CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 489

“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE EL ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 300 - 2010 RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO ANTIOQUIA”

Medellín, 2 de septiembre de 2014 COMPETENCIA

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, y Resolución Interna 0596 del 26 de abril 4 de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 904 del 20 marzo de 2014, a proferir auto de ARCHIVO del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 300 - 2010 RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P DEL MUNICIPIO DE RIO NEGRO ANTIOQUIA , de conformidad con los Artículos 47 de la Ley 610 de 2000.

FUNDAMENTOS DE HECHO Mediante oficio con radicado 20103100074323, de julio 07 2010, la Contraloría Auxiliar de Auditoria con Enfoque Integral, remite a esta dependencia presuntas irregularidades detectadas en

RIO ASEO TOTAL S. A E.S.P. del Municipio de

Rionegro, consistentes en lo siguiente:

HECHOS Para el año 2009, se realizó castigo de cartera de prestación de servicios de aseo, otros deudores y anticipos, por valor total de $30.172.669, contabilizada directamente al gasto mediante nota interna 2953 junio de 2009, nota interna 3069

de noviembre de 2009 continuación el detalle:

y nota interna 3134 de diciembre 30 de 2009.

A

Castigo de Cartera $10.492.955 Castigo Otros Deudores $16.679.714 Castigo de Anticipos $3.000.000

Cliente Aestetic Clinic Parroquia Catedral Blink Logistic Fundacion Fanny Ramirez C.I. Flores Montijo Jose Luis Gómez Castigo de Cartera

valor 1,554,789 949,797 385,000 6,299,993 753,626 549,750 10,492,955

Otros Deudores valor Municipio de Rionegro 4,846,535 Oscar Salazar Franco 1,580,000 Vibracol Ltda 2,245,157 One Single Firm 8,008,022 Total 16,679,714 Anticipos sin legalizar German Silva Montoya (año 2006)

Valor 3,000,000

De lo anterior se observa un indebido procedimiento, pues no se evidenció un adecuado seguimiento, procedimiento contable, ni adecuada gestión de cobro previa, inobservando en el momento de analizar la situación de recuperabilidad de cuentas por cobrar, su evaluación de manera detallada aplicando las normas técnicas generales descritas en el Título Segundo, Artículos 46 al 60 del Decreto 2649 de 1993, con énfasis en los Nos. 47 de “Reconocimiento de los hechos económicos” y 52 sobre “Provisiones y Contingencias”. Constituyéndose en un presunto detrimento patrimonial, en la proporción de participación del Municipio de Rionegro del 40.57%, equivalente a $12.241.052, de acuerdo con lo establecido por el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 “En La vigilancia de la gestión fiscal, los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal”. (F). La cuenta 142090 Avances y Anticipos entregados registra un saldo por valor de $68.534.645, los cuales no fueron legalizados para el cierre de la vigencia 2009. Este valor incluye la suma de $3.632.645, de Oscar Salazar Franco, valor sin legalizar desde la vigencia 2008, contrariando el Decreto 2649 de 1993, Artículo 13-Asociacion de ingresos y gastos, y el Articulo 96-Reconocimiento de ingresos y gastos, toda vez que los avances entregados deben ser legalizados una vez se

cumpla el objeto del gasto. Lo anterior podría constituir un presunto detrimento patrimonial por valor $3.632.645. (F) Posible Detrimento Patrimonial

$15.873.697

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Traslado de hallazgo correspondiente a la auditoría integral practicada a la ESE RIO ASEO TOTAL S.A (folios del 1 al 46 ) 2. Auto 0482 del 07 de octubre del 2010 por el cual se designa una comisión a la Doctora NORA PATRICIA DUQUE URIBE (folio 47) 3. Auto 016 del 31 de enero del 2011 por el cual se apertura el proceso de responsabilidad fiscal 300-2010 (folios 48 y 49) 4.

Diligencias de comunicación, citación y notificación folios 50, 80, 81 y 82

5.

Versión libre y espontánea del Señor Ramón Darío García Montoya (folios 66 y 67)

6. Informe Técnico Proceso 300-2010, Empresa de Servicios Públicos RIOAEO TOTAL S.A.- Municipio de Rionegro (68 y 69) 7. Auto 086 de mayo 4 de 2011 traslado de informe técnico (folios 71). 8. Auto 118 de mayo 24 del 2011 Por medio del cual se dispone la cesación de la Acción Fiscal y el consecuente archivo del proceso de responsabilidad fiscal 300 de 2010 ( folios 76 a 79) 9. Auto 387 del 12 de septiembre del 2011 por el cual se resuelve un grado de consulta (folio 87) 10. Auto 403 de septiembre 29 de 2011, por el cual se acata una decisión del superior jerárquico ( folio 85 ) 11. Auto 286 del 22 de febrero de 2012, por el cual se asigna una comisión a la Doctor Alfredo Chinchilla Ospina ( folio 91) 12. Auto 099 por el cual de designa una comisión a Martín Alonso García Agudelo ( folios 96)

13. Auto 517 del 17 de febrero del 2014, por el cual se asigna una comisión al Abogado Juan Antonio Gómez Gómez ( folios 97) 14. Auto 904 del 20 de marzo de 2014, por el cual se asigna una comisión al Abogado Wilman Antonio Rojo Zapata (folio 98) 15. Requerimiento Proceso de Responsabilidad Fiscal 300 de 2010 (folio 99) 16. Respuesta Requerimiento Proceso Responsabilidad Fiscal 300 de 2010 (folio 100)

V E R S I O N DEL IMPLICADO

El señor RAMON DARIO GARCIA MONTOYA, Gerente de ESP Rio Aseo Total para la época de los hechos presentó versión libre y manifestó: (…) Según los hechos anteriormente descritos me permito aclarar que yo ya tengo claro todos los dineros me explico: en la reunión de la junta directiva del 07 de octubre de 2010 acta número 069 de la cual adjunto copia, en el primer punto de las proposiciones y varios se aprobó el castigo de cartera.(…) Legalizados como consta en el acta mencionada y que adjunto a folios 12 y 13, en donde se puede verificar que mediante diferentes comunicados si se enviaron diferentes cartas de cobro tal como obra en folios 17 a 26, y producto de de un seguimiento y gestiones de cobro persuasivo de la gestión comercial y la asesora jurídica. Adicionalmente el acta 069 de la junta directiva el señor Oscar Salazar franco dueño de un 60% de las acciones de la empresa manifestó al gerente que de acuerdo con revisión efectuada a los estados financieros de Rioaseo total a junio 30 de 2009 que fueron presentados a la junta directiva del 10 de septiembre autorizaba como representante de las Empresas Aseo Total, compañía Nacional de Aguas y espacios publicitarios castigar la cartera que luego de un minucioso análisis se determinará incobrable o manifiestamente perdida. A si mismo ordenaba la legalización de algunos anticipos realizados. Todo lo anterior con el fin de que los estados financieros a diciembre 31 de 2009 se les dieran la mayor depuración posible. Consecuente con lo anterior ya que la junta directiva en acta 069 del 07 de octubre del 2010 ratifico el castigo efectuado de las obligaciones del cuadro 1 que fueron producto y seguimiento y gestiones de cobro persuasivo por parte de la dirección comercial y la asesora jurídica en donde adicionalmente verificaron la insolvencia de esos usuarios , con respecto a las obligaciones del municipio de Rionegro por $ 4.848.535 correspondiente a servicios de recolecciones y transporte y disposición final de 30 toneladas de residuos inservibles en el año 2008 de las instalaciones de la cooperativa Planeta Verde y ordenadas por el Señor Alcalde, estos servicios no fueron reconocidos por la

secretaría de hacienda del municipio por falta de disponibilidad presupuestal por lo que ante su incobrabilidad y considerando que el municipio tiene una participación accionaria en Rioaseo Total se ordenó su castigo al gasto, al igual que el valor de $ 8.008.022.61 que corresponde a costos de mantenimiento de vehículos alquilados durante los años 2004, 2005 y 2006 que no fueron reconocidos por dicha empresa alegando que estos debían ser asumidos por Rioaseo y dicha empresa ya ni existe en este sentido se ratifico el castigo de estas dos obligaciones en la misma acta 069 considerando la participación accionaria del municipio 40% y de Aseo total compañía nacional de aguas y espacios publicitarios del 60% con respecto a la obligación de Vibracol, cuya cuenta por cobrar castigada no fue aprobada, informo que se efectuó la revisión del registro contable, creándose nuevamente la cuenta por cobrar y esta fue pagada por el proveedor mediante cruce de cuentas nota interna de contabilidad No 34-95 de diciembre 22 de 2010 y que se puede observar en el folio 53 y 54 el anticipo efectuado al señor Oscar Salazar Franco por valor de $ 1.580.000 el cual se había llevado al gasto se reversó y fue pagado por este el día 2 de diciembre del 2010 como consta en consignación a folios 54 del expediente y consignado en la cuenta corriente del Banco de Occidente No 490-02092-2, el anticipo a honorarios efectuado al señor Germán Silva Montoya por valor de $ 3.000.000 el cual se había llevado al gasto, se reversó y el señor Silva Montoya consigno en nuestra cuenta Banco de Occidente No 490-02092-2 el día 2 de diciembre de 2010 como consta en consignación adjunta a folio 55 del expediente, de acuerdo con gestión de cobro realizada por la gerencia, el señor Oscar Salazar Franco consigno l SUM de $ 3.632.645, cancelando dicho anticipo como consta en consignación adjunta de noviembre 17 de 2010 en cuenta corriente del Banco de Bogotá de Rio Aseo Non53201181-4, tal como se pudo verificar o constatar en el folio 55 del expediente.” DEL INFORME TECNICO Informe Técnico No 20113200033903 del 04 de abril de 2011 que obra a folios 68 y 69 en sus conclusiones sobre los hechos investigados nos dice: “En el folio 28, la ESP, responde que el castigo de cartera “fue producto de un seguimiento y gestiones de cobro persuasivo por parte de la Dirección Comercial y la Asesora Jurídica, adicionalmente se verificó la insolvencia de los usuarios, además por la cuantía adeudada por cada uno no era justificable acudir al cobro jurídico, pues resultaría más costoso estos procesos que el valor a recuperar.” , al respecto se puede observar en los folios 17 al 26, que son cuentas por cobrar de los años 2007 y 2008 y que la labor de cobro fue muy insipiente porque fue un cobro muy cordial, no existió continuidad en la gestión de recuperación, ni se cuenta con respuestas por parte de los usuarios que determinaran la supuesta insolvencia. No existe un cobro coactivo que determine la recuperación de la cartera.

En el año 2008, el cobro persuasivo lo asume el Director Comercial con cartas de cobro muy cordiales, cuando se estaba tratando de deudas de casi un año de vencidas, folios 18, 22, 23 y 24, en donde no hay continuidad o constancia repetitiva de un verdadero cobro de cartera. En el año 2009, el cobro lo realiza la Asesora Jurídica de la ESP, por lo tanto esta persona podía haber sido más práctica asumiendo un cobro más oportuno, más directo, hasta llegar al cobro coactivo, en lugar de dilucidar el cobro en el tiempo, permitiendo que lo usuarios deudores no le prestaran importancia a estos requerimientos. La ley 142 de 1994 establece que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. En la respuesta a este hecho la ESP, en el folio 28, es muy olímpica al decidir en algunos casos concretos que:  La cuenta con el municipio de Rionegro por valor de $4.846.535 se castigó porque el municipio no le dio disponibilidad presupuestal a esta obligación, como si esto fuera un requisito válido para que el municipio no pague o para evitar iniciarle el cobro coactivo.  Sobre la cuenta con la Parroquia Catedral por valor de $949.797, no existen cartas de cobro que determinen que se cumplió tanto con el cobro persuasivo, como coactivo, además estas instituciones no son insolventes como para perdonarles la cuenta.  Excepto con el cliente C.I. Flores Montijo que le enviaros tres recordatorios de la deuda en abril, junio y septiembre de 2008 y una en marzo de 2009, al resto solo le cobraron en una oportunidad, por lo que no se puede hablar de que se dio “un seguimiento y gestión de cobro persuasivo”, es decir no existe labor de cobro persistente y eficiente. La ley 142 de 1994 establece que “El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”. En las anteriores cuentas de cobro, solo se realizó un cobró persuasivo al usuario, a quien no se le realizó cobro coactivo, como tampoco se dio una labor de cobro ni persuasivo ni coactivo al propietario del inmueble. De los $30.172.669 de cartera castigada, se logró recuperar $3.000.000 de Anticipos sin legalizar a nombre del señor Germán Silva Montoya, según

consignación folio 62 y $1.580.000, de Otros Deudores a nombre de Oscar Salazar Franco, según consignación folio 61, quedando una cartera, de la castigada, por recuperar de $25.592.669. Existe la posibilidad de reversar contable y jurídicamente el castigo de esta cartera por valor de $25.592.669, incorporando nuevamente estas deudas a los usuarios, ejerciendo el cobro coactivo a estos y a los dueños de los inmuebles, antes de que prescriban las cuentas, de lo contrario se convertirán en un posible detrimento patrimonial por valor de $25.592.669 HECHO DOS La cuenta 142090 Avances y Anticipos entregados registran un saldo por valor de $68.534.645, los cuales no fueron legalizados para el cierre de la vigencia 2009. Este valor incluye un la suma de $3.632.645, de Oscar Salazar Franco, valor sin legalizar desde la vigencia 2008, contrariando el Decreto 2649 de 1993, Artículo 13-Asociacion de ingresos y gastos, y el Articulo 96-Reconocimiento de ingresos y gastos, toda vez que los avances entregados deben ser legalizados una vez se cumpla el objeto del gasto. Lo anterior podría constituir un presunto detrimento patrimonial por valor $3.632.645. CONCLUSIÓN Este hecho se puede archivar porque en el folio 63 se encuentra la consignación por valor de $3.632.645, realizada por el señor OSCAR SALAZAR FRANCO responsable de legalizar este anticipo”.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La Contralora Auxiliar de responsabilidad fiscal se pronuncio mediante auto 118 del 24 de mayo 2011 Por medio del cual se dispone la Cesación de la Acción Fiscal

y el consecuente archivo del proceso, decisión que fue revocada

parcialmente en el grado de consulta mediante Auto 387 del 12 de septiembre del 2011 y se ordenó continuar con el trámite del proceso por el hecho relacionado con el castigo de cartera por la suma de $ 10.382.946, que corresponde al 40.57% sobre 25.592.669 (participación que el Municipio de Rionegro tiene en la Empresa de Servicios Públicos “RIOASEO TOTAL S.A. ESP.

En consecuencia el detrimento patrimonial sobre el se pronunciara este despacho como presunto detrimento patrimonial será de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/l (10.382.946).

Para tomar una decisión de fondo este agente fiscal se apartará del concepto técnico emito por el profesional de

contaduría

por las razones que a

continuación se exponen.

Considera el despacho que la Empresa Rio Aseo Total S.A

decisión tomada por la Junta Directiva de la E.S.P del Municipio de Rionegro Antioquia

y

llevada a cabo por el Gerente de la empresa Rio Aseo Total obedeció a una labor de depuración contable que encuentra sustento en la Resolución 357 del 23 de julio de 2008, emitida por el Contador General de la Nación, mediante la cual se adopta el procedimiento de control interno contable, en el numeral 3.1establece lo siguiente: “3.1. Depuración contable permanente y sostenibilidad.

Las entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad financiera, económica, social y ambiental, deben adelantar todas las veces que sea necesario las gestiones administrativas para depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma que estos cumplan

las

características

cualitativas

de

confiabilidad,

relevancia

y

comprensibilidad de que trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública (…) Atendiendo lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad Pública, las entidades deben adelantar las acciones pertinentes a efectos de depurar la información contable, así como implementar los controles que sean necesarios para mejorar la calidad de la información. En todo caso, se deben adelantar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información contable revele situaciones tales como:

a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones para la entidad.

b) Derechos u obligaciones que, no obstante su existencia, no es posible realizarlos mediante la jurisdicción coactiva (Negrilla propia).

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso (Negrilla propia).

d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos, a través de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago.

e) Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su imputación a alguna persona por la pérdida de los bienes o derechos que representan.

Cuando la información contable se encuentre afectada por una o varias de las anteriores situaciones, deberán adelantarse las acciones correspondientes para concretar su respectiva depuración”.

De no proceder el representante de la Empresa Rio Aseo Total a desplegar la acción de depuración contable

estaría incurso en la causal de falta gravísima

establecida en la Ley 734 artículo 48 numeral 52 “No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportuna y veraz”.

En el material recaudado por la comisión auditora y la aportada por la empresa Rio Aseo Total S.A E.P.S existen evidencias de la forma como se adelantaron las gestiones para el cobro persuasivo y prejurídico (folios 17 a 26) por parte de la dirección comercial y de la oficina jurídica; no compete a esta agencia fiscal entrar a valorar si dicho cobro fue eficaz, toda vez que no se tienen los elementos formales para medir los efectos jurídicos de dicha acción.

Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y testimoniales arrimadas a la investigación y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000, como se explicará en adelante.

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el objeto de la Responsabilidad Fiscal es el siguiente:

“OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.” Del contenido de la Norma en cita, se desprende que la Responsabilidad Fiscal por naturaleza es una acción que busca el restablecimiento del equilibrio patrimonial de las arcas públicas que se han visto vulneradas o atacadas por la inadecuada Gestión Fiscal de quienes en virtud, bien sea de sus deberes funcionales o de su especial relación de sujeción con el Estado, deben comportar una adecuada actuación en defensa de los recursos públicos los cuales deben estar encaminados al cumplimiento de los fines esenciales del estado.

Ahora bien, esa responsabilidad fiscal, para poderse declarar requiere que en el desarrollo de la investigación debidamente se haya logrado demostrar la concurrencia concomitante de los elementos de la responsabilidad fiscal como marco Normativo que legitima la acción del Estado, a saber: i.

Un daño patrimonial al Estado.

ii.

Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

iii.

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

El daño constituye la medula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene: “Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada””

El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000 como: “…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los

bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.

Este aspecto resulta de necesario establecimiento a la hora de buscar una declaratoria de responsabilidad fiscal en la medida que verificado éste podrá predicarse el deterioro de la entidad patrimonial pública y contrario sensu sería imposible continuar con una investigación fiscal en la cual no se logre comprobar la existencia cierta y comprobada del detrimento patrimonial.

Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.

Metodológicamente el Despacho, se detendrá a realizar la valoración probatoria del proceso para concluir sí es procedente o no continuar con el análisis de los demás elementos, enunciados, que estructuran la responsabilidad fiscal, esto es, la conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, y el nexo causal o de imputación o si por el contrario no se hace necesario continuar con la indagación de tales elementos en tanto se evidencie la inexistencia del daño patrimonial del Estado, todo ello con el propósito de decidir si se continua adelante con la etapa siguiente del proceso o se deberá proferir auto de archivo.

SOBRE EL HALLAZGO

Para entrar a estudiar el hallazgo debemos partir de la situación encontrada; y es en un primer aspecto que en los listados de morosos de la prestación de los servicios de aseo cuyas obligaciones fueron castigadas son fechadas con más de cinco 5 años de haber sido prestado el servicio ( a fecha de hoy ) y de la

expedición de la factura de cobro ( años 2007, 2008 y 2009 ) y frente a los cuales había operado el fenómeno de la caducidad y por tanto partiendo del auto de apertura no podría perseguirse si se pudiera la acción civil o administrativa para lograr la recuperación por la vía judicial o cobro coactivo . Facturas de cobro con cinco y mas años de haber sido elaboradas con la pretensión de que fueran canceladas dentro del plazo de vencimiento que estableció la empresa prestadora del servicio como se observa a folios 17 a 26 , respecto de los cuales no habría lugar a

efectuar cobro coactivo por presentarse el fenómeno procesal de la

caducidad .

Igual sucedería con una posible responsabilidad fiscal de la Junta Directiva de la Empresa Rio Aseo Total S.A E.S.P ya que adicionar el Auto de Apertura implicaría iniciar una nueva acción fiscal y para la fecha han transcurrido cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño del patrimonio público ( artículo 9 ley 610 de 2000); este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto .

Un segundo aspecto es que podría pasar entonces para aquellas facturas aun vigentes dentro de la investigación es decir de aquellas facturas para las cuales no ha operado el fenómeno de la caducidad. Se concluirá que tanto estos como aquellos (caducos) son objeto de estudiar en cuanta a la gestión y responsabilidad observadas como Obligación de Medio y Resultado.

Es apenas claro según lo versionado y recaudado como material probatorio para esta instancia que las gestiones para el cobro de las facturas por concepto de la prestación del servicio de aseo por parte de la Empresa Rio Aseo Total S.A del Municipio de Rio Negro y además por

la remisión de la Ley 1066 de 2006 al

Estatuto Tributario Nacional, en cuanto a que las autoridades administrativas que recaudan caudales públicos deberán aplicar el procedimiento de cobro coactivo previsto en dicho Estatuto, que reforma el artículo 159 de la Ley 769 de 2002, que comenzó a regir el 29 de julio de 2006. Dejando así la empresa las gestiones para el cobro persuasivo y

pre jurídico y jurídico

Comercial y la oficina Asesora Jurídica.

en cabeza de la Dirección

Según Versión libre del Ex gerente Señor Rubén Darío García M , la cartera fue castigada por la Junta Directiva de la Empresa Rio Aseo Total , toda vez que fue catalogada como de difícil cobro o manifiestamente perdida ,

por no ser una

cartera cierta en cuanto al estado en que se encontraba reportada contablemente, y se hacía necesario depurar los estados financieros a diciembre 31 de 2009 , así lo podemos en su declaración , (…)Consecuente con lo anterior ya que la junta directiva en acta 069 del 07 de octubre del 2010 ratifico el castigo efectuado de las obligaciones del cuadro 1 que fueron producto y seguimiento y gestiones de cobro persuasivo por parte de la dirección comercial y la asesora jurídica en donde adicionalmente verificaron la insolvencia de esos usuarios , con respecto a las obligaciones del municipio de Rionegro por $ 4.848.535 correspondiente a servicios de recolecciones y transporte y disposición final de 30 toneladas de residuos inservibles en el año 2008 de las instalaciones de la cooperativa Planeta Verde y ordenadas por el Señor Alcalde, estos servicios no fueron reconocidos por la secretaría de hacienda del municipio por falta de disponibilidad presupuestal por lo que ante su incobrabilidad y considerando que el municipio tiene una participación accionaria en Rio Aseo Total se ordenó su castigo al gasto, al igual que el valor de $ 8.008.022.61 que corresponde a costos de mantenimiento de vehículos alquilados durante los años 2004, 2005 y 2006 que no fueron reconocidos por dicha empresa alegando que estos debían ser asumidos por Rio Aseo y dicha empresa ya ni existe en este sentido se ratifico el castigo de estas dos obligaciones en la misma acta 069 considerando la participación accionaria del municipio 40% y de Aseo total compañía nacional de aguas y espacios publicitarios del 60% (…)( resaltado por fuera del texto) Ahora, se observa que al darse este tipo de autorización por parte de la Junta Directiva de la Empresa Rio Aseo Total del Municipio de Rionegro, permite surgir lo que se denomina el castigo contable y que corresponde a la depuración (dar de baja) contable sobre las cuantías en este caso de facturas e cobro del servicio de aseo prestado a los usuarios de la Municipalidad de Rionegro y que fueron registradas aún como un activo por parte de la auditoria , y no debería ser así , porque si no se ha podido establecer el cobro se considerarían como irrecuperables, o de no equivalente a efectivo, incumpliendo de esta manera con la integridad, verificabilidad y objetividad de las cifras reveladas frente a la realidad económica de los bienes, derechos y obligaciones existentes,

Para este despacho una cosa es que no se haya hecho la gestión por parte de la administración y por tanto la Gerencia con autorización de la Junta Directiva hayan castigado la cartera de una obligaciones que en mucho de los casos para el día de hoy están prescritas para proceder a su cobro por la vía judicial o administrativa , pero esa no es la cuestión; sino que, a pesar de haberse hecho la gestión para el cobro , el recaudo es difícil , y por tanto es inevitable la figura de la prescripción , que se presenta en todas las instancias , no solo en la Empresa de Aseo Rio Aseo Total

, si no en todos los Entes Estatales aún cuando se

demuestre gestión.

Para partir podemos decir que el hecho del castigo contable de uno valores consignados en unas facturas contentivas de unos servicios prestados , efectúa sobre unos

se

bienes inciertos y por tanto no objetiva en cantidad, que

incluso con la gestión debida no podría aplicar para el efectivo pago porque pudo operar el fenómeno de la caducidad, así entonces no se podría predicar que la Empresa de Aseo con participación accionaria del Municipio de Rionegro ; por así decirlo afectada,

dejo de recuperar cierta cantidad de dinero en totales

exactos encontrados

en el cobro coactivo o en las prescripciones de ciertas

facturas , por el solo hecho de contabilizar estas. La deuda

se puede perseguir

pero si no se logra el pago, se presentará la prescripción se quiera o no. De ahí que lo pendiente por cobrar sea incierto, y no pude afectar la realidad económica sobre lo realmente recaudado, el hecho de darse la prescripción, no es siquiera un dato cierto de una cartera efectiva que se perdió, por el cobro ni siquiera garantiza el pago. Se ha sostenido por parte de la dependencia de responsabilidad fiscal que “se ha entendido desde el Estatuto tributario La aleatoriedad de la cuentas por cobrar es un hecho notorio reconocido por el mismo legislador, cuanto permite tanto en el sector público y en el sector privado, castigar el balance y darla de baja cuando éstas son irrecuperables”.

El artículo 146 del Estatuto Tributario consagró:

“Deducción por deudas manifiestamente perdidas o sin valor. Son deducibles para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, las deudas manifiestamente perdidas o sin valor que se hayan descargado durante el año o período gravable, siempre que se demuestre la realidad de la deuda, se justifique su descargo y se pruebe que se ha originado en operaciones productoras de renta. Cuando se establezca que una deuda es cobrable sólo en parte, puede aceptarse la cantidad correspondiente a la parte no cobrable. Cuando los contribuyentes no lleven la contabilidad indicada, tienen derecho a esta deducción conservando el documento concerniente a la deuda con constancia de su anulación.”

En este sentido el Decreto Reglamentario 187 de 1975 definió el concepto de "deudas manifiestamente perdidas o sin valor", contenido en el artículo 146 del Estatuto Tributario, así:

"Artículo 79 - Se entiende por deudas manifiestamente perdidas o sin valor aquellas cuyo cobro no es posible hacer efectivo por insolvencia de los deudores y de los fiadores, por falta de garantías reales o por cualquier otra causa que permita considerarlas como actualmente perdidas, de acuerdo con una sana práctica comercial”. Para el sector público adicionalmente se expidió la Ley 1066 de 2006 “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 19: “Artículo 19. Para efecto de los procesos de saneamiento contable de las cuentas por cobrar, de cartera y asimiladas, las entidades públicas destinatarias de la presente ley, podrán contratar con firmas auditoras de reconocida experiencia y que cumplan con los parámetros que para tal efecto defina el Gobierno Nacional, para que estas revisen, validen y emitan concepto sobre la gestión adelantada frente a cada obligación y, en consecuencia, sobre la procedencia de adoptar las recomendaciones de saneamiento.”

Con el soporte jurídico antes descrito el Contador de la Empresa Rio Aseo Total S.A E.S.P expidió certificación que obra a folio 172 y

donde

manifiesta: “Que durante el año grabable de 2009, se efectuó contabilización de la provisión de cartera por valor de veintisiete millones novecientos cuarenta y nueve mil doscientos sesenta y un pesos m/l ($ 27.949.261.61), de acuerdo a las normas tributarias y fue deducido del impuesto de renta por el mismo periodo.” Se expide la presente certificación para responder al radicado No, 2014100006440 de 29/04/2014.

Por lo anterior, considera este despacho que frente al castigo de cartera de los

valores consignados en las facturas de cobro no existe certeza del

daño, en la medida en que no es posible llegar a saber cuánto de esos créditos facturados se hubieran satisfecho realmente, es decir cuánto se habría recaudado, ante las contingencias que se pueden presentar para hacerlos efectivos, en consecuencia tampoco se tiene la real magnitud del daño para declarar la responsabilidad del gestor fiscal.

La falta de certeza del daño ubica la conducta del funcionario o de los servidores investigados en el terreno de lo disciplinario ante las posibles omisiones en que pudieron incurrir en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes y los excluye del ámbito de lo fiscal.

Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva).

La omisión que se le endilga al presunto al responsable para atribuirle la responsabilidad fiscal en el castigo de cartera de la Empresa Rio Aseo Total E.S.P por concepto de de no cobro de facturas por la prestación del servicio de aseo procedimiento,

pues

,observando la comisión auditora un indebido no

se

evidenció

un

adecuado

seguimiento,

procedimiento contable, ni adecuada gestión de cobro previa, inobservando en el momento de analizar la situación de recuparabilidad de cuentas por

cobrar ; violando con ello el artículo 1º de la ley 1066 de 2006, que establece: “Artículo 1º. Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público.”

La doctrina ha clasificado las obligaciones en tres grupos así: a. Obligaciones de medio, b. Obligaciones de resultado y c. Obligaciones de garantía.

Según la tipología de las obligaciones indicadas podemos definir o el significado de cada una en los términos empleados por la doctrina a saber:

a. Obligaciones de medio “En virtud de las obligaciones de medio el deudor se compromete a realizar una actividad –lo que ha originado que igualmente se denominen “obligaciones de actividad” o en menor medida “obligaciones de simple comportamiento” – con total prescindencia de la concesión, a posteriori, de un determinado, concreto y tangible logro, por anhelado – o esperado – que sea por parte de los contratantes… Su compromissum, como se anticipó, estriba en desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer, en lo posible, el interés primario de su cocotrantante (…) que dista de un resultado particular, en razón de que éste no integra o conforma el deber de prestación, lo que significa que no está in obligatione, como lo revela un sector de la doctrina especializada ”

(Tomado de la obra del exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el

campo de la responsabilidad medica”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y otras).

b. Obligaciones de resultado

En las obligaciones de resultado - o determinadas-, muy por el contrario, el deudor no sólo se compromete a desplegar –o desarrollar- una actividad básica –o neurálgica- (instrumental, si se quiere), sino a cumplir, como su nombre gráficamente lo

revela, un resultado (opus) que, un plano

ontológico, se puede apreciar (ens real), de suerte que si no se obtiene (hacer calificado), no se extingue el deber de prestación a su cargo, por más diligencia que haya empleado, habida consideración que el cumplimiento en esta tipología prestacional, ab initio, no se reduce a tratar – o intentar-, sino a conseguir resultados efectivos. Por ello es por lo que el anunciado opus, a diferencia de lo que tiene lugar de cara a las obligaciones de medio, si se integra el débito prestacional (núcleo), al punto que se entiende está in obligatione.”

(Tomado de la obra del exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad medica”)

c. Obligaciones de garantía “A la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una variedad más intensa de estas últimas, se encuentran las llamadas obligaciones de garantía, denominadas obligaciones de seguridad en el derecho francés y en y jurisprudencia nacionales. En ellas, el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de caso fortuito o fuerza mayor.”

(Tomado de la obra del tratadista Fernando Inestrosa, “Tratado de Obligaciones,

Concepto,

Estructura

y Vicisitudes”,

Ed.

Universidad

Externado de Colombia)

A partir de las diferentes modalidades definidas en precedente, considera este Despacho que la obligación consagrada en el artículo 1º de la ley 1066 de 2006, impone a los empleados públicos, responsables de la gestión de cartera en las entidades públicas, una obligación de medio, de actividad o de gestión, como se definiera en párrafos anteriores, pero en medida alguna impone la obligación de obtener el recaudo total y absoluto de los créditos insolutos a favor de la entidad en tanto estaríamos exigiéndoles una obligación de resultado o más grave aún considerar que su obligación es de garantía hipótesis, éstas dos últimas, que resultan desproporcionas

y exageradas e incluso implicaría la mutación del

régimen de responsabilidad con culpa, previsto en la ley para la responsabilidad fiscal, a un régimen de mera responsabilidad objetiva, ajeno a la regulación de la responsabilidad fiscal.

Ahondando en el alcance de las obligaciones de medio se trae a colación la publicación realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominada la “Introducción a la Responsabilidad Civil”, en la que se señala, refiriéndose a las obligaciones de medio: “Tales son los casos de algunas obligaciones asumidas por el mandatario, que no garantizan el éxito de la gestión, responde por la culpa leve (art. 2155 del C.C.) y puede exonerarse con la prueba de la diligencia y el cuidado, como lo establece el artículo 1604 ibídem. También acontece así con las obligaciones de ciertos profesionales, como abogados, básicamente cuando actúan en calidad de apoderados en procesos judiciales, que están obligados a adelantar la mejor gestión posible a favor de sus clientes, de acuerdo con su profesión, pero no pueden garantizar el resultado de los trámites o procedimientos adelantado, de manera que su responsabilidad es con la prueba de la culpa, y

basta que demuestren diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad.

Con los médicos ocurre algo similar, ya que los mismos en desarrollo del contrato de prestación de servicios profesionales, asumen la obligación de otorgar al paciente el tratamiento que aconseja la ciencia médica, pero no pueden garantizar que el paciente mejorará.”

Afirmar que los gestores fiscales, tienen asignada una obligación diferentes de la medio o de gestión, además de los problemas antes planteados, conllevaría al absurdo de considerar que si una entidad pública contrata a un profesional del derecho o le asigna a un empleado, adscrito a la dependencia, formado en derecho, la tarea de la recuperación de la cartera, éstos tendrían una obligación de medio, mientras que los gestores fiscales, quienes delegan, tendrían obligación de resultado o de garantía, cuestión que atenta con la sana lógica jurídica.

Con fundamento en lo planteado y sin necesidad de ahondar en más disquisiciones estima este operador jurídico que no se dio lugar al detrimento patrimonial enrostrado en virtud del castigo de cartera Autorizado por la Junta Directiva de la Empresa Rio Aseo Total S.A E.S.P y ejecutado por el Gerente como representante legal y en consecuencia procederá a emitir Auto de Archivo del proceso 300-2010 con fundamento en el artículo 47 de la ley 610 de 2000.

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. “Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Como consecuencia de la decisión de archivo se ordenará a la desvinculación de la Compañía de Seguros SURAMERICANA S.A., por la póliza numero 0107120-7 vigente desde el 18 de diciembre de 2009 hasta 18 de diciembre de 2010, por valor asegurado $5.094.652.00,

En mérito de lo anteriormente expuesto y con fundamento en el artículo 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, la Dirección de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Archivar El Proceso de Responsabilidad Fiscal 300 – 2010 adelantado en RIO ASEO TOTAL S.A E. S. P del Municipio de Rionegro Antioquia a favor de RAMON DARIO GARCÍA MONTOYA, Cédula 70.072.178 Ex Gerente; de conformidad con expuesto en la parte motiva.

ARTICULO

SEGUNDO:

Desvincular

a

la

aseguradora

COMPAÑIA

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., por la póliza numero 0107120-7 vigente desde el 18 de diciembre de 2009 hasta 18 de diciembre de 2010, por valor asegurado $5.094.652.00,

ARTICULO TERCERO: La presente decisión deberá ser consultada ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir al Despacho de la Oficina Asesora Jurídica para este efecto de la Contraloría General de Antioquia.

ARTÍCULO CUARTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme para su conocimiento Al Gerente de la Empresa Rio Aseo Total S.A. E.S.P. Departamento de Antioquia y el expediente contentivo del Proceso y sus Anexos, al Archivo

General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de Retención Documental.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente decisión por Estados de conformidad como lo establece el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, a los señores (as):

RAMON DARIO GARCÍA MONTOYA, Cédula

70.072.178

Dirección:

Transversal 49 No 33-200 Rionegro Antioquia teléfono 5314464 celular 3113905744.

SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Representada por JUAN CAMILO ARANGO RIOS Dirección

Calle 39B Nro 73ª 21 Oficina 301 Medellín

ARTÍCULO SEXTO: Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación debidamente sustentados, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, vigentes aún para esta actuación administrativa de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE.

WILMAN ANTONIO ROJO ZAPATA Contralor Auxiliar

Proyectó: Wilman Antonio Rojo Zapata CA Revisó: Aprobó: Mariola González Villa