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CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. Análisis de las claves, incertidumbres y soluciones que afectan a los consejeros y alta dirección en las empresas españolas desde el punto de vista fiscal, mercantil y laboral.

Julio 2016

People who know, know BDO.

ÍNDICE > Introducción

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> Resumen ejecutivo: situación de confusión jurídica de los consejeros ejecutivos > Resultados más relevantes de la encuesta

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> Soluciones al conflicto de intereses entre el consejero ejecutivo y la empresa que dirige

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> Conclusiones

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> Análisis detallado de los resultados de la encuesta

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> Contacto BDO Abogados

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INTRODUCCIÓN Se han publicado distintas leyes en materia mercantil, fiscal y penal que, unidas a la cambiante jurisprudencia en materia laboral, han reabierto el debate en todos los ámbitos sobre las obligaciones de los administradores y directivos, la fiscalidad de sus retribuciones, la necesidad de que estas vengan o no aprobadas en junta, o reflejadas en los estatutos sociales. Este contexto replantea también la efectividad de los contratos que les unen a las entidades mercantiles. Durante el segundo trimestre de 2016 hemos analizado las principales preocupaciones de los consejeros, tomando como base la experiencia de las áreas de mercantil, tributaria y laboral de BDO Abogados, así como los resultados de una encuesta realizada a directivos de las máximas posiciones en empresas españolas. Las personas que han participado en el estudio son principalmente miembros de consejos de administración con funciones ejecutivas, ya sea como consejeros delegados o como consejeros con poderes amplios de representación; que en este estudio los denominaremos, de forma conjunta, “consejeros ejecutivos”. Igualmente, han participado en las encuestas directores generales que no forman parte del consejo de administración pero podrían ser objeto de promoción a ocupar un puesto ejecutivo en dicho órgano.

Por razones de confidencialidad han de mantenerse en el anonimato todos los datos de los encuestados.

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RESUMEN EJECUTIVO: SITUACIÓN DE CONFUSIÓN JURÍDICA DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS La confusión jurídica a la que se encuentran sometidos los consejeros ejecutivos deriva de un marco legislativo en el que se solapan, con escasa coordinación, distintos ámbitos legislativos e interpretaciones jurisprudenciales que indicamos seguidamente: - Legislación laboral de ámbito privado (Estatuto de los Trabajadores y Real Dto. 1.382/85 de Alta Dirección). - Normativa de la Seguridad Social, tanto en lo referente al encuadramiento y cotización a distintos regímenes como en lo referente a diferentes sistemas prestacionales. - Legislación mercantil, en especial la Ley de Sociedades de Capital (Modificada por la Ley 31 / 2014 que entró en vigor el 24 Diciembre 2014). - Legislación tributaria tanto en su vertiente empresarial (deducibilidad en el Impuesto de Sociedades) como desde el tratamiento del IRPF previsto para los conceptos que perciban los consejeros ejecutivos de las sociedades mercantiles. - Criterios jurisprudenciales de las distintas jurisdicciones: laboral, civil-mercantil y contencioso-administrativo.

¿Doble vínculo o vínculo único? Uno de los factores de la confusión viene derivado del conflicto complejo provocado por los criterios de la jurisdicción social, que sólo admite un único vínculo entre el consejero ejecutivo y la empresa que dirige. En efecto, según reiteradas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el consejero ejecutivo sólo puede vincularse con la sociedad mercantil que dirige mediante una única relación que ha de ser, necesariamente de naturaleza mercantil (teoría del vínculo único). En sentido opuesto, muchos mercantilistas entienden que es posible el prestar servicios por el consejero ejecutivo, con un doble vínculo: la relación laboral (normalmente de alta dirección) enfocada a la dirección general del día a día de la empresa, y en paralelo la relación mercantil reservada para sus funciones como miembro del consejo de administración. Para Álvaro Marco, director en el Área Mercantil de BDO Abogados, una interpretación no restrictiva del marco legal mercantil vigente (tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor el 24 Diciembre 2014), podría dejar abierta la opción por el doble vínculo.

Igualmente, el marco tributario deja plena cabida para que por un consejero ejecutivo pueda mantenerse una relación laboral con la sociedad mercantil de cuyo órgano de administración es miembro. No obstante las posiciones de las legislaciones mercantil y tributaria más arriba resumidas, a la fecha de emisión de este informe, el dato determinante sobre esta cuestión es que no se ha dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ninguna sentencia que rectifique o se aparte de la “teoría del único vínculo”, por lo que a juicio de dicha Sala, la relación del consejero ejecutivo, con la empresa que dirige, sigue teniendo exclusivamente naturaleza mercantil sin poder compaginar dicha relación con otra de naturaleza laboral que le vincule a la misma empresa.

Contingencias ante la promoción interna del directivo a consejero ejecutivo Añadida a las anteriores dificultades interpretativas, se suma el carácter dinámico de estas cuestiones, consecuencia de la evolución del directivo dentro de la empresa y las escalas de su promoción. Pues bien, la confusión jurídica arriba expuesta, entremezclada con los cambios por promociones que en el seno de la empresa se producen, es origen de contingencias para la empresa, en especial en materia tributaria; pero igualmente de inseguridad jurídica en el ámbito de las relaciones entre el consejero ejecutivo y la empresa para la que presta servicios.

Con distintas variaciones, el escenario de confusión jurídica descrito afecta, a las sociedades mercantiles de todos los sectores y tamaños, tanto a aquellas de naturaleza cerrada, ya sea familiar o con un número reducido de socios, como a las sociedades con amplitud de socios, o a las filiales de las multinacionales en España.

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RESULTADOS MÁS RELEVANTES DE LA ENCUESTA Del conjunto de las respuestas se desprende un conocimiento dispar entre los encuestados sobre de las distintas cuestiones legales y sus consecuencias tanto para los derechos del alto directivo (relación laboral especial) como para el consejero ejecutivo (relación mercantil).

Aspectos laborales En la encuesta se ha reservado una pregunta relativa al colectivo de directivos que, sin tener la condición formal de “alta dirección”, pueden verse afectados por una promoción indirecta al serles otorgados un poder notarial con facultades amplias de representación. En estas situaciones, la confusión jurídica se deriva de la discrepancia entre la falta de contrato escrito, que reconozca la condición de “alta dirección”, con “el ejercicio de facto” de dichas funciones por el directivo, cuya relación con la empresa sigue documentada en un “contrato de trabajo ordinario”. Si bien estas situaciones de confusión jurídica son de trascendencia menor a la que afecta a los consejeros ejecutivos, constituyen el otro supuesto de promoción interna en la empresa que, de no documentarse debidamente, puede generar sorpresas en momentos críticos del desarrollo del directivo en la empresa.

“La promoción interna en la empresa, de no documentarse debidamente, puede generar sorpresas en momentos críticos del desarrollo del directivo” Ignacio Sampere, Of counsel del área Laboral de BDO Abogados. Los porcentajes altos de repuestas que admiten conocer la pérdida de derechos de los máximos directivos derivada de sus promociones refleja un conocimiento creciente de las consecuencias negativas que a título individual comporta el aceptar una promoción a ocupar las funciones de Alta Dirección y desde esa posición a desempeñar funciones de consejero ejecutivo, siendo ésta última una de las cuestiones que más preocupa a dicho colectivo. Varias de las respuestas evidencian que existe una corriente de consejeros ejecutivos que, por motivos prácticos, asume

muy a su pesar un estatus legal de confusión y de pérdidas de derechos. Frente a dicha corriente pragmática, un número importante de los encuestados (37,5 %) rechaza el admitir que su promoción a los puestos de máxima dirección como miembro del consejo de administración pueda suponer una pérdida de todos sus derechos como trabajador por cuenta ajena, como consecuencia de no haber documentado los efectos de su promoción en lo atinente a sus derechos indemnizatorios, etc.

Aspectos mercantiles Un porcentaje significativo (81,25 %) de los directivos consultados admite desconocer el régimen legal de las retribuciones de los consejeros ejecutivos, en parte debido a cierta complejidad de la normativa mercantil en esta materia, normativa que pese a su reciente entrada en vigor (diciembre 2014), no ofrece fórmulas suficientemente abiertas que den cabida a los variadísimos sistemas retributivos que existen en el mercado para el colectivo de los consejeros ejecutivos. Por el contrario, entre los encuestados existe un conocimiento generalizado (el 62,5% de los consultados) de la obligación, vigente desde Diciembre 2014, de formalizar un contrato de consejero delegado, que previamente ha de ser aprobado por el consejo de administración sin la participación del consejero afectado por la firma del citado contrato. La respuesta a la pregunta 12 sobre la obligación de formalizar un contrato con el consejero ejecutivo, refleja que un número muy importante de los encuestados (el 70%) entiende que la obligación vigente desde diciembre 2014 en cuanto a que la empresa ha de formalizar un contrato con el consejero delegado o con el ejecutivo, podría comportar una nueva etapa en la que fuese compatible el doble vínculo del consejero ejecutivo con la empresa que dirige: - El vínculo mercantil como miembro del consejo de administración, al igual que el resto de los miembros de dicho consejo. - El vínculo laboral a través de dicho contrato al que obliga la Ley vigente de Sociedades de Capital. De acuerdo con el informe, nos llama la atención que la tercera parte del colectivo consultado reconoce no conocer los requisitos exactos para “legalizar” la relación de los Consejeros Delegados y/o consejeros con facultades ejecutivas y evitar así problemas de índole societario, laboral y fiscal.

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“Aumenta la preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen la evolución real de la empresa y estén alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas” Álvaro Marco, director en el área Mercantil de BDO Abogados. Aspectos fiscales de la retribución del alto directivo o consejero El tratamiento tributario al que se encuentran sometidas las retribuciones de los máximos directivos es la materia en la que los encuestados admiten su mayor desconocimiento. Si bien es cierto que el desconocimiento tanto de las exigencias como de las ventajas del marco tributario es frecuente en muchas situaciones que se dan en la empresa, las respuestas reflejan la complejidad del tratamiento fiscal de la retribución de los consejeros delegados, consejeros ejecutivos y altos directivos. Como ejemplo significativo, la respuesta de más alto porcentaje negativo (80%) admite desconocer los beneficios fiscales para las retribuciones satisfechas a los miembros del consejo de administración de una sociedad mercantil.

Responsabilidad penal Frente al bajo conocimiento de los aspectos tributarios referentes a la retribución de los administradores, sin embargo sorprende, en la pregunta 10, el alto porcentaje entre los encuestados que declara conocer el sistema vigente de exoneración de la responsabilidad penal de los máximos directivos y de la sociedad mercantil, mediante la implantación de una política interna de compliance penal. El mayor conocimiento de lo atinente a la responsabilidad penal tanto de las sociedades mercantiles como de sus consejeros, se explica por la gran difusión que esta materia ha tenido durante el año 2015 y los meses transcurridos del 2016.

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SOLUCIONES AL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE EL CONSEJERO EJECUTIVO Y LA EMPRESA QUE DIRIGE Uno de los objetivos de este trabajo era abordar aquellas situaciones en las que el consejero ejecutivo se enfrenta a un conflicto en el que ha de defender los intereses de la empresa que dirige, a la vez que velar por los propios ante un posible contencioso con dicha empresa. Existe práctica unanimidad entre los consejeros ejecutivos en denunciar que el legislador y los criterios de nuestros jueces han levantado “barreras jurídicas” artificiales y hasta caprichosas que desconocen la realidad del funcionamiento de los centros de máxima dirección de la empresa y la distribución del poder en su seno, por cuanto el ocupar, por ejemplo, el puesto de “presidente consejero delegado” de una sociedad mercantil, no es equivalente en muchos casos a detentar la máxima capacidad decisoria de dicha empresa. Por ello los consejeros ejecutivos atacan duramente una legislación descoordinada que ha olvidado el regular una base de derechos mínimos a favor de dicho colectivo, desplazándoles la carga de negociar individualmente dichos derechos, en situación de inferioridad frente a la empresa que dirigen.

“Los mandos más altos de la empresa se encuentran en situación de inferioridad a la hora de negociar sus derechos frente a la empresa por las barreras jurídicas.” Montse Rodríguez, directora del área Laboral de BDO Abogados.

Y ello es así, por cuanto el abordar una solución que jurídicamente sea válida y en la que se reconozcan derechos a favor del consejero ejecutivo equiparables a los de una relación laboral (ya sea ordinaria o especial de alta dirección) provoca inevitablemente tensiones que, en más de una ocasión desemboca en la ruptura de la relación entre ambas partes si el máximo directivo no acepta los criterios de los accionistas o de la mayoría del consejo de administración al que pertenece. Las experiencias recientes nos enseñan que las soluciones aparentemente sencillas, desde un punto de vista jurídico, se tornan muy difíciles de explicar por el consejero ejecutivo al consejo de administración del que forma parte, o igualmente por el director general al que le es ofertada su promoción a consejero delegado de la empresa. Un ejemplo de esta dificultad, en lograr convencer al consejo de administración de cuál puede ser la solución al conflicto, lo constituye la fórmula de suspensión del contrato de trabajo con motivo del ascenso al consejo de administración para desarrollar funciones como consejero ejecutivo. Dicha fórmula, que jurídicamente es plenamente válida y admitida por nuestra jurisprudencia, no se encuentra regulada ni en la legislación laboral ni en la mercantil, por lo que dicha solución adolece de escasa aplicación en la práctica al toparse con el rechazo por parte del consejo de administración o de los accionistas. Enfrentado el consejero ejecutivo a la dificultad de alcanzar un acuerdo y para evitar conflictos internos, son bastantes los casos en los que se aplaza “sine die” una solución al conflicto, aceptando el directivo el prestar sus servicios en situación transitoria de inseguridad jurídica hacia un acuerdo futuro que nunca llega. Pero igualmente la experiencia más reciente refleja que pueden alcanzarse soluciones equilibradas y respetuosas con la trayectoria del directivo, si ambas partes encomiendan la solución a expertos ajenos al ámbito de la empresa que pueden delimitar los aspectos jurídicos del problema y tratarlos descontextualizándolos de los vínculos subjetivos que existen entre dichas partes, muchas veces enraizados en años de intensa actividad.

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CONCLUSIONES Los consejeros ejecutivos de las empresas constituyen un colectivo al que el legislador es poco sensible. Los últimos cambios legislativos, principalmente la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor en 2014, no han abordado las múltiples situaciones de confusión e inseguridad jurídica, perdiéndose la ocasión de cambio normativo para resolver las distintas cuestiones que se analizan en este informe. Sin embargo, aconsejamos abordar estas cuestiones con el consejo de administración, o con los accionistas de la empresa, por cuanto los cambios normativos (tanto mercantiles como tributarios), que son plenamente exigibles desde principios del año 2015, obligan a ello.

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“Nuestra experiencia nos enseña que, para abordar estas cuestiones complejas, y dar solución a las mismas, se requiere asesoramiento de expertos para resolver los distintos aspectos legales que afectan a la condición de miembro del consejo de administración.”

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“El 81,25% de los ejecutivos consultados no conocen las fórmulas de retribución que pueden rebajar su factura fiscal.” Cárlos López, socio del área Fiscal de BDO Abogados.

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ANÁLISIS DETALLADO DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA Q1. En su opinión, ¿otorgar poderes notariales muy amplios podría convertir a un directivo con contrato de trabajo ordinario en un “director general” con relación laboral especial de alta dirección?

Q2. ¿Cree usted que la promoción de director general a la de consejero delegado comporta sin más la extinción automática del contrato de trabajo de alta dirección?

El 80% de las respuestas afirmativas reflejan que es ésta una cuestión conocida y aceptada por la mayoría de los encuestados. Este conocimiento generalizado se debe a la combinación de varios factores, entre los que destaca la regulación específica sobre “la promoción de facto” a la posición de “director general”, en vigor desde el año 1985 (Año de la publicación legal del Real Dto. De Alta Dirección). Adicionalmente a ello, desde la segunda parte de la década de los años 80 y hasta la fecha, son muchos los casos conocidos de promoción “de facto” a director general, ocurridos en empresas de cualquier tamaño y sector, en los que la jurisprudencia ha declarado la existencia de relación de alta dirección, fundamentado dicha calificación únicamente en el ejercicio de poderes amplios para dirigir la empresa, aunque no se hubiese suscrito contrato de trabajo de alta dirección entre la empresa y el directivo.

La respuesta negativa del 37,50% a esta pregunta, se explica en parte porque varios de los encuestados se ven directa y personalmente perjudicados por esta situación de confusión e inseguridad jurídica. Muchos de los afectados rechazan este cambio de estatus jurídico al entender que no existe, en la práctica, una diferencia relevante entre el ámbito de actuación y poderes ejecutivos del director general y del consejero delegado, y por ello no admiten que se levante “una barrera jurídica” entre ambas figuras con motivo de la pertenencia al consejo de administración del director general. Igualmente, dicho porcentaje de respuesta negativa refleja el convencimiento, entre los afectados, de que son muy distintas las funciones consultivas del “consejero vocal” y las funciones ejecutivas del “consejero delegado”, por lo que la promoción a consejero delegado no puede convertir, de forma automática, en relación mercantil lo que había venido siendo un vínculo laboral.

80% SÍ 20% NO

El alto porcentaje de voto afirmativo de los encuestados refleja que la promoción “de facto” de la relación laboral ordinaria, a especial de alta dirección, sin haber firmado documento alguno que recoja dicha cambio de estatus jurídico, no es percibida como una situación injusta o de indefensión, habida cuenta que el afectado se beneficia del mecanismo legal que específicamente prevé la suspensión del contrato de trabajo ordinario durante la vigencia del contrato de alta dirección, y existe un conocimiento generalizado de que el director general cesado, por decisión de la empresa, no pierde el derecho a la prestación por desempleo.

62,50% SÍ 37,50% NO

En el otro extremo, la respuesta afirmativa del 62,50% refleja el progresivo conocimiento entre los afectados de los criterios ya consolidados de los jueces laborales, que rechazan la coexistencia de ambas relaciones con la consecuencia de que el contrato de trabajo de alta dirección se vea liquidado sin ni siquiera haberlo acordado la empresa y el director general promocionado a consejero delegado. El que ninguno de los encuestados haya contestado que “desconoce” esta cuestión, evidencia que es éste uno de los puntos que más preocupa a este colectivo, por cuanto de ello se deriva un riesgo de pérdida de todos los derechos laborales.

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Q3. ¿Puede una misma persona mantener un contrato de trabajo de alta dirección conjuntamente con el contrato mercantil que exige la Ley de Sociedades de Capital para el cargo de consejero delegado o consejero ejecutivo? El porcentaje del 62,5% de respuestas negativas, refleja un conocimiento creciente de la previsión legal que, desde Diciembre de 2014 establece la Ley de Sociedades de Capital, exige que el consejero delegado suscriba un contrato escrito con el consejo de administración. A su vez, dicho porcentaje de rechazo a la coexistencia entre un contrato de alta dirección y uno de consejero delegado, recoge el conocimiento y certeza de una parte importante de este colectivo de estar obligados a elegir entre ambas relaciones, y la aceptación resignada de la pérdida de los derechos laborales como consecuencia inherente a la aceptación del nombramiento de consejero delegado.

62,50% NO 25% SÍ

Q4. ¿Puede en dicho supuesto diferenciarse las retribuciones de la relación laboral de las retribuciones que correspondan al cargo de consejero delegado? La escasa diferencia entre el porcentaje de respuestas afirmativas (43,75%) y el porcentaje de respuestas negativas (37,5%) parece contradecir el sentido de las respuestas de la pregunta inmediatamente anterior (Q3). La explicación a este cambio de posicionamiento de los encuestados puede venir de la diferencia que percibe este colectivo entre la retribución acordada con el director general, con anterioridad a ser promocionado a consejero delegado, y la aprobada por la junta de socios a favor de los consejeros vocales.

37,50% NO 43,75% SÍ 18,75% LO DESCONOZCO

12,50% LO DESCONOZCO

El porcentaje del 25% de respuestas afirmativas, confirma que una parte importante de este colectivo sigue en el convencimiento de que el contrato de trabajo de alta dirección, suscrito con anterioridad al nombramiento de consejero delegado, no puede quedar anulado sin que las partes así lo acuerden de forma expresa. Por último indicar que entre los encuestados que han contestado afirmativamente a esta cuestión se encuentran aquéllos que interpretan que el contrato de consejero delegado puede interpretarse como una nueva variedad de vínculo laboral pero al más alto nivel, que hace posible que el consejero delegado mantenga con la sociedad que dirige dos vínculos, el de “consejero vocal”, que es estrictamente mercantil y del de consejero delegado que se asemeja al de “alta dirección”.

El porcentaje de casi el 20% de encuestados que admite desconocer la respuesta a la Q4, es un reflejo de la complejidad de esta materia, en buena medida debido al escaso desarrollo en la Ley de Sociedades de Capital en la que no se prevén los distintos supuestos que ofrece la variada casuística de las sociedades mercantiles y, sobre todo, debido a la falta de coordinación de dicha Ley con la regulación de la relación laboral de alta dirección.

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Q5. El cargo de consejero delegado para la filial de una multinacional en España, se debe a la necesidad de cumplir con la ley española porque dicho cargo se encuentra sujeto a múltiples límites de actuación y supervisión, incluso por directivos de la matriz con cargos de dirección financiera o de RRHH. ¿Puede en este supuesto el consejero delegado de la filial española mantener su contrato de trabajo, con la retribución correspondiente, y en paralelo ejercer de forma gratuita el cargo formal de consejero delegado? La cuestión que se enuncia es una situación bastante frecuente y que plantea problemas de difícil solución en la práctica por falta total de regulación legal específica para dicho supuesto. El que casi el 20% de los encuestados declare desconocer la respuesta confirma la dificultad de la pregunta. La posición de los dos grupos de encuestados en cuanto al peso de las respuestas afirmativas (37,5%) y negativas (43,75%) es bastante similar. La preponderancia del voto negativo apunta a que la mayor parte de los encuestados opinan que la solución legal debe ser igual tanto para el consejero delegado de la empresa nacional como para el de la multinacional, independientemente de la características propias de ésta última situación.

43,75% NO 37,50% SÍ 18,75% LO DESCONOZCO

Igualmente, buena parte de los encuestados que han contestado en sentido afirmativo, interpreta que la obligación legal de que el consejo de administración apruebe el contrato del consejero delegado es un formalismo más a los que obliga la legislación mercantil, y que no puede modificar, y mucho menos anular, el contrato escrito de alta dirección, en su momento firmado por las partes, y que se “soporta” mensualmente en una nómina de salario como la del resto de los trabajadores.

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Q6. ¿Acordaría usted la suspensión del contrato de trabajo con motivo de la promoción a consejero delegado al comportar dicho nombramiento la obligación de suscribir un nuevo contrato mercantil de consejero delegado o de consejero ejecutivo? El alto porcentaje del 75% de respuestas a favor de la suspensión del contrato de trabajo del director general, con motivo de la promoción de éste al puesto de consejero delegado, apunta a que esta solución, es muy bien acogida por este colectivo. Dicha aceptación es debida a que permite mantener en suspenso los derechos laborales y evita así su pérdida definitiva, a la vez que constituye un esquema de fácil explicación al consejo de administración, por cuanto sigue el referente legal de la promoción del trabajador ordinario a alto directivo. Los encuestados que han votado afirmativamente a esta solución han tenido igualmente en cuenta que la suspensión del contrato de alta dirección, con motivo de la promoción a consejero delegado, es una fórmula cuya viabilidad legal ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en el año 2011.

18,75% NO 75% SÍ 6,25% LO DESCONOZCO

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“Las soluciones aparentemente sencillas, desde un punto de vista jurídico, se tornan muy difíciles de explicar por el consejero ejecutivo al consejo de administración del que forma parte, o igualmente por el director general al que le es ofertada su promoción a consejero delegado de la empresa” Ignacio Sampere, Of counsel del área Laboral de BDO Abogados.

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Q7. Con motivo de una promoción, un directivo con contrato de trabajo que pasa a desempeñar el puesto de consejero delegado debe cotizar al régimen general asimilado de la Seguridad Social. ¿Cree usted que, en el supuesto de ser cesado, dicho consejero pierde el derecho a la prestación por desempleo por los periodos anteriores cotizados al régimen general ordinario de la Seguridad Social en previsión de que sea cesado? La regulación de esta materia en el ámbito de la Seguridad Social, es decir el régimen al que debe cotizarse en cada supuesto, y los supuestos de pérdida del derecho a la prestación por desempleo, se encuentran específicamente regulados y delimitados en dicha normativa. Ello ha hecho que los encuestados que desconocen la respuesta a la Q7, sean de apenas el 6,25%.

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Q8. ¿Es conocedor de los nuevos requisitos para que la retribución de Administradores sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades? El tratamiento fiscal de la retribución de Administradores y Altos Directivos ha sido, desde hace ya algunos años, una cuestión nada pacífica y ciertamente compleja. Esta complejidad se debe, fundamentalmente, a la enorme producción doctrinal y jurisprudencial con criterios no siempre coincidentes, lo que ha dado lugar a una gran incertidumbre en la materia. La escasa diferencia entre el porcentaje de respuestas afirmativas (43,75%) y el porcentaje de respuestas negativas (37,5%) en nuestra encuesta, demuestra la incertidumbre de la que venimos hablando.

43,75% SÍ 56,25% NO

43,75% NO 50% SÍ 6,25% LO DESCONOZCO 0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

60,00%

En nuestra opinión, la respuesta mayoritaria del 50%, que acepta la pérdida de las prestaciones por desempleo, recoge una visión práctica, que no deseada, de las consecuencias negativas que comporta la promoción al cargo de consejero delegado. El porcentaje muy próximo de respuestas negativas (43,75%), confirma que los afectados por esta situación no se resignan a perder las expectativas que tenían de beneficiarse de la prestación por desempleo en caso de ser cesados por decisión impuesta por la empresa.

Los últimos cambios normativos en el impuesto sobre sociedades han venido a recoger los criterios y requisitos establecidos por los tribunales, fundamentalmente el Tribunal Supremo, para la deducibilidad de las retribuciones de los órganos de administración. Estos cambios en la normativa fiscal, han venido acompañados, en línea, con los cambios de la norma mercantil. Consideramos en base a las respuestas obtenidas que, si bien la mayor parte de los Administradores y Directivos son conscientes del cambio de normativa fiscal (43,75 %), existe una mayoría (56,25 %) que, si bien tienen la información del cambio, no son conocedores de los requisitos exactos para la deducibilidad de estas retribuciones. Lo cual, no sólo no es de extrañar, sino que, entendemos, es la postura lógica. Como hemos advertido en más de una ocasión, serán las Resoluciones de la Dirección General de Tributos con su doctrina administrativa, y las sentencias de los diferentes tribunales, con su doctrina jurisprudencial, los que vayan precisando estos requisitos que ya están generando dudas en su interpretación. Por ello, consideramos necesario un estudio profundo por experto en la materia para ver si se dan las condiciones de deducibilidad de estos gastos.

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Q9. Tras los últimos cambios normativos ¿conoce las fórmulas de retribución de altos directivos / administradores que gozan de beneficios fiscales? Mayor sorpresa causa descubrir que más de un 80% (81,25%) de los encuestados no conocen las fórmulas de retribución que pueden rebajar la factura fiscal de los Altos Directivos. Si bien es cierto que, al igual que en el caso anterior, existe un cambio reciente - en este caso legislativo, no jurisprudencial - que ha podido traer confusión en esta materia.

18,75% SÍ 81,25% NO

A partir del 1 de enero de 2015 mantienen la calificación de rentas no sujetas al I.R.P.F. dos conceptos que pueden ser de interés para Altos Directivos: las cantidades destinadas a la capacitación y reciclaje del personal empleado, y los seguros de responsabilidad civil. Un caso especial que consideramos de mucho interés para esta categoría profesional es la entrega de acciones al trabajador. Esta renta está exenta con un máximo de 12.000 € anuales. No obstante, la reciente modificación a la que hemos hecho referencia obliga a que la oferta de entrega de acciones se realice en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa. Este requisito ha hecho, de facto, que este beneficio fiscal deje de ser utilizado por la mayoría de las empresas.

Solo como mero recordatorio hay que señalar que la ley declara como rentas exentas, de interés para esta categoría profesional, los seguros de enfermedad (hasta 500 € por beneficiario) y los denominados ticket guardería. Otras retribuciones en especie con especial valoración son la entrega de vehículos, tickets restaurante, préstamos a bajo tipo de interés, entre otros. Sería interesante que las empresas pusieran su punto de atención en este tipo de retribuciones que permiten elevar el nivel retributivo de los trabajadores sin que se incremente el coste salarial de la empresa.

Q10. ¿Es consciente de si ha implementado su sociedad, los modelos de supervisión y control suficientes para que los altos directivos / administradores queden exonerados de una posible responsabilidad penal por actos cometidos por la sociedad? El alto porcentaje de respuestas afirmativas (81%) indica que la mayoría de las compañías españolas tiene consciencia de la importancia de la implementación de modelos de supervisión y control para evitar la responsabilidad penal de la sociedad.

81,25% SÍ 18,75% NO

Los programas de prevención de riesgos penales son ampliamente conocidos en otras jurisdicciones, sobre todo las anglosajonas, si bien no estaban extendidos en nuestro país. Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el pasado 1 de julio de 2015, dado que desde entonces una sociedad puede quedar exenta de responsabilidad penal si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Desde esta reforma legal, han sido numerosas las sociedades que han implementado este tipo de planes, motivado por la concienciación de los órganos de administración u directivo al respecto. A pesar de ello, sigue existiendo un porcentaje significativo (19%) de sociedades que no han implementado este tipo de planes, fundamentalmente empresas de reducida dimensión.

Q11. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades ejecutivas, ¿ha formalizado un contrato por escrito con el contenido mínimo obligatorio que exige la nueva normativa societaria? Q12. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades ejecutivas, ¿ha aprobado el Consejo de Administración el contrato con dicho consejero con la mayoría de 2/3 y abstención del consejero afectado?

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Q13. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades ejecutivas, ¿ha aprobado el Consejo de Administración el contrato con dicho consejero con la mayoría de 2/3 y abstención del consejero afectado? El porcentaje de respuestas afirmativas (en torno al 70%) muestra que la mayoría de las sociedades conocen la importante novedad fruto de la reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital que exige, en aquellos casos en los que exista un consejero delegado y consejero con facultades ejecutivos, i) la formalización de un contrato por escrito con un contenido mínimo obligatorio marcado por ley y ii) la aprobación de dicho contrato por 2/3 del Consejo, con la abstención de consejero afectado. Q11.

Q12.

73,33% SÍ 26,67% NO

70% SÍ 30% NO

Recientes escándalos han hecho aumentar la preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

14. ¿Qué aspecto legal, fiscal o mercantil le preocupa más de la promoción a consejero? Nos gustaría señalar que, de acuerdo a las respuestas dadas por los encuestados, podría no parecer preocupante la deducibilidad fiscal para la compañía de las retribuciones al Consejo de Administración. Hay que señalar que este es un aspecto en el que la inspección fiscal está incidiendo cada día más, siendo muchas las actas que se levantan por este concepto. El Consejero, como representante de la empresa, debe prestar su atención no sólo a su ámbito personal sino también al de la empresa que representa y de la que es responsable; ahora ya, incluso a nivel penal. Pérdida de derechos adquiridos en etapas anteriores.

35% Pérdida del derecho al desempleo o a indemnización si no se tiene bien hecho

33% Q13.

72,73% SÍ 27,27% NO

Impugnación de la retribución por la junta general en lugar del órgano de administración

32%

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CONTACTOS En BDO Abogados podemos asesorar y analizar la situación concreta que afecte a cada caso y ponemos a disposición a nuestros expertos en las áreas mercantil, laboral y fiscal. Confiando que este análisis le haya sido de utilidad. CARLOS LÓPEZ

MONTSE RODRÍGUEZ

Socio área Fiscal [email protected]

Directora área Laboral [email protected]

IGNACIO SAMPERE

ÁLVARO MARCO

Of counsel área Laboral [email protected]

Director área Mercantil [email protected]

Esta publicación ha sido redactada en términos generales y no puede utilizarse como base para amparar situaciones específicas y usted no debe actuar o abstenerse de actuar de conformidad con la información contenida en este documento sin obtener un asesoramiento profesional específico. De precisar ese asesoramiento póngase en contacto con BDO, en cualquiera de nuestras oficinas, para tratar estos asuntos en el marco de sus circunstancias particulares y formalizar una propuesta de servicios. BDO, sus socios, empleados y agentes no aceptan ni asumen cualquier responsabilidad ante cualquier pérdida derivada de cualquier acción, realizada o no, por cualquier individuo al amparo de la información contenida en esta publicación o ante cualquier decisión basada en ella. BDO Auditores S.L.P. y BDO Abogados y Asesores Tributarios S.L.P., sociedades limitadas españolas, son miembros de BDO International Limited, una compañía limitada por garantía del Reino Unido y forman parte de la red internacional BDO de empresas independientes asociadas. BDO es la marca comercial utilizada por toda la red BDO y por cada una de sus firmas miembro.

CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 23

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