NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Grado Jurisdiccional de Consulta/ Asignación signación mensual de retiro retiro/ Prescriben las mesadas pensionales no reclamadas, no el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de la asignación mensual de retiro/ El acceder a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, implica que tal monto se va incrementando de manera cíclica y a futur futuro, pues las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores/Confirma decisión del a quo.

“Como Como bien lo determinó el A quo, el reajuste debe ordenarse desde el año 1997 acorde con la solicitud elevada ante CASUR y con la demanda, habida cuenta que aun cuando la entidad demandada no está obligada a pagar las diferencias prescritas, eso no significa que el derecho al reajuste también haya sido objeto de prescripción, pues éste sirve de base para el incremento realizado en el año de 1998 y así en lo sucesivo. Lo anterior en el entendido de que - como ya se expuso - se prescribieron las mesadas pensionales no reclamadas, mas no así el derecho constitucional al mantenimiento nto del poder adquisitivo de la asignación mensual de retiro. De igual forma, tuvo en cuenta el hecho de que al acceder a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, implica que tal monto se va incrementando de manera cíclica y a futuro, pues las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Precisando que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde el año de 1997, con ocasión de la aplicación del índice de precio precioss al consumidor - IPC -, es claro que este incremento incide en los pagos futuros, pero condicionando el pago de dicho reajuste por aplicación de la prescripción cuatrienal - previa reliquidación desde 1997 1997- desde el 17 de julio de 2005 hacia futuro, habida hab cuenta de que la solicitud ante CASUR se radicó el 17 de julio de 2009 y de que este incremento no se agota en un tiempo determinado. En consecuencia, conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consu consulta está acorde con las disposiciones legales que regulan la materia y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado a la que se hizo referencia, se impone su confirmación confirmación”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2.012)

Expediente Actor Demandado Acción Asunto

19001 23 31 701 2010 00505 01 HERNANDO DELGADO MONCAYO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado ponente

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

EXPEDIENTE

19001233170120100050501

ACTOR

HERNANDO DELGADO MONCAYO

DEMANDADO

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

ACCIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA No.

I. OBJETO A DECIDIR

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta sobre la sentencia de 29 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante la cual se despachó favorablemente la solicitud del reajuste de la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta el IPC y se negaron las demás pretensiones.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

HERNAN DELGADO MONCAYO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL1, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo 1

ficto,

por

medio

del

Folios 29 a 52 del cuaderno principal

2

cual

se

configuró

el

silencio

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administrativo negativo, entendiéndose negadas las solicitudes de reajuste y de reliquidación de la asignación de retito del actor por concepto del incremento del IPC y el reajuste por el porcentaje de prima de actividad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro reconocida al demandante mediante Resolución No. 2648 del 30 de mayo de 1.984.

Solicitó, además, el pago efectivo del dinero que resulte de hacer los reajustes solicitados, los valores que por cualquier concepto laboral resulten probados dentro del proceso a su favor, la cancelación de los intereses moratorios, así como la condena en costas y la indexación conforme al Artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2.2. Los hechos

Como supuestos facticos que sustentan sus pretensiones expuso los siguientes:2

Adujo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución No 2648 del 30 de mayo de 1973, reconoció la asignación de retiro al señor HERNAN DELGADO MONCAYO, después de haber prestado sus servicios a la institución durante 22 años, 3 meses y 3 días.

Manifestó que CASUR liquidó la asignación de retiro del actor, con un porcentaje de prima de actividad del 15% del salario básico, cuando en sus últimos haberes devengaba el 30% por este concepto de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990.

Aseveró que la precitada norma creó un derecho a favor de los agentes de policía, con relación a la prima mensual de actividad, reconociéndola 2

Folios 29 a 33 del cuaderno principal

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en un valor mínimo equivalente al 30% del sueldo básico, sin tener en cuenta el tiempo de servicio, prima que aumentaba en un 5% por cada cinco años de servicio cumplido, es decir, que los agentes que se retiraban con un tiempo de servicios de 20 años, tenían derecho a recibir por concepto de prima de actividad el equivalente al 50% del sueldo básico.

Arguyó que en aplicación del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, CASUR reconoció y pago a los agentes la asignación de retiro con tiempo de servicio entre 20 y 24 años, un porcentaje de prima de actividad equivalente al 50%.

Explicó que con la expedición del Decreto 4433 de 2004, se reguló el sistema prestacional de las Fuerzas Militares y que en razón a ello CASUR reconoció en las asignaciones de retiro un 50% por concepto de prima de actividad para los retirados de la policía con tiempo de servicio entre los 20 y 24 años.

Aseveró que en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, la liquidación de la prima de actividad del actor debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1993 y en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, debiendo reconocerse en un valor equivalente al 50% del último sueldo básico del agente; es decir, que como se le reconoció la prima de actividad en un 15% se le adeuda el 35% que se le ha dejado de pagar.

En relación con el incremento pensional realizado por CASUR, expresó que su asignación de retiro se reajustó en un porcentaje inferior al IPC desde 1997 y que por tal motivo, debe ser reajustada desde este año teniendo en cuenta el incremento más favorable. Se refirió al artículo 13 de la Ley 4 de 1992 sobre la forma como deben reajustarse las asignaciones de retiro y a la postura del H. Consejo de Estado en algunas de sus sentencias sobre el tema.

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Expresó que la petición formulada para que la administración reajustara y reliquidara la asignación del actor no fue resuelta, razón por la cual, a su parecer, se ha configurado silencio administrativo negativo.

2.3. La contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes postulados:

Afirmó que los hechos de la demanda no son del todo ciertos pues el sistema de seguridad social para la Policía Nacional es especial, hecho que no obsta para que se le aplique el aumento con el IPC.

Manifestó que la asignación de retiro es una prestación especial que se gobierna por normas propias y el que determina los reajustes anuales que se van a aplicar es el gobierno nacional, dando cumplimiento al principio de oscilación consagrado en el Decreto 1212 de 1990, en atención al régimen especial y diferente que se aplica a los miembros de la fuerza pública.

Consideró que una posible condena en contra de la entidad implica la vulneración a los principios de igualdad, especialidad, oscilación e inescindibiliad de la ley, generando con ello una confusión de las normas especiales y generales en donde los beneficios de un régimen no pueden ser aplicados a otro régimen diferente.

Mencionó la sentencia C-941 de 2003 de la Corte Constitucional y finalmente propuso excepciones.

2.4. Los alegatos de conclusión

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Mediante auto de 06 de octubre de 20113 el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán ordenó el traslado para alegar de conclusión.

La parte demandante lo hizo en el mismo sentido en que fundamentó la demanda4. La entidad demandada no se pronunció.

El Ministerio Publico encontró probados los elementos necesarios para que se acceda a la solicitud de reajuste pensional con el IPC, no obstante, desestimó la procedencia del reajuste solicitado frente a la prima de actividad5.

2.5. Recuento procesal

La demanda fue presentada el día 14 de octubre del año 20106, y se dispuso su admisión el día 21 de octubre del mismo año7; se notificó personalmente al Ministerio Público8 el 8 de noviembre de 2010, y a la parte demandada a través del señor Gobernador del Cauca9 el 2 de noviembre de 2010.

2.6. La sentencia consultada10

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2011, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo derivado del no pronunciamiento por parte de la

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Folio 75 del cuaderno principal Folio 77 cuaderno principal 5 Folio 92 cuaderno principal 6 Folio 54 del cuaderno principal 7 Folio 55 del cuaderno principal 8 Folio 56 del cuaderno principal 9 Folio 57 del cuaderno principal 10 Folios 103 a 111 del cuaderno principal 4

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CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, frente a la solicitud presentada por el AG (R) HERNAN DELGADO MONCAYO, el día 17 de julio de 2009, en lo que tiene que ver a la negativa del reajuste de su asignación de retiro conforme al Índice de Precios al Consumidor.

SEGUNDO.- A titulo de restablecimiento del derecho la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL “CASUR”, deberá efectuar la LIQUIDACION HISTORICA de la asignación de retiro reconocida al señor HERNAN DELGADO MONCAYO, aplicando para el año 1997 el 21.63%, para el año 1998 el 17.96%, para el año 1999 el 16.70%, para el año 2000 el 9.23%, para el año 2001 el 9%, para el año 2002 el 7.65%, para el año 2003 el 7% y para el año 2004 el 6.49% y, por consiguiente, SE ORDENA el pago retroactivo al demandante de las diferencias resultantes entre el valor cancelado y lo que debió percibir, a partir del 17 de julio de 2005 en adelante.

Una vez establecido el valor de la asignación de retiro para el 31 de diciembre de 2004, sobre esta base procederá a aplicar el sistema de oscilación a partir del 01 de enero de 2005 y a futuro de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

TERCERO.- Las sumas resultantes, a partir del 17 de julio de 2005, serán actualizadas mes a mes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la formula citada.

CUARTO.- DECLARAR probada la prescripción de los incrementos de la asignación de retiro causados con anterioridad al 17 de julio de 2005, según lo expuesto.

QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” (Resaltados dentro del texto).

El A quo consideró que acceder a la pretensión del actor sobre la reliquidación de su asignación de retiro en razón a la prima de actividad, conlleva una aplicación retroactiva de las disposiciones normativas a una

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situación consolidada al imperio de una norma anterior, observando que el actor no tiene derecho a dicha reliquidación.

En cuanto al reajuste de la asignación de retiro en razón al IPC, la juez fundamentó su decisión en los diferentes pronunciamientos que ha realizado el Consejo de Estado sobre el tema objeto de estudio, concluyendo que a partir de 1.995 la asignación de retiro de la fuerza pública, exceptuada en la Ley 100 de 1.993, art. 279, debe reajustarse con base en el IPC de año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1.995 al señalar que el régimen exceptivo no implica la negación de los beneficios y derechos previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1.993, en aplicación del principio de favorabilidad, y hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004.

Añadió que al tenor de las pruebas obrantes en el proceso, se podía establecer con claridad que el acto demandado estaba afectado de nulidad puesto que para los años 1997, 1999, 2002 y 2004, era más favorable realizar el incremento de la asignación mensual de retiro conforme al IPC del año inmediatamente anterior.

Finalmente manifestó que las mesadas causadas antes del 17 de julio de 2005 se encontraban prescritas, por lo que sólo ordenó el pago desde esta fecha en adelante.

2.7. El trámite de la consulta

Una vez remitido el expediente a fin de agotar el grado Jurisdiccional de consulta, el Tribunal mediante auto de 25 de enero de 2012 admitió la consulta y concedió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones, sin que se hubieran pronunciado al respecto.

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III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Por la naturaleza del proceso, el lugar de prestación del servicio y la cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir la consulta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133, numeral 1° del Código Contencioso Administrativo.

3.2. El ejercicio oportuno de la acción

Teniendo en cuenta que el derecho reclamado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.

3.3. Lo probado en el proceso

Mediante Resolución 2648 de 30 de mayo de 1984, al señor HERNANDO DELGADO MONCAYO le fue reconocida su asignación mensual de retiro, con base a un tiempo de servicio de 22 años, 3 meses y 8 días, incluidos los tiempos dobles reconocidos y los aumentos por año laboral11.

Habiéndose realizado solicitud de reajuste de la prima de actividad y de actualización de su asignación mensual de retiro aplicando el IPC a partir de 1997, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no se pronunció al respecto, configurándose así el silencio administrativo negativo12.

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Folios 3 y 4 del cuaderno principal Folios 6 a 9 del cuaderno principal

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3.4. El caso concreto.

Para efectuar la revisión el fallo consultado, es necesario dividir el estudio del sub lite en dos partes: i) la reliquidación de la asignación mensual de retiro del actor conforme al monto de prima de actividad estipulado en el Decreto 4433 de 2004 y ii) la procedencia de la actualización de la asignación mensual de retiro aplicando el IPC a partir de 1997 cuando este sea más favorable que los incrementos ordenados por el Gobierno Nacional.

3.4.1. Prima de actividad

Se tiene que la A quo negó esta pretensión del libelo petitorio, aduciendo que al demandante no le asiste derecho a que se le reconozca un reajuste en su asignación de retiro por concepto de prima de actividad, porque la norma vigente al momento de la causación del derecho pensional no lo consagró así, como quiera que los efectos de las leyes por regla general rigen hacia el futuro, salvo que la misma ley disponga lo contrario.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se observa que mediante Resolución 2648 de 30 de mayo de 1984 al señor HERNANDO DELGADO MONCAYO le fue reconocida su asignación mensual de retiro, con base a un tiempo de servicio de 22 años, 3 meses y 8 días, incluidos los tiempos dobles reconocidos y los aumentos por año laboral13.

Para estudiar el caso concreto, encuentra la Sala necesario tratar inicialmente el análisis del precedente constitucional sobre el régimen pensional en el tiempo, para efectos de determinar si se encuentra o no afectado el principio de igualdad del actor; para luego realizar el estudio de la normatividad en materia de prima de actividad, profundizando en

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Folios 3 y 4 del cuaderno principal

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los argumentos esbozados por la parte demandante referidos al reajuste en porcentaje del 50% de la asignación de retiro.

3.4.1.1. El precedente Constitucional sobre el régimen pensional en el tiempo y su relación con el principio de igualdad para las personas que habían consolidado derechos en vigencia de regímenes anteriores.

La Corte Constitucional en Sentencia C- 924 del 6 de septiembre de 2005 declaró exequible el artículo 6° de la Ley marco 923 de 2004, ley que a su vez fue reglamentada respecto al régimen pensional y asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la vigencia del régimen pensional en el tiempo y su relación con el principio de igualdad para las personas que habían consolidado derechos en vigencia de regímenes anteriores.

En ese sentido la H. Corte señaló:

“La inconstitucionalidad que se propone por el actor se orienta a que se declare que, por un imperativo del principio constitucional de igualdad, los integrantes de la fuerza pública o sus beneficiarios cuya situación jurídica estaba vinculada al régimen pensional previo a la Ley 923 de 2004, tienen derecho de acceder a la pensión en las condiciones en ella previstas. Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente,

de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos

distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente. Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual no puede verse

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afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos. Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos”.

(…)

“El problema de constitucionalidad que plantea la demanda remite a la fecha a partir de la cual se dispuso sería aplicable el nuevo régimen que se expidiese con base en la Ley 923 de 2004 en materia de pensiones de invalidez y sobrevivencia de los miembros de la fuerza pública. Tal como se ha señalado, es posible que una ley tenga efectos retroactivos, pero siempre y cuando de ello no se deriven consecuencias lesivas para sus destinatarios. El mandato del artículo 48 de la Constitución sobre el carácter progresivo de la seguridad social, comporta que, el Estado, en la medida de lo posible, debe, no sólo ampliar la cobertura de los servicios, sino avanzar en el contenido y en la calidad de las prestaciones. En ese contexto, mientras no se trate de limitaciones que comporten retrocesos, para cuyo establecimiento se requiere la presencia de muy especiales condiciones y de una carga argumentativa muy sólida, es posible que por consideraciones presupuestales, determinados beneficios de contenido prestacional no se apliquen en un momento dado a todos aquellos que podrían considerarse como potenciales beneficiarios de los mismos. El límite en tales eventos estaría dado por la estimación más o menos ajustada del margen presupuestal disponible, condición que ahora viene impuesta por la legislación de presupuesto. De este modo, no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de corte, el siete de agosto de 2002. Por

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otra parte, como quiera que el régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas afectadas.”

Del anterior lineamiento jurisprudencial se deduce que no existe vulneración del principio de igualdad, porque se está en presencia de un conjunto de personas sometidas a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen pensional vigente en el momento en el que adquirieron el status.

Así mismo, en sentencia C-432-04 de 6 de mayo de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refirió a los regímenes especiales y a los beneficios prestacionales que cobijan a los integrantes de la fuerza pública en los siguientes términos:

“De lo expuesto podemos concluir que la existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente.

Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si

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permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores

del

Estado,

a

través

del

señalamiento

de

derechos

prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios. De lo contrario, esto es, si el objetivo de la prestación desborda los citados limites, el reconocimiento de dicha prestación resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio carente de una causa constitucional real y efectiva.”.

Del aparte jurisprudencial transcrito se colige, sin duda alguna, que el principio de igualdad no se vulnera por falta de aplicación del Decreto 4433 de 2004 - reglamentario ley 923 de 2004 - a situaciones consolidadas con anterioridad a la fecha en que entraron en vigencia dichas normas, porque – como se observó - se trata de personas sometidas a regímenes jurídicos distintos, cuya situación, en cada caso, debe resolverse conforme al régimen pensional vigente a la fecha en el que adquirieron su status de retirados.

3.4.1.2. De la normatividad que regula el tema de la prima de actividad para los miembros de la Policía Nacional

La prima de actividad es considerada como factor de cómputo en las asignaciones de actividad de la fuerza pública desde la expedición del Decreto Extraordinario 188 de 1968, artículo 4°. A partir de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2340 de 1971 se estableció para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente, la cual, para el caso que nos ocupa le fue reconocida en su asignación de retiro en el porcentaje ya expresado (15%), teniendo en cuenta que para el mes de mayo del año 1984 dicho factor de liquidación se encontraba vigente14.

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Folio 5 del cuaderno principal

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Posteriormente, el Decreto 2063 de agosto de 1984 modificó el porcentaje en que debía ser reconocida15, hasta que fue derogado expresamente en el artículo 179 del Decreto 97 de 198916.

Seguidamente el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, reguló lo concerniente a la prima de actividad para los agentes en servicio activo17. En ese sentido, el artículo 101 ibídem estableció una nueva forma de liquidación de misma para los agentes en servicio activo que se retiraran a partir de la fecha de expedición del citado decreto, artículo que la Sala se permite transcribir a continuación: “ARTÍCULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

- Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

- Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

- Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.”

“ARTÍCULO 99, Decreto 2063 de 1984. COMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

15

Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicios, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” “ARTÍCULO 179, del Artículo 97. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 2063 de 1984 y demás disposiciones que le sean contrarias y surte efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1989, con excepción de las vigencias específicas establecidas en este Decreto”

16

“ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.”

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No obstante que se dispuso el porcentaje de liquidación para los agentes de la Policía Nacional que se hubieran retirado en vigencia de la mencionada norma, seguidamente, es decir en el artículo 102 del Decreto 1213 de 1990 se determinó de manera expresa que a los agentes retirados antes del 24 de agosto de 1984 - como en el caso de actor quien se retiró en mayo de ese año -, se les computaría la prima de actividad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 ya citado, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 102. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

- En vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (8.5%).

- En vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).

- En vigencia fiscal de 1992 hasta el veinticinco por ciento (25%).

PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajustes de las prestaciones unitarias.”

Como se expuso, en el presente caso la controversia radica en que el demandante afirma tener derecho al reajuste de la prima de actividad en los términos previstos en el Decreto 4433 de 2004 y por ende a la reliquidación de su asignación de retiro, por tratarse dicha prima de un factor de liquidación, es decir solicita el reajuste de la prima de actividad al 50%, conforme lo determina el artículo 23 del citado decreto, que señala:

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“Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes

23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. (Destaca la Sala).

(…)

Dicha normativa no estableció para la prima de actividad como factor de liquidación de la asignación de retiro, un porcentaje en función del tiempo de servicios prestados; sin embargo esta variación o modificación en el porcentaje de esta partida para la liquidación de pensiones y asignaciones de retiro constituye una situación jurídicamente distinta a los supuestos normativos contemplados en el artículo 42 del Decreto 4433

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de 2004 a efecto de que opere el principio de oscilación en la forma como lo señala la norma, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Negrilla fuera de texto).

Es claro entonces que el Decreto 4433 del 2004 no contempló un aumento en la prima de actividad para los integrantes de la fuerza pública, sino que a partir de la vigencia de dicho decreto varió los factores de liquidación o montos que finalmente devienen en su asignación de retiro, en su pensión de invalidez o en su pensión de sobrevivientes.

No obstante que la parte actora manifestó, que en aplicación del principio de oscilación era posible que la modificación que introdujo el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 sobre el cómputo de la prima de actividad para la liquidación de la asignación de retiro, se hiciera extensiva a quienes - como el actor - ya les fue reconocida su asignación de retiro, reitera la Sala que si bien este decreto introdujo ciertas modificaciones respecto al solicitado factor de liquidación, como ya se expuso, sus efectos son aplicables a partir de la vigencia del mismo18.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso de autos no se trata de un aumento en el porcentaje de la prima de actividad que percibe el personal activo de la Policía Nacional, para que pueda darse aplicación al principio de oscilación en el incremento de la asignación de retiro reconocida al

demandante, no puede

tenerse

como válida la

aseveración hecha en el libelo petitorio, respecto a que a partir de la

18

Que es el presupuesto que consagra el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 para que proceda la aplicación del principio de oscilación.

18

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expedición del Decreto 4433 de 2004 se dispuso para el personal de agentes de la Policía una prima de actividad del 50%.

Las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 aplican para la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional que ingrese al escalafón a partir de la fecha de entrada de su vigencia, siendo importante resaltar que el artículo 45 señala que rige a partir de la fecha de su publicación, esto es el 31 de diciembre de 2004; luego sus efectos no podrían aplicarse de manera retroactiva al mes de marzo de 1977, fecha en que fuera reconocida al señor HERNANDO DELGADO MONCAYO la asignación de retiro.

Respecto a la prima de actividad como partida computable en las asignaciones de retiro, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que la prima de actividad desde su creación se ha establecido como una prestación a favor del personal activo de la Fuerza Pública y que posteriormente se convirtió en un factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. Así, precisó el máximo Tribunal que:19

“La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el

Sentencia de 26 de marzo de 2009 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Concejero Ponente, Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Radicación No. 0871-07.

19

19

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cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989”. (Negrillas fuera de texto).

El precitado pronunciamiento, permite evidenciar que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo encuentra como aplicable la norma vigente a la fecha de causación de esta prestación, cual es la fecha de retiro del agente de policía20.

Sobre el tema objeto de estudio, esta

Corporación en providencias

anteriores ya se había pronunciado21, negando las pretensiones de la demanda, en razón a que los actores ya tenían una situación definida y consolidada conforme a normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, sin que pueda entenderse la afectación de un derecho adquirido, pues precisamente esta prestación les fue reconocida bajo las normas vigentes para la época de su causación, derecho que a su vez fue respetado con la expedición de normas posteriores. Además - se agrega -, no se evidenció que el reajuste de la asignación de retiro solicitado tuviese como fundamento un incremento en la prima de actividad del personal activo, que es el presupuesto que consagra el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, para que proceda la aplicación del principio de oscilación.

Así pues, itera la Sala, que el reconocimiento de la asignación de retiro del señor HERNANDO DELGADO MONCAYO es una situación definida y consolidada conforme a normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, cuyos efectos no son retroactivos, sin que pueda

Sobre el mismo asunto la máxima corporación se ha pronunciado en similar sentido al transcrito. Véase sentencia del 16 de abril de 2009, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente, Dra. BLANCA LUZ RESTREPO CORDOBA, Radicación No. 2137-07) y sentencia del 16 de abril de 2009. Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección B, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación No. 2137 -07. 21 Ver sentencia del 26 de abril de 2012, Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente: 1900123-31-002-2008-00067-02. Actor LUIS FRANCO MOLINA HOYOS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA. y sentencia del 26 de abril de 2012, Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente: 19001233100220080016201. Actor DUMER MUÑOZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA. 20

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entenderse la afectación de un derecho adquirido, pues precisamente esta prestación le fue reconocida bajo las normas vigentes para la época de su causación, derecho que ha sido respetado con la expedición de normas posteriores.

Las conclusiones extraídas imponen la confirmación de este punto de la sentencia proferida por la Jueza de primera instancia.

3.4.2. La actualización de la asignación mensual de retiro

Para desatar este punto de la sentencia consultada, es necesario hacer un estudio del contenido de las disposiciones que regulan el régimen general de seguridad social y sus excepciones, toda vez que los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial.

El artículo 279 de la Ley 100 dispone:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas…” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, la Ley 238 de 1995 adicionó la norma antes transcrita, así:

“ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (Subraya fuera de texto)

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En concordancia con el parágrafo del artículo 279, los artículos 14 y 142 de la referida Ley 100 disponen:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”.

ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994…”. (El texto entre paréntesis y negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994)

El Decreto 4433 DE 2004, promulgado el 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableció: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad

para

cada grado.

En ningún caso las

asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Subraya y negrilla fuera de texto)

22

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El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

3.4.2.1. La prescripción en el presente caso

El artículo 2535 del Código Civil estipula que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales.

El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula: “ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual” (…)

Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado22:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Sub-Sección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 0628-08, actor Carlos Humberto Ronderos Izquierdo y Sentencia de 28 de junio de 2012. Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Expediente: 1012-2011 Actor: Ligia Rivero de Espitia. 22

23

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De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar.

Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a

desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos Reglamentarios.

Respecto

del

poder

reglamentario

oportunidades ha sostenido

23

esta

Corporación

en

anteriores

que: “… si bien el poder reglamentario está

implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…”

“Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 23

Expediente N° 5393 del 15de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.

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4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”

Teniendo en cuenta lo descrito, se tiene que la asignación de retiro es una prestación de carácter imprescriptible, por ello su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes trascrito es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral.

3.4.2.2. Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en la aplicación del reajuste pensional teniendo en cuenta el IPC, para el personal retirado de la fuerza pública.

Observa la Sala que son diversos los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública conforme al índice de precios al consumidor, según lo regula la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1999 y en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública.

Sobre el particular, el máximo Tribunal ha señalado24:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 1142-2008, Actor Edgar Marino Motta Vargas.

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“Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”.

En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995.

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De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes:

“Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8

En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,9 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C.

En otro aparte jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado10:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: 0813-2009, Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8

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“Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...)

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.”

Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro para los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y por lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, que se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública.

Ahora bien, respecto a la temporalidad del reajuste en aplicación del índice de precios al consumidor, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en reciente jurisprudencia señaló25:

25

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de junio de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 1012-2011. En el mismo sentido ver sentencia del 19 de abril de 2012, Rad No. 25000-23-25-000-2008-00886-01. M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

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“(…) Se precisa así como lo hizo el tribunal, que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de reajuste así:

ART. 42. —Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

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En sede de tutela, la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido la de otorgar el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes cuando los Tribunales Administrativos no han ordenado de manera acertada el reajuste de sus asignaciones mensuales de retiro. Así, en sentencia de tutela de 10 de octubre de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Radicación número:

11001-03-15-000-2011-01432-01(AC),

precedente

jurisprudencial

sobre

el

tema,

hizo bajo

referencia las

al

siguientes

consideraciones:

“En efecto, advierte la Sala, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección

Segunda,

Subsección

“C”),

desconoció

el

precedente

jurisprudencial ampliamente tratado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento del reajuste de la mesada pensional con base en el IPC, dentro del régimen especial de la policía y de las fuerzas militares, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2012, pues negó dicho reajuste por considerar que las mesadas pensionales y la reliquidación de las mismas se encontraban prescritas, pese a que el precedente judicial vertical es claro al afirmar que los miembros de la fuerza pública tienen derecho al reajuste de su mesada pensional conforme al IPC cuando este es mayor a la aplicación del principio de oscilación entre los años 1997 y 2004, a pesar de que no tengan derecho al pago de la diferencia de estas por haber operado la prescripción de la mesada. Por tanto es claro que el Tribunal al momento de proferir sentencia, tenía la obligación de respetar el precedente jurisprudencial sobre el tema y realizar el análisis sobre el reajuste de las mesadas pensionales entre los años 1997 y 2004, en lo concerniente a la diferencia entre el IPC y el principio de oscilación, en razón a la afectación del valor de las mesadas pensionales causadas posteriormente. “ (Se Destaca)

De igual forma, en otro fallo de tutela se pronunció de la siguiente manera:

“Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas,

30

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por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años , aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes.

Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección.

(…)

En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo”.26 (Se Destaca)

Sentencia del 7 de marzo de 2012, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Radicación número: 1100103-15-000-2012-00240-00(AC).

26

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Respecto del principio de la favorabilidad, el H. Consejo de Estado ha señalado27:

(…)

“Quiere decir entonces, que al estar el señor Gonzalo Castillo Lancheros solicitando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el reajuste de su asignación de retiro para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, y en consecuencia el pago de las diferencias que se deriven de dicha operación; tenía la autoridad judicial accionada el deber de establecer para qué años era más favorable aplicar el régimen general pensional sobre el especial, en la medida en que esta diferencia incide en la liquidación de la asignación mensual que se le paga al accionante.

Lo anterior dado que es claro que existe una diferencia entre el valor de la asignación pagada en aplicación del principio de oscilación en el período 1997-2004 y lo que debió cancelarse si se hubiera utilizado el IPC, diferencias que no se pueden pagar por estar prescritas pero que objetivamente obligan a la entidad demandada a establecer una base de liquidación superior desde el año 2004. (Se destaca)

Ahora, en cuanto a la incidencia de las mesadas reliquidadas en los pagos futuros manifestó el máximo Tribunal28:

“Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por la autoridad judicial enjuiciada si bien estuvo bien argumentado al señalar que el derecho pensional es imprescriptible y que lo que prescriben son las mesadas o diferencias, no fue debidamente aplicado al caso concreto, pues debió efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004, incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el Sentencia de 15 de marzo de 2012. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00180-00(AC). En igual sentido se profirió el fallo al que esta Corporación hace referencia en la nota al píe de pagina No. 15.

27

Sentencia de 29 de marzo de 2012. Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00314-00(AC).

28

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actor en la actualidad, situación que no ocurrió, pues el tribunal se limitó a declarar la prescripción sin analizar esta circunstancia.

“…Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental de la accionante, como beneficiaria del señor Luis Enrique Muñoz Castro, en tanto se observa que en la providencia referida el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó erradamente el término de prescripción cuatrienal

previsto

para

reclamar

el

pago

de

las

diferencias

correspondientes y dispuso que no hay derecho al reconocimiento por prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho al incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento porcentual incide en las mesadas futuras.” (Se destaca)

Teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales sobre el tema, se entrará a realizar el análisis de los presupuestos facticos y probatorios que sustentan la presente acción.

Como se precisó en la demanda, la parte actora reclama la aplicación del reajuste o actualización de la asignación de retiro observando lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4º de 1992, por lo que teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia relacionada, se entrará a determinar qué régimen es más favorable al accionante y la prosperidad o no de sus pretensiones.

Para tal efecto, se tendrán en cuenta los incrementos de la asignación de retiro del actor - que ostentaba el grado de agente al momento del retiro durante las vigencias de los años 1997 a 2004, para determinar el reajuste de la prestación mediante el régimen de oscilación; y por otra parte, se tendrá el reajuste realizado con base en los porcentajes de IPC certificados por el DANE29, esto para identificar la diferencia porcentual entre estos dos

29www.dane.gov.co

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sistemas de la forma como lo ha hecho el H. Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre el tema30.

DIFERENCIA PORCENTUAL OSCILACIÓN AÑO 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

DECRETO No. 122 (16 de enero) 58 (10 de enero) 062 (8 de enero) 2724 (27 de diciembre) 2737 (17 de diciembre) 745 (17 de abril) 3552 (10 de diciembre) 4158 (10 de diciembre)

% 18,86% 17,96% 14,91% 9,23% 9,00% 5,99% 7,00% 6,48%

IPC % 21,63% 17,68% 16,70% 9,23% 8,75% 7,65% 6,99% 6,49%

Como se observa, resulta más favorable para el demandante el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor por los años 1997, 1999, 2002 y 2004.

Del estudio de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso anteriormente relacionada -, se concluye que es pertinente aplicar al actor los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció expresamente que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993,

para los pensionados de los

sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan incluidos los miembros de la Policía Nacional”.

30 Ver Sentencia de 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp: 11772010; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1361-2011; Sentencia de 19 de abril de 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Exp: 1778-11; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1012-2011.

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Entonces, para el caso sub examine se tiene que la base pensional ha sufrido modificaciones desde el año 1997, debido a la aplicación del IPC y por tanto este incremento tiene incidencia en los pagos futuros. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló31:

“Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor a la base de liquidación de la mesada pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales.

Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional32:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.”

Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya

incrementando

de

manera

cíclica

y

a

futuro

de

manera

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “a”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 27 de enero 2011, Radicación número: 25000-23-25000-2007-00141-01(1479-09). 32 Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 31

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ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades33 las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado.

En consecuencia, se modificará el numeral 4° de la providencia objeto de estudio, en el sentido de ordenar que las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el caso.”

Como bien lo determinó el A quo, el reajuste debe ordenarse desde el año 1997 acorde con la solicitud elevada ante CASUR y con la demanda, habida cuenta que aun cuando la entidad demandada no está obligada a pagar las diferencias prescritas, eso no significa que el derecho al reajuste también haya sido objeto de prescripción, pues éste sirve de base para el incremento realizado en el año de 1998 y así en lo sucesivo. Lo anterior en el entendido de que - como ya se expuso - se prescribieron las mesadas pensionales no reclamadas, mas no así el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de la asignación mensual de retiro.

De igual forma, tuvo en cuenta el hecho de que al acceder a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, implica que tal monto se va incrementando de manera cíclica y a futuro, pues las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Precisando que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde el año de 1997, con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor - IPC -, es claro que este 33 Sentencia N° 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09) Actor Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado.

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incremento incide en los pagos futuros, pero condicionando el pago de dicho reajuste por aplicación de la prescripción cuatrienal - previa reliquidación desde 1997- desde el 17 de julio de 2005 hacia futuro, habida cuenta de que la solicitud ante CASUR se radicó el 17 de julio de 200934 y de que este incremento no se agota en un tiempo determinado.

En consecuencia, conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta está acorde con las disposiciones legales que regulan la materia y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado a la que se hizo referencia, se impone su confirmación.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO:

CONFIRMAR la Sentencia de 29 de noviembre de 2011

proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

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Folios 6 a 9 del cuaderno principal

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

38

MAGNOLIA CORTES CARDOZO