CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 327-13 EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO DE MACEO – ANTIOQUIA

AUTO No. 703 “POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO” Medellín, 24 de noviembre de 2014

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011, y la Resolución Interna 0596 del 04 de Abril de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, de la Contraloría General de Antioquia, a través de la suscrita

Contralora

Auxiliar

NUBIA

CECILIA

MONTOYA

ECHEVERRI,

comisionada por auto N° 539 del 03 de mayo de 2013, a proferir decisión de fondo en el proceso N° 327 de 2013, adelantado en la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO DE MACEO - ANTIOQUIA.

FUNDAMENTOS DE HECHO

El Contralor Auxiliar de Auditoría Integrada, mediante oficio No 2012300011573 del 21/12/2012, realizó el traslado a esta Área de Responsabilidad Fiscal del HALLAZGO No. 11 correspondiente a la Auditoria con Enfoque Integral practicada a las Empresas Públicas de Maceo E.S.P. para la vigencia 2012, Mediante auto N° 327- del 24 de junio de 2013, se dio apertura al proceso de Responsabilidad Fiscal 327-13 EMPRESAS PUBLICAS DEL MUNICIPIO DE MACEO ANTIOQUIA, con fundamento en el siguiente:

HECHO UNICO: En revisión de pagos de la contratación señalada en siguiente cuadro de la ESP Aguas de Maceo por valor de $149.883.719, se encontró que no le dieron Aplicación a lo ordenado en el Estatuto Tributario Municipal de Maceo aprobado mediante Acuerdo Municipal 020 de diciembre 09 de 2008, cuando no retuvieron lo correspondiente a las estampillas Pro Cultura, Pro Hospitales Públicos y Pro Centro de Bienestar del Anciano por un valor de $3.747.093 durante 2011, lo cual podría constituir un presunto detrimento patrimonial por tal suma. Ctto # CPS-001

Cttista Claudia Patricia Bermúdez Galeano

CPS-002

Carlos M. Zapata Villa

CPS-003

Luis Eduardo Alvarez Martínez

CPS-007 CPS-012 CPS-020 CPS-025 CPS-024 CPS-046 CPS-042

Sistemas Aries Didier Farley Sánchez V. Luz MagallyCañola Didier Farley Sánchez V. Diana María GálvisQuiceno Luis Eduardo Alvarez Martínez Yonne Restrepo

Objeto Prestación de servicios profesionales en asesoría jurídica Prestación de servicios profesionales en asesoría contable y tributaria Prestación de servicios profesionales en asesoría técnica y operativa en el sistema de acueducto alcantarillado y aseo Apoyo técnico y actualizaciones para el 2011 Orden de prestación de servicios relleno sanitario Prestación de servicios PGIRS Orden prestación Relleno Sanitario Prestación de servicios PGIRS Elaboración de estudios y manuales de acuerdo a los requerimientos Transporte de material y personal al relleno sanitario Tinajitas

Valor $ 16.800.000 16.800.000 30.000.000 5.200.000 330.650 7.500.000 570.000 7.500.000 7.000.000 770.000

CPS-022

Diana María GálvisQuiceno Jaime Dalberto Tobón

CPS-023

Diego Quiroz

Movimiento de tierra

1.400.000

CPS-038

Recolección de residuos sólidos en el alto de Diego Fernando Quiroz las Ruices y el corregimiento de la Susana época invernal

1.600.000

CPS-043

Martha Cecilia Pérez

Orden de servicio para apoyar el barrido de vías en las fiestas del cacao

637.000

CS-004

Sociedad Inversiones Hermanos Villegas y Asociados Ltdos.

Suministrar gasolina corriente aceites y aditivos, necesarios para garantizar la operación del vehículo compactador requerido para llevar a cabo la prestación del servicios de aseo en el municipio de maceo

8.000.000

CS-003ª

ACUATUBOS

Suministro de tubería para los diferentes entes

20.000.000

CS-019

José Romualdo Molina Reparación y suministro arreglo motobomba la Tobón brecha

1.280.000

CPS-006

Prestación de servicios PGIRS

5.000.000

Limpieza de manjoles municipio de maceo

1.760.000

Suministrar gasolina corriente aceites y aditivos, necesarios para garantizar la operación del vehículo compactador requerido para llevar a cabo la prestación del servicios de aseo en el municipio de maceo

CS-032ª

Sociedad Inversiones Hermanos Villegas y Asociados Ltdos.

CS-010

Oscar Fernando Tobón Suministro de implementos de aseo.

OC-027

Germán Antonio Chaverra Marín

Orden de compra madera chimeneas relleno sanitario

OC-028

Diego Fernando Quiroz

Orden de compra de piedra para la realización de chimeneas

550.000

OC-035

Diego Fernando Quiroz

Orden de servicio Compra 2 volquetadas de piedra

1.400.000

realización

TOTAL Contratación sujeto de Retención $ Valor dejado de retener $

10.561.600

4.959.469 265.000

149.883.719 3.747.093

El presunto daño patrimonial al Estado conforme a los hechos inicialmente relacionados se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($3.747.093,oo).

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA

Como Entidad afectada se ha identificado al MUNICIPIO DE MACEO ANTIOQUIA, como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla (Estatuto Tributario Municipal de Maceo aprobado mediante Acuerdo Municipal 020 de diciembre 09 de 2008).

PRESUNTOS RESPONSABLES

Nombre: Cédula: Cargo: Periodo: Dirección: Teléfono: Correo electrónico:

ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA 21.933.363 Gerente ESP Aguas de Maceo. 2008 - 2011 calle 35 N° 66 76 apto 601 Medellín 3108214551 [email protected]

VINCULACIÓN DEL GARANTE La Corte Constitucional, en la sentencia C-735 de 2003, destacó la razón de la vinculación de la compañía de seguros como tercero civilmente responsable, en los siguientes términos: “Así como ya lo explicó la Corte, cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal lo que está haciendo es atender el principio de economía procesal para asegurar el pago de la indemnización evitando un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la misma luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. La vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, que en ejercicio de su potestad de configuración legislativa bien podía adoptar el Congreso por estar ella íntimamente relacionada con el cumplimiento de los objetivos del juicio fiscal que regula la Ley 610 de 2000.”

Así las cosas, con ocasión de los procesos de responsabilidad fiscal iniciados por los organismos de control, éstos pueden disponer la vinculación de las aseguradoras como terceros civilmente responsables, respecto de todos aquellos contratos de seguro en los que una entidad estatal aparezca como tomadora, asegurada o beneficiaria.

Con fundamento en lo argumentado se vinculan como Tercero Civilmente responsables a LA ASEGURADORA SOLIDARIA, con NIT 860.524.654-6, de acuerdo a la Póliza Seguro de Manejo Global N°520-61-994000000038, expedida con una Vigencia desde el 28/04/2011 al 28/04/2012, por valor de $10.000.000.00.

Igualmente a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, con NIT 860.524.654-6, mediante la Póliza Multirriesgo N° 520-73-994000001169, con vigencia desde el 31/07/2012 al 31/07/2013, por valor de $23.162.915,50.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante Auto 539 del 03 de mayo de 2013, se comisionó al Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal para el conocimiento del Proceso de Responsabilidad Fiscal 327-13 adelantado en las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA. (Folio 130).

2. El Contralor comisionado profirió el Auto 327 del 24 de junio de 2013, a través del cual apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal 327-13 adelantado en las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA (Folio 131 a 134). 3. Notificación y comunicaciones a los implicados (folio 135 a 141).

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Frente a dicho hallazgo de auditoria, plasmado en el auto de apertura, Inicialmente se observa que en el material probatorio arrimado al proceso, concretamente en los folios 143 a 149, se observa que el citado Acuerdo Municipal 020 de diciembre 09 de 2008 por medio del cual se adopta el

Estatuto Tributario

Municipal de Maceo, contempla expresamente en los artículos 114 a 119 la Estampilla PRO-CULTURA, el recaudo, de este impuesto está a cargo de los funcionarios municipales así:

“ARTÍCULO 119. RESPONSABILIDAD

El recaudo de este impuesto quedara a cargo de los funcionarios municipales, que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo.

El incumplimiento de esta obligación se sancionara por la

autoridad disciplinaria correspondiente”.

Artículos 120 a 123 la Estampilla PRO-BIENESTAR DEL ANCIANO, el recaudo, de este impuesto está a cargo de los funcionarios municipales así: “ARTÍCULO 121. ELEMENTOS ESTAMPILLA PRO BINESTAR DEL ANCIANO Hecho Generador. Constituye hecho generador la suscripción de contratos por las modalidades de suministros, servicios, consultoría, Interventoria y obra pública. 1. Sujeto Activo. El Municipio es el sujeto activo del impuesto de estampilla Pro anciano que cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, determinación, discusión, devolución y cobro. 2. Sujeto Pasivo. Son sujetos pasivos los contratistas que suscriban contratos con el Municipio y sus entidades descentralizadas. 3. Causación. La estampilla se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago se efectuará en la Secretaría de Hacienda Tesorería Municipal. 4. Base Gravable. La base gravable está constituida por el valor bruto del contrato. 5. Tarifas. El cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago, equivalente al (0.5%) del valor total del respectivo pago.

Artículos 124 a 127 la Estampilla PRO-HOSPITALES PUBLICOS, el recaudo, de este impuesto está a cargo de los funcionarios municipales así: “ARTÍCULO 127. RESPONSABILIDAD

“El recaudo de este impuesto quedará a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. Deben ser girados a la Tesorería General del Departamento los 5 primeros días de cada mes”.

Los funcionarios municipales serán los responsables de realizar el recaudo de la estampilla.

Teniendo en cuenta lo anterior el Despacho en aras a garantizar el debido proceso, considero necesario revisar detalladamente el Acuerdo en mención con el hecho presuntamente causante del daño, para verificar la veracidad de lo expresado por la presunta investigada y además darle valor probatorio a lo mismo en aras de determinar si la conducta de la implicada en el ejercicio de su gestión fiscal, estuvo o no afectada por una conducta gravemente culposa o dolosa.

Sea lo primero hacer una referencia conceptual de lo que se entiende legalmente por el Proceso de Responsabilidad Fiscal, daño, culpa y responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal es definido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. Es de anotar que de acuerdo con decisión de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, la culpa debe ser grave.

Igualmente, debe reseñarse, que el objeto del hecho del Proceso de Responsabilidad Fiscal 327 de 2013 no puede ser otro que el establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000: “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo que fue regulado en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011.

La Ley 610 de 2000 en su artículo 5°, determina la responsabilidad fiscal a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: 

Un daño patrimonial al Estado.



Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que

realiza gestión fiscal. 

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Calidad de gestor fiscal:

Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

Responsabilidad Fiscal

Como ya se ha expuesto, al referir el hecho objeto de investigación del proceso de responsabilidad fiscal aquí aludido tiene como origen del presunto detrimento

patrimonial al Estado, la no retención durante la vigencia 2011, por parte de la EMPRESA

DE

SERVICIOS

PUBLICOS

DEL

MUNICIPIO

DE

MACEO

ANTIOQUIA, como entidad descentralizada del orden municipal, de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura, pro-hospitales y pro-bienestar del anciano, establecidas en el Acuerdo municipal 020 del 9 de diciembre de 2008 por medio del cual se adopta el Código de Rentas del Municipio de Maceo Antioquia.

El análisis de la situación antes descrita, exige tocar una serie de puntos que en su relación, permitirán sacar las necesarias conclusiones sobre el del proceso de responsabilidad fiscal 327 de 2013. 

Entidades descentralizadas

Dentro de la organización del Estado en Colombia, las entidades descentralizadas por servicios, son personas jurídicas que se encargan de prestar ciertos servicios especializados o técnicos, con autonomía, tienen sustento constitucional en el artículo 210 de la carta magna.

De manera general, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 señala que son entidades descentralizadas los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. (sn)

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS

Para efectos de encontrar respuesta a la situación jurídica planteada, tendremos

que indagar por la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios públicos. Respecto de la naturaleza jurídica de las Empresas de servicios públicos, Artículo 17 Ley 142 de 1994, señala que ".... Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.” ( Ahora bien, en cuanto al régimen laboral de los funcionarios de las Empresas de Servicios Públicos tenemos que el Artículo 41 de la misma Ley señala: “Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley”.

EMPRESAS

DE

SERVICIOS

PUBLICOS

CONDICIÓN

DE

SUJETOS

VIGILADOS POR PARTE DE LAS CONTRALORÍAS Se entiende como sujetos de control fiscal en el orden territorial, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 42 de 1993:

“…los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo.” De igual manera constituyen sujetos de control fiscal los particulares que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, como lo pregona el artículo 4 de la ley 42 de 1993. En este orden de ideas, de conformidad el artículo 272 incisos 1, 2 y 5 de la Constitución que consagran: “Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. .. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.” Concordante con las disposiciones citada el artículo 1 de la ley 610 de 2000, prevé que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas

adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y

establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado, en este caso a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO DE MACEO ANTIOQUIA.

Así las cosas, es claro para el Despacho que en el ámbito de competencia de la Contraloría General de Antioquia, otorgada por la disposiciones Constitucionales y legales citadas, se encuentra la vigilancia de la gestión fiscal de las Empresas de servicios públicos en tanto se tratan de entidades públicas del nivel descentralizado departamental o municipal, como anteriormente se explicó.



Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales

El artículo 178 de la Ley 4 de 1913 establece: “Sancionado un acuerdo, será publicado por bando, en un día de concurso y en el periódico oficial del municipio, si lo hubiere, y desde ese día principia su observancia, a menos que el mismo acuerdo disponga otra cosa”.

El Decreto 1333 de 1986, en los Artículos 115, 116 y 117, preceptúa respectivamente: Artículo 115, “Sancionado un acuerdo será publicado en el respectivo Diario, Gaceta o boletín Oficiales si los hubiere, o por bando en un día de concurso”; artículo 116, “Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción” y artículo 117, “Dentro de los tres (3) días siguientes al de la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al Gobernador del Departamento para su revisión jurídica. La revisión aquí ordenada no suspende los efectos de los acuerdos”.

La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el Acuerdo, este será publicado: “Publicación. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción”.



Principio de publicidad

En materia de publicidad partimos de lo establecido en el artículo 209 constitucional: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Por lo tanto, cumplir con la publicidad de los actos administrativos de carácter general no puede entenderse como un simple formalismo, pues se trata de cumplir con un principio de rango constitucional.

La publicación es el mecanismo que permite dar fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir efectos jurídicos, de regir, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a particulares, o sea obligatorios, eficaces.

Sobre el anterior asunto la jurisprudencia ha sido reiterativa, citando los siguientes apartes solo a manera de ejemplo: Sí “el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo sentido contrario”; la publicación “tiene como finalidad rodear de garantías a los administrados y a la ciudadanía en general, en relación con la aplicación y obligatoriedad de los mismos”; “Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades”; “En esta medida, el

principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan directamente” y “el acto de publicación de la ley, se evidencia como "requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad)”.1 La realización del principio de publicidad “Requiere de las autoridades y de la administración, una labor efectiva y diligente para alcanzar el objetivo de dar a conocer el contenido de sus decisiones a los ciudadanos”.2

Lo anterior indica que se cumplió con las exigencias legales al respecto, no se pone por lo tanto, en duda la obligatoriedad del Acuerdo y su oponibilidad a terceros. 

Acuerdo 020 del 09 de diciembre de 2008 Estampillas pro cultura, probienestar del anciano y pro-hospitales.

Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008 “NORMATIVIDAD SUSTANTIVA TRIBUTARIA, EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y EL RÉGIMEN SANCIONATORIO

TRIBUTARIO

PARA

EL

MUNICIPIO

DE

MACEO

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”

Ahora en lo atinente a la adopción las Estampillas pro cultura, pro-bienestar del anciano y pro-hospitales, adoptado mediante acuerdo 015 de 2008, estatuto tributario municipal obrante a folio 143 a 149, Inicialmente es del caso recordar que a la hora de establecer estos tributos se deben indicar de manera clara los siguientes elementos: ley que autoriza, el hecho generador, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa, la liquidación, los responsables del recaudo, y la administración y control.

1 2

Corte Constitucional Sentencia C-957/99. Corte Constitucional Sentencia C-012/13

En el Acuerdo Municipal 020 del 09 de diciembre de 2008, de manera general, consagra los elementos esenciales de la estructura del tributo, como son ley que autoriza, causación, hecho generador, sujetos activo y pasivo, base gravable y tarifa.

El análisis del Acuerdo Municipal 020 de 2008, en lo que tiene que ver con la mencionadas estampillas, permite presentar las siguientes consideraciones:

Está suficientemente claro y por ende no admite discusión, que el sujeto activo es el Municipio de Maceo, “como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla”

y

se dispuso en el mismo estatuto tributario municipal, que los

funcionarios municipales, serán los responsables de realizar el recaudo de las estampillas referidas.

Tampoco en el caso de la administración y destinación de los recursos de la estampillas pro cultura, pro-bienestar del anciano y pro hospitales, tiene intervención las EMPRESAS PÚBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA, lo que se suma a lo reseñado de que no ostenta el carácter de sujeto activo.

Estando claro este aspecto, quedan por analizar entonces, los asuntos referidos al cobro, pago retención o recaudo de los valores correspondientes a esta estampilla, para lo cual se parte de la definición de cada uno de éstos conceptos.

Cobro: Acción y resultado de cobrar, o sea de percibir una cantidad adeudada, de recibir una cosa, en especial dinero, como pago de algo; Pago: El Pago es el cumplimiento de la obligación, a través del cual se extingue ésta, satisfaciendo el interés del acreedor y liberando al deudor y Recaudo: Acción de recaudar, o sea de cobrar o percibir dinero.

Para ubicar el papel de las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA, frente a este tributo, estampillas pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales es necesario partir de que la relación tributaria se traba entre el sujeto activo de los mismos esto es el Municipio de Maceo Antioquia y los sujetos

pasivos, “Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas o entidades con quien suscriba el contrato, facturas o cuentas de cobro”. Lo anterior indica que para el asunto cuestionado en el proceso, “la Entidad no aplicó la respectivas retenciones”, las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA ostenta el papel de intermediario en el proceso de cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que de inmediato remite al Acuerdo municipal 020 de 2008 en lo referente a los asuntos de pago, responsabilidades, retenciones y recaudos.

Del análisis antes realizado en este escrito, se concluye que no es explícito el Acuerdo Municipal 020 de 2008 en el papel de los entes descentralizados en cuanto a los asuntos referidos al cobro, pago y recaudo de las mencionadas estampillas.

Sobre las estampillas mencionadas para el caso de la E.S.P, cómo entender que es los funcionarios municipales, son los responsables de realizar el recaudo de las estampillas, al momento de efectuar el pago de los contratos sujetos a este gravamen estando el recaudo a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. Para este interrogante es lógica entender que en el caso de los contratos realizados con los entes descentralizados, son los funcionarios de éstas entidades los que intervienen en estos actos, pero sí la acción de recaudar consiste en cobrar el pago y éste debe hacerse ante la administración municipal, no tienen los funcionarios de los entes descentralizados el papel de recaudadores.

Es reiterativo el Acuerdo 020 de 2008, en cuanto a que son los funcionarios municipales, los responsables del recaudo por concepto de las estampilla Pro Cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales, por tanto la obligación como GESTOR FISCAL en el hecho investigado es la Administración Municipal de Maceo Antioquia, quien era de conformidad con el Acuerdo Municipal, el cual está blindado de la presunción de legalidad, encargado de gestionar el

pago o

deducción del porcentaje de estampillas, generándose con ello, una situación no

clara para los entes descentralizados, como es el caso de las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO ANTIOQUIA; pues cómo compaginar que el recaudo deba realizarse por los funcionarios municipales y el cobro se de en la retención en las órdenes de pago.

Por el espíritu de la normatividad contenida en el Acuerdo municipal, suficientemente

analizada,

se

puede

concluir

claramente

que,

el

Acto

Administrativo proferido por el Honorable Concejo Municipal, no entrega de manera expresa y explícita obligaciones a las entidades descentralizadas, en lo que tiene que ver con el cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales; menos lo hace a las EMPRESAS PUBLICAS DE MACEO, pues solo aparece una referencia a las entidades descentralizadas, “Hecho Generador. Lo constituye la suscripción de contratos con la Administración municipal, Concejo municipal, Personería y entidades descentralizadas del orden municipal”.

Se presenta un vació que reclama establecer algún tipo de orientación, o de reglamentación, y procedimiento por parte del Concejo Municipal de Maceo Antioquia, o por la misma administración obligada al recaudo de las estampillas, entendido en determinar claramente el sujeto activo de estos tributos y encargado de su administración, de tal manera que se posibilite que los entes descentralizados jueguen su papel en el proceso de cumplir estrictamente el Acuerdo, por ejemplo podrían remitir la cuenta a la administración municipal para proceder a liquidar el cobro para el recaudo y así cumplir con la obligación tributaria, en razón que no basta con la publicación, pues con esta publicación se hizo exigible y aplicable frente a terceros, pero para el caso del papel a cumplir por los entes descentralizados se requería que la administración municipal llenara los vacíos presentados con algún tipo de reglamentación o directriz, o gestión, situación que ignoró por completo y desde esta óptica la administración deja de lado lo establecido por el artículo 209 constitucional antes citado, establece que “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

Para ilustrar y soportar las anteriores afirmaciones, el Despacho trae a colación las siguientes citas con resaltados fuera del texto original: 

Corte constitucional

“La doctrina y la jurisprudencia hacen consenso al definir la obligación tributaria como un vínculo jurídico entre el Estado y las personas, en virtud del cual éstas tienen para con el mismo el cumplimiento de una prestación que se desdobla en dar, hacer y no hacer. (…) “Retomemos ahora la figura del agente retenedor, en tanto sujeto individualmente considerado, y con total prescindencia de su carácter de contribuyente o no contribuyente. Es decir, examinemos al agente retenedor en su expresión fiscal

de

mero

intermediario

entre

los

extremos

Contribuyente

y

Administración Tributaria, y por tanto, desligado que cualquier obligación de dar en el plano impositivo. “Pues bien, el agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor, (…) “La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras.

Siendo entendido que la no

consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios”.3 

Ministerio de Hacienda

“En general, la relación jurídico-tributaria que se origina a partir de las normas que determinan los diferentes elementos del tributo se establece entre el municipio, 3

Corte Constitucional. Sentencia C-099/03

como sujeto activo, y cada uno de los sujetos pasivos que incurran en el hecho generador del impuesto. De tal manera que corresponde al sujeto pasivo cumplir con la obligación tributaria de acuerdo con dichas normas y con su realidad jurídica y económica. (…) “En este mismo sentido en el oficio 21281 de 2007 esta subdirección manifestó: “Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.” “Por tanto, debe ser examinada la normatividad del municipio que establece el impuesto de alumbrado público, particularmente, en relación con el papel que cumple la empresa electrificadora como recaudadora del impuesto. (…) “El municipio puede designar como agente retenedor o como responsable de la liquidación y recaudo de sus impuestos a las entidades que de acuerdo con los elementos estructurales del respectivo impuesto sirvan para ese propósito, siempre y cuando establezca normas inequívocas de liquidación del mismo”. 4 

Conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal

4

Ministerio de Hacienda. Dirección General de Apoyo Fiscal. 031851-14-11-07. Tema: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Empresas de energía - Recaudo

Al respecto, es de señalar que el soporte o fundamento constitucional de la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, está contenido en los artículos 6 y 122 de la Constitución Política de Colombia, los cuales respectivamente establecen: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por las misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y “no habrá empleo público que no tenga función detallada en la ley o reglamento”.

En

aplicación de

los preceptos constitucionales

antes citados, y muy

particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

En cuanto a la responsabilidad por omisiones, que es el caso en análisis, en las funciones asignadas, el Consejo de Estado, señalo: “Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta”.5

En el caso de la Ley 610 de 2000, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, para determinar la responsabilidad del gestor fiscal, se exige la demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió éste, como factor determinante para la causación del detrimento patrimonial; se trata, por lo tanto, de afirmar la responsabilidad subjetiva del gestor 5

Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, 26 de marzo de 2008

fiscal, quien está llamado a resarcir el daño patrimonial, en caso de serle imputable a título de dolo o culpa grave.

Se reitera que de conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o de manera dolosa.

Culpa grave o dolo:

Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. El dolo, según Enneccerus: “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber”.6

Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente.

El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000, por lo que debemos remitirnos al Código Civil donde se acoge el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave, así: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

6

Corte Constitucional. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001

Para graduar la culpa como grave en el actuar de los funcionarios públicos, la omisión debe tener el carácter de inexcusable.

Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo 63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.

Es la que no comete un buen administrador,

corresponde a una diligencia mediana. Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión. Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad.

Lo anterior ha sido interpretado por el Consejo de Estado, de la siguiente manera: “Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de

sus

actuaciones

dolosas

o

gravemente

culposas

comporta

necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas

mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública” (Negrillas fuera de texto).7 “Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración

al

deber

de

diligencia

y

cuidado

que

le

era

exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos

7

Consejo de Estado. Sentencia de 28 de abril de 2010. Consejera Ponente Myrian Guerrero de Escobar. Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01

que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo”. 8 

Conducta de los presuntos responsables

Desde los hallazgos realizados por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, se ha cuestionado al presunto responsable aquí señalado en calidad de Gerente de la E.S.P para la época de los hechos, respecto a la no realización de las retenciones exigidas por el Acuerdo Municipal N°. 020 de 2008, por concepto de las estampillas pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales durante la vigencia 2010.

En el caso concreto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 327-13, el mismo que ha venido cuestionando el actuar del Gerente de la ESP para la época de los hechos, debe inicialmente, determinarse su calidad de gestor fiscal y luego realizar una valoración de la conducta desplegada por ésta en referencia a las estampillas motivo del proceso.

El presunto implicado, en su calidad de Gerente de la ESP del Municipio de Maceo-Antioquia, tenía en su momento la calidad de Representante Legal de la entidad descentralizada del orden municipal y Ordenador del Gasto de la misma; si nos atenemos a lo preceptuado por el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dentro de las funciones como Gerente actuaban como gestores fiscales, dado que con respecto al presupuesto de la ESP, tomaba decisiones y realizaba acciones de administrador y ordenador del gasto.

Ahora bien, se hace necesario hacer una valoración de la conducta del funcionario determinado como presunto responsable del detrimento patrimonial al estado, según lo señalado hasta ahora en el proceso, conducta que no está desligada de los elementos ya presentados en los puntos donde se analizó la publicidad del Acuerdo, el papel de la ESE frente a las estampillas y la posición del Municipio, totalmente pasiva, respecto al actuar de la ESP en la relación con el recaudo de – 8

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933).

Estampillas. Debe determinar el Despacho en éste caso, sí efectivamente se dio un comportamiento omisivo del presunto responsable que pueda calificarse como un obrar a título de culpa grave, elemento estructural y por lo tanto necesario, para indilgar responsabilidad fiscal.

El implicado en calidad de Gerente que en su momento tuvo su desempeño en la ESP, teniendo en cuenta su poder decisorio en calidad de gestor fiscal, omitieron la realización de actividades necesarias para que la ESP cumpliera su rol en relación al cobro, de las estampillas, sin embargo de acuerdo a lo establecido sobre la redacción del Acuerdo y la posición del Municipio frente al papel de las entidades descentralizadas en relación a los tributos, debe valorarse su conducta en referencia al reproche establecido a lo largo del proceso: “la entidad no aplicó las respectivas retenciones” por concepto de las estampillas pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales establecidas en el Código de Rentas Municipal.

Al respecto de lo antes expuesto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalo: “Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago”; es en este punto donde debe centrarse el análisis, y al respecto han quedado suficientemente claros los vacíos en la redacción del Acuerdo, no pudiendo decir que los aquí implicados, en calidad de presuntos responsables obraran con culpa grave porque “la entidad no aplicó las respectivas retenciones” por concepto de las estampillas, cuando el Acuerdo no le entrega de manera expresa esta labor y antes por el contrario, en el caso de la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales, donde se determina la calidad de sujeto activo del municipio cuando establece, la responsabilidad en funcionarios municipales de Maceo, frente al recaudo de los tributos aquí referidos.

El reproche por lo tanto no sería el no cumplimiento del deber de retener los valores correspondientes a las estampillas, sino el no haber cumplido el rol la ESP

en el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas, siempre partiendo de lo establecido en el Acuerdo 020 de 2008, y en ese marco determinar el grado de responsabilidad de los implicados en este proceso.

Como ya se ha expresado, no basta indilgar culpa de manera general para determinar la responsabilidad fiscal, se requiere graduar esta culpa, y solo en el caso de que calificación de culpa grave se podrá llamar a responder fiscalmente exigiendo el resarcimiento del daño causado a los intereses patrimoniales del Estado.

En este caso particular, del proceso de responsabilidad fiscal 327 de 2013, para determinar la presencia o no de culpa grave, no puede desligarse el comportamiento de la presunta responsable de las situaciones presentadas con el Acuerdo 020 de 2008, en lo que tiene que ver con el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas en cuestión; el rol de la ESP en ese proceso y el papel en el mismo, del Municipio como sujeto activo en la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales.

Teniendo en cuenta que no existe requerimiento alguno de la Administración Municipal a la ESP, frente al recaudo de las estampillas, podríamos concluir; que se presenta un nivel de confusión sobre el papel de la ESP en referencia a estos tributos; confusión a la que se suma una redacción desafortunada del Acuerdo en lo que tiene que ver con el rol de las entidades descentralizadas en cuanto al recaudo y la posición del Municipio que no ha asumido como debería haberlo hecho, su papel de sujeto activo tal y como lo establecen las leyes y el mismo Acuerdo 020 de 2008, informando a las entidades descentralizadas de sus responsabilidades, orientando o reglamentando la manera de cumplirlas y haciendo los requerimientos del caso para su cumplimiento en atención precisamente a los artículos del mismo estatuto tributario municipal, que se reitera determina la responsabilidad de recaudo de las estampillas a los funcionarios municipales del Municipio de Maceo Antioquia.

De acuerdo a diversos doctrinantes, la voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección con ayuda de la conciencia, es lo que se denomina toma de decisiones; para tomar las decisiones el ser humano realiza un proceso mental, aplicando criterios de elección y en ese proceso de decisión influyen elementos internos y externos al individuo; lo antes planteado permite afirmar entonces, que la valoración de la conducta de una persona no se puede hacer de una manera simplista y mucho menos cuando se trata de establecer el grado de culpabilidad de la misma.

No puede entenderse la voluntad como un simple ejercicio intelectual, debe mirarse como un asunto complejo en el que como se ha dicho, inciden una serie de condicionantes internos y externos a la persona que determinan sus decisiones. Si en la voluntad de los aquí implicados como presuntos responsables deben considerarse a la hora de valorar su conducta, otros factores ya nombrados, como la redacción del Acuerdo que no le entrega de manera expresa la función recaudadora a la ESP, la posición pasiva del municipio frente al papel de la ESP en estos asuntos. Si el Acuerdo Municipal 020 de 2008 no señala de manera clara y expresa la obligación de la ESP como recaudadora de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales, falta uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del funcionario, o sea “la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa”, no se puede por lo tanto atribuir responsabilidad fiscal a los presuntos responsables por “no aplicación de las respectivas retenciones”, tal y como quedo establecido en el Auto de Apertura.

Sí de todo lo expuesto, se concluye que el actuar omisivo de los implicados tuvo que ver con el no cumplimiento del papel de intermediación del ESP en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas y no con la no realización de las retenciones, no podríamos hablar de una comportamiento a título de culpa grave, dado que los factores reiteradamente señalados y que se resumen en no claridad en la redacción del Acuerdo, sobre la forma concreta y

precisa en que las entidades descentralizadas debían cumplir su rol y en la posición del Municipio, ajeno a su papel de sujeto activo en estos tributos, tienen una incidencia determinante en lo ocurrido: no retención a los sujetos pasivos, contratistas de la ESP de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales. Es de anotar que no siempre el daño tiene su origen en la culpa exclusiva de una persona, sino que en muchas ocasiones, se origina en la concurrencia de culpas, donde se presenta también negligencia del afectado.

Ahora bien realizando una valoración de los distinto elementos de convicción que obran en el expediente y que han sido ampliamente reseñados en el presente Auto, estima el Despacho que los aquí investigados no obraron con la culpa grave que exige la ley 610 de 2000, luego de que Corte Constitucional, mediante sentencia C-619-02, excluyera la responsabilidad fiscal a título de culpa leve inicialmente prevista en la aludida ley.

Lo anterior, por cuanto el no recaudo presentado por concepto de las estampillas referidas, no fue fruto de una omisión inexcusable del Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MACEO-ANTIOQUIA, de una grave negligencia o de un actuar temerario de la misma, pues el recaudo no está señalado de manera expresa en cabeza del ente descentralizado, según la redacción del Acuerdo y la no retención obedece a diferentes causas, tales como la falta de procedimientos, la falta de comunicación entre la ESP y el Municipio y la posición de desinterés asumida por el Municipio, directo beneficiario de los recursos, lo que lleva a considerar que los presuntos responsables no tuvieron la intención de producir el daño, su actuar no llega la negligencia que implica un obrar con culpa grave por lo que una vez más citamos al consejo de Estado: “no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.” (Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226).

En esta oportunidad se hace importante retomar las palabras de la Procuraduría, aplicables también a la responsabilidad fiscal: “En este sentido ha señalado la

Corte Constitucional que: En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.9 

Daño patrimonial

Ateniéndonos al Acuerdo 020 de 2008, donde se ubican como sujetos pasivos de las estampillas mencionadas a los contratistas de las entidades descentralizadas, debe concluirse que efectivamente se presentó un daño a los intereses patrimoniales del Estado, representado por el Municipio de maceo Antioquia y no por la ESP DE MACEO ANTIOQUIA, daño, cuantificado en la suma de TRES MILLONES STECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y TRES PESOS M/L $3.747.093.oo. 

Nexo causal

Es así como el nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.

9

Procuraduría Regional del Meta. Radicación N° IUC-096-002268-2008.

Queda claro a lo largo del presente proveído, que el daño patrimonial a los intereses patrimoniales del Estado, representado en este caso por el Municipio de Maceo, por el no recaudo por concepto de la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales, en los pagos realizados por la ESP, ha sido fruto de una situación multi causal en la que de manera determinante han incidido la redacción imprecisa del Acuerdo 020 de 2008 en lo referente a la recaudación y la posición del Municipio que se ha declarado ajeno al tema de la recaudación por parte de los entes descentralizados en contravía de su papel como sujeto activo de los tributos. 

Conclusiones

 No hay lugar a dudas por todo lo expuesto anteriormente, que la ESP de Maceo Antioquia, es una entidad descentralizada del orden municipal.  La EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MACEO, aquí referida ni tiene la calidad de sujeto activo, ni de administrador de los recursos provenientes de la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales

ni tiene incidencia en las decisiones para su destinación y

mucho menos pueden ingresar estos recursos a su presupuesto.  Al no estar determinado en el Acuerdo 020 de 2008, de manera explícita el papel de los entes descentralizados en el proceso de cobro, pago y recaudo por la estampilla, se presenta un vació de reglamentación o procedimiento que debió haber sido llenado por el sujeto activo de estos tributos, esto es el Municipio de Maceo, posibilitando que las entidades descentralizadas incluyendo la ESP de Maceo, pudieran cumplir su papel de intermediación en el cobro, pago y recaudo por estos conceptos, situación no presentada hasta la fecha.  De la redacción del Acuerdo 020 de 2008 se deriva que el papel de los entes descentralizados no iba más allá de una labor de intermediación entre los sujetos pasivos, sus contratistas, y el sujeto activo el Municipio, papel

que requería una reglamentación u orientación precisa por parte del Municipio de Maceo, lo cual a la fecha no se ha producido de parte del ente territorial.  Es a todas luces evidente que el Municipio de Maceo, con la posición

asumida frente al ente descentralizado en los hechos motivos del proceso de responsabilidad fiscal, desconoce lo establecido en las leyes 397 de 1997 y 687 de 2001 y en el Acuerdo 020 de 2008, en lo que tiene que ver con aspectos del cobro, pago, recaudo, administración y destinación de los recursos provenientes de la estampilla Pro Cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales.

 No ha realizado el Municipio de Maceo actividad alguna tendiente a hacer conocer de los entes descentralizados la normatividad tributaria municipal, ni tampoco ha trazado orientaciones o realizado reglamentaciones tendientes a llenar los vacíos del Acuerdo 020 de 2008 posibilitando y exigiendo que los entes descentralizados cumplieran su rol en materia tributaria municipal.  La posición asumida por el Municipio de Maceo frente al recaudo de las estampillas

originado

en

contratación

presentada

en

los

entes

descentralizados, ha sido un factor determinante para que se diera la situación presentada en la ESP, o sea cobro y recaudo por estos conceptos.  Frente a los tributos del orden municipal, ha debido tenerse en cuenta el precepto constitucional contenido en el artículo 209 de la carta política donde leemos: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.  La omisión en el recaudo por concepto concepto de las estampillas Pro Cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales de los valores establecidos en el proceso, afectó los intereses patrimoniales del Estado,

representado en este caso por el sujeto activo de los tributos, es decir el Municipio; y no la ESP de Maceo Antioquia.  La graduación de la culpa atribuible a los presuntos responsables fiscales aquí

implicados no puede calificarse de grave, pues si bien como

Gerente de la ESP no jugaron un papel proactivo para garantizar que la ESP cumpliera su papel de intermediaria en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas en cuestión, no tenía según la redacción del Acuerdo 020 de 2008, ni la obligación clara y exigible de retenedora, recaudadora de los tributos, ni tampoco la orientación precisa del Municipio de cómo cumplir su labor de intermediación.  El obrar del presunto responsable aquí individualizado, es culposo a título leve, en la medida en que como funcionarios públicos debían cumplir un rol en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de la estampilla pro cultura, pro bienestar del anciano y pro hospitales establecida en el Código de Rentas Municipal, su culpa debe considerarse como leve por no haber tenido

“aquella

diligencia

y

cuidado

que

los

hombres

emplean

ordinariamente en sus negocios propios”, propias de un buen administrador.

Consecuentemente, se tiene convicción por el suscrito operador jurídico la falta de culpa grave, por lo que procederá el despacho a decretar el Archivo del proceso de responsabilidad fiscal 327-13 a favor de la presunta ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA, identificada con cedula de ciudadanía 21.933.363,

en calidad de

Gerente, de acuerdo al artículo 47 de la Ley 610 de 2000, el cual en su orden reza: “ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.(Las subrayas son ajenas al texto).

Es importante finalmente, aclarar que toda la decisión acá vertida, favorece igualmente a LA

ASEGURADORA SOLIDARIA, con NIT 860.524.654-6, de

acuerdo a la Póliza Seguro de Manejo Global N°520-61-994000000038, expedida con una Vigencia desde el 28/04/2011 al 28/04/2012, por valor de $10.000.000.00.

Igualmente a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, con NIT 860.524.654-6, mediante la Póliza Multirriesgo N° 520-73-994000001169, con vigencia desde el 31/07/2012 al 31/07/2013, por valor de $23.162.915,50, a responder como tercero civilmente responsable, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 44 de la ley 610 de 2000.

Ahora bien, con relación a los demás presuntos responsables los cuales no han comparecido a este despacho para emitir sus apreciaciones de forma voluntaria libre y espontanea, considera este Despacho pertinente manifestar que ya existen fundamentos facticos suficientes para obtener el resultado de la decisión de la providencia, por lo que no evidencia necesario desgastar más la actividad administrativa en allegar más actuaciones procesales y elementos probatorios, con la finalidad de dar celeridad al objeto de investigación para que este se desarrolle de manera pronta y oportuna y se cumpla con los fines que se buscan dentro del marco de la actividad administrativa del Estado.

Sentencia

C-404/97

PRINCIPIO

DE

ECONOMIA

PROCESAL-Pronto

diligenciamiento del proceso/…“Las normas consagran dos de los principios reconocidos por el artículo 228 de la Constitución: el primero, el de la economía procesal, en lo que tiene que ver con el pronto diligenciamiento de los procesos: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El segundo, la primacía del derecho sustancial: “y en ellas (en las actuaciones de la Administración de Justicia) prevalecerá el derecho sustancial.” El inciso segundo del artículo 306 está basado en el principio de la economía procesal. Economía procesal que implica conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad procesal,

naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución”…

Así, en sentencia SU- 620 de 1996, este Despacho reconoció las principales características de los procesos por responsabilidad fiscal, apreciando lo siguiente: …“En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”

Atendiendo el principio anteriormente citado no será llamado a versión libre y espontanea a la presunta responsable, ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA; toda vez que en el expediente obran pruebas suficientes para tomar la decisión pertinente en el proceso de responsabilidad fiscal 327 de 2013 de la Empresa de Servicios Públicos de Maceo Antioquia. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 327 de 2010, de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MACEO ANTIOQUIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La decisión de archivo, se dicta en favor de ROSA EMILIA QUERUBIN CARDONA, identificada con cedula de ciudadanía 43.933.363, en calidad de Gerente, por un valor de $3.747.093,oo de conformidad con la motivación anteriormente expuesta.

ARTICULO SEGUNDO: Igual decisión de fondo, se adopta por sustracción de materia, en favor del garante, vinculado bajo la calidad de Tercero Civilmente Responsable LA

ASEGURADORA SOLIDARIA, con NIT 860.524.654-6, de

acuerdo a la Póliza Seguro de Manejo Global N°520-61-994000000038, expedida con una Vigencia desde el 28/04/2011 al 28/04/2012, por valor de $10.000.000.00.

Igualmente a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, con NIT 860.524.654-6, mediante la Póliza Multirriesgo N° 520-73-994000001169, con vigencia desde el 31/07/2012 al 31/07/2013, por valor de $23.162.915,50,

ARTÍCULO TERCERO: Notificar la presente decisión a todos los aquí mencionados en calidad de responsables fiscales y de terceros civilmente responsables al igual que a sus apoderados de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

ARTÍCULO CUARTO. En firme esta Providencia, remitir el expediente al Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO. Una vez notificado el presente Auto, enviar el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia.

ARTÍCULO SEXTO: Informar a los interesados sobre la posibilidad de presentar recursos de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la ley 1437 de 2011.

NOTIFIQUESE, CONSULTESE Y CUMPLASE

NUBIA CECILIA MONTOYA ECHEVERRI Contralora Auxiliar

Proyecto: Nubia Montoya Reviso: Contralor Auxiliar Aprobó: Dra. Mariola González Villa Contralora Auxiliar RF