CONTRATOS BANCARIOS DE VALOR CUANTIFICADO

Eduardo A. BARREIRA DELFINO 1. Introducción. El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, introdujo una reforma significativa en materia de obligaciones dinerarias, de suma repercusión para la dinámica del ahorro, del crédito y la inversión en el país y para el diseño estructural de los contratos, tanto en la órbita pública como privada, desde la óptica que deparara el futuro sobre la estabilización o no de la economía. Los arts. 765, 766 y 772 del nuevo Código entronizan principios sustanciales en esta materia, apartándose del esquema contenido en los arts. 617 y 619 del derogado Código Civil. Es decir, sanciona una alteración relevante del régimen aplicable a las obligaciones contraídas en moneda extranjera. Con el agravante de haber sufrido su tratamiento, cambios puntuales que, desde la óptica jus-filosófica y económica, arrojan una versión final totalmente distintas a su versión originaria. Veamos cómo van a repercutir esas modificaciones normativas de fondo, en la suerte de los contratos bancarios y en la intermediación financiera institucionalizada, sea en el ámbito de las operaciones pasivas (captación de los ahorros del público) como activas (canalización de préstamos para el público). Para comprender los alcances de la reforma y sus proyecciones en el futuro, es necesario recordar el rol de la moneda o dinero, en las relaciones existentes en una comunidad organizada. Por moneda se entiende el instrumento que permite realizar intercambios de bienes y servicios entre las personas, quienes gracias a la moneda tales intercambios dejaron de realizarse mediante el famoso trueque, es decir, el simple cambio de una cosa por otra. En esa dirección las monedas de oro y de plata se convirtieron en los metales preferidos para acuñar monedas, por las ventajas que representaba su valor intrínseco. Pero progresivamente surgió una separación entre el valor nominal de acuñación y el valor real de los elementos monetarios. La irrupción del billete papel de banco cambio la historia monetaria y a partir de ese momento el valor de la moneda pasó a reposar exclusivamente en la confianza que generaba en las personas. Recuérdese que en un principio, los billetes de banco eran convertibles, por lo que sus poseedores podían cambiarlos ante la respectiva autoridad monetaria que los había emitido, por la cantidad de oro o plata que representaban y garantizaban. Pero a raíz de la crisis mundial del año 1929, los países iniciaron un paulatino proceso de

inconvertibilidad de tales billetes, que culminó definitivamente en el año 1971 con la decisión de los Estados Unidos de abandonar la libre conversión de los dólares estadounidenses en oro. El fundamento de tal histórica decisión generalizada, fue haber advertido los países la inconveniencia de comprometer sus reservas de oro para sus transacciones en su propio territorio, en razón de haberse encontrado en la emisión monetaria una eficaz herramienta para propiciar el aumento del volumen de los billetes en circulación, con el propósito de financiar sus gastos (aún a riesgo de provocar inflación). Se consolida así la denominada moneda fiduciaria (papel moneda o billetes), relegándose la moneda metálica para las transacciones de valores mínimas, de carácter simplemente domésticas. Fenómeno que le sigue con la irrupción de la denominada moneda electrónica. En función de lo expuesto, en función de la función macroeconómica que cumple, podemos decir que moneda y dinero, son conceptos equivalentes, por constituir un medio de cambio y una medida de valor para el pago del intercambio de bienes y servicios como para representar la cuantía de los créditos y obligaciones en la comunidad nacional e internacional. Diversas monedas coexisten en un mismo país, respondiendo a una realidad de los mercados y de las prácticas de los negocios, máxime en la actualidad signada por la globalización económica y financiera. La diferencia que existe entre moneda y dinero, reside en su aspecto externo, en el sentido de que la moneda reviste soporte metálico y el dinero o billete, reviste soporte papel o soporte electrónico. En definitiva, moneda, billete o transferencia electrónica, representan el concepto genérico de dinero, instrumento que hace posible las relaciones económicas entre las personas, las empresas y los organismos públicos, a nivel nacional como internacional. Por ello, usaremos indistintamente los términos moneda y dinero en el transcurso de este trabajo. 2. Funciones de la moneda o dinero. Existe consenso en la doctrina acerca de que la moneda o dinero cumple las funciones siguientes:  Función de unidad de medida, que en la dinámica de las relaciones de contenido económico posibilita determinar el precio de los bienes y servicios en los mercados. Su significación ocupa el tiempo presente, para que las partes interesadas puedan contratar.  Función de pago, en atención que posibilita el pago de los bienes y servicios entre oferentes y demandantes, lo que incide en el fluir del intercambio de los mismos. También se significación comprende el tiempo presente, para que las partes contratantes den principio de ejecución a lo acordado.  Función de atesoramiento, de modo de permitir ahorrar los recursos superavitarios obtenidos en el trabajo o actividades realizadas y que no se necesitan en el presente, para prevenir eventuales necesidades en el futuro. Por ello tiene significación lo que se realizó en el pasado, en función de la generación de recursos que pueden necesitarse.



Función de crédito, para afectar los ahorros obtenidos en la producción de intereses (frutos del dinero) y procurar incrementar el patrimonio. Su significación abarca el futuro, en atención a los riesgos a soportar y poder mitigarlos para el recupero de esos ahorros facilitados.

Acorde con las funciones que cumple el dinero en los países, es imprescindible procurar y refirmar los procesos de estabilidad de la economía, precisamente para cimentar la confiabilidad en la moneda y permitir el desarrollo virtuoso de los negocios y las relaciones económicas y financieras. 3. Psicología del dinero. Las transacciones económicas y financieras, tanto en el sector privado como en el sector público, así como en el orden nacional como internacional, necesariamente llevan a la convivencia de las monedas nacionales y extranjeras. Esa convivencia no se sustenta en monedas que mantiene constantemente su valor de aceptación; unas pueden incrementar ese valor y otras pueden disminuir el mismo, según el grado de confiabilidad que ofrezcan. Múltiples razones pueden ser las causantes, generándose así diferenciales de cotizaciones en los distintos mercados; situaciones que conducen a la celebración de operaciones de arbitraje, que tiene por finalidad cubrirse sobre la diferencia de cotización de una determinada moneda existente al mismo tiempo y en mercados diferentes y que se resuelven en una operación de compra y otra de venta de ellas (LUEGMAYER, Sebastian “Contratos bursátiles y derivados financieros”, p. 113, editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires – Año 2010). Pero también, pueden llevar a utilizarse en los contratos cláusulas expresadas en moneda fuerte o en moneda debilitada, pero ajustadas según el valor de una moneda fortalecida (cláusulas de estabilización) o calculadas conforme un índice de ajuste pactado (cláusulas de indexación), como instrumento de cobertura de los procesos de desvalorización de determinada moneda. Si la moneda o el dinero carece de valor intrínseco y solo tiene valor nominal: ¿Cuál es la razón por la que puede ser aceptado o atesorado? ¿Por qué una sociedad se inclina por el dinero nacional y no por el dinero extranjero? Sencillamente por su “respaldo”, que genera confiabilidad en su tenencia. Y esa confiabilidad está cimentada en cuatro (4) factores, a saber:  La correcta administración de reservas internacionales del país.  El respeto colectivo por el funcionamiento de las instituciones.  La fortaleza de sus estructuras productivas para satisfacer bienes y servicios.  La calidad de la gestión de sus gobiernos. La sincronización de tales factores conlleva a la fortaleza de la moneda nacional de un país; lo contrario, se traduce en el envilecimiento de tal moneda, lo que genera la preocupación del conjunto de la sociedad para encontrar una moneda sustituta. LA CONFIABILIDAD SOCIAL HACE A LA COMPETITIVIDAD MONETARIA

4. El dinero y el efecto multiplicador bancario. Demás esta resaltar la función de la moneda o dinero como medio de pago para el intercambio de bienes y servicios. Es el instrumento por excelencia para motorizar las transacciones de contenido económico y, consecuentemente, impulsar la dinámica de la economía de un país. Su aceptación tiene un fuerte contenido psicológico, en virtud del valor nominal que le asigna el Estado emisor, en ejercicio de la soberanía monetaria, puesto que ese valor fiduciario supera largamente el valor material de la moneda metálica o del billete papel. Es por ello que la mayoría de los Estados asignan a un “banco central” el rol de regulador monetario, a efectos de cuidar que la emisión de moneda y billetes no se sobre expanda, en atención a los riesgos de inflación que ello puede originar. La autarquía del banco central tiende a procurar su funcionamiento autónomo, a efectos de evitar interferencias del gobierno de turno, que siempre tiene inclinación a gastar más allá de las pautas consagradas por el presupuesto nacional. De ese modo, se consolida el factor psicológico de aceptación de la moneda en el seno de la sociedad. A su vez, recuérdese que el sistema bancario en funcionamiento configura un factor de creación de dinero, conocido dinero bancario. En efecto, además de los billetes y monedas de curso legal que emite el banco central, existe otro tipo de dinero, el dinero bancario, creado por los bancos a través de los préstamos que realizan con el dinero depositado por sus clientes. Una gran parte del ahorro de las personas se deposita en las entidades bancarias. La función básica de la banca consiste en captar estos depósitos pagando un interés, y conceder préstamos cobrando un interés más alto que el pagado por los depósitos. Pero los ahorristas no suelen retiran sus depósitos de una sola vez ni todos al mismo tiempo. Por su parte, las retiradas suelen compensarse con nuevos ingresos de depósitos. Por tal razón, para hacer frente a las posibles peticiones de dinero por parte de sus clientes, los bancos sólo necesitan mantener una pequeña parte de sus depósitos en forma de reservas. Es por ello que el banco central obliga a los bancos a mantener un porcentaje mínimo de reservas, llamado efectivo mínimo o encaje o coeficiente legal de reservas, representativo de una herramienta tradicional de regulación monetaria. El resto del dinero, los bancos lo movilizan creando dinero bancario. El proceso de creación de dinero bancario, puede entenderse suponiendo que una determinada persona (Gastón) ahorra $ 10.000 y los deposita en el Banco Alfa. A su vez, el Banco Alfa no guarda el dinero inmovilizándolo sino que necesita obtener beneficios, razón por la cual concede préstamos a aquellas personas que estén dispuestas a pagarle intereses por utilizar ese dinero ofertado. Si el encaje es del 10%, el Banco Alfa solo podrá prestar $ 9.000, ya que debe mantener como encaje o reserva $ 1.000. Entonces el Banco Alfa presta el dinero depositado a un solicitante de crédito (Octavio), que necesita comprar un activo determinado. A través de este sencillo procedimiento, el Banco Alfa está creando dinero, ya que una vez concedido el préstamo, el depositante originario (Gastón) sigue teniendo $ 10.000 disponibles en su cuenta para renovar o retirar y, a su vez, el nuevo prestatario que

recibió el préstamo (Octavio), dispone de sus $ 9.000 para comprar el activo seleccionado. Puede observarse así que los bancos no imprimen billetes, pero conceden préstamos que tienen el mismo efecto. ¿Qué ocurrirá con el dinero prestado a Octavio? Quien le vende el activo Maximiliano, recibirá el precio de venta y lo depositará en la cuenta que tiene en el Banco Beta. El Banco Beta tendrá entonces un nuevo depósito de $ 9.000, de los cuales deberá mantener $ 900 como encaje o reserva, con lo que le quedan $ 8.100 para conceder préstamos. Al concederle asistencia crediticia a otro solicitante (Lisandro), el Banco Beta habrá añadido más dinero al sistema. De hecho, físicamente sólo existen $10.000 (esta cantidad es la base monetaria). Pero con este dinero que el depositante Gastón sigue teniendo en propiedad, el prestatario Octavio ha podido comprar por un valor de $ 9.000 el activo seleccionado y, por otra parte, el prestatario Lisandro por un valor de $ 8.100 también ha podido adquirir el activo pretendido, y así uno tras otro están usando el dinero que pertenece al depositante originario. El proceso de creación del dinero continua, mientras el dinero pasa por diferentes bancos en forma de múltiples depósitos y préstamos sucesivos, dando lugar a nuevo dinero con cada movimiento, de tal forma que el valor total del dinero creado puede calcularse: 1 Dinero total creado = Depósito inicial x Coeficiente de encaje

La variación acumulada del dinero creado, engendra el conocido efecto multiplicador del dinero y, por tanto, la oferta monetaria aumentaría en su cuantía. El que se pueda generar más o menos dinero por este procedimiento depende de dos factores. En primer lugar, del dinero que queda en poder de los bancos, es decir, el efectivo mínimo o encaje o coeficiente de caja. Cuanto mayor sea éste, menos dinero se creará. De allí la utilización del encaje como instrumento de regulación monetaria, porque permite inyectar o absorber dinero en la plaza. En segundo lugar, de la confianza que tengan las personas en el sistema bancario. Si las personas no depositan su dinero en los bancos, este mecanismo multiplicador se bloquea y no se reproduce, atrofiándose las posibilidades de acceso al financiamiento en el sistema institucionalizado. 5. El rol del banco central. La función por antonomasia en la banca central moderna es velar por el valor de la moneda. Recuérdese la prédica de LENIN cuando sostenía: “La mejor manera de corromper el sistema capitalista es corromper la moneda”. Elocuente frase sobre como destruir el capitalismo en un país, proceso que principia por la destrucción de su propia moneda nacional.

El cuidado del valor de la moneda es el barómetro del prestigio del país. Por ello, los bancos centrales deben mantener controlada la inflación, para lo cual, es imprescindible que actúen independientemente de la política. Por ello, nuestro banco central tiene el monopolio de la emisión de moneda y billetes por mandato constitucional, función que debe resguardarse estrictamente, debido a las tentaciones de emisión por parte del gobierno de turno, en razón de constituir un mecanismo muy útil para sustituir impuestos y obtener fondos para gastar. En función de lo expuesto, se reconoce que los bancos centrales son investidos de la responsabilidad de ejecutar la política monetaria, con la finalidad de administrar el circulante (inyectando / absorbiendo) para evitar que la economía no se recaliente ni se deprima. Para ello cuenta con diversos mecanismos de regulación monetaria (tasas de interés, encajes, operaciones de mercado, redescuentos, pases), que constituyen palancas invisibles que producen reacciones monetarias en cadena. Lamentablemente la reforma introducida a la Carta Orgánica del BCRA le ha quitado la misión primordial de preservar el valor de la moneda, la función de formular y ejecutar la política monetaria y la eliminación de publicitar su programa monetario como informar sobre las metas de inflación proyectadas (Art. 2º y 3º de la Ley 26.739). 6. Las reservas internacionales. El Art. 4º - c) de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, aprobada por la Ley 24.144 establece como una de las funciones primordiales del ente rector monetario, la concentración y administración de las reservas internacionales. En primer término procede decir que la autarquía asignada al Banco Central, implica la existencia de patrimonio propio y de administración exclusiva de ese patrimonio, por parte de las autoridades legales del Banco Central (Directorio). Por consiguiente, debe llevar estados financieros propios, que reflejen su situación patrimonial, económica y financiera; así lo exigen los Art. 34º y 35º de la Carta Orgánica, aprobada por Ley 24.144, cuando regula las cuentas y los estados contables que corresponde llevar el Banco Central y la publicidad de los mismos. Bajo esta premisa, el Balance de la Institución registra en el ACTIVO, el rubro “Reservas Internacionales”, lo que indica que – jurídicamente - tales reservas pertenecen al Banco Central, correspondiendo a sus autoridades legales el deber de administrarlas correctamente y la facultad de disponer de ellas eficientemente (Art. 33º de la Carta Orgánica). De modo tal que las reservas internacionales pertenecen al Banco Central y sirven para cumplir un rol superlativo, como es preservar el valor de la moneda, misión primordial del Banco Central, debido a que su correcta y eficiente administración, permite atenuar los efectos de las fluctuaciones en la balanza de pagos y las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios, en el desenvolvimiento de los negocios para, de ese modo, proteger el signo monetario de cuya estabilidad dependen los precios y el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población.

Asimismo, téngase presente que en la actualidad existe un régimen de “flotación” cambiaria administrada, para una economía como la argentina, se requiere inexorablemente de reservas abundantes para gerenciar la flotación. En este sentido, la política monetaria adquiere preponderante relevancia. En el año 2005 se reformaron los Art 4º y 5º de la Ley 23.928, mediante Decreto NU 1599/2005, (ratificado por Ley 26.076), a fin de establecer que las reservas en oro y divisas serán afectadas a respaldar el 100 % de la base monetaria y que las reservas que excedan ese porcentaje serán de libre disponibilidad.1 Entonces, a partir de allí, las reservas pasaron a distinguirse entre:  Reservas “indisponibles”; y  Reservas “de libre disponibilidad”. Las reservas “indisponibles” serían las afectadas a respaldar hasta el cien por ciento (100 %) de la base monetaria, integrada por la circulación monetaria mas los depósitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central, en cuenta corriente o cuentas especiales y que esas reservas constituyen la prenda común de la base monetaria. Las reservas “disponibles” serían aquellas reservas que exceden el respaldo de la base monetaria. Irrumpe así el concepto de reservas de libre disponibilidad, a lo que cabe preguntarse: ¿qué se entiende por tales? A simple lectura pareciera que el concepto de reservas de libre disponibilidad, debe entenderse como aquellas reservas que superan las que cubren la base monetaria y que, por lo tanto, son de libre uso para cualquier destino que pudiera invocarse o pretenderse. Pero ello no es así, ya que en todo régimen legal de creación de un banco central, al que se le reconoce autarquía como autonomía operativa y se le asignan las funcionas de regulador monetario y de administrador cambiario (conforme establece la Ley 24.144), las reservas que exceden la cobertura de la base monetaria, son de libre disponibilidad con el destino prioritario de cubrir todos los pasivos que el Banco Central asumiera como instrumentos técnicos, para el eficaz cumplimiento de las funciones macroeconómicas señaladas. Por ello entiendo que las reservas disponibles tienen dos subcategorías:  Las “necesarias”, que son aquellas imprescindibles para ejercer eficientemente las regulaciones monetarias; y  Las “excedentes”, que son aquellas que superan esa previsión técnica mencionada anteriormente. Esta distinción es vital para entender la función monetaria y cambiaria asignada al Banco Central. Recuérdese que el mercado cambiario gira alrededor del juego de la “oferta” de dólares, rubro que depende de las exportaciones del país deducidas las importaciones y del 1

Ver. Art. 1º del Decreto Nº 1599/2005.

ingreso de capitales de distinta clase (inversiones extranjeras, créditos, repatriación de ahorros, aportes de capital, etc.) y de la “demanda” de dólares, rubro que depende de transferencias al exterior del sector público como privado (pago de dudas, giro de regalías, etc.) y de compras del empresariado y de los particulares. Cada vez que el BCRA compra dólares para aumentar las reservas, debe hacerlo emitiendo pesos, situación que como regulador monetario, deba decidir si absorbe los pesos emitidos mediante la asunción de deuda o dejarlos en el mercado y elevar la base monetaria. Para absorber los pesos inyectados por la compra de dólares y evitar inyectar dinero que se traduce en directa repercusión de consumo, aumentos de precios y presiones inflacionarias, porque el aumento de la producción y de empleo, son procesos más lentos comparados con aquellos, el BCRA recurre a la emisión de deuda, mediante LEBAC (deuda a tasa de interés fija) o NOBAC (deuda a tasa de interés variables), lo que implican pasivos que deben afrontarse en el futuro. En este juego monetario, tiene que tener reservas suficientes que superen los pasivos contraídos, lo que rigor de verdad indica que las reservas deben ser “suficientes” para soportar las tensiones y turbulencias que se generen ante potenciales fenómenos como ser: demanda de dinero, dolarización de los activos financieros, fuga de capitales y/o superioridad del gasto público sobre los ingresos públicos. Pero la reforma introducida por la Ley 26.739 modifica este andamiaje, sustituyendo el art. 6º de la ley 23.928, eliminando la cuantificación de la relación “reservas / base monetaria”, al dejar de ser del 100 % y permitir que ahora el BCRA fije discrecionalmente el nivel de reservas de sustento de la base monetaria. El fin perseguido ha sido contar con mayor margen de acción para utilizar reservas catalogadas como disponibles, lo que explica los niveles de emisión y el incremento del déficit público en los años 2014 y 2015. Desde la mentada reforma a septiembre de 2013, es factible observar que el rol de la autoridad monetaria cada vez es más parecido al de financista del Tesoro (mediante adelantos transitorios, reservas y giro de utilidades), renunciando a ser tutor de la Base Monetaria. Por ello fácil resulta observar la disminución de las reservas acaecida en los años consignados. Este mal manejo de la cuestión lleva a preguntarse si estructuralmente el Banco Central está al servicio de la comunidad o solamente al servicio de un gobierno. Se trata de debatir profundamente la cuestión para lograr despejar un interrogante estructural del funcionamiento de la economía nacional. 7. Trascendencia del valor de la moneda. La estabilidad monetaria y financiera resulta primordial para la salud económica de la sociedad, puesto que permite:     

Alentar las posibilidades de proyectarse hacia el futuro. Sincronizar los flujos de fondos entre acreencias y pasivos. Aportar mayor seguridad a las transacciones. Profesionalizar la gestión y administración de los recursos monetarios. Mejorar las expectativas del ahorro, del crédito y la inversión.

Cuando se menosprecia esa estabilidad, la moneda nacional entra en proceso paulatino de erosión en su poder adquisitivo y culmina destruyéndose, dando lugar a su desprendimiento global por parte de la ciudadanía, por lo que fácil resulta deducir que ello se manifiesta en el deterioro constante de la economía nacional. 8. Encuadre legal del dinero. Nuestro ordenamiento legal solo reconoce curso legal a la moneda nacional. A su vez, nunca prohibió la circulación de la moneda extranjera. Hasta el año 1991, las obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas; pero la ley 23.928 modificó el art. 617 del derogado Código Civil para considerar esas obligaciones como obligaciones de dar sumas de dinero. En este sentido, procede aclarar que la moneda nacional como la extranjera, se movilizan en dos segmentos jurídicos a saber: a) Uno comprende las relaciones entre las personas en sus transacciones, para lo cual se reconoce:  A la moneda nacional, el carácter de curso legal, porque es obligatoria su aceptación por parte del acreedor para cancelar una obligación.  A la moneda extranjera, no se le reconoce curso legal, solo tiene curso convencional, por lo que el deudor se libera de su obligación dando la especie designada. b) El otro abarca las relaciones entre las personas y el Estado emisor de moneda, en el sentido de que:  La moneda nacional puede ser convertida en oro o divisas ante la autoridad monetaria, razón por la cual se le reconoce curso convertible  La moneda nacional no resulta convertible, por lo tanto, se le reconoce curso forzoso. Luego de la salida de la convertibilidad, tenemos este encuadre jurídico: a) La moneda nacional tiene curso legal y tiene curso forzoso. b) La moneda extranjera tiene curso convencional y tiene curso forzoso.

De modo que la convención de uso de la moneda extranjera, tiene como límite que su uso no esté permitido por una ley de orden público, en cuyo caso, el pacto arribado cede y conduce a que la obligación sea convertida a moneda nacional, al tipo de cambio que corresponda aplicar.2 En función de lo expuesto, es evidente que el uso de la moneda extranjera no es absoluto, sino que tiene limitaciones, razón por la cual considero útil tener presente el mapa ordenador siguiente: a) Encuadre legal aplicable al caso concreto: permisivo o prohibido. b) Tipo de obligación: mercado local o mercado exterior. 2

Art. 1º y 29 de la derogada Ley 23.091 y Art. 10º de la Ley 23.928.

c) d) e) f) g)

Origen de los recursos: de fuente local o de fuente exterior. Modo de contratación: obligaciones de pago único o de pago periódico. Utilización: moneda extranjera genuina o moneda extranjera de ajuste. Sistema cambiario vigente: libre o controlado. Cumplimiento de la obligación: por especie o por equivalente.

Es importante tener presente que la ley 23.928 establece la prohibición de indexar, precepto que fue ratificado y mantenido por la ley 25.561; leyes que han sido convalidadas en su constitucionalidad por la CSJN (caso MASSOLO – año 2010) y la SCBA (caso CIMADORO – año 2012). 9. La moneda extranjera ante el Código Civil y Comercial de la Nación. El nuevo Código establece un esquema confuso acerca del tratamiento dispensado a la moneda extranjera en las transacciones. Así tenemos el art. 765 del CCCN que, en su parte pertinente, reza: “… Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de cursos legal.” El texto normativo de marras vigente, ofrece diversos interrogantes acerca de considerar a la moneda extranjero como una cosa y no como dinero, a saber… a) ¿cuál es su valor intrínseco? b) ¿Las cosas generan intereses? c) ¿La norma es de orden público? d) ¿La norma es indisponible para la integración del contrato respectivo? e) ¿La liberación en moneda de curso legal configura que la obligación sea facultativa? f) ¿Si es facultativa, el deudor puede renunciar a la misma? g) ¿Es factible establecer pactos de cotización, diferentes a la cotización oficial? i) ¿La cotización de que día debe tomarse en cuenta? j) ¿La cotización que sea aplicable es la del vencimiento o la del pago cancelatorio? k) ¿Debe tenerse en cuenta la cotización del valor de compra o de venta de la moneda extranjera? l) ¿Cómo se concilian los arts. 765 y 766 del CCCN? m) ¿El Estado nacional, provincial y municipal pueden utilizar esta facultad? En este último sentido, el art. 766 del CCCN establece: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada.” El art. 765 del CCCN se enrola en el denominado “principio de la equivalencia”; por el contrario, el art. 766 del CCCN adopta el “principio de la especie”. Ambos son incompatibles entre sí, lo cual implica un grave retroceso con relación a lo pautado en la materia por los arts. 617 y 619 del derogado Código Civil. Para todas las obligaciones de dinero expresadas en moneda extranjera, como principio general resulta aplicable el art. 765 del CCCN, circunstancia que permite al deudor

especular con el valor de cotización de la moneda extranjera. Si la moneda extranjera se encuentra devaluada respecto a la moneda nacional (período del 2002 al 2006), el deudor utilizará la moneda extranjera para liberarse; por el contrario, si sucede al revés (período del 2007 hasta la terminación del denominado cepo cambiario), el deudor utilizará moneda nacional para desobligarse. De modo tal, que la norma bajo análisis permite a los deudores especular con la moneda a utilizar para cancelar sus compromisos, en detrimento del acreedor. La mentada norma sigue los lineamientos de las obligaciones facultativas, atento que la obligación principal comprendería la moneda extranjera pactada, pero el deudor cuenta también una obligación accesoria que comprende la moneda nacional, por lo que puede liberarse realizando el pago en esta última moneda, la que no puede ser rehusada por el acreedor (art. 786 del CCCN). Sin embargo, el art. 766 del CCCN no queda desplazado por el art. 765 del mismo Código, ya que para los depósitos bancarios se impone la restitución en moneda de la misma especie (art. 1390 del CCCN) al igual que para la devolución de los préstamos bancarios (art. 1408 del CCCN), el anticipo de los importes en el descuento bancario (art. 1409 del CCCN) y en mantener a disposición los fondos en la apertura de crédito (art. 1410 del CCCN). Entonces, desde la óptica interpretativa ¿cuál norma prevalece? Puede apreciarse una vez más, que el art. 765 del CCCN demuestra una falencia estructural vigente en la sociedad argentina desde hace varias décadas, consistente en el divorcio entre los postulados de la ciencia jurídica y de la ciencia económica, máxime cuando estamos ante procesos inflacionarios estructurales. De allí que el art. 765 del CCCN, establezca una norma general en materia de regulación de la moneda extranjera asignándole determinada naturaleza jurídica y, otorgando al deudor la facultad de cancelar la obligación en moneda nacional. Fácilmente puede deducirse que la intencionalidad subyacente en la norma bajo análisis ha sido la de introducir la pesificación de las obligaciones dinerarias, cuestión discutible porque la economía no se modifica por normas legales sino por reglas y conductas de los mercados, tal lo sucedido en el período 2002 hasta 2006, donde el valor del dólar estadounidense estaba mantenido artificialmente (alrededor de $ 2,90), atento las políticas desplegadas de favorecimiento de las exportaciones, porque de lo contrario, la cotización del dólar estadounidense hubiera bajado a $ 2,70 / $ 2,60. Pero desde la óptica pragmática, todo indica que vuelve a tener vigencia la diferenciación de obligaciones donde la moneda extranjera era utilizada como moneda esencial e insustituible del negocio (depósito y préstamo bancario en moneda extranjera), de aquellas obligaciones donde la moneda extranjera solo cumple una función meramente aritmética y correctiva del valor de la moneda nacional deteriorada por el transcurso del tiempo. Es decir, la diferenciación entre las deudas de dinero y las deudas de valor; diferenciación que fue profusamente consolidada a través de los pronunciamientos jurisprudenciales acaecidos en el transcurso de la década de los 80. En esta tesitura, no puede pasar por alto el significado de lo previsto por el art. 772 del CCCN respecto a la cuantificación de valor de las obligaciones, cuando dice:

“Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real del momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor sea cuantificado en dinero se aplican las disposiciones del esta Sección.” La norma transcripta pareciera inspirarse en la ley 24.283 de desindexación de deudas, sancionada en 1993, con el propósito de paliar los guarismos abstractos producidos por la aplicación de índices de ajuste de las obligaciones. La citada ley establecía que “cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas.” Es decir, la ley perseguía atemperar los excesos de la indexación, de aquellas obligaciones no pagadas o canceladas a la fecha de su sanción. En este proceso de cuantificación de valor ahora permitido, el nuevo Código determina que dicho valor puede estar contenido en cláusulas contractuales que hagan referencia a una moneda extranjera de habitual uso en el país, lo cual huelga mencionar que el dólar estadounidense va a ser -casi con seguridad- la pauta de referencia (no creo que el legislador haya considerado como moneda extranjera de uso habitual el peso cubano). Por lo tanto y contestes con lo expuesto, resulta indubitable el renacimiento de las cláusulas de estabilización de los valores contractuales, tan difundidos en las décadas de los 70 y 80, de modo que las deudas de dinero muy posiblemente se transformen en deudas de valor. Curiosamente las obligaciones de dinero en moneda nacional perderán su naturaleza de tales para configurar deudas de valor y las obligaciones expresadas en moneda extranjera pasarán a ser verdaderas deudas de dinero. Podemos decir entonces, que el nuevo Código ha consagrado la licuación del principio nominalista de la moneda y, además, entroniza la eventual transformación de la naturaleza conmutativa de los contratos bancarios y financieros, en simples contratos aleatorios, donde el acreedor nunca podrá saber si realmente obtuvo rentabilidad ni el deudor podrá determinar cuál fue su real costo financiero. Más aún, también van a renacer las cláusulas de indexación (hasta ahora prohibidas por la vigencia del art. 10º de la ley 23.928), tal vez utilizando los nuevos índices elaborados por el INDEC (una vez superado el desprestigio producido por las manipulaciones orquestadas) o por consultoras técnicas de prestigio consolidado o de institutos provinciales creíbles. Las diferencias entre las deudas de dinero y las deudas de valor son bien marcadas. Las primeras son conmutativas por excelencia, debido a que las ventajas para todos los contratante son ciertas y predecibles; por el contrario, las de valor muestran que las ventajas o desventajas, dependen de un acontecimiento incierto, lo que las hace impredecibles (art. 968 del CCCN).

En este sentido, es razonable presagiar corta vida a la ley 23.928, si tenemos en cuenta las opiniones de los representantes de las ciencias económicas, quienes vienen esgrimiendo que la prohibición de indexar no responde a los tiempos actuales signados por la inflación indomable (superior a dos dígitos), entendiendo que se trataba de una previsión normativa adecuada para la época en que se dictó. La prohibición de indexar sólo sería constitucionalmente sustentable en escenarios de inflación moderada, donde se supone que la tasa de interés compensatorio puede cubrir el envilecimiento de la moneda nacional Sobre este tópico, no puede pasarse por alto que el BCRA está evaluando la creación de una moneda “indexada” destinada a impulsar el crédito hipotecario y los depósitos a largo plazo, aunque uno de los problemas a sortear es la vigencia de la ley 23.928 que prohíbe las indexaciones. Recuérdese que el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), oportunamente creado por la ley 25.713, es la única excepción a la mentada prohibición. Se trata de un índice de ajuste diario, que es elaborado por el BCRA, destinado a funcionar como un indicador que refleje la evolución de la inflación. En esa línea de pensamiento, también se predica que la prohibición de aplicar ajustes por inflación en los estados contables merece reverse, como consecuencia del pernicioso efecto de gravar las ganancias empresariales nominales y no las reales, ya que la tasa del impuesto adquiere una proporción significativa cercana a la confiscatoriedad. Esta falta de homogeneidad en la medición de los ingresos y costos provoca distorsiones significativas en la determinación de los resultados alcanzados por el tributo. Para paliar esta problemática el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, tiene sentado que en un contexto de estabilidad monetaria, debe utilizarse como moneda homogénea a la moneda nominal, pero en un contexto de inflación, los estados contables deben expresarse en moneda de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden.

En este último caso, se considera como indicador clave para re-expresar los estados contables para la aplicación del denominado ajuste por inflación, la utilización de una tasa acumulada de inflación en tres (3) años que sobrepase el 100 %, según el Índice de Precios Internos al por Mayor del INDEC (cabe advertir la desnaturalización de los índices publicados por dicho organismo, totalmente irreales como es de público y notorio). Aunque resta recordar que por decreto 664/2003 los organismos públicos de contralor (BCRA, CNV, IGJ, SSN, etc.) tienen vedado aceptar la presentación de estados contables ajustados por inflación, por lo que las entidades que se encuentran bajo su control deberán respetar dicha prohibición. Ante la realidad descripta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado pautas sobre límites razonables de imposición y de inconstitucionalidad, con el dictado de fallo recaído en la causa “CANDY SA c/AFIP s/AMPARO” del 3 de julio de 2009, que han permitido en otros pronunciamientos judiciales, se autorizase que se practique el ajuste por inflación impositivo en las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias. Surge evidente que el citado fallo constituye un saludable precedente, pues realza el derecho de propiedad de los contribuyentes, al permitirse que una vez probada la confiscatoriedad del tributo, pueda realizarse el ajuste impositivo por inflación en el Impuesto a las Ganancias. Por consiguiente, me atrevo a puntualizar que la ley 23.928 transita el camino de ser derogada, ante el nuevo marco normativo de fondo abierto el 1º de agosto y el proceso de adecuación y ensamble que va requiriendo el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Se han dictado algunos pronunciamientos judiciales declarando la inconstitucionalidad de los arts. 7º y 10º de la ley 23.928, con sustento en la existencia de una indudable inflación estructural, lo que conlleva a un desfasaje en la equidad de las obligaciones dinerarias, toda vez que consagran el nominalismo prescindiendo por completo de la realidad económica donde la moneda nacional ha disminuido su valor. Téngase presente que el texto del art. 765 del CCCN y los interrogantes que presenta más los postulados del art. 772 del CCCN, permiten vislumbrar que el espíritu y la intención del legislador, ha consistido en brindar a la sociedad dos herramientas para tratar de cubrirse del proceso de depreciación continua de la moneda nacional, bajo la presunción de que las políticas inflacionarias parecieran consolidarse con vocación de perdurabilidad o de difícil control. Conforme lo descripto, conviene recordar las cláusulas frecuentes que han sido utilizadas en la plaza con anterioridad a la prohibición impuesta por la ley 23.928, como por ejemplo: • • • •

Cláusula de moneda extranjera como condición esencial del contrato por el tipo de negocio. Cláusula de asunción del riesgo cambiario. Cláusula de renuncia a invocar la teoría de la imprevisión. Cláusula de pago con títulos/bonos públicos o con pesos para adquirir títulos públicos.

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Cláusula de tenencia de dólares para pagar.

Pero corresponde advertir, que estas cláusulas negociadas contractualmente, pueden ser denunciadas en su validez por estar contenidas en contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, siendo pasibles de ser tenidas por no escritas (art. 988 del CCCN), o bien, en contratos de consumo, pueden ser interpretadas en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095 del CCCN) o considerada como no convenida o pasible de nulidad parcial del contrato y ser integrada judicialmente (art. 1122 del CCCN). Téngase presente que en abril de 2016, el BCRA dictó la Comunicación “A” 5945 por la cual se adopta un sistema de unidad de cuenta indexada denominada “Unidad de Vivienda – UVI”, que ajusta mes a mes el valor de las cuotas de los préstamos hipotecarios, conforme sea la evolución de la inflación, que podrá ser aplicado para préstamos como para depósitos. La actualización será por los índices del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), el cual se puede consultar en www.bcra.gov.ar “Estadísticas / Principales Variables.” Recuérdese que el CER es una excepción a la prohibición de indexar contenida en la ley 23.928, que solo es aplicable al sector financiero. A tales efectos, las entidades podrán también captar depósitos de los ahorristas, a plazo fijo mínimo de 180 días. Cabe tener presente que el riesgo del nuevo sistema, radica en el descalce de los plazos entre depósitos y préstamos, si tenemos en cuenta que aproximadamente el 90 % de los depósitos a plazo fijo se colocan a plazos no superiores a 60 días mientras que los préstamos hipotecarios requieren plazos de más de diez años. La ventaja que presente este sistema es desvanecer la principal limitación que tiene el acceso al financiamiento para la compra de vivienda, que es el elevado importe de las cuotas iniciales. Pero la desventaja radica en que la inflación no logre retroceder, conspirando contra la estabilidad de precios, cuestión imprescindible para que la demanda de crédito responda.

En este sentido, los préstamos ajustables por índices autorizados para afrontar el largo plazo de amortización, resultan muy sensibles en virtud de su indeterminación intrínseca.

Es de esperar, que la nueva administración del país logre normalizar la inflación y hacerla bajar a niveles internacionales, lo que tornaría innecesario recurrir a los contratos de valor cuantificado y a los ajustes por inflación, para adecuar las distorsiones que se producen en las ecuaciones económicas y financieras de las estructuras contractuales, principalmente las bancarias y financieras.