a proteger a los usuarios del sector de las telecomunicaciones; pretendemos solamente indicar las bases normativas, para un trabajo de esta naturaleza, donde anticipamos la identificación de un sin numero de vicisitudes, que en buena medida pueden llegar a obstruir las buenas intenciones de distintos operadores jurídicos dirigidas a atender la difícil situación que afrontan los usuarios en el actual esquema normativo vigente. Con este planteamiento, no queremos en modo alguno negar la importancia y procedencia de unas normas dirigidas a atender la situación de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones; este no solo nos parece un esfuerzo necesario y justo, sino susceptible de ser considerado por las instancias académicas, a más de los operadores y las organizaciones de usuarios. Queremos solamente construir algunas reflexiones sobre la difícil situación normativa que debe soportar este tipo de intentos; un objetivo menos ambicioso y susceptible de un menor rigor académico, pero no por ello poco necesario en la realidad actual que esta afrontando el sector122.

1. La dispersión normativa y las dificultades de los entes regulador y de control. La multitud de normas que hacen referencia a la situación de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, resulta problemática no solo por su cantidad, sino también por las distintas características que estas tienen (con ocasión del productor de las mismas), así como la heterogeneidad de las materias que se tratan. En este sentido, existen normas constitucionales, legales, reglamentarias, actos administrativos de distinta naturaleza, etc; desde otra perspectiva, existen también normas dirigidas a los consumidores de servicios en general (Estatuto de protección al consumidor), a los servicios de telecomunicaciones identificados u homologados

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como domiciliarios (Ley 142 de 1994 y Decreto 1842 de 1991), así como a algunos servicios de telecomunicaciones en particular (decreto 990 de 1998 para Telefonía Móvil celular o ley 555 de 2000 para servicios de PCS). En este panorama de dispersión normativa nos resultan preocupantes dos aspectos generales: En primer lugar los perjuicios que se le ocasionan a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, con ocasión de la identificación de las normas que pueden resultarles aplicables en situaciones especificas. Resulta trascendental, adelantar un proceso de información, que permita a los usuarios esta elemental tarea de identificación de la normatividad aplicable; proceso que difícilmente puede darse cuando los mismos profesionales del derecho relacionados con el sector, desconocen o al menos encuentran dificultades en este sentido. En segundo lugar, la consideración de las normas que regulan estas situaciones, debe ser coherente con la realidad que afrontan los servicios públicos. La connotación económica que estos han adquirido a partir de la Constitución Política de 1991123, en buena medida fuerza a identificar soluciones concretas a los usuarios en términos de libertad económica y libre competencia y solo de manera subsidiaria (es decir cuando las normas que garantizan la libre competencia no resultan suficientes) resultarían procedentes normas dirigidas a atender situaciones subjetivas y concretas de los usuarios. A su vez estas ultimas deben atender criterios que vayan de lo general a lo particular: las normas dirigidas a atender los consumidores de servicios prestados por agentes económicos deben constituir un primer punto de referencia, luego, atender normas dirigidas a proteger a los usuarios de servicios públicos en primer termino, y en ultima instancia aquellas manifestaciones especificas del sector de las telecomunicaciones, que como antes señalábamos en buen modo se justifican por el carácter técnico que muchas veces deben tener.

122 Con

cada vez mayor insistencia, la CRT viene proponiendo desarrollos normativos dirigidos a proteger la situación de los usuarios. A su vez el proyecto de ley de comunicaciones, en curso actualmente en el tramite legislativo, ha desarrollado algunas normas sobre la materia 123 Sobre este argumento: Montana, Alberto. La libertad económica en materia de servicios públicos… Cit.

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De manera especifica, pretendemos detenernos en los siguientes aspectos, que consideramos claros obstáculos normativos para un desarrollo coherente de un régimen de protección a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones: a. La aparente reserva legal contenida en el articulo 369 constitucional, en materia de régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos. Las transformaciones a los servicios públicos introducidas por la Constitución Política de 1991, implican un cambio trascencendental en la intervención del Estado dirigida a “garantizar la prestación eficiente” de estos en todo el territorio nacional. La mentalidad interventora propia de un escenario anterior a la liberalización del sector introducida en 1991, genera serios problemas, pues si bien el Estado debe seguir atendiendo los deberes involucrados en la prestación de los servicios, no puede descuidar la garantía efectiva de los derechos de libertad económica privada, también reconocidos a partir del texto político del mismo año124. Esta difícil situación de los servicios públicos entre la libertad económica y la intervención del Estado, no implica sin embargo una negación de la última, que continua justificándose –en algunas oportunidades con mayor intensidad- aunque con características distintas. En este contexto una de las mayores direcciones que debe atender la intervención del Estado, es sin lugar a dudas la protección de los usuarios de los servicios públicos125, logrando de este modo “garantizar la prestación eficiente”; sin discriminaciones entre los operadores públicos y privados; y atendiendo consideraciones materiales y en absoluto subjetivas de los servicios públicos. Esta situación parece haber sido considerada por la Constitución política de 1991, que no solo reafirma los deberes del Estado comprometidos con la materia (art. 365 C.P), sino que dedica una disposición particular, para que sea desarrollada en términos normativos una protección a

124 Una

clara demostración de esta situación creemos encontrarla en la Sentencia: CORTE CONSTITUCIONAL C188 de 1998 donde se discute la constitucionalidad de una exención tributaria para aquellos operadores de un servicio publico domiciliario, con carácter publico. 125 GUGLIELMI, Gilles J. GENEVIEVE, Koubi. Droit du service public. Paris, Montchrestien, 2000. P. p 475-479.

161

aquella parte que en la relación contractual126 característica de la prestación del servicio, resulta mas débil. Establece el articulo 369 constitucional: “La ley determinara los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio”. Una clara preocupación del constituyente por la situación de los usuarios esta contenida en esta disposición. En este sentido, llamamos la atención, a que el constituyente ha establecido que será “la ley” quien debe determinar los deberes y derechos de los usuarios, lo cual pareciera implicar una “reserva legal” sobre la materia, es decir, la imposibilidad de que órgano distinto al Congreso de la República, pueda desarrollar en términos normativos aspectos relacionados con un “régimen de protección” o una simple consagración de los derechos y deberes de los usuarios127. Esta situación, le dejaría a otras instancias (administrativas) habilitadas para regular la materia128, la posibilidad de expedir normas sobre los usuarios, siempre y cuando estas no constituyan un “régimen de protección” o determinen “derechos y deberes” de los mismos; aspecto este, bastante difícil, que genera en los usuarios una expectativa de desarrollo legislativo bastante intensa y parte de un supuesto de un conocimiento técnico del legislador, que este muchas veces no posee.

126 Sobre

la naturaleza de la relación operador usuario, y las normas contractuales y “reglamentarias” que conforman la misma hemos desarrollado en otro trabajo algunas reflexiones: La relación operador – usuario en los servicios públicos domiciliarios. Cit. 127 Esta consideración no resulta en absoluto incoherente con aquella tendencia a negar la consagración de derechos, sanciones y procedimientos por parte de las instancias administrativas. Así mismo, nos llama la atención sobre los alcances de aquello que conformaría un “Régimen de protección a los usuarios” de los servicios públicos. 128 En nuestro caso a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como ente regulador en el sector. La consideración de que los actos administrativos con contenido general, no podían ser otros distintos a los Decretos Reglamentarios, parece haber ya sido superada, no solo considerando manifestaciones normativas de entes con origen constitucional, sino también de entes administrativos especializados, creados por la ley y con funciones primordialmente normativas como las Comisiones de Regulación. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 20 de mayo de 1994. C.P Guillermo Chain Lizcano. Sobre este punto: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo. 1. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002. P.p. 434-442.

162

Si a esto le agregamos los cuestionables alcances de la regulación como manifestación normativa de los organismos administrativos especializados129, podemos fácilmente percibir una critica base constitucional para el desarrollo de la materia, que se traduce indiscutiblemente en serios problemas para los usuarios. Es por esto que abogamos por una interpretación amplia del articulo 369, según la cual, no sea el legislador el único ente llamado a producir normas dirigidas a proteger a los usuarios de los servicios públicos, sino también otros entes administrativos, en nuestro caso concreto la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), que por sus características técnicas y de especialización, debe ocupar un papel muy importante en la producción de este tipo de normas130. b. La especialidad de la ley 142 de 1994 en materia de servicios de telecomunicaciones. La ley 142 de 1994 que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, introduce importantes aspectos en materia de régimen y protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Normas sustantivas de derechos de los usuarios; prohibición de inclusión de cláusulas de abuso de posición dominante en los contratos de servicios o de condiciones uniformes; un régimen de reclamación similar a aquel existente para las entidades administrativas (control administrativo); una protección judicial en cabeza del contencioso administrativo131; etc.

La evolución jurisprudencial y en especial a partir de la sentencia: CORTE CONSTITUCIONAL, C-1162 de 2000. M.P José Gregorio Hernández, ha hecho claridad sobre la connotación de actos administrativos que tienen las resoluciones de las Comisiones de Regulación. Sobre la evolución jurisprudencial y algunas consideraciones doctrinarias, puede consultarse el numero primero (Manifestaciones Normativas de las Comisiones de Regulación de los servicios Públicos) de la revista virtual del departamento administrativo de la Universidad externado de Colombia: Jurisprudencia administrativa. www.uexternado.edu.co 130 Esta situación puede por su parte encontrar algún sustento constitucional en la consagración del articulo 365 que establece que la regulación le corresponde al Estado; el articulo 370 que le confiere al Presidente de la República funciones muy amplias en materia de servicios públicos y consecuentemente funciones muy amplias para ser delegadas; y en el fortalecimiento de la figura de la deslegalización que consideramos cuenta con soporte constitucional, aunque la Corte Constitucional haya en algunas oportunidades restringido su operatividad. CORTE CONSTITUCIONAL, C-1162 de 2000 Cit. 131 La ley no ha atribuido expresamente esta situación al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero al crear un control típicamente administrativo y homologar algunos de los actos de los operadores relacionados con los usuarios con verdaderos actos administrativos, no existe duda de la oportunidad de 129

163

Establece también acciones concretas de regulación y de control y vigilancia por parte de las instancias administrativas, dirigidas a satisfacer los intereses y proteger los derechos de los usuarios. En este sentido vale la pena mencionar la capacidad reguladora en nuestro caso de la CRT dirigida a proteger a los usuarios (arts. 73.10, 73.21, 74.3, entre otros) y las funciones de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios sobre la materia (arts. 79.1 y 79.2, entre otros). Toda esta disciplina dirigida a la protección de los usuarios, encuentra sin embargo en el sector de las telecomunicaciones un problema significativo. No todos los servicios (públicos) de telecomunicaciones son regulados por la ley 142 de 1994132 y consiguientemente se presenta a partir de los desarrollos normativos, una distinción entre la atención de los usuarios de servicios de telecomunicaciones regulados por Ley 142 de 1994 y aquellos que no. Esta situación es bastante anómala, sobre todo si se considera la calificación de servicios públicos que tienen muchos de los servicios de telecomunicaciones no regulados por la Ley 142 de 1994. La intervención del Estado dirigida a “garantizar la prestación eficiente” y que en buena medida debe concretarse en protección a los usuarios, no puede discriminar sino inspirado en condicionamientos técnicos, entre distintos usuarios de servicios públicos. El único mecanismo capaz de permitir una situación de este tipo, seria la descalificación de servicio publico a los servicios (o algunos de ellos) de telecomunicaciones, o la recalcificación de los mismos, tal y como se han desarrollado nuevas categorías en el ambiente europeo como el servicio de interés económico general133, adoptado en tiempos mas o menos recientes por ordenamientos mas cercanos al nuestro como el venezolano.

esta jurisdicción. Esta situación ha sido claramente ratificada por el Consejo de Estado, a partir del fallo: S-701 de 1997. C.P Carlos Betancourt Jaramillo. 132 Solamente los servicios de telefonía fija publica básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, son regulados por la ley 142 de 1994. 133 Los “servicios de interés económico general indican las actividades de servicio comercial correspondientes a una función de interés general, y sometidas por esta razón, a obligaciones especificas de servicio publico. Se trata sobre todo de servicios prestados a través de redes (transportes, energía, telecomunicaciones). El articulo 90/2 del Tratado

164

Además de las aparentes dificultades constitucionales y legales de una separación de regímenes a distintos servicios públicos de telecomunicaciones, se presentan serios problemas para los usuarios, que deben prácticamente recurrir a conocimientos técnicos y jurídicos para intentar distinguir el régimen aplicable dirigido a su protección, a mas de las instancias publicas que intervienen en este sentido. La creación constitucional de una categoría denominada “servicios públicos domiciliarios” dentro del género de los servicios públicos, aparte de la noble intensión de dar un desarrollo especial a aquellos servicios públicos que son llevados a través de redes físicas o humanas hasta el propio domicilio y que consecuentemente dignifican la vida humana; trae consigo una buena cantidad de problemas, donde la compleja realidad implica muchas veces la necesidad de “personalizar” y no “domiciliar” algunos de estos servicios, experiencia esta que resulta suficientemente clara en el sector de las telecomunicaciones.

c. La especificidad del decreto 1842 de 1991 y su dudosa vigencia. El Presidente de la República a través del Decreto 1842 de 1991, expidió el Estatuto Nacional de usuarios de los servicios públicos domiciliarios, a través del cual se consagran algunas normas de índole subjetivo y procedimental para garantizar y proteger intereses de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios en general. Al igual que lo refiriéramos con ocasión de la ley 142 de 1994, este “Estatuto” resultaría aplicable solamente a algunos de los servicios de telecomunicaciones, es decir aquellos con connotación domiciliaria o considerados como tales con posterioridad a través del “Régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

de Roma se refiere a este tipo de servicios.” Comunicación de la Comisión Europea: los servicios de interés general en Europa. Bruselas – Luxemburgo, 1996. En: GOZI, Sandro. Prospettive dei servizi pubblici nell’unione europea.

165

Así mismo es un Decreto que representa algunas perplejidades; al haber sido expedido con anterioridad a la determinación del objeto y características mismas de los servicios públicos domiciliarios, muchas de sus consideraciones resultan incompatibles con lo considerado en la materia por la Ley 142 de 1994. Resulta claro consecuentemente que en caso de contradicción entre ambos instrumentos normativos sobre la materia, debe prevalecer lo referido en la Ley, que no solo es posterior sino que como lo indicábamos antes es el instrumento normativo que por excelencia debe encargarse de los derechos de los usuarios de todos los servicios públicos. Verificando esta situación, a nuestro juicio, muy pocas normas del “Estatuto” resultarían aplicables; inclusive, considerando que estas, hacen principalmente atención al procedimiento “administrativo” dirigido a controlar la relación operador –usuario, puede justificarse la incompatibilidad de algunas disposiciones que obedecen a un esquema procedimental parecido pero en esencia distinto. Finalmente, vale la pena anotar que el desarrollo normativo por vía de decreto para esta materia puede dejar algunas dudas con ocasión de la reserva legal antes planteada, así como la situación general de entender la ley como instrumento normativo por excelencia en materia de intervención económica. Estos aspectos han sido decididos de manera favorable para el “Estatuto” por parte del Consejo de Estado134, aunque el desarrollo práctico de esta materia en época mas reciente ha llevado a nuestro parecer a planteamientos claramente adversos.

d. Las funciones de regulación de la CRT en materia de protección de usuarios y los alcances de las manifestaciones normativas de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios. Hemos ya insinuado que encontramos serios problemas en la oportunidad del desarrollo de normas dirigidas a proteger a los usuarios de telecomunicaciones por parte de la Comisión de Bolonia, SPISA Universita di Bologna, 1998. P. 37.

166

Regulación de Telecomunicaciones (CRT) o de cualquier otra entidad administrativa. Una primera reflexión sobre este aspecto pretendemos referirla de manera general, es decir sin atender en modo especifico algunos mandatos normativos, como aquel contenido en el Decreto 1130 de 1998 y que referiremos en el siguiente literal. Antes insistíamos en la importancia de la producción normativa dirigida a proteger intereses de los usuarios de telecomunicaciones, a través de “normas de regulación” y señalábamos como sustento de esta afirmación el carácter altamente técnico y especializado que tienen y deben tener los entes reguladores. Este carácter técnico, sin embargo, no hace relación exclusiva a las materias que deben desarrollarse135, sino también a la incidencia de las normas sobre la comunidad, entendidas como un novedoso mecanismo normativo de intervención estatal en la economía. En una reciente reunión de académicos y autoridades reguladoras de distintas nacionalidades136, el Profesor Gaudemet llamaba la atención a dos desarrollos distintos de la regulación, claramente identificables en los modelos británico y estadounidense. Básicamente observa el profesor francés, que en un modelo se ha producido una regulación para la realización de la libre competencia (Estados Unidos) y en otro para la protección de los intereses de los consumidores o usuarios (Reino Unido). Ninguno de los dos resulta en manera alguna excluyente del otro; en la medida en que los servicios públicos han adquirido una connotación económica que antes no tenían,

la

consecuente intervención normativa, si bien puede presentar nortes diferentes, debe buscar CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Sentencia de 30 de octubre de 1992. C.P Libardo Rodríguez. Y Sentencia de 27 de febrero de 1995, ibidem. 135 Con esta connotación pareciera resultar claro el carácter subsidiario de las normas de regulación dirigidas a proteger a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Se debe partir entonces de la verificación de la oportunidad y la importancia de normas de protección a los usuarios producidas por el ente regulador, pero en el marco de un reconocimiento de normas generales que persiguen este propósito y dentro de las cuales deberían considerarse de manera descendiente: las normas dirigidas a garantizar y fomentar la libre y leal competencia; las normas dirigidas a proteger los consumidores de bienes y servicios de todas las actividades económicas en general; y las normas dirigidas a proteger los usuarios de los servicios públicos (en la medida en que los servicios de telecomunicaciones tengan esta conceptualizacion). 134

167

direccionar una actividad económica con fuerte incidencia en los usuarios137. Por eso nos parece importante la idea de Gaudemet en el sentido de llamar la atención mas que sobre la finalidad de la intervención normativa, sobre la metodología de la norma reguladora y la necesaria identificación de unas características propias. La norma de regulación debe diferir (según el Profesor francés) de la norma convencional (Ley, acto administrativo), a partir de una simple apreciación de su contenido coercitivo, donde este ultimo no constituye la esencia de este tipo de normas jurídicas, sino una hipótesis de ultima ratio. La norma de regulación entonces, antes de ser coactiva, es proactiva, antes de ser coercitiva, debe ser persuasiva; en síntesis una norma más amistosa que no deja de tener un ingrediente coercitivo, solo que este debe apreciarse como una ultima ratio. Esto resulta plenamente coherente con una actividad que merece toda la atención del Estado, sin descuidar la connotación económica que tiene y que implica también la ejecución de una serie de garantías por parte del Estado dirigidas a fortalecer la iniciativa privada. Esta reflexión nos parece trascendental en materia de regulación dirigida a proteger los intereses de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, pues atribuye a las manifestaciones normativas de los entes reguladores sobre la materia, una trascendental importancia, en la medida en que resulta oportuna no solo en términos de “tecnificación” y “profesionalización” de la materia, sino concebidas también como un instrumento normativo poco convencional en nuestra experiencia de origen europeo-continental, pero de vital importancia en el momento de intervenir la economía sin muchos traumatismos en los agentes económicos, pero con conciencia de la trascendencia social que involucran actividades como los servicios de telecomunicaciones.

136Existe

una recopilación de este encuentro en: Recolazione, concorrenza e mercato. (a cura di) Sabino Cassese. Bologna, Il Mulino 2000 137 Aun en aquellos modelos en los que con claridad se concibe la regulación como un instrumento dirigido a fortalecer la libre y leal competencia, en caso de presentarse irregularidades en el mercado, debe voltearse la atención a los usuarios y remediar situaciones inequitativas, a partir de normas que protejan su status subjetivo.

168

Estas y otras reflexiones teóricas similares, sin embargo, no pueden plantearse en abstracto. Este parece ser, según nuestra apreciación, uno de los grandes problemas que ha afrontado la experiencia colombiana; nos hemos preocupado en buena medida por analizar las fortalezas y debilidades de instituciones como la regulación en la experiencia comparada, descuidando elementales consideracio0nes constitucionales y normativas, que son y deben ser punto de partida necesario para la implementacion y consolidacion de un esquema de servicios públicos desconocido antes de 1991. En términos constitucionales, la regulación no tiene una connotación especifica que pueda asimilarse a la regulation norteamericana con tanta incidencia en otros Estados aun de corte tradicional como el francés. Si bien en materia de servicios públicos, la regulación le corresponde al Estado (art. 365 constitucional), difícilmente puede esto significar que un ente administrativo tradicional pueda actuar en nombre del Estado y no de la Rama ejecutiva del Poder Publico. Mas difícil aun resulta la consideración de efectos distintos a actos administrativos aparentemente convencionales, proferidos por instancias típicamente administrativas, así estas se llamen Comisiones de “Regulación”. En síntesis, algunos de los problemas (al menos aquellos verificables a través del derecho comparado)de los alcances de las manifestaciones normativas de las Comisiones de regulación, pueden derivarse del carácter administrativo y no independiente de los entes reguladores en el esquema colombiano; y en el escaso sustento constitucional de una forma de producir normas distinta a las convencionales. Esos problemas han sido asumidos por la jurisprudencia constitucional y contenciosoadministrativa, de manera no muy uniforme en algunas oportunidades, aunque con relativa precisión en un reciente fallo de la Corte Constitucional138. Parece haber optado nuestra jurisprudencia en época mas o menos reciente, por una interpretación bastante restringida de la función reguladora propia de las Comisiones de , en la cual se deja claro el carácter de típicos Sobre la evolución jurisprudencial de la materia, puede consultarse el numero 1 de la revista de jurisprudencia administrativa del departamento de derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia en: www.uexternado.edu.co . El fallo de la corte Constitucional a que se hace referencia especifica es la Sentencia C1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández. 138

169

actos administrativos de sus manifestaciones normativas, así como su posicionamiento en el esquema de fuentes formales del ordenamiento jurídico colombiano139. El aspecto que nos resulta preocupante de estas interpretaciones jurisprudenciales es la derivación exclusiva de las manifestaciones normativas de las Comisiones de regulación de funciones propias del Presidente de la República (siempre que este tenga a bien delegarlas en cabeza de aquellas) circunscritas a la elaboración de políticas generales de “administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” (art. 370 constitucional). En materia de telecomunicaciones esta es una situación aun más anómala que la de las otras Comisiones de Regulación. La CRT regula en materia de servicios de telecomunicaciones aquellos homologados o identificados a los servicios públicos domiciliarios y aquellos que no. Si las funciones normativas de las Comisiones han sido circunscritas a las funciones presidenciales contenidas en el articulo 370 constitucional, quedan algunas dudas sobre la posibilidad de la CRT de proferir manifestaciones normativas referidas a servicios de telecomunicaciones no regulados por ley 142 de 1994, en la medida en que la disposición constitucional referida hace exclusiva referencia a los servicios públicos domiciliarios. e. Las funciones de regulación de la CRT en materia de protección de usuarios, a partir del Decreto 1130 de 1999. El instrumento de la deslegalización, nos parece mas que oportuno en el intento de atribuir funciones normativas a la CRT en materia de protección a usuarios140; sin embargo, existen serios cuestionamientos sobre la viabilidad del mismo, a partir de algunos fallos jurisprudenciales (antes referidos) que proscriben de manera mas o menos expresa la figura de la deslegalizacion 139 esta

situación nos parece más benéfica que preocupante, pues al menos se ha llegado a una certeza del carácter que pueden tener estas normas producidas en instancias administrativas. Compartimos con Jaime Orlando Santofimio la idea de que este es otro caso mas de actos administrativos con contendido general, que nos trae la ley y no la Constitución Política, situación esta plenamente viable y ratificada por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo 1. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002.

170

tratándose de las Comisiones de Regulación en general y como señalábamos antes, circunscriben el ejercicio de funciones de estos entes administrativos a la delegación que haga el Presidente de la República de las funciones contenidas en el articulo 370 constitucional. El problema de encontrar algunas atribuciones de la CRT en materia de usuarios a partir de la Ley 142 de 1994 presenta entonces una doble representación; por una parte podría cuestionarse la legalidad de algunas de las disposiciones de la Ley 142 de 1994 que cumplen esta tarea, en la medida en que estas constituyeran algo distinto al reconocimiento de funciones delegadas por parte del Presidente de la República (arts. 73 y 74.3 de la Ley 142 de 1994); por otra parte estarían excluidas las funciones normativas de la CRT tratándose de usuarios de telecomunicaciones distintos a los regulados por ley 142 de 1994. Este último aspecto, pareciera solucionarse a partir de la lectura de una disposición que de manera clara e inequívoca atribuiría a la CRT funciones normativas tratándose de usuarios de todos los servicios de telecomunicaciones. Establece el articulo 37 del Decreto 1130 de 1999: “Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 19994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión” “3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios…” (texto subrayado por nosotros) Sobre esta importante norma, cabrían sin embargo algunos cuestionamientos ya relacionados, así como otros nuevos. Señalábamos antes la dificultad que tiene la ley de atribuir funciones normativas a las Comisiones de Regulación, en la medida en que funciones propias del legislador deben ser desarrolladas por este y solo aquellas del Presidente de la República podrían eventualmente delegarse en cabeza de las Comisiones de Regulación.

140 Este

instrumento sin embargo se dificultaría en la medida en que se verificara una reserva legal, como aquella del articulo 369 que insinuábamos en el literal a.

171

Existe oto problema adicional que no hemos señalado hasta el momento. Partiendo de la posibilidad que tuviera ley de atribuir funciones a la CRT en materia de protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, encontramos un serio obstáculo a partir de la verificación de las características normativas del decreto 1130 de 1999. Este decreto no tiene una clara fuerza de ley; no es un decreto legislativo, ni un decreto ley, sino un decreto que desarrolla una Ley general o ley marco (Articulo 54 de la Ley 489 de 1998). La fuerza normativa de estos decretos ha sido discutida por la jurisprudencia, orientándose en algunas oportunidades por calificar estos Decretos con efectos de ley por tratarse de una función compartida entre el Congreso y el Presidente de la república en este caso contenida en los artículos 150 n. 7 y 189 n. 16 de la Constitución Política141; y en otras oportunidades dejando claridad sobre su parecido inminente con cualquier otro Decreto Reglamentario142 y su consecuente fuerza normativa idéntica. Lejos de adentrarnos en una discusión sobre el efecto normativo de este tipo de decretos, queremos llamar la atención sobre la posiblemente “dudosa” legalidad de un Decreto que sin ser Decreto legislativo o decreto ley, pareciera atribuir funciones normativas a la CRT en materia de protección de usuarios143. Aspecto este bastante problemático, cuando verificamos en términos constitucionales, que es la ley la llamada a crear la estructura administrativa y consecuentemente la llamada para atribuir funciones en los distintos ordenes.

Sobre los alcances de las funciones del presidente de la República en el desarrollo de Leyes generales o marco: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias: C-408 de 1994 M.P. Fabio Moron Diaz. C-312 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-270 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández. La calificación de estos decretos no ha sido tampoco uniforme en la jurisprudencia constitucional: Decretos ejecutivos, C-133 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Meza. Decretos administrativos, C-196 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández. El Consejo de Estado por su parte los ha también llamado: Reglamentos legislativos, Sección 4, 31 de marzo de 1995. No. 4834. C.P. Delio Gómez Leyva. Algunos fallos que parecieran insinuar la fuerza de ley de estos Decretos son: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena. Sentencia No. 88 del 25 de julio de 1991. Expediente 2279. CORTE CONSTITUCIONAL, C-311 de 1994. M.P Vladimiro Naranjo. Y principalmente el fallo del CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 4, 31 de marzo de 1995. No. 4834 C.P Delio Gómez Leyva. 142 CORTE CONSTITUCIONAL, C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. 143 Si bien el encabezado del articulo 37 del Decreto 1130 de 1999 hace relación a una reorganización de funciones atribuidas por la ley a la CRT y al Ministerio de Comunicaciones, no encontramos una atribución legal previa que haga referencia al régimen de usuarios de servicios de telecomunicaciones. 141

172

Pudiera pensarse en una eventual delegación de funciones por parte del Presidente de la República en cabeza de la CRT, a través de este Decreto; situación esta que se aproximaría mas a la interpretación dada por la Corte Constitucional a las funciones de regulación desarrolladas por las Comisiones, aunque con el inconveniente de que esta delegación no se haya hecho de manera expresa. f. Las funciones de control y vigilancia de la SIC en materia de protección de usuarios de servicios de telecomunicaciones no regulados por la ley 142 de 1994, a partir del decreto 1130 de 1999. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es en la actualidad la entidad administrativa encargada de ejercer control y vigilancia y consecuentemente proteger a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones no regulados por la ley 142 de 1994. Esta trascendental función tiene sustento normativo entre otros, en lo dispuesto por el articulo 40 del mismo Decreto 1130 de 1999. Se establece en esta disposición: “…corresponde a la Superintendencia de industria y comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contara en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y los usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos…” Las criticas que señalábamos a la naturaleza del decreto 1130 de 1999 y su consecuente posibilidad de atribuir funciones al organismo administrativo encargado de regular los servicios de telecomunicaciones, las hacemos extensivas a esta atribución de funciones a la SIC en materia de servicios de telecomunicaciones no regulados por la Ley 142 de 1994.

173

Infortunadamente en otras normas que hacen referencia a la SIC y los usuarios de telecomunicaciones144, no encontramos una clara atribución que permita identificar funciones de control y vigilancia dirigidas a proteger la difícil situación de los usuarios de todos los servicios de telecomunicaciones (no regulados por Ley 142 de 1994). 2. Urgencia de una reforma de fondo al régimen de usuarios de los servicios de telecomunicaciones

Como sosteníamos al inicio de este trabajo, el punto de partida lógico en el intento de construir en términos normativos algunos instrumentos dirigidos a consagrar garantías para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, consiste en identificar los problemas más recurrentes que estos están afrontando y que no son susceptibles de combatir a través de los mecanismos ordinarios dirigidos a garantizar la libre y leal competencia, máxime en mercados imperfectos como los que en la mayoría de los casos caracterizan el sector de las telecomunicaciones. Una vez identificada esta situación deben desarrollarse construcciones normativas coherentes que no pierdan de vista la situación real desde un perfil constitucional que presentan los servicios de telecomunicaciones y los servicios públicos en general. Antes señalábamos la doble perspectiva que presentan los servicios públicos a partir del texto político, es decir su connotación económica y aquella que los identifica con efectivos deberes del Estado; en este sentido las normas dirigidas a proteger situaciones subjetivas de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones deben desarrollar coherentemente este presupuesto. No consideramos que esta reflexión justifique en sentido técnico una construcción subsidiaria de este tipo de normas, es decir que solo se justificaría una atención especial y particularizada a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, en la medida en que no resulte suficiente la consideración normativa de los mismos a partir de su identificación como una actividad económica. Sin embargo la consideración de los servicios de telecomunicaciones como una 144 Por

ejemplo el Decreto 990 de 1998 o la Ley 555 de 2000.

174

actividad económica no es una posibilidad dependiente de consideraciones ideológicas, sino un efectivo imperativo constitucional y consecuentemente resulta obvio en la aplicación de un mínimo de rigor, la necesaria apreciación de normas dirigidas a proteger las situaciones subjetivas de los consumidores en general, como requisito previo para la elaboración de juicios dirigidos a indicar la procedencia y pertinencia de normas especificas. Considerando entonces una plena justificación para la elaboración de normas dirigidas a atender de manera especifica los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, encontramos de amplio interés –como antes lo señaláramos- aquellas manifestaciones del ente regulador dirigidas a proteger situaciones especificas, aprovechándose entre otras, de sus amplias capacidades y conocimientos técnicos y especializados en el sector que nos ocupa. Estas sin embargo, tienen enormes dificultades desde una perspectiva normativa superior, que hemos pretendido indicar en paginas anteriores. Por otra parte percibimos serios problemas en la división de los servicios de telecomunicaciones, que de manera independiente a dudosas consideraciones técnicas (como el carácter domiciliario o no de algunos servicios), implican gravosas situaciones para los usuarios, quienes en la hipótesis de superar serios problemas de desinformación no encuentran un referente normativo único, o cuando menos un conjunto de normas coherentes no solo desde la perspectiva del tratamiento subjetivo y sustantivo de los usuarios, sino también de los órganos que intervienen en el control y la vigilancia, es decir en la protección definitiva de los usuarios. Percibimos en este sentido con entusiasmo proyectos de “ley general de las telecomunicaciones”145 dirigidos a unificar los servicios de telecomunicaciones, así como a la consolidación de una única entidad de control y vigilancia para el sector. En el referido proyecto se señala como la primera finalidad de la intervención del Estado en materia de “servicios públicos de telecomunicaciones” la protección de los usuarios146, aspecto 145 Nos

referimos al proyecto presentado por el Gobierno nacional en noviembre de 2001 y que en la actualidad cursa en el Congreso de la República

175

ampliamente significativo y coherente con la realidad constitucional y normativa en general de los servicios públicos en el Estado colombiano. En materia de regulación, pareciera hacerse uso de la ya señalada figura de la “deslegalización”, atribuyendo de manera inequívoca algunas funciones a la CRT dirigidas a la producción de normas con contenido general dirigidas a proteger los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones147; ya señalábamos la urgencia de desligar de las funciones presidenciales en materia de servicios públicos domiciliarios (articulo 370 constitucional) de las funciones normativas propias de la CRT. El proyecto de ley referido atribuye también a la Superintendencia de industria y Comercio importantes funciones en materia de protección de los usuarios148, de todos los “servicios públicos de telecomunicaciones”, aspecto este, como ya lo indicáramos, que nos resulta de enorme importancia y trascendencia; encontramos urgente la existencia de un único ente de control que ejerza funciones administrativas dirigidas a la protección de los usuarios, no solamente considerando aspectos elementales de organización y actuación administrativa, sino también para efectos de que los usuarios encuentren un punto de referencia único de la intervención del Estado dirigida –como antes lo indicábamos- a la protección de los usuarios149. Nos ofrece sin embargo algunas dudas el hecho de que esta entidad administrativa, sea también la encargada de proteger los intereses y garantizar los derechos de todos los 146 Numeral

1 del articulo 6. Establecen los numerales 12 y 13 del articulo 10 sobre funciones de la CRT del referido proyecto: “Expedir las normas que garanticen la efectividad del regimen de protección a los usuarios de servicios de telecomunicaciones y la participación de los mismos en las decisiones de carácter general que puedan afectarlos.” “Definir por vía general la información que los operadores de telecomunicaciones deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al publico y fijar los valores que deban pagarse por concepto de información especial, cuando no haya acuerdo sobre su costo entre el solicitante y el respectivo operador.”. vale la pena señalar, que con la normatividad aquí referida no se irrumpiría en los limites establecidos por la Carta Política a una eventual “deslegalización”; la aparente “reserva legal” contenida en el articulo 369 constitucional, hace relación expresa a un “régimen de los servicios públicos” que continuaría siendo de resorte legal, pero su efectividad en buena medida resultaría garantizada a través de la expedición de normas propias del ente regulador. 148 Articulo 14. 149 El proyecto de ley, sin embargo, hace referencia también a un papel interventor en materia de usuarios de los servicios de telecomunicaciones, del Ministerio de Comunicaciones (numeral 15 en concordancia con el literal a del numeral 1 del articulo 9). 147

176

consumidores de bienes y servicios a través del ejercicio de estrictas funciones administrativas e inclusive judiciales. Hemos señalado con insistencia la necesidad de que los usuarios de servicios de telecomunicaciones sean tratados como consumidores de una típica actividad económica, pero también la urgencia de algún tratamiento particular y especifico que se justifica no solamente en consideración a algunas características técnicas de la actividad que nos ocupa, sino también y sobre todo en consideración al calificativo de “servicio publico” propio de todas las actividades de telecomunicaciones. Finalmente consagra el proyecto referido la creación de un “Defensor del usuario” al interior de la estructura de los operadores de los servicios de telecomunicaciones. Esta figura ha demostrado una enorme trascendencia en distintos sectores económicos de amplio interés, como las actividades financieras y periodísticas; sin embargo, creemos que uno de sus ingredientes mas importantes, debe ser su consideración como una importante manifestación de la iniciativa de los operadores, en un ambiente de competencia y no su institucionalización y carácter obligatorio. El proyecto de ley objeto de análisis crea la figura del defensor del usuario150; lo concibe no solamente con una connotación “institucionalista” y obligatoria, sino que además lo convierte en “instancia” administrativa, de manera que las reclamaciones de los usuarios se dirijan primero ante la oficina de PQRs, luego a la del Defensor del Usuario y finalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio. Situación a nuestro juicio dramática para el usuario a quien le resulta extendido su procedimiento de reclamación administrativa, que si bien, constituye una de las pocas vías de control de la relación operador – usuario, resulta fácilmente verificable el cuestionamiento de su eficacia y efectividad. Consideramos también que su carácter institucional y obligatorio, puede terminar también desmotivando la creación y desarrollo de medidas dirigidas a proteger a los usuarios, producto de la iniciativa empresarial, tan importantes en un marco de libertad económica y de libre competencia.

177

La percepción problemática de la realidad normativa dirigida a proteger los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones que hemos señalado en las paginas anteriores, no tiene de manera alguna una pretensión pesimista; se trata simplemente, de un análisis critico de una realidad que exige de manera inmediata un tratamiento coherente y unificado de los usuarios, un efectivo control administrativo desarrollado de manera técnica independiente y complementaria de otros controles extensivos a todas las actividades económicas, un desarrollo normativo que atienda situaciones subjetivas de los usuarios de manera coherente con la realidad constitucional y un efectivo y trascendental papel del ente regulador.

150 Capitulo

4 (art. 48 y ss).

178

“TIPOLOGIA DE CONFLICTOS EN MATERIA DE COMERCIO ELECTRÓNICO” Por: DANIEL PEÑA VALENZUELA151 1. INTRODUCCIÓN El proceso de convergencia de los diversos servicios de telecomunicaciones tiende a borrar las fronteras tradicionales entre éstos y cuestiona la justificación de la regulación legal en el Sector basada en tipos de servicios –telefonía básica. Portador, valor agregado, celular En particular, la regulación de una diversidad de servicios había conllevado a crear diferentes clases de títulos habilitantes, contraprestaciones y requisitos para operar. La necesidad de prestar de manera eficiente y estimular la oferta de los servicios de la sociedad de la información replantea la teoría de regulación de las telecomunicaciones. El comercio electrónico exige una regulación simple y uniforme. En la cual estén reguladas, si es necesario, la infraestructura, los protocolos técnicos necesarios para la interoperabilidad y los contenidos.152 El comercio electrónico, en particular, la creciente transferencia de bienes intangibles mediante la red global propicia el estudio sobre la regulación más adecuada para estimular a los agentes económicos a invertir en el Sector. Al mismo tiempo, es necesaria la reflexión sobre los diversos conflictos que puedan tener lugar entre los diversos sujetos que participen de la actividad comercial en la red así como los criterios de responsabilidad más pertinentes para las actividades desarrolladas. En el presente ensayo nos vamos a centrar en los conflictos en la red. El conflicto es connatural al hombre y la sociedad. La sociedad de la información no es una excepción. Nuevos sujetos, servicios novedosos, riesgos desconocidos e imprevisibles son efectos de la creciente utilización

151 Abogado

de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de pregrado y posgrado de la misma universidad en Comercio Electrónico, Nuevas tecnologías y contratación internacional. Socio de la firma Cavelier Abogados 152 LESSIG,

Lawrence, THE FUTURE OF IDEAS, Random House, 2001

179

de redes de telecomunicaciones y recursos telemáticos en la vida cotidiana pero sobretodo en la actividad de negocios electrónicos. La reflexión en este ensayo pretende establecer una tipología de los conflictos en el comercio electrónico153, con especial énfasis en la utilización de infraestructura, redes de telecomunicaciones generalmente, como vehículos por excelencia del comercio electrónico, sin dejar de lado que parte de esos conflictos son originados por el contenido propiamente dicho del comercio electrónico. 2.

CRITERIOS DE LA TIPOLOGIA DEL CONFLICTO PLANTEADA

Para el análisis de la tipología del conflicto en materia de comercio electrónico, hemos escogido los siguientes criterios: •

Nuevos modelos de negocios,

•

Nuevos agentes participantes en los mercados electrónicos,

•

Nuevas categorías legales.

Se advierte que esta clasificación es arbitraria pero su objetivo es conciliar los aspectos teóricos y prácticos necesarios en una análisis de los conflictos legales. Las categorías escogidas pretenden reunir una visión subjetiva describiendo los participantes de los negocios electrónicos como protagonistas. El objeto del negocio electrónico sea como negocio propiamente dicho y como categoría legal propia son el fundamento de las otras clasificaciones, más objetivas que la primera.

Una versión preliminar de este trabajo fue presentada oralmente en el marco de la muy interesente iniciativa del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, Dr. Hernando Herrera M de incluir los temas de nuevas tecnologías y telecomunicaciones como áreas especializadas de los temas de arbitraje del mencionado centro. 153

180

3.

TIPOLOGIA DE CONFLICTOS CON BASE EN NUEVOS MODELOS DE NEGOCIOS:

La primera fase de la nueva economía desarrollada durante la década de los noventas fracasó por desconocer las leyes de la economía tradicional: obtener utilidades, racionalizar gastos, prevalencia del producto o servicio respecto del medio en que se comercialice. En esa falencia de la que participaron banqueros de inversión, abogados, asesores e inversionistas podría radicar el fracaso de las empresas puntocom que construyeron modelos de negocios de la nada, haciendo caso omiso de la realidad de los negocios. La segunda fase del comercio electrónico que vivimos ahora plantea el predominio de empresas tradicionales que encuentran en internet un nuevo canal de distribución, promoción y mercadeo de los productos y servicios tradicionales con énfasis en una nueva visión del servicio al cliente. Los web services son la tierra prometida en la cual convergen las empresas que integran sus cadenas de valor con otras empresas en un círculo virtuoso electrónico. Los resultados de tal panacea están por verse.

Este cambio hace que sea más necesaria y apremiante la evaluación de los conflictos en la red, en la medida que las empresas tradicionales son más conscientes de los riesgos e implicaciones legales al momento de un litigio.. Otro factor esencial que introduce el comercio electrónico es su carácter global, cualquier política corporativa o de protección de consumidor, para citar los dos extremos de la relación comercial más usual debe apreciarse con una visión global, sin las fronteras tradicionales y con los riesgos y potencialidades que esto implica. A continuación veremos los diferentes conflictos relacionados con los modelos de negocios:

181

3.1 Relaciones entre empresas y consumidores (B2C) Los modelos B2C de comercio electrónico surgieron en los inicios del comercio electrónico cuando las empresas puntocom ofrecieron todo tipo de bienes y servicios mediante la red. Amazon.com se convirtió en el ejemplo a seguir. La venta o licencia de programas de computador a la medida de los clientes también se convirtió en un modelo exitoso. El comercio de intangibles por internet sería el verdadero comercio electrónico.... En el momento actual, las empresas tradicionales reorientan sus procedimientos internos para incorporar herramientas informáticas en su cadena de producción y distribución. Los consumidores, por su parte, cada tienden a tener una mejor organización como grupo social definido, con herramientas jurídicas fuertes y en muchos casos, con autoridades dispuestas a proteger los intereses colectivos. La red global trae consigo, sin embargo, menos posibilidades de discutir las condiciones de contratación. La forma de expresar el consentimiento en los negocios electrónicos se limita por la propia funcionalidad de la red y en particular por la necesidad de eficiencia y velocidad en las transacciones. Es frecuente que los propietarios de los sitios de internet propongan los términos de negociación mediante condiciones generales de contratación que aparecen en hipervínculos electrónicos que deben ser accedidos con el fin de conocer su contenido. Se plantea la existencia de nuevas formas de expresar el consentimiento. Aparecen los contratos de click y los contratos de navegación (browse wrap) que plantean una dicotomía fundamental en la contratación electrónica. Los primeros se celebrarían con el cliqueo en el ratón de un computador en un banner o aviso dispuesto en el sitio de internet en el cual figure un texto como “yo acepto”. En el segundo caso la aceptación se da por el simple hecho de que el navegante ingrese en el sitio e interactúe en el mismo. La definición de cual de las dos figuras se utiliza está en la voluntad de las partes, en el capricho del desarrollador del sitio y en otros casos por una

182

decisión de negocios. El contexto internacional demuestra que la aceptación por vía de jurisprudencia de uno u otro contrato depende ha sido oscilante. Pensamos que la regulación legal es necesaria para definir el alcance de las condiciones generales de contratación y de las formas aceptadas de consentimiento. El proyecto de Estatuto del Consumidor 154 puede ser un complemento necesario a la legislación existente pero requiere en el artículo 42, en el caso de los contratos celebrados a distancia, telefónicamente, por medios electrónicos se deberá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales. En el artículo 46 de la ley de comercio electrónico, ley 527 de 1999 se acepta la preeminencia de las leyes de protección al consumidor en relación con los negocios electrónicos y el artículo 44 de la misma hace referencia a la incorporación de condiciones generales de contratación si éstas se incorporan a un mensaje de datos.155 Podríamos concluir que la condición general de contratación se puede incluir en un mensaje de datos –léase página de internet- y sería plenamente aplicable salvo que sea una cláusula que sea contraria a la buena fe contractual (artículo 1501 c.c. , artículo 871 del c. de co.). Debe resaltarse el artículo 1624 del código civil de plena aplicación mientras no exista una tipología de las cláusulas abusivas, como se plantea en el proyecto de Estatuto de Consumidor. De acuerdo con ese artículo, las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Los conflictos entre consumidores y empresas en la era digital se pueden clasificar en : •

Validez y existencia de contratos electrónicos,

•

Ámbito de aplicación de condiciones generales de contratación en los sitios de internet,

154 MINISTERIO

DE DESARROLLO ECONOMICO. Proyecto de ley de Derechos del Consumidor, Colombia

155 Una

discusión sobre las diversas interpretaciones de estos artículos en la Tesis de Grado de BURGOS Andrea, El CONSUMIDOR EN INTERNET, Universidad Externado de Colombia, 2001.

183

•

Protección de los consumidores en otras jurisdicciones en las cuales se ha realizado una acto de consumo virtual, en ese último caso se debe resaltar que el consumidor debería estar autorizado a demandar en su lugar de residencia y no en el lugar de localización del sitio de internet o del proveedor de servicios de internet.

•

Existencia de cláusulas abusivas y sanciones

El conflicto entre consumidores y empresas no puede ser resuelto por árbitros si el mismo está relacionado con el orden público. La Superintendencia de Industria y Comercio conserva la potestad de investigación y sanción de conductas contrarias al consumidor pero recientemente se ha abierto la posibilidad de conciliación como etapa previa en los conflictos en los cuales los derechos de los consumidores están en juego. La parte patrimonial-indemnizatoria del mismo si podría ser sujeta a métodos alternativos de disputas, los cuales también podrían hacer parte de la etapa previa en la forma de mediación o conciliación. 3.2 Relaciones entre empresas y empresas (B2B ó collaborative commerce) Las empresas integran su cadenas de valor (suministro y distribución) en los mercados electrónicos. Del modelo de B2B tradicional se ha pasado a la colaboración de empresas con la creación de plataformas electrónicas en las cuales se realizan transacciones de manera eficiente y con la utilización de medios electrónicos. Más que integración horizontal o vertical se plantea la integración electrónica. El antecedente de estas negociaciones es el EDI que por ser un sistema cerrado y seguro de transferencia de datos no propició la aparición de conflictos jurídicos. Por otra parte, la utilización de una plataforma abierta o semi-abierta como internet tiene como consecuencia que las empresas realicen parte de sus transacciones mediante el intercambio de mensajes de datos. Como consecuencia obvia de lo anterior, parte de la tipología del conflicto entre empresas en operaciones electrónicas será sobre la validez de los contratos y documentos electrónicos utilizados en ese tipo de transacciones.

184

Por otra parte, un conflicto evidente de estas formas de colaboración es la posible ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas sea por prácticas concertadas, fijación de precios, carteles o abuso de posición dominante. La Comisión Europea y la Comisión Federal de Comercio han adelantado investigaciones específicas sobre el impacto de las leyes de la competencia en los negocios electrónicos. El año pasado la Comisión Federal de Comercio investigó a Covisint, la alianza B2B del sector automotor por fijación de precios. Se piensa que para aumentar la transparencia en los mercados electrónicos se podría obligar a funcionar con anonimato en las subastas electrónicas.156 Se puede anticipar, en todo caso, que el noción de orden público inherente a las leyes de la competencia, así como los intereses colectivos que ellas protegen podrían limitar la transigibilidad de los conflictos de este tipo. Lo anterior se refuerza por el hecho de que el poder sancionatorio por este tipo de conductas es una prerrogativa estatal. 3.3 Relaciones entre consumidores y consumidores o entre ciudadanos (C2C o comunidades virtuales) Los modelos de negocios electrónicos entre consumidores aparecen como consecuencia de que la estructura de la red permite que los consumidores pudieran participar en la transacción mediante subastas electrónicas de precios en los cuales el intermediario normalmente cumple con la función de prestar temporalmente una plataforma determinada y recibir por ello alguna comisión. El administrador de la plataforma cumple la función de mediador o adjudicador del conflicto. La aparición de comunidades virtuales en el ciberespacio constituye un reto para la estructura tradicional. La tecnología peer to peer o P2P permite el intercambio de archivos electrónicos sin necesidad de servidores centrales por los cuales circulen los archivos o en los cuales se almacenen. EL caso Napster en el cual el intermediario fue juzgado como facilitador (vicarious liability) de una infracción de derecho de autor cometida por el hecho de que consumidores intercambiaban 156 En

Fixing for a fight en The Economist del 18 de abril de 2002

185

archivos electrónicos contentivos de música, refleja los desafíos por venir. Los estudios de Hollywood, al igual que las casas de productores de fonogramas anteriormente, muestran preocupación por el intercambio de archivos que contienen películas. 157 La existencia de comunidades no necesariamente realizando actos comerciales sino actos de particulares sugiere la relevancia de mecanismos de autorregulación privada que incluyan mecanismos de solución de conflictos.158 No es totalmente claro si las comunidades sean los entes que definan las guerras de los contenidos, pues la propiedad intelectual ha sido y más aún por la influencia del derecho de autor por la vía penal prerrogativa de los jueces. La tipología de conflictos por tipo de negocios es incompleta por cuanto la propia idea de nuevos negocios es cuestionada por la realidad del comercio electrónico que tiende a acercar a las empresas tradicionales al comercio en línea. Por esto en el siguiente capítulo vamos a examinar las nuevas categorías creadas por el comercio electrónico que originan disputas diferentes a las ya conocidas. 4. TIPOLOGIA DE CONFLICTOS CON BASE EN NUEVOS AGENTES PARTICIPANTES EN LOS NEGOCIOS ELECTRÓNICOS El comercio electrónico ha introducido agentes económicos que no existían o que no se denominaban o regulaban de una forma determinada: 4.1 Proveedores de servicios de internet (PSI) La funcionalidad de la red requiere que el acceso de los usuarios así como el alojamiento de las páginas se realice por proveedores de servicios que poseen los servidores y demás elementos tecnológicos necesarios para cumplir estas funciones.

157

NAPSTER ALL OVER AGAIN en THE ECONOMIST, Marzo 23 de 2002

186

Los proveedores de servios de internet pueden requerir en Colombia para su correcto funcionamiento de la interconexión con otros operadores y de la concesión de una licencia de valor agregado159. Lo anterior puede generar discusiones tradicionales con otros operadores o con el gobierno. Los proveedores de servicios de interne pueden ser responsables por actos propios que afecten a terceros o por actos cometidos a través de las páginas de internet que se colocan en servidores de su propiedad. El rango de infracciones incluye delitos y contravenciones como injuría y calumnia o proxenetismo, violación a la prestación de servicios regulados como banca en línea sin autorización o ejercicio de la abogacía en línea también pueden ser infracciones de derechos de propiedad intelectual o industrial a través de la red. En los Estados Unidos, la jurisprudencia ha hecho responsables a los PSI por violación de derechos de autor de terceros bajo criterios de responsabilidad que abarcan la responsabilidad directa por infracción al haber realizado una reproducción no autorizada por el hecho de operar los servidores que permiten la interoperabilidad de la red (direct infringement).

158 KESSEDJIAN

Catherine DISPUTE RESOLUTION ON LINE en The International Lawyer, Winter 1998. Volume 32, Number 4. 159 Decreto 1794 de 1990 del gobierno nacional sobre servicios de valor agregado

187

En otros casos se ha responsabilizado indirectamente a los PSI por haber contribuido a la infracción en la medida en que han dispuesto los medios y plataformas tecnológicas necesarias para que tal infracción se consume. (contributory infringement) Finalmente, otra tipología de casos demuestra la responsabilidad de los PSI por el hecho de tener el deber de supervisión y control sobre determinadas actividades que han causado daño a terceros independientemente que no se hubiera realizado ninguna actividad material directa para infringir derechos de terceros (vicarious infringement)160 Teniendo en cuenta la incertidumbre originada en tan diversos criterios interpretativos los Estados Unidos adoptaron el Digital Copyright Millenium Act en diciembre de 1998 el cual establece una regulación de los intermediarios en línea, con los criterios de responsabilidad y excepciones respectivas. Esta últimas cuando son meros conductores de información. Este régimen ha sido interpretado como el resultado de un compromiso entre las industrias de derechos de autor y telecomunicaciones con el fin establecer un equilibrio entre la protección del derecho de autor y el ejercicio de las actividades de los prestadores de servicios de internet. El modelo europeo de responsabilidad de los PSI también ha tenido contradicciones. Alemania y Suecia fueron los países que inicialmente adoptaron leyes especificas sobre responsabilidad de los intermediarios en línea. La jurisprudencia de los otros países ha sido definida con base en las reglas generales de responsabilidad aplicadas a este tema. Como consecuencia de lo anterior al interior de la UE se presentaron casos contradictorios, un tribunal francés consideró que los proveedores de servicios de hosting eran responsables del control de los contenidos e incluso de su filtro para evitar atentados a derechos de terceros, Una corte holandesa por el contrario considero que los

160 LEAFFER,

Marshall (1995) UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW (9), New Haven.

188

PSI ponían simplemente a disposición de terceros la posibilidad de publicar contenidos.161 Con el fin de unificar los criterios de responsabilidad los PSI la Unión europea adoptó una Directiva162 en la cual se establecen los criterios de responsabilidad y las excepciones cuando son meros transmisores de datos, a condición que (a) el prestador del servicio no haya iniciado el mismo la transmisión, (b) no seleccione al destinatario de la comunicación y (c) no seleccione ni modifique la información transmitida.163 Tampoco es responsable el prestador de servicios en el caso de que se límite su actividad al almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información realizado con la única finalidad de hacer más eficiente la transmisión (memoria tampóncaching)164 En el caso del alojamiento de los datos, la prestación de servicios no implica un deber de supervisión sobre los datos almacenados pero si de comunicación inmediata a las autoridades sobre hechos ilícitos.165 La actividad de los PSI podría tener una evolución similar a la de los transportadores que vieron su actividad marcada por la teoría de la actividad peligrosa con eximentes de responsabilidad y los límites pecuniarios de su indemnización.166

161 Información

tomada de The Link, publicación electrónica en www.thelink.org

162 Directiva

del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a ciertos aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior del 1 de septiembre de 1999. 163 Artículo

12 de la Directiva

164 Artículo

13 de la Directiva

165 Artículos

14 y 15 de la Directiva

166 MAZEAUD

–CHABAS, Traité Théoriqueet Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, Tomo III. Editions Montchrestien, Paris, 1983

189

La tipología de conflictos de los PSI es la siguiente: •

Responsabilidad por contenidos frente a terceros o frente al Estado

•

Responsabilidad frente a los propietarios de las páginas por permitir accesos no deseados por ejemplo de hackers.

4.2 Entidades de certificación El documento electrónico para tener plena validez y autenticidad requiere cumplir con una serie de requisitos entre los cuales esta la presencia de certificados y firmas digitales que cumplan una función equivalente a las firmas manuscritas Existe una variedad de maneras de firmar en la era digital . Incluir el nombre en un mensaje de correo electrónico o enviar un correo electrónico desde su cuenta de correo electrónico propia –la cual en muchos casos incluye algún elemento relacionado con el nombre y apellido del propietario de la cuenta, permite un grado de certeza sobre la identidad de quien envía el mensaje.167 El artículo 7 de la ley 527 de 1999 es la norma esencial de las firmas que aplicadas a los mensajes de datos tienen el valor que se concede a las firmas manuscritas siempre y cuando se haya utilizado un método apropiado de identificación del iniciador. Ese método debe ser confiable y apropiado para los fines de las partes. Con base en el artículo 7 citado se podría por ejemplo afirmar que un mensaje de e-mail enviado desde una cuenta de correo electrónico determinada y vinculada a su creador podría ser considerado como firmado. Lo anterior teniendo en cuenta que por muchas razones comerciales y técnicas la utilización de una cuenta personal de correo electrónico constituye un método adecuado para identificar a una parte, dependiendo claro está de la finalidad específica. Nadie osaría afirmar que un contrato de compraventa de mercancías

190

de varios millones de dólares sea celebrado con base en un mensaje relativamente anónimo utilizando una cuenta gratuita de hot mail o yahoo Sin embargo, para lograr un grado de certeza comparable al de una firma manuscrita, una firma electrónica puede ser firma digital para lo cual se requiere que ésta sea: (1) Única respecto del firmante. (2) Creada usando mecanismos o medios que estén bajo el control exclusivo del firmante. (3) Capaz de ser relacionada con un documento determinado de tal manera que cualquier cambio posterior a los documentos o a la información contenida en el mismo sea detectable. La certificación por parte de un tercero de confianza o entidad de certificación sobre la identidad del firmante la reviste de una mayor certeza similar a la de una firma que haya sido autenticada ante notario. Con una función similar al de notarios de las transacciones electrónicas se han instituido bajo el modelo de la CNUDMI, las entidades de certificación que son terceros que permiten reestablecer la confianza en las transacciones electrónicas. La desconfianza proviene usualmente del desconocimiento del sujeto con quien se negocia. La entidad de certificación verificará la identidad del emisor del mensaje de datos – por ejemplo revisando los datos del documento de identidad o de la identificación societaria – y emitirá un certificado digital, firmado con la firma digital de la entidad de certificación

167 Artículo

7 de la ley 527 de 1999

191

para corroborar su autenticidad, el cual permitirá verificar que el originador del mensaje es quien afirma ser.168 En el caso de las entidades de certificación cerrada, los certificados digitales deberán indicar expresamente que sólo podrán usados entre la entidad emisora y el suscriptor. Los certificados digitales emitidos por las entidades de certificación cerradas no permiten cumplir como satisfechos los requisitos de la firma digital, en consecuencia quien desee beneficiarse de la presunción de autenticidad inherente a ese tipo de firma deberá probar el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 28 de la ley 527 de 1999. El ámbito de funciones de las funciones de las entidades de certificación abiertas no se limita al mero intercambio de mensajes con el suscriptor169 La responsabilidad legal de las entidades de certificación está vinculada a los amplios deberes establecidos por la ley, los cuales las convierten en custodios de la información suministrada por los usuarios, además les obligan a implementar sistemas de seguridad adecuados para que los mecanismo de firmas y certificados digitales sean confiables.170

168 Concepto 169 Artículo

00076258 del 21 de diciembre de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio 1, numeral 9 del decreto 1747 de 2000

170 Artículo 32 de la ley 527 establece:

“Deberes de las entidades de certificación. Las entidades de certificación tendrán, ent re otros, los siguientes deberes: a) Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado con el suscriptor; b) Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisión y creación de firmas digitales, la conservación y archivo de certificados y documentos en soporte de mensaje de datos; c) Garantizar la protección, confidencialidad y debido uso de la información suministrada por el su suscriptor; d) Garantizar la prestación permanente del servicio de entidad de certificación; e) Atender oportunamente las solicitudes y reclamaciones hechas por los suscriptores; f) Efectuar los avisos y publicaciones conforme a lo dispuesto en la ley; g) Suministrar la información que le requieran las entidades administrativas competentes o judicial es en relación con las firmas digitales y certificados emitidos y en general sobre cualquier mensaj e de datos que se encuentre bajo su custodia y administración;

192

La responsabilidad no solo recae en la entidad de certificación, también los suscriptores serán responsables por la falsedad, error u omisión en la información suministrada a la entidad de certificación y por el incumplimiento de sus deberes como suscriptor. 171 Debido a las amplias cargas que el legislador ha atribuido a las entidades de certificación, en el Decreto reglamentario 1747 ha establecido que en la Declaración de prácticas de certificación se deberá incluir los límites de responsabilidad por las actividades que desempeñe y las garantías que ofrece en el desempeño de sus funciones172. Estas garantías incluyen seguros y contratos de fiducia.173 Finalmente, el decreto reglamentario reitera un principio general “las entidades de certificación responderán por todos los perjuicios

que causen en el ejercicio de sus actividades”174 Lo

anterior ratifica la aplicación de la teoría general de la responsabilidad a las entidades de certificación.

h) Permitir y facilitar la realización de las auditorías por parte de la Superintendencia de Indust ria y Comercio; i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de prestación d el servicio; j) Llevar un registro de los certificados.

171 Artículo 39. Deberes de los suscriptores.

Son deberes de los suscriptores: 1. Recibir la firma digital por parte de la entidad de certificación o generarla, utilizando un mét odo autorizado por ésta. 2. Suministrar la información que requiera la entidad de certificación. 3. Mantener el control de la firma digital. 4. Solicitar oportunamente la revocación de los certificados 172 Artículo 6, numerales 5 y 6 del decreto 1747 de 2000 173 Artículo

8 del decreto 1747 de 2000

174 Artículo

18 del decreto 1747 de 2000

193

Las entidades de certificación son responsables frente a los prestadores de servicios, los suscriptores o las personas que confíen en los certificados. Es decir que una persona que sufra un perjuicio por la transacción en el que pueda probar que actúo con base en una certificado digital determinado podría demandar no solamente al comerciante sino también a la entidad de certificación. No nos parece que si el conflicto esta relacionado con el contenido y objeto del negocio electrónico la responsabilidad necesariamente sea de la entidad de certificación. La norma anterior se refiere más a la “representación” que la parte se haga respecto de con quien esté contratando. En un litigio concreto es evidente que separar los dos temas sería complejo pero atribuir a priori cualquier responsabilidad a las entidades de certificación respecto de las prestaciones de los negocios electrónicos extendería excesivamente su responsabilidad. La responsabilidad de las entidades de certificación también abarca los eventos cuando contratan repositorios de certificados digitales con terceros y en el caso de que cesen sus actividades sin la autorización previa de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el entendido de que posteriormente se causen perjuicios a los suscriptores o terceros 175 Los conflictos de las entidades de certificación pueden ser con los usuarios y con las entidades reguladores, en particular con la Superintendencia de Industria y Comercio. La materialidad del conflicto estaría relacionado con el incumplimiento de los deberes y de los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos.

175 Artículo

19 del decreto 1747 de 2001

194

5.

TIPOLOGIA DE CONFLICTOS CON BASE EN NUEVAS CATEGORÍAS LEGALES PRESENTES EN LOS NEGOCIOS ELECTRÓNICOS 5.1 Nombres de dominio y signos distintivos (marcas)

El caso de los nombres de dominio y marcas es el más relevante para los mecanismos alternativos de disputas relacionados con la propiedad intelectual por cuanto incorpora las nociones de arbitramento en línea y es por naturaleza internacional.176 El arbitramento se surte con base en unas reglas denominadas como la Política Uniforme de Resolución de Disputas (PURD). Ley sustancial y procesal de carácter internacional surgida por iniciativa de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. La OMPI realizó durante 1999 un proceso de consultas entre gobiernos y sector privado que culminó en un informe sobre los conflictos entre nombres de dominio y marcas177, como resultado de tal informe, ICANN adoptó la PURD para resolver los conflictos entre nombres de dominio genéricos de primer nivel y marcas. La Política Uniforme de Resolución de Disputas (PURD) permite a un titular de una marca cancelar o anular un nombre de dominio a condición que: (a) el nombre de dominio sea idéntico o confundiblemente similar a la marca, (b) el titular del dominio no logre demostrar derechos legítimos respecto del dominio registrado, (c) el nombre de dominio haya sido registrado y sea usado de mala fe.

5.1.1 Práctica del mecanismo

PEÑA VALENZUELA, Daniel LA PIRATERIA EN INTERNET en Revista la Propiedad Innmaterial, número 2, Primer Semestre 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 177 WIPO, Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, April 30, 1999 publicado en http://ecommerce.wipo.int/domains/process/eng/final-report.html 176

195

Las disputas entre titulares de nombres de dominios y titulares de marcas surge como consecuencia de una creciente tendencia a infringir derechos legítimos de marca mediante el registro de nombres de dominio similares o iguales a la marca. El bajo costo del registro de los nombres de dominio y el ánimo de lucro exacerbado produjo una ola de registros infractores. Hasta ahora se han resuelto más de 3500 casos bajo el procedimiento de la PURD. El conflicto entre derechos marcarios tradicionales y derechos nuevos (nombres de dominio) debe tener en cuenta la protección para los creadores de dominios que pueden ser abusivamente privados de sus derechos por una interpretación excesiva de los derechos de propiedad intelectual y el límite a la libertad de expresión por ejemplo por una excesiva protección a los titulares de derechos de autor.178 Otros sectores de la doctrina consideran que la protección de la PURD no es suficiente por ejemplo para proteger los nombres comerciales, los nombres de países y organizaciones internacionales, los nombres famosos de personas por lo que se ha iniciado un proceso para reformar la política e incluir esas categorías como objeto de posible amenaza por el registro ilegal de nombres de dominio.179 5.1.2 Proveedores de servicios de arbitraje. El arbitramento es institucional en cuanto debe realizarse utilizando cualquiera de los proveedores de servicios de arbitraje autorizados por ICANN, es decir, National Arbitration Forum en los Estados Unidos de América y el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI.

178 GEIST

Michael Fair.com? An examination of the allegations of systemic unfairness of ICANN UDRP en http://aix1.uottawa.ca/~geist/geistudrp.pdf 179 Interim

Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, April 12, 2001 publicado en línea en http://wipo2..wipo.int

196

La lista de panelistas o árbitros está compuesta por expertos en propiedad intelectual e internet de casi todos los países del mundo. En cada caso concreto, la decisión es tomada por un experto nombrado por la OMPI si las partes optaron por un árbitro o por un grupo de tres expertos elegidos de las listas presentadas por las partes. 5.1.3 Procedimiento en línea El procedimiento se realiza utilizando correo electrónico tanto en las relaciones entre los árbitros como entre las partes. Pero no se trata de un problema de plataforma técnica, el mandato principal de estos arbitramentos es la utilización de la prueba electrónica.

Las decisiones se

publican en línea y se notifican a las partes también por correo electrónico. La PURD debe ser aceptada obligatoriamente por cualquier individuo que registra un nombre de dominio. No existe opción de otra forma de resolver una disputas, por lo cual la PURD ha sido considerada como una posible violación de las leyes antimonopolio norteamericanas.180 El cumplimiento del laudo arbitral internacional no requiere de un procedimiento especial como el exequátur, el proveedor de servicios de arbitraje notifica directamente al registrador quien transfiere el registro del nombre de dominio al vencedor del proceso. Esta característica ha sido criticada, por cuanto desconocería el debido proceso y la legislación local que eventualmente pueda proteger a los demandados. En un reciente caso de diciembre de 2001 en los Estados Unidos relacionado con el nombre de dominio Corinthians.com, una Corte de Apelación determinó la ley de anticiberpiratería de 1999, que ha sido utilizada como una alternativa a la PURD, establece un derecho para apelar la decisiones proferidas en el marco de la PURD por lo cual se prevé que en el 2002 habrá una gran cantidad de casos de PURD que sean apelados ante cortes norteamericanas.181 FROOMKIN Michael & LEMLEY Mark, ICANN and antitrust, Working paper No 73 UC Berkeley School of Law. Public Law and Legal Theory, 2001. 180

181 En

http://www.globeandmail.com/servlet/ GIS.Servlets.ArticleNews/relatedstories/gam/20020103/TWGEIS3

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Recientemente en Colombia, Japón y Canadá se ha originado otro tipo de conflicto relacionado con los nombres de dominio locales, Este conflicto se relaciona con la titularidad de los derechos de regular los dominios locales182 y de cobrar tasas de registro183

5.2 Contratos de diseño, desarrollo y hosting de páginas Estos contratos permiten a un empresario participar en la red. El diseño y desarrollo de una pagina comprende actividades artísticas y funcionales. Las primeras tienen que ver con la presentación y parte estética del sitio y las segundas con la adecuación de herramientas informáticas como bases de datos para que el sitio cumpla su función en los negocios electrónicos. Los diseñadores y desarrolladores normalmente realizan obras por encargo y la intención de ambas partes en los contratos que se utilizan para regular la relación jurídica, es transferir los derechos patrimoniales de autor. Los derechos morales se conservan pero se propugna su moderación en el ejercicio con el fin de evitar el abuso del derecho y la afectación de los derechos del cliente –quien encargó la obra- y de la propia industria. No sería lógico, ni jurídico, pensar en un web site en el cual aparezcan los nombres de todos los autores en el home page. Tampoco sería aceptable abandonar cualquier referencia a la paternidad de la obra. Los diseñadores y desarrolladores a veces utilizan herramientas informáticas propias, plataformas de e-commerce que hacen parte del esquema de licenciamiento usualmente como anexo al contrato de desarrollo Un cliente debería cerciorarse siempre de la titularidad de los diversos elementos que el desarrollador incorpora en la página. Aceptar por ejemplo ola inclusión de retratos de terceros sin

182 Consejo

de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente César Hoyos Salazar, 11 de diciembre

de 2001 183 Tribunal

Adminstratrivo de Cundinamarca. Sección Segunda Magistrado Ponente: Filemón Jiménez O. 2 de abril

de 2002.

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autorización, de textos “anónimos” o de funcionales bases de datos “fantasmas”, podría originar responsabilidades del cliente con el PSI al momento de hacer el hosting o también de los terceros con mejor derecho. Los sitios complejos como portales que usan grandes cantidades de contenidos y que requieren actualización diaria, por no decir horaria, con frecuencia firman contratos de suministro de contenidos, licenciamiento o transferencia. Terceros, bajo esta estructura contractual, quedan obligados a proveer o suministrar contenidos a los propietarios de los sitios. Fundamento del anterior negocio jurídico es la existencia de titularidad de los derechos de autor en quien suministra el contenido. Sea bajo esquemas de asalariados creadores, o contrato de prestación de servicios –obra por encargo- quien suministra el contenido de be asegurarse sobre la conformidad de cualquiera de los mecanismos utilizados para obtener la propiedad intelectual de los contenidos y estar legitimado, en consecuencia, para cederlos o licenciarlos a terceros. El tema de la exclusividad en la entrega o provisión de contenidos está sujeta no solamente a la voluntad de las partes sino a la relación que tenga ésta con la regulación legal. en otras palabras, no basta que ambas partes acuerden que los contenidos creados por A serán utilizados por B sino que una vez publicados en la red deberá tomarse en consideración que C podría, siendo ajeno a la relación contractual, estar amparado por el derecho de cita y por ende, autorizado legalmente a utilizar, claro con las morigeraciones respectivas, el contenido originalmente creado por A para el uso exclusivo de B.

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Los conflictos que usualmente se generan en relación con los contratos de diseño y desarrollo son:

•

Respecto de la interpretación de términos contractuales,

•

En relación con el incumplimiento de las partes o con las causales de terminación

•

Propiedad intelectual de los contenidos en relación con los autores empleados o prestadores de servicios del desarrollador e incluso el cliente

•

Alcance de términos técnicos y de las etapas de cumplimiento del contrato

•

Derechos de las partes respecto de actualización y desarrollo posterior del sitio de internet

•

Derechos respecto del nombre de dominio que identifica al sitio

5.3 Intimidad en la red Algunos portales de internet incluyen en sus políticas de intimidad la posibilidad de utilizar o vender o transferir los datos personales de usuarios que han recolectado mediante formularios electrónicos, por ejemplo al momento en el que el usuario obtiene el derecho a usar una dirección de correo electrónico. Las utilización de las nuevas tecnologías en consecuencia puede afectar seriamente los atributos esenciales de la propiedad de los datos personales, sea por interés económico o político. El individuo solo es realmente propietario del dato en la medida que pueda controlar efectivamente su uso

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La protección a la intimidad y a los datos personales han tenido dos etapas. La primera, estática, en la cual se plantearon los temas de la protección de los datos personales en cuanto a su acceso, rectificación y manipulación en las bases de datos y la segunda, dinámica, que aparece simultáneamente con la masificación en el uso de internet. Este nuevo medio ha obligado a organizaciones como la Federal Trade Comission y a la Comisión Europea a replantear los fundamentos de la protección a la intimidad en particular en relación con las transacciones electrónicas entre empresas y consumidores. La Constitución de 1991 estableció el ejemplo la recolección, y en algunos casos exportación, de datos personales por parte de propietarios de sitios de internet que tienen alcance en el territorio colombiano. Tampoco es evidente el valor jurídico y sanciones respecto del control y monitoreo que realizan empleadores del correo electrónico de sus empleados, derecho a la intimidad personal y familiar en el artículo 15

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La información que se haya recolectado en bancos de

datos y en archivos de entidades públicas y privadas pueden ser conocidas, actualizadas y rectificadas a petición de los ciudadanos.185 El desarrollo que ha tenido el tema de la intimidad y el uso ciudadano de los medios electrónicos ha sido principalmente en el campo del habeas data o sea en la posibilidad en cabeza de personas naturales o jurídicas de rectificar datos erróneos o no actualizados consignados en las bases de datos de carácter comercial o criminal.186 No ha sido explorado, sin embargo, el alcance del texto constitucional frente a prácticas ya frecuentes en Colombia como por ejemplo la recolección, y en algunos casos exportación, de datos personales por parte de propietarios de sitios de internet que tienen alcance en el territorio CEPEDA, Manuel José. LA CONSTITUYENTE POR DENTRO Consejería para el Desarrollo de la ConstituciónPresidencia de la República, 1993. p. 41 y ss. 184

CEPEDA, Manuel José. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991. Ed. TEMISConsejeria para el Desarrollo de la Constitución-Presidencia de la República, Bogotá, 1991 p. 50 y ss. 185

Las principales sentencias de la Corte Constitucional respecto del tema de las bases de datos y el habeas data son: sentencia C-114 de marzo 15 de 1993, sentencia No T22 de enero 29 de 1993, sentencia No SU 082 de marzo 1 de 1995, sentencia SU 89 de marzo 1 de 1995, sentencia T-462 de 1997, sentencia T 527 de 2000. 186

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colombiano. Tampoco es evidente el valor jurídico y sanciones respecto del control y monitoreo que realizan empleadores del correo electrónico de sus empleados Los principales conflictos relacionados con la intimidad en la red son: •

Protección de los datos personales recolectados en línea

•

Alcance de los términos y condiciones relacionadas con la privacidad

•

Conflictos entre patronos y empleados por condiciones de uso de correo electrónico e internet.

•

Protección de los usuarios frente al spamming –correo electrónico no deseado.

5.4 Medios electrónicos de pago

Los medios de pago en línea han evolucionado paulatinamente en Colombia. Usualmente los propietarios de las páginas y los proveedores de servicios de internet se asocian con entidades bancarias nacionales e internacionales. Las tarjetas de crédito siguen siendo los medios de pago más usados en las transacciones electrónicas. Productos específicos como e-cards son ofrecidos para clientes específicos. El débito automático propio y general ha sido implantado recientemente con la posibilidad de pago electrónico de facturas de servicios públicos domiciliarios y recientemente de los impuestos distritales.187 Los sistemas electrónicos de negociación de títulos de deuda pública así como el sistema electrónico de compensación electrónica de cheques e interbancaria sugieren que la banca electrónica es ya una realidad en Colombia. El desarrollo del comercio electrónico requiere de confianza de los consumidores. Por lo tanto, es prerrequisito para su desarrollo que exista certeza sobre la adjudicación y resolución de conflictos de pagos de menor cuantía mediante mecanismos eficientes y al alcance de los usuarios. Estos

187 PRETELT

B. Leonidas FUTURO DE LOS MEDIOS DE PAGO Y DEL SISTEMA DE RECAUDOS en TENDENCIAS TECNOLÓGICAS DEL SECTOR FINANCIERO PARA EL SIGLO XXI, ASOBANCARIA, 1999

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mecanismos deben incorporar sistemas de información expertos que adjudiquen el derecho, en algunos casos, sin intervención de árbitros. El conflicto principal que puede existir es la adjudicación de responsabilidad en caso de pagos electrónicos entre los diferentes agentes participantes: propietario de la página, proveedor de servicios de internet y entidades bancarias involucradas. Los pagos electrónicos en línea en muchos casos se realizan con la colaboración de agentes ubicados en varias jurisdicciones lo cual puede dificultar aún más la resolución de conflictos. CONCLUSIONES 1. La identificación de los tipos de conflictos en el comercio electrónico tiene una utilidad académica y práctica. Permite la profundización en los estudios teóricos sobre las áreas más susceptibles de disputas. En la práctica, los empresarios que participan en la red pueden definir de manera más clara los riesgos involucrados.

2. Los negocios electrónicos han introducido nuevas formas de hacer negocios. La novedad en las técnicas utilizadas sugiere la aparición de nuevos retos para el derecho y para la regulación legal. 3. Los proveedores de servicios de internet y las entidades de certificación son agentes económicos que surgen y se desarrollan paralelamente a internet, en particular, por la configuración técnica de la red. Nuevos conflictos legales se originan de su naturaleza y de la forma en que interactúan con otros participantes de la red. 4. Nuevas categorías legales como nombres de dominio, nuevas categorías contractuales como el diseño y desarrollo de los sitios sugieren que conflictos con nociones tradicionales pueden ser ejemplo para otras formas de disputas en el porvenir.

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5. La PURD debe servir de base para la puesta en marcha de mecanismos alternativos de resolución de conflictos en propiedad intelectual con énfasis en la eficiencia en la solución de los conflictos y con amplia utilización de medios tecnológicos. La determinación de los conflictos en una materia específica permite 6. El listado descriptivo de conflictos que hemos presentado en este ensayo debe complementarse con estudios más profundos sobre la responsabilidad de los diferentes agentes que participan de la sociedad de la información y de la posibilidad que algunos de esos litigios sean resueltos por árbitros.

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