COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR

AÑO 2005

Voto Nº 108-05

Comisión Nacional del Consumidor, a las doce horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero del dos mil cinco.

Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por MAYRA SANCHEZ QUESADA, cédula de identidad número uno-trescientos cincuenta y seis-seiscientos cuarenta y seis contra FARMACIA CHAVARRIA S.A., cédula jurídica número tres-ciento uno-cero noventa y dos veintidós, representado por Xinia Carranza Bonilla, cédula de identidad número nueve-cero cero nueve-trescientos ochenta y CINTHIA CHAVARRIA CARRANZA, cédula de identidad número unosetecientos cincuenta y uno-seiscientos ochenta y tres por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de 1994.

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cnc/votos2005-1/voto108.pdf

COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Nº 108-05 Comisión Nacional del Consumidor, a las doce horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero del dos mil cinco. Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por MAYRA SANCHEZ QUESADA, cédula de identidad número uno-trescientos cincuenta y seis-seiscientos cuarenta y seis contra FARMACIA CHAVARRIA S.A., cédula jurídica número tres-ciento uno-cero noventa y dos veintidós, representado por Xinia Carranza Bonilla, cédula de identidad número nueve-cero cero nueve-trescientos ochenta y CINTHIA CHAVARRIA CARRANZA, cédula de identidad número unosetecientos cincuenta y uno-seiscientos ochenta y tres por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de 1994. RESULTANDO PRIMERO: Que el veintinueve de junio del dos mil cuatro, la señora MAYRA SANCHEZ QUESADA interpuso denuncia contra FARMACIA CHAVARRIA, aduciendo en síntesis que “...presento a ustedes la siguiente queja con relación a la nota que sacó la FARMACIA CHAVARRIA en el periódico la Nación el día viernes 18 de junio 2004 con respecto a VACUNACION GRATUITA de la gripe durante el mes de Junio... El día 21 de junio 2004 fui a la farmacia... y la respuesta fue que la puesta era gratuita, la vacuna tenía que comprarla y el costo era de ⊄2800.00...esto me parece una burla al consumidor...” (folio 1). Como prueba de su dicho aporta prueba documental, la cual consta a folio 2 del expediente administrativo. Por lo que solicitan “(...) tomen las medidas necesarias para que este tipo de publicidad no se haga, porque es un engaño y una burla al consumidor (...)” (folio 3) SEGUNDO: Que mediante auto de las trece horas del veinte de julio del dos mil cuatro, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley número 7472 (folios 8-20-23), el cual fue notificado a las partes involucradas (folios 13-16). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las diez horas con cuarenta minutos del día veinte de setiembre del dos mil cuatro, sin la participación de la parte accionante, a pesar de estar debidamente notificadas (folio 31-35). CUARTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO: HECHOS PROBADOS: PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene que: -Que en publicación del dieciocho de junio del dos mil cuatro, la Farmacia Chavarría indica “Vacunación GRATUITA contra la gripe durante todo el mes de junio” (folio 2). -Que la publicación en mención confunda al consumidor (folio 2)

SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso no existen TERCERO: SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el caso en estudio, los hechos denunciados se enmarcan dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -Ley número 7472-, concretamente en el incumplimiento del artículo 34 inciso b) y c) en relación con el 37 de la ley 7472, es decir publicidad engañosa. CUARTO: De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos es necesario recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de una de las partes, a pesar de haber sido estos debidamente notificados; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente que: “ 1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte”, toda vez que, bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional. Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica, queda debidamente comprobado que el 18 de junio del dos mil cuatro, la Farmacia Chavarría indica “Vacunación GRATUITA contra la gripe durante todo el mes de junio” (folio 2). Antes de entrar al análisis del caso es importante conocer la definición que da el Diccionario de la Lengua Española a las palabras: “Vacunación” Vacunación”: “Acción y efecto de vacunar o vacunarse”, a la palabra “Vacunar”: “Comunicar, aplicar el virus vacuno a una persona...Inocular a una persona o animal un virus o principio orgánico convenientemente preparado, para preservarlos de una enfermedad determinada...” y por último a la palabra “vacuna” “vacuna”: “...Cualquier virus o principio orgánico que convenientemente preparado se inocula a persona o animal para preservarlos de una enfermedad determinada...”. De acuerdo con las definiciones que da el diccionario de la Real Academia Española, lo que indica la publicación de marras “Vacunación GRATUITA contra la gripe durante todo el mes de junio”, se refiere entonces, a que lo gratuito es el acto de vacunar y no el principio orgánico preparado o vacuna. Sin embargo, en el escrito de interposición de la denuncia, la accionante indica que ella llegó a la Farmacia Chavarría para que le pusieran en forma gratuita la vacuna, refiriéndose tanto a la vacuna como a su aplicación, porque eso fue lo que entendió al leer la publicidad. Aunado a lo anterior, es necesario recordar que, en doctrina, se reconoce y define al “consumidor” en sentido concreto, como “el ...prototipo de ciudadano medio que se encuentra en posición más débil o de inferioridad frente a empresarios y administraciones públicas con los que se relaciona para obtener y disfrutar bienes y servicios” (Diccionario Jurídico Espasa, Fundación Tomás Moro, Espasa-Calpe, Madrid, 1994, p. 235) (Voto 403-03 de las 13:40 del 1 de agosto del 2003). Es de importancia esta definición, ya que es precisamente con base en la actitud, destrezas, conocimientos y habilidades promedio –entre otros atributos a citar-, que se debe analizar un caso como el presente.- Así las cosas es evidente que la publicidad en mención no brinda una información clara, no hace la distinción entre lo que es la vacuna y la vacunación, no

especifica, de manera que en este caso, la accionante como “consumidor medio”, leyó la publicidad y entendió que todo era gratuito. Lo cual conlleva a una información que no es clara, puesto que el mensaje recibido por la parte accionante se tornó confuso y desde este punto de vista se traduce en una infracción no solo en cuanto a la publicidad engañosa, sino que como se ha señalado en casos como el precedente, hay una información confusa, pues toda publicidad involucra información y en este sentido, se puede concluir que el caso analizado adolece de una información clara toda vez que el mensaje “vacunación gratuita contra la gripe durante todo el mes de junio”, genera desorientación en el consumidor. Así las cosas, considera esta Comisión que la publicación de marras no es clara, es decir que induce a error. Sobre el particular, en la comparecencia oral y privada la parte accionada, sobre este aspecto manifestó: “...Lamentablemente la señora lo mal interpretó a la hora de leerlo, pero si hubiera leído claramente se hubiera dado cuenta de que era la vacunación lo que era gratuito. De todas formas ya eso para evitar confusiones se corrigió en futuros anuncios y ahora se establece aplicación gratis para evitar malos entendidos porque no fue intención de mi representada inducir a error...” (folio 33). Por lo tanto, de conformidad con los elementos de hecho y derecho expuestos, es criterio de esta Comisión que la infracción al artículo 34 incisos b) y c) en relación con el artículo 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor –Ley N° 7472- en efecto se dio, por lo que procede declarar con lugar la denuncia e imponer la respectiva sanción por la falta de información, la cual se gradúa aquí en la mínima de conformidad con el artículo 59 de la Ley 7472. Por ello, la Comisión Nacional del Consumidor dispone graduar la pena en el monto de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS (⊄952.500.00), que es el equivalente a diez veces el menor salario mínimo mensual contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos, fue de noventa y cinco mil doscientos cincuenta colones exactos, como en efecto se hará. En cuanto a la publicidad engañosa, cabe aclarar que, al estarse en presencia de una publicación del 18 de junio del 2004, carece de todo interés actual el ordenar al día de hoy, cualquier tipo de rectificación sobre el particular, en los términos del ordinal 37 LPCDEC. No obstante, deberá tomar nota la denunciada y ajustarse a lo aquí dispuesto para el evento de publicaciones futuras. POR TANTO: 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por MAYRA SÁNCHEZ QUESADA contra FARMACIA CHAVARRIA y se le impone: a) por falta de información, la sanción de pagar el monto de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS (⊄952.500.00). Lo anterior deberá hacerse mediante el sistema de entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa, b) por publicidad engañosa, procede ordenar la rectificación de la publicación, sin embargo al estarse en presencia de una publicación del 18 de junio del 2004, carece de todo interés actual el ordenar al día de hoy cualquier tipo de rectificación sobre el particular, en los términos del ordinal 37 LPCDEC. No obstante deberá tomar nota la denunciada y ajustarse a lo aquí dispuesto, para el evento de publicaciones futuras.

2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 de la Ley número 7472 así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación a los representantes legales de FARMACIA CHAVARRIA, señores XINIA CARRANZA BONILLA, cédula de identidad número nueve-cero cero nueve-trescientos ochenta y CINTHIA CHAVARRIA CARRANZA, cédula de identidad número uno-setecientos cincuenta y uno-seiscientos ochenta y tres, en calidad de apoderado generalísimo sin límite de suma y representante judicial y extrajudicial, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO. Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite dicho hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora Fernández, trescientos cincuenta metros oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente Voto, respecto a la sanción o multa, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión a cumplir con lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. Asimismo, de no cumplirse con los demás extremos de este POR TANTO, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, a cumplir con lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia a la Autoridad, contemplado en el artículo 307 del Código Penal, para que se investigue según corresponda. Contra esta resolución puede formularse recurso de reconsideración o reposición, el cual deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su notificación. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE N° 622-04.