CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO 210-09 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MUNICIPIO DE YONDÓ, ANTIOQUIA AUTO Nº. 038

POR MEDIO DEL CUAL SE DICTA FALLO CON Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL Y SE RESUELVE SOBRE OTRAS ACTUACIONES

Medellín, 12 de julio de 2013

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia conferida en el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, Ley 610 de 2000 y Resolución Interna 1576 del 09 de agosto de 2012, procede el Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 404 del 24 de abril de 2013, a FALLAR el Proceso 210-09, adelantado en la Empresa de Servicios Públicos de Yondó – Antioquia. HECHOS La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral, por medio de Auto 067 del 16 de octubre de 2012, procedió a dictar Fallo con y sin Responsabilidad Fiscal y se resuelve sobre otras solicitudes por las presuntas irregularidades detectadas con ocasión de la Auditoría realizada en las vigencias 2006 y 2007 en cumplimiento del PGA, en el Municipio de Yondó a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió, entre otras decisiones: ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra de: La Corporación Un Solo Corazón Nit. 900092134-7, representada legalmente por el señor William Vides Villalobos, con cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, en calidad de Contratista; José Arcadio Múnera Múnera, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista; La Empresa Hidroservicios Clorito Ltda, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor David Antonio Cogollo García, Identificado con La Cédula 71.180.635, ó quién haga las veces –contratista, Jorge Eliécer Aragonés, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor, quienes resultaron declarados responsables fiscales a título de Culpa Grave, por el daño patrimonial al Estado en cabeza de la E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS del Municipio de Yondó, cuantificado en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($41.353.393), con ocasión de los hechos investigados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 210 de 2009, de la siguiente manera: Por el hecho uno. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor (fl.1-2) y CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN Nit. 900092134-7, a través de su Representante Legal, señor WILLIAM VIDES VILLALOBOS, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, de forma solidaria por la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS ($ 4.222.148).

Por el hecho dos. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONÉS, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, quien se identifica con la c.c. No. 98.476.568, En calidad de Contratista, de forma solidaria por la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS TRES PESOS ($3.590.903). Por el hecho tres. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor DAVID ANTONIO COGOLLO GARCÍA, identificado con la cedula 71.180.635, ó quién haga las veces al momento de la notificación y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista, de forma solidaria, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($33.540.342). ARTÍCULO SEGUNDO: Llamar a responder dentro del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente Responsable a la Compañías de Seguros La Previsora S.A., póliza Manejo sector oficial- N°1005589, con vigencia desde el 22/03/07 hasta el 22/03/08, por valor de $4.400.000; Póliza Manejo sector oficial No 1005412, vigencia 24/03/07 hasta el 24/03/08, por valor de $4.400.000,00, y Póliza Manejo sector oficial No1005411 vigencia 22/03/06 hasta 22/03/07 por valor de $4.400.000,00; Póliza 1005411 con vigencia 24 -03 – 2006 al 24- 03 2007 (FS.75 A 78 y 131); Liberty Seguros S.A., Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales 1036426, con vigencia 2007-07-13 al 2012-10-13 por un valor asegurado de $166.491.000 (Fs.45); Póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales No1036476 vigencia 2007/07/13 hasta el 2012/10/13, valor total asegurado $188.091.000,00 (Fs. 47); Liberty Seguros S.A., Póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales No1036426, vigencia 2007/07/13 hasta 2012/10/13 por valor total asegurado $188091.000. (Fs.48), en cuyo carácter tendrán los mismos derechos y facultades de los principales implicados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ARTÍCULO TERCERO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal a favor de la ciudadana MARTA RIVERA BARRERA, identificada con la cédula de ciudadanía 63.349.403, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. ARTÍCULO CUARTO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor David Antonio Cogollo García, Identificado con La Cédula 71.180.635, ó quién haga las veces y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568, por los hechos relacionados con la falta de evidencia de paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (salud, riesgos profesionales y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato 065 de 2007, de conformidad con la motivación anteriormente expuesta. ARTÍCULO QUINTO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 210 de 2009, a la Segunda Instancia (Despacho de la señora Contralora General de Antioquia), a efecto de que se surta el Grado de Consulta en lo atinente a la declaratoria AL FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL en contra de los señores: Jorge Eliecer Aragonez, Martha Rivera Barrera, la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda. Y José Arcadio Múnera Múnera, de acuerdo con lo resuelto en los artículos tercero y cuarto del presente proveído y acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

Luego de haber dictado el Auto 067 del 16 de octubre de 2012, por parte del Contralor Auxiliar, Fallo con y sin Responsabilidad Fiscal, y de haberle dado traslado la notificación de los presuntos implicados, el día 05 de Diciembre de 2012, mediante radicado 2012200013653, el Apoderado de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda. Solicita en su escrito Nulidad del proceso 210 de 2009, por violatorio al Derecho de Defensa, el Contralor Auxiliar en su momento dicto auto 038 de fecha 05 de Diciembre de 2002, por medio de la cual se resuelve una solicitud de Nulidad dentro del proceso 210 de 2009, donde en su parte resolutiva manifestó

“ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la práctica de las siguientes pruebas: 1.1.

Téngase como prueba documental la copia de las condiciones generales de la póliza obrante a Fs. 481 a 486 del expediente, aportada por una de las partes.

1.2.

Ordenar la práctica de la diligencia técnica para que con fundamento en el objeto del contrato 065 de 2007 y en el lugar de ejecución de las obras del contrato, se determine cuantos medidores fueron instalados vs los contratados en los términos y condiciones que se fijaron en la parte motiva del presente proveído esto es, si el objeto del contrato realmente fue o no cumplido, o su porcentaje de cumplimiento. Ahora, de existir faltante de obra de medidores y su correspondiente instalación, determinar con fundamento en los precios unitarios y globales pactados que nacen de la propuesta del contratista (Anexo 1 del contrato), fijar el número de medidores e instalaciones faltantes y determinar el valor del faltante de obra. De no existir faltante resultante, determinarlo así en el respectivo informe.

Para el efecto, la Profesional Universitaria que se comisione para la práctica de ésta prueba, fijará fecha y hora para la diligencia, citará a las partes interesadas con la colaboración del Despacho, para que se encuentren presentes el día de la diligencia y suministren lo requerido para el conteo que se realizará. Como consecuencia de dicha diligencia, se presentará el informe técnico para que obre dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 210 -2009, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 31 y 51 de la Ley 610 de 2000 y 243 del Código de Procedimiento Civil. 1.3.

Ordénese la recepción de tres testimonios en los términos expresados en la parte motiva, los cuales se recibirán el día miércoles 31 de agosto de 2011, debiendo estar presentes los deponentes en el Despacho a las 8.30 a.m., para recibir sus declaraciones.

1.4.

Ordénese la práctica de oficio de las siguientes pruebas: 

Oficiar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Yondó E.S.P., para que certifique, si a la fecha de respuesta y como consecuencia de la declaratoria de liquidación unilateral, el presunto hallazgo fiscal sobre el tema de la seguridad social fue liquidado y pagado o aun continúa vigente y por tal razón aun no obra la evidencia del paz y salvo sobre el pago correspondiente a las prestaciones sociales (salud, riesgos profesionales y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato 065 de 2007.



En el evento de no existir los paz y salvos, si al día de la certificación se han presentado reclamaciones laborales por el tema de la seguridad social por personal que laboro en el contrato 065 de 2007 que conlleven al pago por parte del ente público de prestaciones laborales, configurándose el detrimento fiscal.



Igualmente, si como consecuencia de la liquidación unilateral del contrato 065 de 2007, el presunto faltante de obra por valor de $29.711.536, ya se encuentra cancelado al día de hoy o por el contrario continúa vigente. Si fue cancelado, especificar el pago, día del mismo y realizado por quien y en qué cuantía.

ARTÍCULO SEGUNDO: Rechazar por ineficaces, inconducentes e innecesarias las pruebas que no fueron aceptadas en los términos expuesto en la parte motiva de este proveído.

De igual forma el contralor Auxiliar que llevaba a cabo dichas sumarias, dicto mediante Auto 043 de fecha 06 de Diciembre de 2012, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y se da traslado para Apelación, por medio de la cual se resolvió, entre otras decisiones: “ARTÍCULO PRIMERO: No reponer el auto 067 del 16 de octubre de 2012. ARTÍCULO SEGUNDO: Concédase el recurso de apelación y consecuencia, procédase con el traslado al escrito de impugnación presentado.”

En el traslado a la segunda instancia, para la revisión del Auto 067 de 16 de Octubre de 2012, esta instancia dicta Auto 060 de fecha 27 de Febrero de 2013, por medio de la cual se declara una Nulidad del fallo 067 de octubre de 2012” Argumentando en su parte resolutiva lo siguiente.

“Artículo Primero: Declarar la NULIDAD PARCIAL del Proceso de responsabilidad fiscal 2102009, adelantado en la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondo, Antioquia, a partir de lo actuado después del acto 149 de Agosto de 201, por medio de la cual se decidió sobre la petición de pruebas; puesto que existe SA violación del DERECHO DE DEFENSA del investigado e irregularidades sustanciales que afectan el DEBIDO PROCESO; conforme a lo expuesto en l parte motiva de este proveído. ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a la contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal que CONTINUE con el Proceso de Responsabilidad Fiscal 210-2009, adelantado en la Empresa de Servicios Publico del Municipio de Yondo Antioquia, y que se repita el trámite del mismo, resolviendo en su integridad la solicitud de pruebas tal y como fueron decretadas en el Auto 149 del 5 de Agosto de 2011, y así garantizarle un debido proceso al investigado, como se explico en la parte motiva; a fin de que se corrijan los yerros procesales advertidos, como lo indican las normas y juridisprudencias transcritas, repitiendo el tramite y respetando rigurosamente en el mismo las garantías procesales de los implicados, permitiéndole la posibilidad de controvertir las pruebas ya existentes en el proceso, en resumen, que dispiongan de todas las garantías consagradas en el Articulo 29 de la Constitución Política (Debido Proceso). ARTICULO TERCERO: Notificar la presente decisión a los sujetos procesales haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno. ARTICULO CUARTO. Remítase a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, para que se dé cumplimiento a lo decidido.

Así las cosas, el contralor Auxiliar dicto el Auto 059 del 20 de Marzo de 2013, por medio del cual se ordena prueba técnica en el proceso de responsabilidad fiscal 210 – 2009, con el fin de dar trámite a lo ordenado por la Segunda Instancia y con el fin de subsanar la Nulidad presentada por uno de los Implicados en el proceso, el cual en su parte resolutiva adopto las siguientes decisiones: Artículo Primero: Ordenar la práctica de la diligencia técnica para que con fundamento en el objeto del contrato 065 de 2007 y en el lugar de ejecución de las obras del contrato, se determine cuantos medidores fueron instalados vs los contratados en los términos y condiciones que se fijaron en la parte motiva del presente proveído esto es, si el objeto del contrato realmente fu o no cumplido, o su porcentaje de cumplimiento. Ahora, de existir faltante de obra de medidores y su correspondiente instalación, determinar con fundamento en los precios unitarios y globales pactados que nacen de la propuesta del contratista (Anexo 1 del contrato), fijar el numero de medidores instalaciones faltantes y determinar el valor del faltante de obra. De no existir faltante resultante, determinarlo así en el respectivo informe. Igualmente, y de conformidad con los argumentos que presenta el representante legal de la empresa de forma personal o a través de apoderado, solicita este despacho, que se de el valor probatorio correspondiente a la calidad de los equipos instalados, a fin de establecer si es del caso, el equilibrio económico correspondiente. Deberá tenerse en cuenta lo solicitado en su oportunidad por apoderado de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda., en los siguientes términos: “revisión física por la contraloría en asocio de las partes, en el lugar de ejecución de la obra de los medidores instalados, identificando las especificaciones técnicas de los mismos si coinciden con la oferta y determinado si l cantidad instalada es la misma que aparece en el listado que conforman los folios 305 a 334, los materiales o accesorios utilizados y demás obras complementarias necesarias para su instalación y correcto funcionamiento. Esto por cuanto es la misma representante Legal de la Empresa contratante la que se queja que la revisión que se hizo por la Contraloría fue sin la citación y presencia de las partes y que el numero de contadores es inferior a los que aparecen relacionados en el listado ya mencionado.” Articulo Segundo: Para el efecto, el Profesional Universitario que se comisione para la práctica de esta prueba, fijara fecha y hora para la diligencia, citara a las partes interesadas con la colaboración del despacho, para que se encuentren presentes el día de la diligencia y suministren lo requerido para el conteo que se realizara. Los interesados para estos efectos son.

JORGE ELIECER ARAGONES CC 73.094.747, Puerto Wilches – Santander, Hotel Posada Real, Teléfonos 3133565881. El cual para el caso que nos ocupa, actuó en calidad de interventor. JOSE ARCADIO MUNERA MUNERA, (Contratista), a través de su apoderada, doctoras Adriana Patricia Toro Vidales, carrera 49 numero 50-30, Medellín, Teléfonos 5111177, celular 3216394084, igualmente al ciudadano se le puede localizar en la calle 55 número 49-92, teléfonos 8325013 y celular 3133969554 y en el establecimiento de comercio “Construcciones JAMM”, carrera 19 numero49-12, Barrio Colombia – Barrancabermeja, teléfono 3206762520. DAVID ANTONIO COGOLLO GARCIA, CC 71.180.631, Representante Legal de la empresa HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, la cual se localiza en la carrera 14 numero 47-85, Barrancabermeja, teléfono (097)6222414. Doctor, ALEXANDER EFRAIN BARBOSA FUENTES, apoderado contractual de la empresa HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, calle 49 número 8-81, oficina 207, Barrancabermeja, teléfonos, 6117301, celular 3003466338. MARTHA RIVERA BARRERA, CC63.349.403, gerente de la ESP de Yondo, carrera 53 numero 5079, Yondo – Antioquia. Artículo Tercero: Comisionar a la profesional universitaria idónea en esta materia, para que proceda de conformidad con lo ordenado en este instrumento.

Mediante radicado numero 2013300004268 de fecha 11 de Junio de 2013, la Profesional universitaria, Ingeniera Clara Mónica Sol Urdaneta Quiroga, hace traslado del Informe técnico del proceso de Responsabilidad Fiscal 210-2009; de la E.S.P del Municipio de Yondo – Antioquia, de acuerdo a la solicitud bajo el radicado 2013300003381 del 6 de Mayo de 2013, así mismo el Contralor Auxiliar mediante Auto161 de fecha 17 de Junio de 2013, “Por medio del cual se ordena el traslado de un informe técnico”. El cual se encuentra notificado en debida forma.

ACTUACIÓN PROCESAL 

Mediante Auto 027 de 6 de marzo de 2009, por medio del cual se apertura el proceso de Responsabilidad Fiscal 210-09, como presuntos responsables fueron vinculados en principio los señores: JORGE ELIÉCER ARAGONEZ, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señora MARTHA INÉS GORDILLO CAMACHO, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces; JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista; CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN Nit. 9000921347, a través de su Representante Legal, señor WILLIAM VIDES VILLALOBOS, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, por el presunto detrimento patrimonial cuantificado en la suma de $ 43.395.361,00) (fl.203206).

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Los presuntos responsables fueron notificados y versionados así:

Responsable JORGE ELIÉCER ARAGONEZ MARTHA RIVERA BARRERA LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA

Fl /Notif 349/358 218 220 335

Fl/ Versión 359 337 222 336

CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN

354

355

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A la Compañías Aseguradoras se les comunicó mediante oficio 13 de abril de 2009 (fl. 208-209-210).

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Mediante Auto N° 0261 de 24 de febrero de 2009 se comisiona a un contralor auxiliar para iniciar y tramitar el Proceso 217-09 municipio de Arboletes, (fl.202).

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Por Auto 117 de 22 de julio de 2009, se ordena la práctica de una prueba a petición de parte - Proceso 210-09 (fl360-362).

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Auto No 127 de 19 de agosto de 2009, por medio del cual se practica una prueba (fl. 387-392).

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Informe técnico a Fs. 434



Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal No. 120 del 25 de octubre de 2010.

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Acuerdo de pago incumplido suscrito entre en funcionario comisionado para el conocimiento del asunto y la apoderada de José Arcadio Múnera Múnera.

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Grado de Consulta mediante Auto 173 del 25 de mayo de 2011.

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Argumentos de defensa Liberty Seguros S.A. a Fs. 471

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Argumentos de defensa de del señor David Antonio Cogollo García mediante apoderado, en su calidad de representante legal de Hidroservicios Clorito Ltda.

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Argumentos de defensa de Colseguros S.A. Compañía de Seguros obrante a Fs. 510.

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Auto 149 del 5 de agosto de 2011 por medio del cual se decide sobre petición de pruebas y se decretan otras de oficio.

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Respuesta a solicitud de prueba por parte de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yondó E.S.P. a Fs. 538.

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Recepción de testimonios solicitados por la parte y decretados en Auto 149 del 5 de agosto de 2011.

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Informe técnico a Fs. 569.

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Auto comisorio 1031, a Santiago Ortega Mateos (fl 577).

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Adición a la imputación, auto 011 del 28 de agosto de 2012 (folios 583 y ss).

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Fallo con y sin responsabilidad Fiscal, Auto 067 de fecha 16 de Octubre de 2012, con sus respectivas Notificaciones (Folios 617 a 642

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Información de los bienes de los presuntos implicados y Auto 035 de fecha 04 de Octubre de 2012 por medio del cual se ordena Medida Cautelar dentro de dicho proceso, (Folio 643 a 656).



Auto 241 de fecha 06 de Noviembre de 2012, por medio del cual se concede un recurso de Apelación. (folios 673 a 674).



Recurso de Apelación interpuesto por la Apoderada de la Aseguradora Liberty Seguros A.S. (folios 675 a 696).



Recurso de Reposición y en Subsidio el de la Apelación interpuesto por el Apoderado de la Aseguradora Previsora S.A Compañía de Seguros (folios 699 a 705).



Solicitud de Nulidad, del Auto 067 de 16 de Octubre de 2012, interpuesta por el Apoderado de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda. (folios 707 a 709).



Auto 038 de fecha 05 de Diciembre de 2012, por medio del cual se resuelve una solicitud de Nulidad. (folios 739 a 743).



Auto 043 de fecha 06 de diciembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se da traslado para apelación. (folios 744 a 746).



Auto 069 de fecha 21 de Octubre de 2010, por medio del cual se dicta Medidas cautelares dentro de dicho proceso. (folios 778 a 780).



Auto 002 de fecha 28 de Enero de 2011 por medio del cual se aclara el auto 069 del 21 de Octubre de 2010. (Folios 781 a 786).



Auto 060 de fecha 27 de Febrero 2013, por medio de la cual se declara una nulidad del fallo 067 del 16 de Octubre de 2012. (folios 801 a 807).



Auto 059 de fecha 20 de Marzo de 2013, por medio del cual se ordena prueba técnica y sus respectivas notificaciones. (folio 890 a 817).



Auto 404 de fecha 24 de Abril de 2013, por medio del cual se me es comisionado dicho expediente. (folio 818).



Informe técnico bajo radicado 2013300004268 de fecha 11 de Junio de 2013, emitido por la Profesional Universitaria Clara Mónica Sol Urdaneta.



Auto 161, de fecha 17 de Junio de 2012, por medio del cual se le da traslado al Informe técnico, con sus Notificaciones. (folio 832 a 838).

ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Procede este Operador Jurídico a considerar los medios de defensa interpuestos por las partes y los terceros civilmente responsables vinculadas en la investigación para determinar si se encuentra mérito a dichas apreciaciones y con fundamento

en las mismas levantar o confirmar las responsabilidades fiscales hasta ahora establecidas. A Fs. 471 la apoderada contractual de Liberty Seguros S.A., argumenta en defensa de los intereses que representa: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Prescripción de la obligación Nulidad. Terminación del contrato - pérdida de vigencia Inexistencia de la responsabilidad de la aseguradora – falta cobertura Falta de presupuestos y elementos que estructuran la responsabilidad fiscal Falta de competencia – Falta de Legitimación en la causa para hacer efectiva la póliza 7. Inembargabilidad de los bienes de la aseguradora En su escrito solicitó igualmente práctica de pruebas, petición que se le dio repuesta en el Auto de Decreto de Pruebas No. 149 del 5 de agosto de 2011. 1. Prescripción de la obligación. La vinculación de Liberty Seguros S.A. se presenta en su calidad de tercero civilmente responsable en virtud de las pólizas que obran a Fs. 45 a 49 del expediente, debidamente expedidas y por los valores que ellas mismas expresan y los amparos allí relacionados. Fundamenta la apoderada la prescripción con las disposiciones del Código de Comercio, artículo 1081 y en las sentencias del Consejo de Estado de junio 17 de 2010. Fundamentos jurídicos que si bien se aplicaron para situaciones similares en esta Contraloría en el pasado, ahora, bajo la vigencia del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, se tiene que los términos de la prescripción ya no se rige por las disposiciones del Código de Comercio en asuntos fiscales, sino por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, que dispuso: “ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000”.

Por su parte, dicha disposición de la Ley 610 de 2000, preceptúa: “ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.

Ahora, La Contraloría General de la República, ante solicitud de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad, sobre el tema de las pólizas de seguro y su prescripción, dijo, entre otras cosas, lo siguiente: “En materia del contrato de seguros, el garante se vincula al proceso de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y ha sido el querer del legislador que en materia de los contratos de seguros que amparan los riesgos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal se aplique el término de prescripción de que trata el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. En este sentido se expidió el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 que estableció que las pólizas de seguro por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazo previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Nótese que la nueva disposición hace una remisión al artículo 9° de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta que las compañías aseguradoras consideraron que el término de prescripción aplicable era el establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio y el mismo Consejo de Estado así lo indicó. Por esta razón, el legislador quiso aclarar esta situación en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. En las voces del artículo 25 del Código Civil, es facultad del legislador aclarar una disposición que no haya ofrecido la suficiente claridad….” “….Ahora bien, entendemos que la intención del legislador al expedir el artículo 120 del Estatuto anticorrupción fue zanjar la discusión presentada en torno al término de prescripción de las pólizas de seguro en el proceso de responsabilidad fiscal, luego con la expedición del artículo 120 ya citado, no existe duda sobre el término de prescripción de las pólizas de seguro en el proceso de responsabilidad fiscal, pues se hace una remisión expresa al artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Ha de señalarse que el nombrado artículo 120 de la Ley 1474 no es una norma nueva, sino una interpretación del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, en los términos del artículo 267 de la Constitución política. Lo anterior, habida cuenta que el control fiscal es posterior y selectivo y no podría el Organismo Fiscalizador vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la Compañía aseguradora antes de acaecer el daño al patrimonio público. Al tenor de lo establecido en el artículo 25 del Código Civil, en el caso presente el legislador quiso aclarar que el término de prescripción del contrato de seguros en materia de responsabilidad fiscal es de cinco (5) años, término que es aplicable antes y después de la vigencia del Estatuto Anticorrupción…” “…Sobre este aspecto, debe señalarse que no hay conflicto de la ley en el tiempo, pues debe señalarse que la Ley 1474 de 2011 no crea un nuevo término de prescripción de las pólizas de seguros en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, sino que de conformidad con las facultades realiza una interpretación del artículo 9° de la Ley 610 de 2000 y entra a aclarar que el término de prescripción de las mismas, es el establecido en el mencionado artículo 9° y no como lo señalan las aseguradoras y el Consejo de Estado en las providencias citadas. No considera procedente esta Oficina volver aquí a recabar sobre la especialidad de la Ley 610 de 2000, frente al Código de Comercio, ni tampoco sobre la especialidad del control fiscal, su naturaleza, su rango constitucional entre otros temas, pues los mismos ya fueron objeto de estudio no sólo en los diversos conceptos proferidos, sino también en nuestra posición institucional en los Tribunales y el Consejo de Estado.

Así las cosas, vemos que el término de prescripción de las pólizas de seguros en el proceso e responsabilidad fiscal, siempre ha sido de cinco años, término que genero dudas y que ahora ya no se presentan, toda vez, que el legislador las aclaró…” (Concepto 80112)”.

Con base en las normas transcritas, miremos en qué fecha se apertura el PRF 210 de 2009 para determinar si ya transcurrieron los 5 años que habla la norma. Y nos encontramos a Fs. 210 el Auto 027 proferido el 6 de marzo de 2009, razón por la cual podemos afirmar que dichas pólizas no se encuentran prescritas. 2. Nulidad. La fundamenta en que la citación de la póliza que vincula a su patrocinado se cita de diferentes maneras en cuanto a su vigencia y su valor, con lo cual se viola el derecho a la defensa y el debido proceso. Al respecto manifestamos: el artículo 36 de la Ley 610 de 2000 trae las causales en las cuales se puede fundamentar una nulidad y encontramos que constituye fundamento para alegarla el hecho de considerar violado el derecho de defensa del llamado en garantía, que fue la causal alegada por la recurrente. Este Operador Jurídico considera que la citación de un número, una cifra por “error calamite” no alcanza a configurar una violación al derecho de defensa en este proceso, donde se persigue a la empresa que representa la recurrente para el pago en su calidad de tercero civilmente responsable, quien se vincula para que cumpla el contrato de garantía que se suscribió a favor del asegurado. Pues la citación incorrecta de la cifra asegurada en un Auto de Apertura o de Imputación de Responsabilidad Fiscal, por la literalidad que desprende la póliza, no pierde su valor, ni su vigencia y no se muta o cambia, es indiferente a estos devenires, la póliza obliga en los términos de su texto, el pago se hará por las sumas convenidas como aseguradas entre asegurado y aseguradora, al igual que se conservan las vigencias que de ella emanan. Notemos igualmente, que no obstante aducir la existencia de un error, la apoderada ejerce su derecho de defensa con fundamento en las pólizas que fueron expedidas, sin que ofrezca confusión para su defensa, las tiene plenamente identificadas, particularizadas y determinadas, las equiparó plenamente una vez se le notificó la vinculación a este proceso. Por lo que observamos, no se desprende que por la mención indebida de un aspecto formal del contenido de la póliza, su derecho a la defensa se le coartó, dificultó o le ofreció y le conllevó a un error de hecho o de derecho para su defensa o que le produjera un vicio en el consentimiento causado por error, fuerza o dolo que le conculcara sus derechos procesales o sustanciales. Por otro lado, las pólizas obrantes y expedidas por Liberty Seguros S.A., no ofrecen confusión para su identificación para el riesgo que aseguran, con la de otras compañías o para con ella misma, por lo que tampoco por ello se entienda el nacimiento de una indeterminación del contrato donde se deriva la responsabilidad a cargo de Liberty Seguros S.A y que ello conllevara a la vulneración de sus derechos de defensa. Por lo expuesto, no se observa una violación al derecho de defensa que se pregona por el mencionado error y que tuviere una entidad capaz de viciar el consentimiento o vulnerarle el derecho de defensa al garante. Por consiguiente, no prospera la nulidad impetrada.

3. Terminación del contrato - pérdida de vigencia. Considera este Operador Jurídico que esta causal de defensa ya se le brindó suficiente argumentación con los fundamentos para responderle la causal de prescripción alegada, por lo que nos remitiremos a dichos argumentos para responder a esta pérdida de vigencia alegada. 4. Inexistencia de la responsabilidad de la aseguradora – falta cobertura Observemos que la vinculación de Liberty Seguros S.A, nace de las pólizas de seguros que ella suscribió, en los formatos que tiene destinada para el efecto, la que ampara y sustenta el contrato de seguro, donde rezan los amparos contratados a favor del o los presuntos responsables fiscales vinculados; de dicho documento se desprenden las responsabilidades que en garantía se le solicita a la aseguradora cumpla y honre en los términos de lo contratado. En este orden de ideas, miremos que las pólizas que nos ocupan 1036426 Fs.45; 1036476 Fs.- 47; 1036426 Fs. 48 amparan el contrato 093 de 2007. De conformidad con el Auto de Apertura, este contrato se somete al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se presume un detrimento patrimonial que nace de siguiente hecho: “La ESP Domiciliaros de Yondo suscribió el contrato 093 de 2007, con el señor José Arcadio Múnera Múnera, cuyo objeto fue la Construcción del Acueducto en la vereda la Represa del Municipio de Yondó”, cuyo valor final de $208.990.000, evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades: Realizada la visita al lugar de las obras y verificando las cantidades de obra ejecutada, se encontró mayor cantidad de obra pagada por valor de $2.366.800 +AIU (25%)= $2.958.500, representando un presunto detrimento patrimonial, de acuerdo al siguiente cuadro: Descripción

UN Vr./Uni Cantidad/ Cant.Med Diferencia Mayor t pagada. ida vr./pagado Viga 0.35*0.35,3000 m 61.000 70.0 59.40 10.60 646.600 psi Columna M 61.000 85.0 56.80 28.20 1.720.200 0.35*0.35,3000psi Mayor valor pagado +AIU (25%) $2.958.500 TOTAL DETRIMENTO: $5.325.300

Detrimento, que luego de la prueba practicada, esto es una nueva visita técnica (Fs. 436), se redujo a la cifra de $2.958.500, suma por la que se imputo responsabilidad fiscal y se fallará más adelante una vez indexada, de encontrarse mérito, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 53 inciso segundo de la Ley 610 de 2000. Al respecto expresamos, En forma clara, nítida, diáfana, conocemos que el detrimento patrimonial nace de un mayor valor de obra pagada versus la ejecutada por el contratista que se encuentra amparado en garantía. Es decir, en términos jurídicos se desprende que el asegurado no cumplió con el objeto contratado en un cien por ciento, en otras

palabras, incumplió lo contratado, pues recibió un mayor valor en pesos en contra de la obra que como contraprestación se comprometió a ejecutar. Dicho en términos de la póliza de seguros, encontramos que uno de los amparos que se encuentra protegido y ante la cual se descargará el incumplimiento del asegurado, corresponde al amparo denominado cumplimiento del contrato, donde se aseguró el contrato que nos ocupa por un valor de $ 20.899.000 (Fs.47). Sobre esta suma existe plena cobertura para pagarse en garantía el valor del incumplimiento que resultará a cargo de Liberty Seguros S.A. en el evento de que su asegurado no pague el valor de este fallo que se producirá en este Auto respecto al contrato 093 de 2007. Por lo tanto, los términos para producir un fallo con responsabilidad fiscal (Art. 53) son muy diferentes para producir una imputación con responsabilidad fiscal (Art. 48) y en esta etapa procesal ya existe la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación y de la individualización, que no se requerían para imputar. Por ello no existe la indebida motivación para imputar que pregona la apoderada de la compañía aseguradora, ya que los requisitos del artículo 48 para el Auto de Imputación se encuentran plenamente establecidos en aquel momento procesal. 5. Falta de presupuestos y elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Descansa el argumento en cuanto que considera que José Arcadio Múnera ni Hidroclorito Ltda (SIC) ejercieron función fiscal. Argumentación que se contradice con lo pactado en el Contrato 093 de 2007, donde se lee al final de la cláusula primera que los “… riesgos que implique su ejecución están a cargo del CONTRATISTA y no de la EMPRESA”. Primer postulado contractual que contradice la argumentación de la memorialista. Pero más adelante se encuentra este argumento más categórico y que no deja duda sobre la función fiscal que ejecutó el contratista, donde se lee en la cláusula cuarta que el contratista recibió un anticipo del 50% del valor del contrato (Fs.34). Con esto se acredita que la administración confió en el contratista funciones de gestión fiscal, pues sin ejecutar la obra manejaba recursos públicos entregados anticipadamente en cuantía del 50% del valor del contrato adjudicado. En otras palabras, los contratos obligan, como acuerdo de voluntades, lo que ellos expresan. Y en este contrato por la forma de pago convenida ejerce el contratista función fiscal sobre los recursos entregados para la ejecución del contrato, por lo que en armonía con lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 610 de 2000, manejó o administró el contratista recursos públicos y en tal sentido ejerció ó ejecutó función fiscal. Por lo tanto no prospera la excepción. 6. Falta de competencia – Falta de Legitimación en la causa para hacer efectiva la póliza, No participamos de la novedosa tesis que se plantea para fundamentar la excepción, al decir que la citación a la aseguradora debe ser como tercero interesado en el proceso (?) y no como tercero civilmente responsable por tener

exclusivamente funciones fiscales la Contraloría y se carece de competencia para determinar responsabilidades civiles. Entiende esta Contraloría que la vinculación de la compañía aseguradora se realiza en armonía con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y en este sentido, cuando el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentra amparado por una póliza, como en efecto ocurre en el presente asunto que nos ocupa, se vincula al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, como lo dice la norma y en tal calidad comparece Liberty Seguros S.A., como garante y en los términos de la póliza por ellos expedida, que la emitieron por encontrar la existencia de un interés asegurable (Art. 1045 del C. de Comercio) y en tal sentido, vinculada la compañía legalmente al proceso en los términos de ley, responderá la compañía aseguradora patrimonialmente cubriendo las deudas insolutas de sus asegurados. Por lo que no encuentra esta Contraloría Auxiliar fundamento para prohijar el argumento de que carecemos de interés asegurable, lo que resulta irrelevante en estas instancias, al menos para el control fiscal. Este interés asegurable le atañe a la compañía de seguros al momento de la expedición de la póliza y de no encontrarlo, pues sencillamente no hubiere emitido la póliza. De donde, partiendo de la existencia de una póliza de seguros expedida en garantía, las cuales se encuentran aportadas en el proceso y se hallan a cargo de Liberty Seguros S.A., la que protege de los incumplimientos de los asegurados, que entratándose de detrimentos patrimoniales fiscales, son las Contralorías los entes competentes para perseguir los pagos de dichos faltantes fiscales, por mandato constitucional, siguiendo las voces de los artículos 267 y siguientes, poseemos la competencia para buscar el pago por cualquiera de los modos para extinción de las obligaciones o de recurrir al llamamiento en garantía regulado en el artículo 57 del C de P.C., en razón de tener el derecho legal y contractual de exigir a Liberty Seguros S.A., como tercero, el reembolso total o parcial con el pago que tuviere que hacer como resultado del fallo fiscal, por tener la obligación contractual para cubrirlo en los términos de la póliza por ellos emitida. Razón por la cual, no prospera el medio defensivo propuesto. Pago que deberá hacerse a nombre del ente público vinculado fiscalmente como entidad afectada en el Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal. 7. Inembargabilidad de los bienes de la aseguradora No voy a discutir sobre las consideraciones que se exponen para fundamentar este medio defensivo, pero desconozco en este instrumento procesal que lo funda, pues si nos remitimos al cuaderno de medidas cautelares que se han practicado en la presente causa, se concluye que en ningún momento esta Contraloría ha elevado solicitud de embargo de los bienes de alguno de las empresas aseguradoras vinculadas como terceros civilmente responsables. Por lo anterior, hasta la fecha carece de causa las argumentaciones defensivas en este sentido, pues la Contraloría General de Antioquia con sus actuaciones no ha motivado razón para que se generen embargos a cargo de la recurrente. Por consiguiente, medio de defensa que no prospera. Por último, su petición de pruebas que realizó a Fs. 480, le fueron consideradas en el Auto 149 del 5 de agosto de 2011 Fs. 528.

Evacuados los argumentos defensivos de Liberty Seguros S.A., pasaremos al análisis de los medios de defensa propuestos por el señor David Antonio Cogollo García mediante apoderado, en su calidad de representante legal de Hidroservicios Clorito Ltda. Luego de realizar una exposición sobre la contratación estatal, de la reciprocidad contractual, del equilibrio contractual, entre otras consideraciones, se funda el primer medio defensivo en argumentar sobre la imputación de Responsabilidad Fiscal una incongruencia entre las consideraciones y la decisión en cuanto al valor del detrimento patrimonial. Para responder, se manifiesta, que este operador jurídico no observa una incongruencia si no una posible falta de claridad, que también fue advertida en la segunda instancia al resolver el grado de consulta, al no señalar específicamente la cuantía sobre cada uno de los responsables, lo que se pretende resolver mediante los postulados del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 al producirse el presente fallo, pues la imputación de responsabilidad fiscal fue producida con fundamento en el artículo 48 del mismo estatuto, que requiere para su producción de elementos menos estrictos que para fallar y que se encuentran cumplidos para proferir una imputación fiscal, como en efecto se hizo. Luego el recurrente, procede a realizar consideraciones con respecto al contrato y concluye que no resultó de una licitación. Fundamento esgrimido que no es de competencia para resolver por las Contralorías, ya que esta razón puede conllevar a responsabilidades disciplinables más no fiscales, de las cuales somos competentes sobre estas últimas. Posteriormente se realizan una consideraciones sobre el valor de los contadores, los cuales resultaron de un mayor valor económico a los valores que reza el contrato, donde se exponen los precios, los valores para su instalación, con todo para concluir, “Por ello se requiere que se haga la liquidación final del contrato con participación de las partes y el funcionario de la Contraloría que no se ha hecho, teniendo en cuenta la cantidad de obra ejecutada y entregada” (Fs. 495 y 496)

Petición que no puede ser de recibo atenderla por la Contraloría, en razón a que nuestra competencia es posterior y selectiva al contrato y no es dable participar el ente de control en los contratos en curso o en la administración de los mismos (inciso 2 Art 267 C.N). Por lo demás, el contrato ya se encuentra liquidado en forma unilateral por parte de la entidad contratante, como lo asevera el Gerente de la ESP a Fs. 538. Igualmente se atendió la petición de pruebas en los términos de lo expuesto en el Auto de decreto de pruebas 149 del 5 de agosto de 2011, decretando las que fueren conducentes y procedentes, de acuerdo con la naturaleza del proceso que nos ocupa. Por último, procederemos a atender la solicitud para que se surta la notificación de la previsora s.a. compañía de seguros del auto 120 de 2009, como se lee la petición a fs.509.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y testimoniales arrimadas a la investigación, en las consideraciones recibidas de los apoderados de las partes y los terceros llamados en garantía y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000, como se explicará en adelante. Hecho Uno. “La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios suscribió el contrato 082 de 2007, con la CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN, cuyo objeto fue la “Construcción muro tipo gavión para estabilización de talud acueducto municipal”, del Municipio de Yondó” por un valor de $55.992.375. (fl.2-5). El grupo auditor realizó visita a la obra donde detectó irregularidades consistentes en: Descripción

Mts.

Vr./Uni Cantidad/ Cant.Med Diferencia Mayor t pagada. ida vr./pagado 182.700 228 191.4 36.6 $6,686.820

Suministro y Un colocación de gavión calibre 10 dimensiones 1*1*2 y piedra bolo diámetro mínimo 0.20 m. Mayor valor pagado +AIU (25%)

$8.358.525

TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL LA SUMA DE OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($8.358.525)”.

Como Presuntos Responsables se señaló en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal a las siguientes personas: JORGE ELIÉCER ARAGONEZ, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor (fl.1-2); CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN Nit. 900092134-7, a través de su Representante Legal, señor WILLIAM VIDES VILLALOBOS, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces. Ahora, en grado de consulta, la segunda instancia revocó la desvinculación que se hiciera sobre MARTHA RIVERA BARRERA; pero analizado el contenido de la parte motiva del proveído se concluye, que la argumentación para la revocación sólo se dio respecto al hecho tres, pues la fundamentación del superior sólo se centró con referencia al contrato 065 de 2007 y no manifestó nada sobre esta persona con referencia a los contratos 082 de 2007 ( Hecho Uno) y contrato 093 de 2007 (Hecho Dos), no obstante encontrarse vinculada como presunta responsables desde el Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal, razón por la cual, este Operador Jurídico debe entender que para el fallo los vinculados como presuntos responsables continuarán siendo los mismos sujetos procesales que fueron involucrados mediante Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal, pues el grado de consulta no modificó en cuanto a las responsabilidades nada respecto al hecho uno y dos, además, a Fs. 521 se lee que la llama la segunda instancia a responder a la señora Martha por su calidad de Gerente, circunstancia que ostenta

para los tres hechos y así, aparentemente no se haya pronunciado con respecto al hecho uno y dos. Y por último, por principio de interpretación, existiendo la misma razón para los tres hechos (calidad de Gerente), no se encuentra razón plausible para no pregonar responsabilidad fiscal para los hechos uno y dos. Por lo tanto, de encontrarse responsabilidades fiscales para el fallo, se debe entender que para los tres hechos compartirá responsabilidades fiscales la señora Martha Rivera Barrera. Aclarado el alcance sobre la responsabilidad fiscal de los imputados como tales, veamos si el material probatorio aportado ha variado en alguna medida el grado de responsabilidad fiscal de los presuntos imputados; Sobre lo anterior, tendremos que decir que hasta la fecha no se observa un medio de defensa que los releve de la responsabilidad Fiscal que se indilga en el Auto de Imputación Fiscal, como lo acabamos de ver, pues analizado el acervo probatorio aportado por las partes y los llamados como terceros civilmente responsables, tenemos que la realidad procesal con respecto al hecho uno solamente varió como resultado de la visita técnica, ver cuadro Fs. 435 vueltos, razón por lo cual el valor a imputar en esa oportunidad corresponde a la suma de $3.478.575, cantidad que se extrae del informe técnico contenido en el oficio No. 20103200076943 del 3 de agosto de 2010 Fs. 434 a 436, el cual no fue objetado y se encuentra en firme. Monto que para el fallo se indexará en armonía a lo estatuido en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 y llamar como responsables del detrimento que deviene del contrato 082 de 2007 a: JORGE ELIÉCER ARAGONEZ, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor (fl.1-2); CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN Nit. 900092134-7, a través de su Representante Legal, señor WILLIAM VIDES VILLALOBOS, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces y MARTHA RIVERA BARRERA, identificada con la c.c. 63.349.403, pues la prueba recogida no permite concluir un desenlace en contrario, pues no se reportan evidencias que releven de responsabilidad fiscal a los imputados en el Auto 120 de 2010. Hecho Dos. “La ESP Domiciliaros de Yondo suscribió el contrato 093 de 2007, con el señor José Arcadio Múnera Múnera, cuyo objeto fue la Construcción del Acueducto en la vereda la Represa del Municipio de Yondó”, cuyo valor final de $208.990.000, evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades: Realizada la visita al lugar de las obras y verificando las cantidades de obra ejecutada, se encontró mayor cantidad de obra pagada por valor de $2.366.800 +AIU (25%)= $2.958.500, representando un presunto detrimento patrimonial, de acuerdo al siguiente cuadro: Descripción

UN Vr./Uni Cantidad/ Cant.Med Diferencia Mayor t pagada. ida vr./pagado Viga 0.35*0.35,3000 m 61.000 70.0 59.40 10.60 646.600 psi Columna M 61.000 85.0 56.80 28.20 1.720.200 0.35*0.35,3000psi Mayor valor pagado +AIU (25%) $2.958.500 TOTAL DETRIMENTO: $5.325.300 TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL: CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS PESOS ($5.325.300).

Practicada visita técnica al lugar de las obras, en cumplimiento de la prueba debidamente decretada y verificando las cantidades de obra ejecutada, se encontró mayor cantidad de obra pagada por valor de $2.958.500, representando un presunto detrimento patrimonial, de acuerdo al siguiente cuadro: Descripción

UN Vr./Uni Cantidad Vr.pagado Cant. Medida t / pagada. CGA Viga 0.35*0.35,3000 m 61.000 70.0 4.270.000 59 psi Columna M 61.000 85.0 5.185.000 57 0.35*0.35,3000psi COSTO DIRECTO 9.455.000 AIU 25% 2.363.750 COSTO TOTAL 11.818.750 DIFERENCIA

Vr. CGA 3.623.400 3.464.800 7.088.200 1.772.050 8.860.250 -2.958.500

Total Presunto Detrimento Patrimonial: Dos Millones novecientos cincuenta y ocho mil quinientos Pesos ($2.958.500)”

La precisión que se realizó para el hecho uno respecto a la señora MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó, se mantiene como argumentación para éste hecho, por lo tanto, la mencionada señora resultará vinculada patrimonialmente en los efectos de lo que se disponga como conclusión, de continuar existiendo responsabilidad fiscal. Analizado el acervo probatorio, vemos que los representantes del ente público y el constructor tienen semejante fundamento para justificar el presunto detrimento, quienes sostienen que ello se debe a la falta de un acta que soporte una modificación del contrato que justifica la diferencia y que ambas partes aceptaron realizar la documentación y hasta solicitan la visita técnica para sustentar la justificación en dicha diligencia. Pero observamos que la diligencia se practicó y de ella se concluye que continúa el detrimento patrimonial, diligencia técnica que se practicó, notificó y evacuó en debida forma y en ella las partes no brindaron el soporte que justificara el faltante. Por consiguiente, se encuentra en firme y en ella habrá de basarse este operador jurídico para producir el fallo, por lo cual habrá de producirse fallo vinculando como responsables fiscales a: Jorge Eliécer Aragonés, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor, José Arcadio Múnera Múnera, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista y Martha Rivera Barrera, cédula 63.349.403, por valor de $2.958.500 valor que habrá de indexarse para actualizar al valor presente la suma que se persigue, ya que no logró acreditarse la ciencia de los dichos de los implicados y demostrar la existencia del acta modificatoria o de hechos que demuestren la inexistencia del faltante fiscal. Por último, observamos que a folios 514 obra un Acuerdo de Pago suscrito por la doctora Patricia Toro Vidales en representación de José Arcadio Múnera Múnera, suscrito el 28 de abril de 2011, en donde se determinaron una fechas para abonar dineros en pago del presunto detrimento patrimonial por valor de $3.442.492 suma indexada para esa fecha y que hasta el momento no existe prueba de la voluntad del deudor de honrar el Acuerdo de Pago convenido, razón por la cual, se continuará con la vinculación de la responsabilidad fiscal en su calidad de

contratista y responderá solidariamente por el valor del presente detrimento patrimonial. Hecho Tres “Se relaciona con el contrato 065 de 2007, suscrito entre Hidroservicios Clorito Ltda., la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Yondó, cuyo objeto fue la “Adquisición e instalación de mediciones para la optimización del servicio de las redes de acueducto en la zona urbana y rural del Municipio de Yondó”, por un valor inicial de $219.400.000. Evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades: -

No se evidencia paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (Salud, riesgos profesionales, y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato.

-

Cotejado las actas de obra ejecutada y liquidadas al contratista vs. las actas de entrega a los beneficiarios de los Micro medidores Aquarius Sappel chorro único de ½” se encontró mayor cantidad de obra pagada, representando un presunto detrimento patrimonial por valor de $29.711.536 (de acuerdo a cuadro anterior).

Descripción

UN Vr./Unit

Micromedidores UN Aquarius Sappel chorro único ½” TOTAL DETRIMENTO:

-

Cantida Cant.Med Diferencia Mayor d/ ida vr./pagado pagada. 42.873.79 1.860 1.167 693 $29.711.536 $29.711.536

PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL Veintinueve Millones Setecientos Once Mil Quinientos Treinta Y Seis Pesos ($29.711.536); Presuntos Responsables JORGE ELIÉCER ARAGONEZ, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señora MARTHA INÉS GORDILLO CAMACHO, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista”.

En esta oportunidad, como se dijo inicialmente para los dos hechos antes evacuados, tenemos que en el evento de una decisión en contra de los intereses de las partes vinculadas, se sumará a compartir responsabilidades la señora Martha Rivera Barrera, por lo expuesto en el Auto de 173 del 25 de mayo de 2011. Para evacuar el presente hecho es menester hacer un pronunciamiento sobre el Auto de Fallo con y sin Responsabilidad Fiscal y se resuelve sobre otras solicitudes, dictado mediante Auto 067 de fecha 16 de Octubre de 2012, donde en su parte Resolutiva en su Artículo Primero en la parte final de dicho Artículo se dispuso “Por el hecho tres. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor DAVID ANTONIO COGOLLO GARCÍA, identificado con la cedula 71.180.635, ó quién haga las veces al momento de la notificación y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista, de forma solidaria, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($33.540.342).”, Así las cosas

se tiene que luego de dictado dicho auto el apoderado de la Empresa

Hidroservicios Clorito Ltda. Presento mediante escrito con radico 2012200013635 de fecha 2012 de Diciembre 05 solicitud de Nulidad del Proceso de Responsabilidad Fiscal 210 de 2009, teniendo como causal invocada el Articulo 36 de la Ley 610 de 2000. Solicitando que se declare la nulidad de lo actuado desde la citación a la visita técnica y se fije nueva fecha y hora para su realización. En grado de consulta, mediante Auto 060 de fecha 27 de Febrero de 2013, se decide que se declare la Nulidad del fallo 067 del 16 de Octubre de 2012, donde en su parte Resolutiva manifiesta lo siguiente: Declarar la Nulidad Parcial del Proceso de Responsabilidad Fiscal 610-2009, adelantado en la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondo – Antioquia, a partir de lo actuado después del Acto 149 de Agosto de 2011, por medio del cual se decidió sobre la petición de pruebas; pues que existe violación al DERECHO DE DEFENZA del investigado e irregularidades sustanciales que afectan el DEBIDO PROCESO; conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Así las cosas el Contralor Auxiliar, con el fin de subsanar el error y acatar lo dispuesto por la Segunda Instancia, dicta mediante Auto 059 de fecha 20 de Marzo de 2013, por medio del cual se ordena prueba técnica en el Proceso de Responsabilidad Fiscal 210-2009 por medio de la cual se resolvió, entre otras decisiones lo siguiente: “ Artículo Primero: Ordenar la práctica de la diligencia técnica para que con fundamento en el objeto del contrato 065 de 2007 y en el lugar de ejecución de las obras del contrato, se determine cuantos medidores fueron instalados vs los contratados en los términos y condiciones que se fijaron en la parte motiva del presente proveído esto es, si el objeto del contrato realmente fu o no cumplido, o su porcentaje de cumplimiento. Ahora, de existir faltante de obra de medidores y su correspondiente instalación, determinar con fundamento en los precios unitarios y globales pactados que nacen de la propuesta del contratista (Anexo 1 del contrato), fijar el numero de medidores instalaciones faltantes y determinar el valor del faltante de obra. De no existir faltante resultante, determinarlo así en el respectivo informe. Igualmente, y de conformidad con los argumentos que presenta el representante legal de la empresa de forma personal o a través de apoderado, solicita este despacho, que se de el valor probatorio correspondiente a la calidad de los equipos instalados, a fin de establecer si es del caso, el equilibrio económico correspondiente. Deberá tenerse en cuenta lo solicitado en su oportunidad por apoderado de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda., en los siguientes términos: “revisión física por la contraloría en asocio de las partes, en el lugar de ejecución de la obra de los medidores instalados, identificando las especificaciones técnicas de los mismos si coinciden con la oferta y determinado si l cantidad instalada es la misma que aparece en el listado que conforman los folios 305 a 334, los materiales o accesorios utilizados y demás obras complementarias necesarias para su instalación y correcto funcionamiento. Esto por cuanto es la misma representante Legal de la Empresa contratante la que se queja que la revisión que se hizo por la Contraloría fue sin la citación y presencia de las partes y que el numero de contadores es inferior a los que aparecen relacionados en el listado ya mencionado.” Articulo Segundo: Para el efecto, el Profesional Universitario que se comisione para la práctica de esta prueba, fijara fecha y hora para la diligencia, citara a las partes interesadas con la colaboración del despacho, para que se encuentren presentes el día de la diligencia y suministren lo requerido para el conteo que se realizara. Los interesados para estos efectos son. JORGE ELIECER ARAGONES CC 73.094.747, Puerto Wilches – Santander, Hotel Posada Real, Teléfonos 3133565881. El cual para el caso que nos ocupa, actuó en calidad de interventor. JOSE ARCADIO MUNERA MUNERA, (Contratista), a través de su apoderada, doctoras Adriana Patricia Toro Vidales, carrera 49 numero 50-30, Medellín, Teléfonos 5111177, celular 3216394084, igualmente al ciudadano se le puede localizar en la calle 55 número 49-92, teléfonos 8325013 y celular 3133969554 y en el establecimiento de comercio “Construcciones JAMM”, carrera 19 numero49-12, Barrio Colombia – Barrancabermeja, teléfono 3206762520.

DAVID ANTONIO COGOLLO GARCIA, CC 71.180.631, Representante Legal de la empresa HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, la cual se localiza en la carrera 14 numero 47-85, Barrancabermeja, teléfono (097)6222414. Doctor, ALEXANDER EFRAIN BARBOSA FUENTES, apoderado contractual de la empresa HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, calle 49 número 8-81, oficina 207, Barrancabermeja, teléfonos, 6117301, celular 3003466338. MARTHA RIVERA BARRERA, CC63.349.403, gerente de la ESP de Yondo, carrera 53 numero 5079, Yondo – Antioquia. Artículo Tercero: Comisionar a la profesional universitaria idónea en esta materia, para que proceda de conformidad con lo ordenado en este instrumento.

La Profesional Universitaria, mediante radicado 2013300004268 de fecha 11 de Junio de 2013, da traslado del Informe técnico realizado en el Municipio de Yondo, relacionado al Hecho Numero tres del proceso de responsabilidad fiscal 210-2009, de la ESP de Yondo. El cual se da traslado a las partes mediante Auto 161 de fecha 17 de Junio de 2013, se transcribe textualmente. “Doctora ENEDITH GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Contralora Auxiliar Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal Presente Asunto: Informe Técnico Proceso de Responsabilidad Fiscal 210-09; E.S.P Antioquia, Respuesta a Radicado 2013300003381 del 6 de mayo de 2013-

del Municipio

de Yondó,

De conformidad con la competencia conferida en el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, Ley 610 de 2000 y Resoluciones internas 639 del 02 de marzo de 2012 y 1576 del 09 de agosto de 2012, procede el Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 1031del 08 de agosto de 2012, a formular ADICIÓN AL AUTO DE IMPUTACIÓN 120 DEL 25 DE OCTUBRE DE 2010, dentro del Proceso 210-09 Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Yondó, Antioquia HECHOS El día 25 de octubre de 2010, la comisionada doctora Gladys Rico Pérez, dicta el auto 120, por medio del cual se formuló imputación de responsabilidad fiscal dentro del proceso 210-09, E.S.P de Yondó – Antioquia y se dispuso el archivo parcial, dictando cesación en favor de una de las investigadas, señora Martha Rivera Barrera, CC 63.349.403 y la Compañía de Seguros S.A, como una de las inicialmente consideradas garantes. Surtido el legal grado de Consulta, el señor Contralor General de Antioquia, mediante Auto 173 del 25 de mayo de 2011, decidió en su artículo segundo lo siguiente: Hecho Tres. La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios suscribió el contrato 065 de 2007, con Hidroservicios Clorito Ltda., cuyo objeto fue la “Adquisición e instalación de mediciones para la optimización del servicio de las redes de acueducto en la zona urbana y rural del Municipio de Yondó”, por un valor inicial de $219.400.000. Evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades: -

No se evidencia paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (Salud, riesgos profesionales, y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato.

-

Cotejado las actas de obra ejecutada y liquidadas al contratista vs. las actas de entrega a los beneficiarios de los Micro medidores Aquarius Sappel chorro único de ½” se encontró mayor cantidad de obra pagada, representando un presunto detrimento patrimonial por valor de $29.711.536 (de acuerdo a cuadro anterior). Descripción

UN

Micromedidores Aquarius Sappel UN chorro único ½” TOTAL DETRIMENTO:

Vr./Unit

Cantidad/ Cant.Medida Diferencia pagada. 42.873.79 1.860 1.167

TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL, LA SUMA DE VEINTINUEVE SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($29.711.536). VERIFICACIÓN DE LOS HECHOS:

Mayor vr./pagado 693 $29.711.536 $29.711.536 MILLONES

HECHO 3. Se procedió a la verificación del el hecho tres, conforme a la solicitud del despacho fue por el hecho por el cual la auditoria manifestó la irregularidad por diferencia de obra en el ítem 1.1. Suministro de micro medidores AQUARIOUS SAPPEL Chorro único ½”, para el cual se realizó visita técnica el 9 de mayo de 2013, con los presuntos implicados, excusándose el Señor Jorge Eliecer Aragonez G. Interventor , asignando al Señor David Cogollo García , actual representante legal de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda El recorrido comenzó con reunión en ESP de Yondo y se coordino visita hacia los siguientes barrios: 23 de julio, Central, Gaitán, Naranjos, la Victoria, Las brisas del oriente, canta rana, Paraíso, donde se constató micromedidores Aquarious Sappael chorro uno ½ , resaltando que en la actualidad muchos de los mismos beneficiarios los retiraron por circunstancias como : El agua llega con material de arrastre que obstruían los equipos y por lo tanto se debían retirar; No obstante se constató que si tuvieran los medidores, como se puede verificar en documentos anexos y en registro fotográfico. Las herramientas de medición utilizadas fue GPS garmin, para localizar los sectores donde fueron instaladosSe tomaron testimonios donde no se encontraban instalados pero donde el beneficiario lo había retirado, pero lo tenía bajo su custodia. Todo lo anterior, con la finalidad de constatar que en su momento si fueron suministrados por el contratista, pero como la irregularidad por la auditoria y en auto de apertura es por el suministro de los medidores, se constato finalmente que la cantidad suministrada fue de 1178 micromedidores. Se resalta que para el cotejo de los medidores, se hizo énfasis en las actas que contaban con una misma firma o que no contaban con ella; ya que las otras actas sus firmas corresponden a los beneficiarios y listados suministrados. Se anexa archivos magnéticos con toda la documentación que soporta su instalación; igualmente el registro fotográfico que consta en la actualidad la existencia de dichos medidores y el acta de visita con las personas que acompañaron en dicha verificación. Ver documentos anexos-

ÍTEM DESCRIPCIÓN

Micromedidores Aquarius Sappel chorro único ½”

UNIDAD

Para el análisis del presunto detrimento, se consideró Acta de obra No 3. Folio 615 Donde se canceló 1860 unidades, pero conforme al cotejo se constató que sólo se suministró 1178 unidades.

UN

CANTIDAD CANCELADA

1860

CANTID DIFEREN AD CIA MEDIDA

1178

682

VALOR UNITARIO CONTRACTUAL SIN AIU

$

42.873,79

TOTAL SIN AIU VALOR CANCELADO DEL ITEM 1.1. INCLUYE AIU (B)

DIFERENCIA (B-A)

VALOR TOTAL COTEJADA EN CAMPO

$

50.505.324,62

$

50.505.324,62

$

79.745.254,98

$

29.239.930,36

Es de anotar que contractualmente, en la propuesta seleccionado se pacto un precio unitario equivalente a $42.873,79, ver folio 501, firmada por la representante legal en su momento, BLANCA INES GORDILLO CAMACHO, y considerando que la irregularidad manifestada por la Auditaría es por solo diferencia de obra EN ITEM 1.1 . Suministro de Medidores AQUARIOS DE ½” Chorro Único, tipo B. Se analiza que conforme a lo aceptado en acta 1 y 2 , se canceló realmente 1860 unidades , mediante comprobante de egresos No 853 del 13 de septiembre de 2007 , folio 556 y 1136 de 12 de diciembre de 2007 El valor que se considero por parte de la auditoria y auto de apertura fue equivalente al ítem 1.1, asunto de la irregularidad, antes de AIU; es de resalta que por este ítem fueron registrados en acta 1 y 2, apreciando su egreso mediante los comprobantes 853 y 1136, por un valor antes de aiu de $79´745254,98, pero realmente lo que se suministro fue 1178 unidades equivalentes a una inversión antes de AIU de : $50´505.324,62 Por lo que se puede apreciar que aún persiste una diferencia de obra de 682 unidades, equivalentes a un valor $ 29.239.930,36. ($79´745254,98 - $50´505.324,62, Ver actas 1 y 2, ver folio 615, egresos 556 y 1136) REGISTRO FOTOGRAFICO DE 1-6, DONDE CONSTA EL SUMINISTRO DE MEDIDORES Y ESTADO ACTUAL DE LOS MISMOS

FOTO 1.

FOTOFOTO 4.

FOTO 2.

FOTO 5. FOTO 6. CONCLUSION GENERAL Persiste un presunto detrimento por diferencia de obra, equivalente a 682 unidades por un valor de $29’239.930,36 Atentamente

FIRMA_NOMBRE FIRMA_CARGO Anexo; Acta de visita técnica, soportes técnicos en físico, registro fotográfico y actas de cotejo en CD P/E/R: Ingeniera Clara Mónica Urdaneta Quiroga”

Si logramos observar el Informe técnico presentado por la Profesional Universitaria, se logra evidenciar que persiste el Presunto Detrimento Patrimonial mas sin embargo se logra evidenciar una diferencia en el valor del presunto detrimento patrimonial, por tal razón el Despacho realizara un pronunciamiento de los demás informes y medios probatorios relacionado con dicho hecho y los argumentos que tuvo el despacho para que en su momento de dictara Auto de Imputación y en consecuencia se procediera a dictar Fallo con responsabilidad Fiscal, en lo pertinente a este hecho. Con relación a la Imputación de Responsabilidad Fiscal, prueba que fue decretada por Auto 149 del 5 de agosto de 2011. De la prueba recogida tenemos las siguientes conclusiones con respeto a estas dos imputaciones de naturaleza fiscal: recupérese 



No se evidencia paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (salud, riesgos profesionales y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato. Cotejando las actas de obra ejecutadas y liquidadas al contratista vs las actas de entrega a los beneficiarios de los Micro medidores Aquarius Sappel chorro único de ½” se encontró mayor cantidad de obra pagada, representando un presunto detrimento patrimonial por valor de $29.711.536.

Con respecto a la carencia de evidencia de paz y salvos correspondientes a las prestaciones sociales del personal del contratista que ejecutó el contrato No. 065 de 2007, tenemos, que de comprobarse el impago de estos conceptos es factible que el contratante cargue con dichos pasivos, generándose el detrimento patrimonial para el erario público al salir a responder y cancelar estas deudas laborales que debieron ser cubiertas por el contratista. No obstante se desestima esta afirmación como algo fiscal toda vez que si bien, un eventual daño en la vida o salud de los trabajadores pondría eventualmente en riesgo el patrimonio de la empresa sujeto de control, a través del ejercicio de acciones judiciales, esto no aconteció, por ende, no resulta ser generador de daño patrimonial al Estado. Ahora, Se decretó como prueba para conocer lo sucedido con estos pagos, la recepción de testimonios a los señores Pedro Pablo Bohórquez Paniagua y Roberto Rodolfo Pérez. Igualmente se oficio al Gerente de la ESP del Municipio de

Yondó (Fs. 534) para que certificara si la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Yondó a la fecha de la certificación ha pagado dineros por dicho concepto. A Folios 538 encontramos respuesta al requerimiento del Despacho y mediante documento con radicado de esta Contraloría 2011-421-009102-2 del 05/09/2011, donde leemos la respuesta suscrita por el señor Nikth E. Becerra Pinto Gerente ESP Yondo, quien manifiesta: “No se encontró evidencia del pago de seguridad social (Salud Riesgos Profesionales y Pensiones) por lo tanto no obra a la fecha paz y salvo sobre el pago correspondientes a las prestaciones sociales (Salud, Riesgos Profesionales y Pensiones) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato 065 de 2007. A la fecha no existe notificación de reclamación laboral alguna por vía administrativa ni judicial por el no pago de seguridad social del personal que laboro en el contrato 065 de 2007”.

Por su parte las declaraciones de los señores ya antes mencionados leemos: A Fs. 562 en de ponencia de Pedro Pablo Bohórquez Paniagua, se dijo: “PREGUNTADO. Infórmele al Despacho si la empresa Hidroservicios Clorito Ltda., pago salud, riesgos, pensión por la labores por usted desempeñada. Igualmente le pago prestaciones sociales y dotación. CONTESTADO: Si claro. Estuvimos todos carnetizados. PRGUNTADO. En el desarrollo del contrato de la empresa Hidroservicios con las empresas públicas domiciliarias para la adquisición e instalación de contadores, recuerda usted si hubo algún reclamo del contratante al contratista por razón de los trabajos. De ser así, porque motivo CONTESTO. No me di cuenta de eso. Instalaba los contadores y hubo que hacer modificaciones a muchos para poder instalarlos”.

Por otro lado, el señor Roberto Rodolfo Pérez, expuso a Fs. 563: “PRGUNTADO. Cuéntenos si la empresa Hidroservicios Clorito Ltda no obstante que no firmó contrato de trabajo con ustedes les pagó durante la relación seguridad social y riesgos profesionales, igualmente si les dio dotación y les liquidó prestaciones sociales a la terminación de la labor CONTESTO. En cuanto a las prestaciones sociales si nos la pagó, todo lo que fue la seguridad social, riesgo, salud, dotación, transporte almuerzos. PREGUNTADO. A la terminación de la instalación de los medidores hubo motivo de reclamo por parte de los trabajadores a la empresa. CONTESTO. Por parte de los trabajadores ninguno.”

De estas versiones se extrae de lo expresado por los declarantes que la empresa Hidroservicios Clorito Ltda cancelaba lo correspondiente a la seguridad social de los trabajadores que laboraron bajo el contrato 065 de 2007. Estas aseveraciones tienen su respaldo con lo certificado por el Gerente de la ESP de Yondo a Fs. 538, donde expresa que: “A la fecha no existe notificación de reclamación laboral alguna por vía administrativa ni judicial por el no pago de seguridad social del personal que laboro en el contrato 065 de 2007” no obstante como se dijo de no obrar los paz y salvos en los archivos de este contrato. Pues el hecho de no existir reclamación de los trabajadores puede devenir de la simple razón que no existe nada para pedir por incumplimientos o que existiendo motivo, los trabajadores no ejercitaron sus reclamaciones ni contractualmente o judicialmente, como primera medida. Esta evidencia aunada al evento de que ya han transcurrido más de cuatro años y no se ha presentado reclamación

administrativa o judicial, hace suponer que ya estas no se presentaron y que de hacerse en tiempo presente, factiblemente tampoco prosperaría la acción de reclamo que se hiciera en estas fechas. También da lugar para concluir, que dicho contrato se entiende liquidado, como bien lo expresa el Gerente en su oficio de respuesta, y si ello es así, de deberse algo por este concepto de seguridad social y prestaciones sociales, en la liquidación del contrato todo lo referente con este tema debió haber quedado finiquitado, pues para eso se procede con esta etapa tan esencial e importante en la contratación administrativa, para que las partes expresen que se queda debiendo, que se encuentra pagado, cual fue la ejecución real del contrato, si se cumplió con el objeto del mismo o quedó pendientes y a cargo de que parte. Razón por la cual, no obstante carecerse en el expediente de los recibos que prueben los pagos, por las razones expuestas, se puede afirmar que al día de hoy no existe detrimento patrimonial por estos conceptos, ya que no consta un valor que se cobrare a la administración pública por conceptos laborales y de seguridad social, por lo que la decisión respecto a este tema deberá ser absolutoria a favor de los presuntos implicados, pues si a la fecha nada se ha cobrado por estos conceptos, muy factiblemente una reclamación ahora no prosperaría tampoco. En otras palabras, no existe detrimento patrimonial objetivamente hablando, pues nada se ha reclamado a la empresa de servicios públicos por los presuntos incumplimientos del contratista ante la carencia de los paz y salvos laborales y no se ha producido un pago, un desembolso para cubrir estos presuntos pasivos. En otras palabras, no existe detrimento patrimonial, ya que el mismo ente público en voces del Gerente certificó que “... a la fecha no existe notificación de reclamación laboral alguna por vía administrativa ni judicial por el no pago de seguridad social del personal que laboro en el contrato 065 de 2007”. (Fs. 538).

Respecto al segundo cargo, esto es: “Cotejando las actas de obra ejecutadas y liquidadas al contratista vs las actas de entrega a los beneficiarios de los Micro medidores Aquarius Sappel chorro único de ½” se encontró mayor cantidad de obra pagada, representando un presunto detrimento patrimonial por valor de $29.711.536”, tenemos, de acuerdo con la prueba allegada al expediente, las siguientes conclusiones:

Se práctica nueva diligencia técnica, la que fue realizada por el ingeniero Orlando Andrés Gallo Riaño, Profesional adscrito a la Contraloría General de Antioquia, quien se trasladó al Municipio de Yondó a verificar lo solicitado en el Auto de Decreto de Pruebas 149 del 5 de agosto de 2011. Diligencia que fue practicada el día 10 de enero de 2012 y como se extrae de su informe, comparando la situación fáctica encontrada en agosto de 2010 por medio de la diligencia que practicó la ingeniera Martha Elena Zapata Pérez con respecto a los resultados de la diligencia por él practicada, e igualmente la que es ordenada nuevamente por parte de la Segunda Instancia, debido a que se estaba violando el derecho de defensa y que se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el Debido Proceso a los investigados, por tal motivo el despacho luego de acatar lo ordenado por la segunda instancia, decreta llevar a cabo una nueva visita técnica con el fin de subsanar los hechos presentados y comisiona a la Ingeniera Clara Mónica Urdaneta, con el fin de que se traslade hasta el lugar de los hechos en compañía de los implicados y verificar nuevamente el presunto detrimento patrimonial que se presento en la obra, logrando evidenciar que en la presentación de su informe poco fue la variación con relación a los dos informes anteriores, tan solo se presenta una diferencia en el valor del presunto detrimento patrimonial de $471.606, todo esto con respecto a la instalación de contadores pagados Vs los instalados, persistiendo una diferencia en favor del ente público por valor de

$29.239.930, dinero sin indexar. Quedando así subsanada la Nulidad presentada por el Apoderado de la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda., ya que se llevo a cabo la nueva visita técnica y con presencia de los interesados en el hecho, corroborando que si se dio el detrimento patrimonial con esta actuación, Razón por la cual la decisión en este proveído será vincular como responsables fiscales a: JORGE ELIÉCER ARAGONEZ, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor y a LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal que se encuentre en su representación legal al momento de la notificación, y por el valor de ($29.239.930.36), toma este valor el despacho como presunto detrimento patrimonial, teniendo como base que en la realización de la visita se en contrataban presente los presuntos Implicados, persistiendo la deficiencia de los contadores instalados con respecto a los pagados, tal y como lo expresa la Profesional Universitaria en su Informe técnico al decir de la última visita técnica, donde se expuso: “Por lo que se puede apreciar que aún persiste una diferencia de obra de 682 unidades, equivalentes a un valor $ 29.239.930,36. ($79´745254,98 - $50´505.324,62, Ver actas 1 y 2, ver folio 615, egresos 556 y 1136) REGISTRO FOTOGRAFICO DE 1-6, DONDE CONSTA EL SUMINISTRO DE MEDIDORES Y ESTADO ACTUAL DE LOS MISMOS CONCLUSION GENERAL Persiste un presunto detrimento por diferencia de obra, equivalente a 682 unidades por un valor de $29’239.930,36

El presente informe técnico fue decretado en debida forma, debidamente notificado por estados, encontrándose en firme, por lo que se le otorgará pleno valor probatorio y con fundamento en lo expuesto se procederá a fallar con responsabilidad fiscal y a indexar la suma reportada como detrimento patrimonial. Por lo expuesto, En la forma en que se individualizó en este proveído, analizando hecho por hecho, discriminando las responsabilidades y los valores para cada uno de ellos, este Operador Jurídico da cumplimiento a lo solicitado en el Auto 173 de 2011 Fs.522 vuelto, para así resolver más adelante en forma congruente en la parte resolutiva del fallo, discriminando los valores para cada hecho y sus responsables fiscales. CONSIDERACIONES PARA LA DECISIÓN DE FONDO – ANALISIS DEL AUTO 120 DEL 25 DE OCTUBRE DE 2010 Y DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA EN GRADO DE CONSULTA 173 DEL 25 DE MAYO DE 2011.

Ya el despacho en oportunidad anterior, mediante auto 120 del 25 de octubre de 2010, se había pronunciado en el sentido de imputar responsabilidad fiscal en contra de los ciudadanos CORPORACION UN SOLO CORAZON, JOSE ARCADIO MUNERA MUNERA, HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA y JORGE ELIECER ARAGONES. Se decidió en dicha actuación, la entonces aplicable cesación de procedimiento con respecto a la ciudadana MARTHA RIVERA BARRERA, en calidad de gerenta para la época de ocurrencia de los hechos. La decisión original se amparó básicamente en que “El resultado del hecho dañoso se generó por el faltante de obras, responsabilidad que tenía el interventor de las obras”. Comparte el suscrito Contralor Auxiliar este criterio, no obstante, debo manifestar que se queda bastante corto en la apreciación toda vez que es cierto que es el

interventor el que debe permanecer atento al cumplimiento pero eso no necesariamente puede entenderse como una ausencia de responsabilidad de quien ostente la calidad de representante legal, quien actúa como pagador y por ende, estará vigilante a los recursos que se giran porque los egresos son recursos públicos y los pagos incorrectos o de mas, presentan la calidad de detrimento patrimonial. La segunda instancia, en grado de Consulta 173 del 25 de mayo de 2011, analiza las razones de la cesación en favor de la ciudadana MARTHA RIVERA BARRERA y encuentra que de conformidad con lo arrimado al expediente, se acepta por parte de la empresa HIDROCLORITO LTDA, el incumplimiento de la obligación contractual y se advierte que a pesar del incumplimiento, fueron reconocidos sin justificación alguna por este contrato, $29.711.536. Expresa la Consulta que “El operador jurídico fundamenta su decisión en el hecho de que la persona responsable en la entrega de los medidores es el interventor; frente a lo cual este despacho, tiene discrepancia, en razón de que si bien es cierto existe responsabilidad fiscal del interventor, por ser la persona encargada de verificar el cumplimiento y ejecución del contrato, también lo es, que ello no libera de responsabilidad al ordenador del gasto, en este caso la gerente Martha Rivera Barrera, quien suscribió el contrato y por ende, la responsable de ordenar los pagos, por tanto era la gestora fiscal, en cabeza de quien recae también la responsabilidad fiscal, tal y como lo establece la ley 610 en su artículo primero y tercero……Es así que no existe en el expediente ni en la parte motiva del auto en cuestión, justificación alguna que permita concluir que la señora Martha Rivera Barrera, por un lado no sea la gestora fiscal, en quien debe caer la responsabilidad fiscal y por otro lado no existe causal eximente de responsabilidad que permita concluir que el ordenador del gasto debe ser exonerado de responsabilidad en el cumplimiento del contrato”

Hasta aquí, el actual operador de conocimiento y decisión en primera instancia, está completamente de acuerdo con lo que manifestó la segunda en grado de consulta. No es posible un “dejar hacer, dejar pasar” por quien ostenta la calidad de ordenadora del gasto en las diligencias que nos ocupan y comparte plenamente los motivos por los cuales de dispuso revocar la cesación a favor de la señora Rivera Barrera y ordenar la imputación en contra de esta actora fiscal. Así las cosas y obedeciendo y compartiendo lo expresado por la instancia superior, el suscrito dicta la adición a la imputación número 011 del 28 de agosto de 2012, por medio del cual se adiciono el auto 120 del 25 de octubre de 2010 y en consecuencia se imputo responsabilidad fiscal contra la ciudadana por cada uno de los hechos investigados. Ahora bien, tanto en el auto de Imputación y Archivo 120 del 25 de octubre de 2010, en el grado de Consulta, 173 del 25 de mayo de 2011, y en el Grado de Consulta 060 de fecha 27 de Febrero de 2013, los operadores jurídicos debaten la responsabilidad de la señora Rivera Barrera por los hechos que hacen referencia al contrato 065 de 2007 “adquisición e instalación de medidores para la optimización del servicio de las redes de acueducto en la zona urbana y rural del municipio de Yondó”. No se pronuncia ni la primera instancia, ni en los dos grado de consulta sobre la responsabilidad de la actora, con respecto a los hechos uno (contrato 082 de 2007) y dos (contrato 093 de 2007). No obstante el actual funcionario de conocimiento, decidió incluir a la ciudadana como imputada en estos hechos, tal y como reposa en el auto 011 del 28 de agosto de 2012, porque

se entiende que el grado de responsabilidad como gestora fiscal aplica para los tres hechos y que por técnica, en el auto de imputación y archivo, el operador de la época cesa la acción por todos los hechos en el artículo cuarto del auto 120 del 25 de octubre de 2010, sin discriminar en varios artículos la cesación por los hechos de forma individual y en consecuencia, al revocarse esta decisión, se revivió la presunción de responsabilidad para todos los hechos inicialmente archivados. Hoy, este despacho entra a analizar la responsabilidad de la señora Rivera Barrera para los hechos uno y dos primeramente y con posterioridad, la responsabilidad en el hecho número tres, que es al postre el que mayor delicadeza reviste por el efecto patrimonial. Recordemos los presupuestos que conformaron a los hechos uno y dos así: Hecho numero uno “La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios suscribió el contrato 082 de 2007, con la CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN, cuyo objeto fue la “Construcción muro tipo gavión para estabilización de talud acueducto municipal”, del Municipio de Yondó” por un valor de $55.992.375. (fl.2-5). El grupo auditor realizó visita a la obra donde detectó irregularidades consistentes en: Descripción

Mts.

Vr./Unit Cantidad/ Cant.Medi Diferencia Mayor pagada. da vr./pagado 182.700 228 191.4 36.6 $6,686.820

Suministro y Un colocación de gavión calibre 10 dimensiones 1*1*2 y piedra bolo diámetro mínimo 0.20 m. Mayor valor pagado +AIU (25%)

$8.358.525

TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL LA SUMA DE OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($8.358.525)”.

A folios 397 a 404, reposa informe técnico ordenado por el despacho, donde se establece que la presunción de daño es por la suma de $3.478.575 Presuntos responsables: Corporación Un Solo Corazón, NIT 900092137-7 – Contratista Jorge Eliecer Aragones, CC 73.094.747 - Interventor Martha Rivera Barrera, CC 63.349.403 – Gerenta E.S.P Hecho número dos “La ESP Domiciliaros de Yondo suscribió el contrato 093 de 2007, con el señor José Arcadio Múnera Múnera, cuyo objeto fue la Construcción del Acueducto en la vereda la Represa del Municipio de Yondó”, cuyo valor final de $208.990.000, evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades:

Realizada la visita al lugar de las obras y verificando las cantidades de obra ejecutada, se encontró mayor cantidad de obra pagada por valor de $2.366.800 +AIU (25%)= $2.958.500, representando un presunto detrimento patrimonial, de acuerdo al siguiente cuadro: Descripción

UN

Vr./Unit Cantidad/ Cant.Medi Diferencia Mayor pagada. da vr./pagado 61.000 70.0 59.40 10.60 646.600

Viga 0.35*0.35,3000 M psi Columna M 61.000 0.35*0.35,3000psi Mayor valor pagado +AIU (25%) TOTAL DETRIMENTO:

85.0

56.80

28.20

1.720.200 $2.958.500 $5.325.300

TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL: CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS PESOS ($5.325.300).

De conformidad con experticio técnico ordenado por el despacho de conocimiento, se tiene que el presunto detrimento por esta cifra es por la suma de $2.958.500 (folio 397-404). Presuntos responsables: Martha Rivera Barrera, CC 63.349.403 – Gerenta E.S.P José Arcadio Munera Munera, CC 98.476.568 – Contratista Jorge Eliecer Aragones, CC 73.094.747 - Interventor Como ya se citó, ni en los dos grados de Consulta 173 del 25 de mayo de 2011 (Fl 516) y 060 de fecha 27 de Febrero de 2013, (folios 801 a 807) ni en el Auto 120 del 25 de octubre de 2010, por medio del cual se imputa y dicta archivo parcial, profundizaron sobre la responsabilidad de la señora Rivera Barrera por los hechos uno y dos. Traerla como responsable por esos hechos fue producto de la revocatoria plena del artículo cuarto del auto 120 del 25 de octubre de 2010 (folio 451), en el grado de Consulta 173 del 25 de mayo de 2011 (folio 523). Las razones jurídicas aunque no se citan de forma expresa son entendibles, toda vez que una cosa es la calidad de gestora fiscal de la gerente, actuando como ordenadora del gasto y otra, es que en contratos de obra pública en los cuales se tiene legalmente designado un interventor contractual, asisten para la gerente principios de presunción de buena fe por el conocimiento técnico que reviste a los interventores y que en ejercicio de sus funciones entregan actas de cumplimiento dando constancia sobre las ejecuciones contractuales. No solo rebosa un análisis jurídico contractual sino que se adecua a los principios sobre sana lógica, que al contratarse los servicios de un interventor – profesional idóneo – se está obrando correctamente en términos de administrador público, ya que se coloca un doliente directo y experto, al frente de la ejecución contractual de un tercero (contratistas), con los cuales el interventor asume una relación de observancia obligacional directa y suponemos permanente, en lo relacionado con la ejecución de las diversas obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades. Es aquí, donde el suscrito Contralor Auxiliar se pregunta sobre la importancia o injerencia del interventor y encuentra como respuesta lógica que esa injerencia es absoluta en el

ejercicio de las funciones contratadas, como “ojo avizor” de la administración contratante para el feliz cumplimiento del contrato. Pretender por parte del despacho la endilgación de responsabilidad fiscal de la gerente, señora Rivera Barrera, en los hechos uno y dos, equivale a llamar a este proceso a la proscrita responsabilidad objetiva según la cual, se puede determinar responsabilidad por asuntos por fuera de los elementos de la responsabilidad fiscal, vaciado de forma clara en el artículo quinto de la ley 610 de 2000, así: ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Se desvirtúa en consecuencia, la existencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a la ordenadora del gasto – MARTHA RIVERA BARRERA, por los hechos uno y dos del PRF 210-09, ya que el elemento subjetivo necesario para la producción del daño, está ausente en los hechos analizados, porque en ejercicio de la correcta gestión fiscal, contrata los servicios de un experto para que obre en calidad de interventor técnico. Se continuara conformando esta decisión de fondo, manteniendo para los hechos uno y dos la responsabilidad de los interventores y contratistas, así: para el hecho uno, Corporación Un Solo Corazón, NIT 900092137-7 – Contratista y Jorge Eliecer Aragones, CC 73.094.747 – Interventor y para el hecho dos, José Arcadio Munera Munera, CC 98.476.568 – Contratista y Jorge Eliecer Aragones, CC 73.094.747 – Interventor. El valor por el que deberán responder en el hecho uno es la suma de $$3.478.575 y por el hecho dos, la suma de $2.958.500, las cuales serán indexadas en este auto de fallo. Obsérvese, que no se está dejando de reconocer la existencia de un detrimento patrimonial, simplemente, con argumentos suficientes se está definiendo quienes deben ser los responsables por los hechos y en consecuencia, fallar en derecho con sentido de justicia en sede administrativa. Para los llamados a responder tanto en el hecho uno como en el hecho dos, se encuentran reunidos los requisitos del artículo quinto de la ley 610 de 2000, porque está probada la existencia del daño patrimonial al Estado, existe una conducta subjetiva lesiva, concretamente a manera de culpa grave y existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada y el daño producido. Con respecto al hecho tres, se tiene lo siguiente: “Se relaciona con el contrato 065 de 2007, suscrito entre Hidroservicios Clorito Ltda., la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Yondó, cuyo objeto fue la “Adquisición e instalación de mediciones para la optimización del servicio de las redes de acueducto en la zona urbana y rural del Municipio de Yondó”, por un valor inicial de $219.400.000. Evaluado el contrato se encontraron las siguientes irregularidades: -

No se evidencia paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (Salud, riesgos profesionales, y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato.

Cotejado las actas de obra ejecutada y liquidadas al contratista vs. las actas de entrega a los beneficiarios de los Micro medidores Aquarius Sappel chorro único de ½” se encontró mayor cantidad de obra pagada, representando un presunto detrimento patrimonial por valor de $29.711.536 (de acuerdo a cuadro anterior).

-

Descripción

UN

Micromedidores UN Aquarius Sappel chorro único ½” TOTAL DETRIMENTO:

Vr./Unit

Cantida Cant.Medi Diferencia Mayor d/ da vr./pagado pagada. 42.873.79 1.860 1.167 693 $29.711.536

$29.711.536

En pruebas técnicas realizadas por este despacho, cuyos informes reposan en el expediente a folios 434, 569 y 819, se encuentra que en efecto, el daño patrimonial al Estado se cometió en los dos primeros informes con radicados 20103200076943 de fecha 03/08/2010, emitido por la Ingeniera Martha Elena Zapata y 2012300001102 de fecha 08/02/2012, emitido por el Ingeniero Orlando Andrés Gallo, se confirma un Detrimento Patrimonial por valor de $29.711.536, mas sin embargo en el último informe presentado por la Ingeniera Clara Mónica Sol Urdaneta, mediante radicado 2013300004268 de fecha 11/06/2013, en efecto confirma que se presento detrimento patrimonial pero por valor de $29.239.930. Tal y como se extraen parte de dicho informe: CONCLUSION GENERAL: Persiste un presunto detrimento por diferencia de obra, equivalente a 682 unidades por un valor de $29’239.930,36, quedando como detrimento patrimonial por el hecho tres el valor de de $29’239.930,36, de acuerdo al último informe presentado por la Ingeniera Clara, ya que en este estuvieron presente todas las partes interesadas en el resultado de dicho informe. Informe Como presuntos responsables encontramos a: -

MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señora MARTHA INÉS GORDILLO CAMACHO, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista”.

Inicialmente las razones por las cuales en su momento se excluyó a la señora Rivera Barrera de la responsabilidad fiscal radicaron en lo ya expuesto y que básicamente hacen referencia a la ausencia de responsabilidad de la gerenta para otorgarle la responsabilidad plena al interventor. En el posterior grado de Consulta la argumentación para proceder con la revocatoria fue básicamente que la gerente no deja de ser gestora fiscal y por ende, igualmente debe responder. Repito lo expuesto párrafos atrás en el sentido de darle razón a la instancia superior frente a la inclusión de la señora Rivera Barrera, como responsable fiscal por el hecho número tres, de conformidad con los documentos probatorios que hasta ese momento reposaban en el expediente, no obstante y con posterioridad a la notificación en debida forma del Auto 011 del 28 de agosto de 2012, surgen nuevas pruebas que permiten excluir a la ciudadana encartada de la presunción fiscal en su contra y estas son: -El contrato 065 de 2007, se suscribe en esa anualidad el día 08 de junio (fol 81)

-La señora Rivera Barrera, suspende la ejecución del mismo, mediante acta que reposa a folio 609, el día 17 de diciembre de 2007. Obsérvese que es una suspensión, no una liquidación del instrumento contractual. Las causas que motivaron la suspensión radicaron, según el documento, en “dificultades para la importación de los medidores”. Hasta aquí, el informe auditor no cita irregularidades, porque evidentemente el control es posterior y el contrato debe estar liquidado. No se pronuncia la auditoria ni la primera o segunda instancia, en los hechos generadores necesarios, en este evento, los pagos hasta esa fecha realizados, porque de conformidad con un rápido análisis del acervo probatorio, no existía hasta esa suspensión, situación alguna que mereciera la calificación de fiscal, Para iniciar las diligencias pertinentes. -Reposa a folio 616, posesión de una nueva gerenta en la E.S.P, el día 04 de enero de 2008 y a folio 611, el acta del 27 de mayo de 2008, por medio de la cual se reinician las labores en el contrato 065 de 2007. Esto demuestra, que solo hasta el día 03 de enero podría hablarse de la representación legal de la señora Rivera Barrera, en la E.S.P de Yondó. -No reposan en los documentos remitidos por la Auditoría, la gestión de pagos donde se comprometa la responsabilidad de la señora Rivera Barrera desde el día 08 de junio de 2007, hasta el día 03 de enero de 2008, y en el evento de que reposaran, estas serían fácilmente discutibles por efectos de los anticipos que en esta clase de contratos deben girarse, pero desde la suscripción del contrato, hasta la fecha de suspensión del mismo (17 de diciembre de 2007), no existen elementos que permitan comprometer la responsabilidad de la señora Rivera Barrera, al contrario, en el sentir de este despacho la suspensión en la ejecución contractual es un acto de responsabilidad que la gestora fiscal hace para superar situaciones o hechos que ponen en su momento, en peligro la correcta ejecución y cumplimiento. Al tratarse de un contrato en ejecución y posteriormente suspendido por la actora, no se encuentra lógico que se pretenda fiscalmente endilgarle responsabilidad fiscal alguna frente a la diferencia de medidores instalados contra los medidores pagados efectivamente, porque para la suspensión, precisamente lo que se tuvo en cuenta fue la dificultad en la importación de los mismos, situación que se conjuró con la suspensión. A los pocos días hace dejación del cargo y meses después el contrato se reinicia, porque “se han superados los hechos”, así que ¿Cuál sería la responsabilidad hasta el momento de la suspensión si precisamente esta se ordena como mecanismo de protección para el correcto cumplimiento y no como un acto arbitrario sin fundamento? No encuentra realmente el despacho de conocimiento, una razón para que la señora Rivera Barrera continúe llamada a responder por este hecho, porque está demostrada, la diligencia y cuidado al suspender el contrato y que una vez se reinició, ya no era ella la gerenta de la empresa. Está más que claro, que en el momento de suspensión del contrato, no se podía hablar de faltantes o de incumplimiento, porque precisamente se suspendió para poder cumplir. Los hechos posteriores no corresponden a la responsabilidad de la entonces gerente de la E.S.P. No se desconoce la existencia de daño al Estado en su patrimonio, pero se establece la responsabilidad de quienes efectivamente, deben ser llamados a responder.

Entonces, en la decisión original de la segunda instancia la razón jurídica fue recordar que la gerente, tenía por excelencia la calidad de gestora fiscal. En la presente actuación no se discute esa calidad, pero se analizan nuevas pruebas que dejan sin fuerza la pretensión fiscal en contra de la ciudadana, pero generando decisiones de fon con responsabilidad fiscal para otros actores. En consecuencia se excluye de responsabilidad fiscal a la señora Rivera Barrera y se mantiene la responsabilidad en contra de las personas naturales y/o jurídicas HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señora MARTHA INÉS GORDILLO CAMACHO, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y ACTUALIZACION A VALOR PRESENTE

Para determinar el daño cierto, debidamente cuantificado, actualizándolo a valor presente, ello es, al momento de la decisión, se debe recurrir a los índices de precios al consumidor certificados por DANE, ejercicio que debe de aplicarse para cada uno de los hechos de los cuales se derivó responsabilidad fiscal. Corresponde ahora, para una concreta comprensión de la actualización realizada sobre el daño patrimonial ocasionado por los responsables fiscales, explicar los componentes de la fórmula para concretar el valor del daño patrimonial al Estado, tal como lo señala el artículo 53 inciso final de la Ley 610 de 2000, correspondiendo ello a la siguiente fórmula:

Índice Final Vp = Vh X ___________ Índice Inicial Vp = Es el valor presente Vh = Es el valor histórico: Es el valor cancelado en su valor nominal al momento del desembolso del dinero: (o sea, en mes y año del pago o egreso del dinero de las arcas públicas) Índice Inicial: Es el IPC vigente a la fecha del desembolso del dinero o pago de la cuenta: (ejemplo: para el caso que nos ocupa lo fue para los meses de julio del años 2007 y septiembre de 2008, Así IPC: 92.02 para el contrato 082 de 2007, mes de acta final de obra julio de 2007 (Fs. 13); IPC 92.02 para el contrato 093 de 2007, julio de 2007 según acta 07 final de obra (Fs. 57); Para el contrato 065 2007, 11 de septiembre de 2008 fecha en la que se confirma la declaratoria de incumplimiento del contrato (Fs. 272) correspondiendo un índice para la fecha 98.94, de acuerdo a lo reportado por el DANE).

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha del fallo, para este caso, corresponde el del mes de Mayo de 2013, mes inmediatamente anterior y última cifra que reportó el DANE a la fecha de éste fallo, que correspondió 113,48. Entonces: se procede a tomar el valor del detrimento patrimonial a someterlo a la formula y aplicarles los índices que reporta el DANE para valor presente como valor inicial. De la división de dichos índices se obtiene un índice resultante, el cual se multiplica por el valor que indica el capital, para obtener así el valor actual o suma indexada, la cual corresponde a la cifra actualizada y por la que se procederá a condenar por medio de éste fallo: TABLA PARA INDEXAR HECHO HECHO UNO HECHO DOS HECHO TRES TOTAL

CAPITAL

INDICE INICIAL

INDICE FINAL

SUMA INDEXADA

$3.478.575 $2.958.500 $29.239.930

92.02 92.02 92.02

113.48 113.48 113.48

$4.289.814 $3.648.452 $33.536.965 $41.353.393

CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LOS RESPONSABLES Como se expreso en su debido momento en el Auto de Imputación Fiscal, el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece como objeto de la responsabilidad el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Es por ello que la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: -

Un daño patrimonial al Estado

-

Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, (activa u omisiva).

-

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de responsabilidad. En el Auto de Imputación Nº 120 de fecha octubre 25 de 2010 (visible a folios 442), se dedujo responsabilidad fiscal en contra de: la Corporación Un Solo Corazón Nit. 900092134-7, representada legalmente por el señor William Vides Villalobos, con cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, en calidad de Contratista; José Arcadio Múnera Múnera, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista; y La Empresa Hidroservicios Clorito Ltda, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor David Antonio Cogollo García, Identificado con La Cédula 71.180.635, ó quién haga las veces –contratista y Jorge Eliécer

Aragonés, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor al observarse un actuar culposo a título de CULPA GRAVE, cuyas definiciones fueron ampliamente allí esbozadas, al tiempo que se indicó en el mismo la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal en su contra, toda vez que en su calidad de gestores fiscales, se radicaba la capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo y manejo. Hoy esa calificación se mantiene toda vez que los hechos imputados no lograron ser desvirtuados. En idéntico sentido, apreciamos en esta instancia la situación de los terceros civilmente responsables que resultaron vinculados en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, que de acuerdo con la valoración sobre sus medios de defensa, no se encuentra motivo para proceder a desvincularlos de los resultados en este proceso. La indebida gestión fiscal advertida por el Despacho en el actuar de los mencionados, es violatoria de normas constitucionales y legales, cuales son: principios constitucionales (artículos 2º y 209 Superior), principios de la gestión fiscal (artículo 3º de la Ley 610 de 2000), principios del sistema tributario y principios del sistema presupuestal, (artículos 12 y siguientes del Decreto 111 de 1996). Se ratifica entonces, que en el asunto que nos ocupa, se encuentran plenamente demostrados los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal, vale decir: 1) El daño, se encuentra representado en la suma de un total –indexada- por todos los hechos de $41.475.231, resultado de la indebida gestión fiscal como anteladamente se explicó; 2) el actuar culposo a título de culpa grave, deviene de la falta de diligencia y cuidado con que obraron los exfuncionarios mencionados, al no cuidar y proteger los bienes del Estado como si se tratara de los propios, (artículo 63 del Código Civil); en los contratos sobre los cuales ejercieron su función fiscal; y, 3) El nexo causal entre tales elementos, aparece evidenciado en el actuar omisivo que necesariamente dio como resultado el hecho dañoso que produjo merma a las finanzas de E.S.P. Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Yondó y ello los sitúa como autores del daño aquí determinado, cuyos postulados no pudieron ser contrarrestados por los responsables fiscales, y, dentro del material probatorio que alberga el proceso, tampoco se advierten causales eximentes de responsabilidad, razones suficientes para dictar en su contra, falló con responsabilidad fiscal con sustento en lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que estipula: “Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes”.

Medidas Cautelares Expone la ley 610 de 2000, que:

ARTICULO 12. MEDIDAS CAUTELARES. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

Para lograr el resarcimiento de los perjuicios económicos causados al erario público de la empresa E.S.P de Yondó, el suscrito Contralor Auxiliar, decretó las siguientes medidas: -Embargo del establecimiento de comercio con matricula 56691, nomenclatura Calle 41 número 21 – 64, Barrio La Victoria, Razón Social Jorge Eliecer Aragonez Gómez – Auto 035 del 04 de octubre de 2012. -Embargo del establecimiento de comercio con matricula 00062093 nomenclatura Carrera 19 numero 49-12, of 301, Barrio Colombia, Titular del derecho, José Arcadio Munera Munera, CC 98.476.568, Razón Social Construcciones JAMM – Auto 033 del 04 de octubre de 2012. -Embargo del establecimiento de comercio con matricula 35090 nomenclatura Carrera 14 numero 48-05 Barrio Colombia, Razón Social Hidroservicios Clorito Ltda – Auto 034 del 04 de octubre de 2012.

Cabe anotar, que en PRF 201-09, se había decretado previamente una medida contra el señor José Arcadio Munera Munera, la cual según Auto 069 del 21 de octubre, recaía sobre un inmueble de su propiedad. No obstante, mediante nota devolutiva del 22 de diciembre de 2010, folio 10 del cuaderno de medidas cautelares, esta no fue registrada toda vez que las matriculas citadas no eran correctas. Con base en lo expresado, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

RESUELVE.

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra de: La Corporación Un Solo Corazón Nit. 900092134-7, representada legalmente por el señor William Vides Villalobos, con cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, en calidad de Contratista; José Arcadio Múnera Múnera, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista; La Empresa Hidroservicios Clorito Ltda, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor David Antonio Cogollo García,

Identificado con La Cédula 71.180.635, ó quién haga las veces –contratista, Jorge Eliécer Aragonés, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor, quienes resultaron declarados responsables fiscales a título de Culpa Grave, por el daño patrimonial al Estado en cabeza de la E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS del Municipio de Yondó, cuantificado en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($41.475.231), con ocasión de los hechos investigados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 210 de 2009, de la siguiente manera: Por el hecho uno. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor (fl.1-2) y CORPORACIÓN UN SOLO CORAZÓN Nit. 900092134-7, a través de su Representante Legal, señor WILLIAM VIDES VILLALOBOS, identificado con la cedula 91.431.650, ó quién haga las veces, de forma solidaria por la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS ochenta y nueve mil ochocientos catorce pesos ($ 4.289.814). Por el hecho dos. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONÉS, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, quien se identifica con la c.c. No. 98.476.568, En calidad de Contratista, de forma solidaria por la suma de TRES MILLONES seiscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos ($3.648.452). Por el hecho tres. Se falla con responsabilidad fiscal en contra de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor DAVID ANTONIO COGOLLO GARCÍA, identificado con la cedula 71.180.635, ó quién haga las veces al momento de la notificación y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568 en calidad de Contratista, de forma solidaria, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($33.540.342). ARTÍCULO SEGUNDO: Llamar a responder dentro del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente Responsable a la Compañías de Seguros La Previsora S.A., póliza Manejo sector oficialN°1005589, con vigencia desde el 22/03/07 hasta el 22/03/08, por valor de $4.400.000; Póliza Manejo sector oficial No 1005412, vigencia 24/03/07 hasta el 24/03/08, por valor de $4.400.000,00, y Póliza Manejo sector oficial No1005411 vigencia 22/03/06 hasta 22/03/07 por valor de $4.400.000,00; Póliza 1005411 con vigencia 24 -03 – 2006 al 24- 03 - 2007 (FS.75 A 78 y 131); Liberty Seguros S.A., Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales 1036426, con vigencia 2007-07-13 al 2012-10-13 por un valor asegurado de $166.491.000 (Fs.45); Póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales No1036476 vigencia 2007/07/13 hasta el 2012/10/13, valor total asegurado $188.091.000,00 (Fs. 47); Liberty Seguros S.A., Póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales No1036426, vigencia 2007/07/13 hasta 2012/10/13 por valor total asegurado $188091.000. (Fs.48), en cuyo carácter tendrán los mismos derechos y facultades de los principales implicados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ARTÍCULO TERCERO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal a favor de la ciudadana MARTA RIVERA BARRERA, identificada con la cédula de ciudadanía 63.349.403, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. ARTÍCULO CUARTO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de JORGE ELIÉCER ARAGONES, cédula 73.094.747 en calidad de Interventor; MARTHA RIVERA BARRERA, cédula 63.349.403 en calidad de Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Yondó; LA EMPRESA HIDROSERVICIOS CLORITO LTDA, NIT.829001169-8, a través de su Representante Legal señor David Antonio Cogollo García, Identificado con La Cédula 71.180.635, ó quién haga las veces y JOSÉ ARCADIO MÚNERA MÚNERA, cédula 98.476.568, por los hechos relacionados con la falta de evidencia de paz y salvo del pago correspondiente a las prestaciones sociales (salud, riesgos profesionales y pensión) del personal utilizado por el contratista durante la ejecución del contrato 065 de 2007, de conformidad con la motivación anteriormente expuesta. ARTÍCULO QUINTO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 210 de 2009, a la Segunda Instancia a efecto de que se surta el Grado de Consulta en lo atinente a la declaratoria AL FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL en contra de los señores: Jorge Eliecer Aragonez, Martha Rivera Barrera, la Empresa Hidroservicios Clorito Ltda. Y José Arcadio Múnera Múnera, de acuerdo con lo resuelto en los artículos tercero y cuarto del presente proveído y acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO SÉXTO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo, Infórmese la decisión contenida en él, a la Contraloría General de la República, a efecto de que se incluya el nombre de los responsables fiscales citados en los artículos primero y segundo, en el Boletín de Responsables Fiscales, tal como lo señala el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad “SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del artículo 13 numeral 14 de la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002 emanada de dicha Entidad, y artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002. ARTÍCULO SÉPTIMO: Remitir copia de esta providencia a la Contraloría Auxiliar de auditoría Integrada y a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Yondó - Antioquia para su conocimiento y fines pertinentes. ARTÍCULO OCTAVO: El presente Fallo, una vez en firme prestará mérito ejecutivo en contra de los responsables fiscales y de las Compañías Garantes; por tanto, remítase el mismo con sus anexos, a la Unidad de Recursos Financieros de la Contraloría General de Antioquia, para el ejercicio de la jurisdicción coactiva, tal como lo estipula el artículo 8 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO NOVENO: Notificar la presente decisión, a los exfuncionarios Y contratistas mencionados en los artículos anteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos 106 de la ley 1474 de 2011, al igual que a las Compañías de Seguros referida a través de las siguientes direcciones:

-Hidroservicios Clorito Ltda. Por intermedio de su apoderado Dr. José Agustín Cogollo Agudelo. 2° piso Calle 49 No. 12 – 62 Barrancabermeja. Móvil 3108518800. -Jorge Eliécer Aragonés. Puerto Wilches Santander Hotel Posada Real teléfono celular 313 356 5881. -Corporación Un Solo Corazón a través de su Representante Legal, señor William Vides Villalobos, ó quién haga las veces. Cra 47 No 54-33 Yondó, tel:8325060 y 3123053917. -Martha Rivera Barrera. Calle 46 No 58-93 Yondó, tel:8325148 y 312 522 74 50, 313 4214703 – 3125227450 y 3134214703. -José Arcadio Múnera Múnera. Por intermedio de su apoderada Dra. Adriana Patricia Toro Vidales, Cra 49 No 50-30 Medellín. Teléfono 511 11 77 y Móvil 321 63940 84. -La Empresa Hidroservicios Clorito Ltda, a través de su Representante Legal o quién haga las veces en la carrera 12B No 46-26 Barrancabermeja, teléfono 6115878 y 31750100565. -Seguros Liberty a través de su apoderada Dra. Marisol Restrepo Henao, quien se ubica en la calle 50 No. 51 – 29 Of. 606 Teléfono: 511 3481. -La Previsora S.A., a través de su apoderado contractual doctor Juan Camilo Arango Ríos, quien su ubica en la calle 53 No 45-96 of.904 telefax 511 14 58 Email aranojuancamilo@une,net,co.Medellín. Móvil. 3016491553. ARTÍCULO DÉCIMO: Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud del artículo 55 de la Ley 610 de 2000, y artículos 74 y siguientes de la ley 1437 de 2011. ARTÍCULO DECIMO PRIMERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, proceder de conformidad lo establecen los artículos 60 de la Ley 610 de 2000 y 38, parágrafo primero de la ley 734 de 2002, reportando esta decisión ante los sistemas SIRI y SIBOR, de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Republica, respectivamente.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

ENEDITH GONZALEZ HERNANDEZ Contralor Auxiliar