SANCIONES URBANÍSTICAS - Graduación según la gravedad de infracción / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - El establecimiento de sanciones urbanísticas de carácter policivo no contraría normas constitucionales / LICENCIAS DE CONSTRUCCION - Es requisito previo so pena de las sanciones urbanísticas La Sala no comparte los razonamientos de la parte recurrente sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 66 de la ley 9 de 1989, pues lo que ésta considera como consagración del arbitrio de la autoridad administrativa por no existir dosificación de la sanción, que es la razón del cargo, no corresponde a la realidad normativa porque allí se consagra una sanción mínima y una sanción máxima, facultándose a la autoridad para graduarla en los casos concretos, de acuerdo con la gravedad de la infracción. El establecimiento de sanciones de carácter policivo, per se, como son las del asunto sub judice, es una facultad propia del legislador, cuyo ejercicio no contraría normas constitucionales. La providencia impugnada tuvo unos fundamentos de hecho consistentes en la construcción no autorizada de un tercer piso de un edificio destruido parcialmente por un incendio, en contravención de las normas legales en la materia, situación que el recurrente no discute, aun cuando en su demanda trató de justificar por presuntas razones de seguridad colectiva, las cuales resultaban a todas luces inadmisibles. No puede el ciudadano, so pretexto de que la autoridad no ha respondido una petición, sobre la cual no existe además prueba idónea de que haya sido presentada, tomar la ley por su propia mano y decidir sobre asuntos que necesitan de autorización administrativa previa para realizarse, tal como sucede con las licencias de construcción. Esa actitud de la parte actora fue censurable y ameritaba ampliamente la sanción que ahora se controvierte.

CONSEJO DE ESTADO SALA DELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo del dos mil (2.000) Radicación número : 4799 Actor: ALBERTO TORRES PALIS

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de marzo de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA ALBERTO ENRIQUE TORRES PALIS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, demanda al Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina y solicita que se acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 490 (sin fecha) del mes de marzo de 1997, del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se ordena una demolición; - Que se decrete la nulidad de la Resolución Núm. 829 de 13 de mayo de 1997, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución anterior, modificándola en el sentido de imponer una multa y de ordenar el sellamiento del tercer piso del inmueble en cuestión y se declara agotada la vía gubernativa; - Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 1296 de julio 16 de 1997, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución Núm. 829, en el sentido de confirmarla; - Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de dos mil ciento treinta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($2.138.400.000.oo), debidamente actualizados al día en que se produzca la sentencia, la cual deberá cumplirse en los términos establecidos en la ley. I. 1. 2. Hechos u omisiones de la demanda Las anteriores pretensiones están fundamentadas, según la parte actora, en los hechos que se resumen a continuación: El 13 de noviembre de 1994 un incendio destruyó el edificio “Centro Comercial Tropicana”, de propiedad del actor, quien solicitó autorización para “el cerramiento y techado” del tercer piso del inmueble, solicitud que no fue resuelta, razón por la que “procedió de inmediato” al cerramiento y techado del inmueble, con el fin de evitar un mayor debilitamiento de las estructuras de la edificación y de sus cimientos como consecuencia de encontrarse la obra expuesta a la intemperie, previniendo así una catástrofe de dimensiones imprevisibles. Mediante la Resolución Núm. 490 de 1997, el Gobernador ordenó la demolición del tercer piso del edificio Centro Comercial Tropicana, contra la cual se interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto por la Resolución Núm. 829, en el sentido de modificarla, sustituyendo la orden demolición por una multa. Contra esta resolución se interpuso el recurso de reposición, en cuanto a los puntos nuevos, con el fin de que se redujera el valor de la multa “por ser exorbitantemente desproporcionada con la gravedad de los hechos” e, igualmente, se solicitó la inaplicación del artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 (excepción de inconstitucionalidad), por vulnerar el principio de legalidad consagrado en la Constitución Política, el cual fue denegado. I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Artículos 4, 6, 23, 29, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 3, 6, 7, 8 y 9 del Código Contencioso Administrativo; 49 del Decreto 2150 de 1995, y 1, 2, 3 y 4 de la Ley 9ª de 1989. Con fundamento en el artículo 4 constitucional, se solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, ya que dicha norma faculta al funcionario que impone la sanción para actuar con base en su propio arbitrio, con criterio puramente subjetivo y personal, violando así de manera flagrante el debido proceso administrativo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, el mencionado artículo no señala los criterios para establecer la gravedad de la infracción urbanística, que permitan imponer la sanción correspondiente, lo cual vulnera los principios de legalidad y de seguridad jurídica que consagran los artículos 6, 121 y 123 constitucionales, de donde resulta imperioso inaplicar dicho artículo, pues crea incertidumbre en los asociados sobre las determinaciones que puede adoptar la administración. Esa situación tiene su explicación en el hecho de que la graduación de la sanción debía estar contenida en el plan de adecuación del plan de ordenamiento territorial, el cual no ha sido adoptado por negligencia e inoperancia de la Administración Departamental.

De otra parte, la Administración, invocando la sentencia de tutela T-284 de 1993, desestimó la excepción de inconstitucionalidad pedida, no pronunciándose así sobre los argumentos de fondo presentados. Ello constituye denegación de justicia y, por tanto, violación del artículo 229 constitucional. Finalmente, anota el demandante que se configuró una desviación de poder por parte del Gobernador, al graduar la gravedad de la infracción urbanística a su querer puramente subjetivo. I. 2. La sentencia recurrida Para denegar las pretensiones de la demanda, el tribunal a quo razonó así: El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 no atenta contra el principio de seguridad jurídica puesto que al quedar establecidos los topes mínimo y máximo de la multa, el administrado ya tiene una certeza sobre el valor con que puede ser multado. Asunto diferente es que la Administración haya sido facultada por la ley para determinar la gravedad de la falta y en la misma medida graduar el monto de la multa, lo cual transforma dicha facultad no en reglada sino en discrecional, dentro de los parámetros mínimo y máximo que la norma establece. Tampoco se observa violación del principio de legalidad puesto que, por el contrario, es la misma ley la que señala las conductas sancionables, determina los límites máximo y mínimo que permiten la cuantificación de la multa y asigna la facultad a determinada autoridad, ni se observa violación del debido proceso, ya que la ley puede dejar un margen de libertad en determinados casos para que la Administración actúe. No puede así prosperar la solicitud de excepción de inconstitucionalidad al no haber logrado acreditar el demandante razones jurídicas que den lugar a ella. En cuanto al desvío de poder, observa el tribunal a quo que al actor le fue otorgada licencia para reconstruir dos pisos, en razón de que en el edificio había ocurrido un incendio y, sin embargo, estaba construyendo un tercer piso, violando así los artículos 117 y 118 del Acuerdo 06 de 1984 y 66 de la Ley 9ª de 1989, lo que indica que la decisión no tuvo como fundamento motivaciones personales. En relación con la violación del debido proceso, con fundamento en la falta de graduación de la multa, para el tribunal a quo no resulta admisible, ya que el actor pretendió desconocer los conductos regulares para que se le expidiera la licencia de construcción. Es suficientemente claro que al no haber obtenido la licencia para construir el tercer piso y aún así haberlo construido, la ley define dicha conducta como sancionable y al haber ejercido su potestad sancionadora, dentro de los parámetros de discrecionalidad, la administración se ajustó a la ley, más si se tiene en cuenta la reiterada conducta del infractor en las dos visitas suficientemente espaciadas en el tiempo en las cuales se negó a suscribir las actas y desconoció las indicaciones de los funcionarios respectivos en relación con su proceder. De otra parte, frente al argumento de inaplicabilidad de las sanciones por no haberse expedido el Plan de Desarrollo y el Plan de Ordenamiento Territorial por las autoridades departamentales, no es de recibo, porque en la fecha de expedición de los actos demandados la Ley 9ª de 1989 y el Acuerdo Núm. 06 de 1984 eran las normas urbanísticas vigentes y la ausencia de los planes en mención no puede paralizar el ejercicio de la función de control de la Administración ni la vigencia y aplicación de las normas que asignan dicha función.

II.- EL RECURSO DE APELACION La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes razonamientos: Reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el alegato de conclusión sobre la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad como mecanismo de protección en todas las áreas del derecho y en todo tipo de actuación estatal, tendiente a garantizar la primacía de la Constitución sobre

normas de menor jerarquía que le sean contrarias. En efecto, el Gobernador impuso la sanción controvertida, fundamentado en su propio arbitrio, con criterio puramente personal y subjetivo, violando, desde luego, de manera flagrante y ostensible, el debido proceso administrativo. La obligatoriedad de inaplicar una norma cuando se advierte la inconstitucionalidad de ésta proviene del mandato del artículo 4 constitucional y no riñe con la existencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho. Finalmente, el recurrente se refiere a la conducta del Juez Segundo Promiscuo Municipal, la cual solicita un Magistrado que sea investigada, pues dicho Juez aplicó en un proceso de tutela la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, lo cual no es censurable.

III.- ACTUACION PROCESAL

Admitido el recurso de apelación por auto de 9 de julio de 1999, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, sin que se hicieran presentes los apoderados de las partes, ni tampoco el Procurador Delegado ante la Sección.

IV.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES En el asunto sub judice se impuso a la actora una sanción inicial de demolición del tercer piso de un inmueble, destruido parcialmente por causa de un incendio, por haber sido construido dicho piso sin licencia previa. Esa sanción fue luego, en desarrollo de los recursos de la vía gubernativa, sustituida por una multa. La decisión sancionatoria fue atacada judicialmente, solicitándose su nulidad, con el argumento de que la norma legal que le servía de fundamento era contraria a la Constitución y, en consecuencia, resultaba inaplicable. El tribunal de instancia denegó las pretensiones de la demanda, decisión ésta que fue apelada. El recurso de apelación retoma la argumentación expuesta en la demanda y reiterada en el alegato de conclusión en relación con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por considerar que las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 son contrarias a la Constitución, pues la dosificación en la imposición de las mismas depende del arbitrio de la autoridad competente, que en el asunto sub examine es el Gobernador del departamento. Dice la norma en comento: “Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia podrán imponer las siguientes sanciones urbanísticas, graduándolas según la gravedad de la infracción: “a) multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una, para quienes parcelen, urbanicen o construyan sin licencia, requiriéndola, o cuando ésta haya caducado, o en contravención a lo preceptuado en ella, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra, y la suspensión de servicios públicos excepto cuando exista prueba de la habitación permanente de personas en el predio.

“b) multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una, para quienes usen o destinen un inmueble a un fin distinto del previsto en la respectiva licencia o patente de funcionamiento, o para quienes usen un inmueble careciendo de ésta, estando obligados a obtenerla, además de la orden policiva de sellamiento del inmueble, y la suspensión de servicios públicos excepto cuando exista prueba de la habitación permanente de personas en el predio. “c) la demolición total o parcial del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas, y la demolición de la parte del inmueble no autorizada o construida en contravención a lo previsto en la licencia. “d) multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una, para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y bienes de uso público, o los encierren sin autorización de las autoridades de planeación o las administrativas en su defecto, además de la demolición del cerramiento. La autorización de cerramiento podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. “PARAGRAFO. Las multas se impondrán sucesivamente hasta que el infractor subsane la violación de la norma, adecuándose a ella. El producto de esta multas ingresará al Tesoro Municipal, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia, y se destinarán para la financiación de programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo si los hubiere. La violación de las reglamentaciones sobre usos del suelo en zonas de reserva agrícola continuará rigiéndose por el artículo 60 del Decreto Ley 1333 de 1986”.

La Sala no comparte los razonamientos de la parte recurrente sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma que acaba de transcribirse, pues lo que ésta considera como consagración del arbitrio de la autoridad administrativa por no existir dosificación de la sanción, que es la razón del cargo, no corresponde a la realidad normativa porque allí se consagra una sanción mínima y una sanción máxima, facultándose a la autoridad para graduarla en los casos concretos, de acuerdo con la gravedad de la infracción. Esa facultad de dosificación en cabeza de la autoridad administrativa, como lo anota con acierto el tribunal a quo, se enmarca dentro de lo discrecional, lo cual no significa libertad absoluta de la autoridad administrativa, pues los demás elementos propios del acto administrativo, como son la competencia, las formas, los motivos y la finalidad han sido regulados por la ley y no controvertidos por el actor, por lo que, en consecuencia, se consideran amparados por la presunción de legalidad. De otra parte, a pesar de que se aceptara, en gracia de discusión, que en este campo la discrecionalidad es inexistente, lo cual no corresponde a la realidad normativa, tampoco podría concluirse de allí que la norma en cuestión es contraria a la Constitución, pues el establecimiento de sanciones de carácter policivo, per se, como son las del asunto sub judice, es una facultad propia del legislador, cuyo ejercicio no contraría normas constitucionales. Cosa distinta sería que la sanción impuesta al infractor estuviera viciada de inconstitucionalidad o de ilegalidad por razones distintas a la invocada falta de graduación de la sanción, cargos éstos que no hace la parte recurrente, motivo este que no permite su análisis, pues toda su argumentación gira en torno a la idea de la inconstitucionalidad del artículo 66 de la Ley 9ª de 1989. La Sala observa, además, que la providencia impugnada tuvo unos fundamentos de hecho consistentes en la construcción no autorizada de un tercer piso de un edificio destruido parcialmente por un incendio, en contravención de las normas legales en la materia, situación que el recurrente no discute, aun cuando en su demanda trató de justificar por presuntas razones de seguridad colectiva, las cuales resultaban a todas luces inadmisibles. No puede el ciudadano, so pretexto de que la autoridad no ha respondido una petición, sobre la cual no existe además prueba idónea de que haya sido

presentada, tomar la ley por su propia mano y decidir sobre asuntos que necesitan de autorización administrativa previa para realizarse, tal como sucede con las licencias de construcción. Esa actitud de la parte actora fue censurable y ameritaba ampliamente la sanción que ahora se controvierte. Las razones expuestas son suficientes para no revocar la providencia recurrida y, por el contrario, confirmarla, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: Primero.- CONFIRMASE la providencia recurrida. Segundo.- CONDENASE en costas a la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de hoy dieciocho (18) de mayo del dos mil (2.000).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA