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Lunes 5 de abril de 2015 Opinión CETA “Realización del Ingreso en Rendimientos de Fondos de Inversión Colectiva” Asociado: EDUAR BENJUMEA BENJUMEA El pasado 26 de marzo la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el oficio 009246 en el cual establece su posición frente a la aplicación del artículo 368-1 del Estatuto Tributario, concretamente en lo que se refiere a la realización del ingreso para los inversionistas de los fondos de inversión colectiva (carteras colectivas) producto de los rendimientos generados por estos vehículos de inversión. Creemos de suma importancia analizar lo dicho en el oficio, para lo cual debemos en primer lugar considerar la norma en mención: “ARTICULO 368-1. RETENCIÓN SOBRE DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS POR LOS FONDOS DE INVERSION, LOS FONDOS DE VALORES Y LOS FONDOS COMUNES. Los fondos de que trata el artículo 23-1 de este Estatuto o las sociedades que los administren o las entidades financieras que realicen pagos a los inversionistas, según lo establezca el Gobierno, efectuarán la retención en la fuente que corresponda a los ingresos que distribuyan entre los suscriptores o partícipes, al momento del pago. Cuando el pago se haga a una persona sin residencia en el país o a una sociedad o entidad extranjera sin domicilio principal en el país, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios se hará a la tarifa que corresponda para los pagos al exterior, según el respectivo concepto. PARÁGRAFO. Los derechos en los fondos o carteras colectivas y fondos mutuos mantendrán el tratamiento y condiciones tributarias de los bienes o derechos que los conforman. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las entidades administradoras de los fondos de que trata el artículo 23-1 de este Estatuto contarán con un período máximo de seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley para adaptar sus procesos internos para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo.”

El artículo discutido claramente hace alusión al proceso de la aplicación de la retención en la fuente en los pagos efectuados por los fondos de inversión colectiva, como los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes, concretamente al momento de la aplicación de la retención y la base de la misma. VISIÓN Consultores Gerenciales Calle 77 A Sur Nº 55 – 110 Casa 61 Teléfonos 309 42 55 - 311 318 72 29 - Medellín – Colombia E-mail: [email protected]

Concretamente lo que dice la norma es que sólo habrá retención en la fuente cando se efectúen pagos por parte de los fondos de inversión colectiva y no simplemente cuando el fondo reconozca en favor década inversionista el rendimiento obtenido (causación), de manera que si un inversionista en este tipo de fondos lleva varios años obteniendo ganancias pero nunca las retira, no se le aplicaría retención alguna hasta tanto no se presente un pago por parte del fondo. Este artículo, sin embargo, ofrece en su interpretación una dificultad y es la relativa a definir en qué momento debe el inversionista declarar los rendimientos obtenidos, esto es ¿en el momento de la causación o en el momento del retiro? La norma es de retención en la fuente y en principio no regula la causación del ingreso, pues estas disposiciones hacen parte del libro primero del estatuto tributario, debiendo más bien existir alguna norma especial en el artículo que definen la realización del ingreso (artículo 27) o, incluso, en el artículo 23-1 que se refiere precisamente al tratamiento tributario de los ingresos obtenidos por este tipo de fondos y a su distribución entre los diferentes inversionistas. Si en el artículo 368-1 no hay respuesta al interrogante propuesto ni tampoco existe claridad en los artículos 23-1 y 27, se hizo necesario elevar consulta a la Administración para que fijara su posición frente al momento, léase año gravable, en que debe reconocerse el ingreso. En el citado oficio el órgano de consulta precisó que ya se había pronunciado sobre el mismo asunto en el oficio DIAN 055950 del 5 de septiembre de 2013, cuando concluyó: “Ahora, si bien el artículo 368-1 del mismo Estatuto, tal como fue modificado por el artículo 131 de la Ley 1607 de 2012 establece el pago como único supuesto de realización de la retención en la fuente sobre las utilidades que a sus partícipes paguen las administradoras de los fondos de inversión a que se refiere el artículo 23-1 Ib., no puede entenderse que se modificó el régimen del impuesto sobre la renta y complementarios en relación con el principio de independencia de los períodos fiscales que respecto del tributo impera, más aun cuando por la misma razón de su imperio, en el Título II del Libro Primero del Estatuto Tributario se obliga a los contribuyentes, en relación con inversiones y derechos (títulos, bonos, certificados y demás que generan rendimientos financieros y demás derechos patrimoniales) a declarar los rendimientos causados y no cobrados hasta el último día del período gravable.”

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(Subrayas fuera de texto). Así las cosas, a juicio de la Administración de Impuestos, cuando se tienen inversiones en fondos de inversión colectiva, los inversionistas deben reconocer los rendimientos causados no cobrados al 31 de diciembre de cada año gravable como ingresos propios del período, así sobre los mismos no se haya practicada retención en la fuente alguna, y no declarar ingreso alguno en el año en que se no se haya obtenido, así en ese mismo año gravable sí se hubieren presentado retiros sujetos a retención en la fuente por parte de la entidad administradora de la inversión. A nuestro juicio se presenta una contradicción estructural en el argumento expuesto por la Administración, pues es claro que las retenciones en la fuente sólo pueden ser solicitadas en el momento en que se declaren los ingresos que dieron origen a las mismas, entre otras razones por lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 700 de 1997 que limita el monto máximo de retenciones por rendimientos financieros a solicitar en un año gravable al 7% delos ingresos declarados: “En ningún caso, se podrá descontar del impuesto sobre la renta y complementarios, a título de retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros provenientes de títulos, una suma superior al siete por ciento (7%).”

También podríamos considerar lo expresado por la misma Administración en el oficio 034535 del 07 de abril de 2008, cuando dijo: “En cuanto al periodo fiscal en el cual se deben imputar las retenciones en la fuente que le son practicadas a los contribuyentes personas naturales no obligados a llevar contabilidad el artículo 14 del Decreto 1000 de 1997 señala que cuando el sujeto pasivo de retenciones en la fuente, esté obligado a presentar declaraciones de renta y complementarios deberá incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período, salvo que se trate de retenciones que le hubieren practicado sobre ingresos que de conformidad con las normas legales deban ser tratados como ingresos diferidos, caso en el cual las retenciones se deben incluir en la declaración del período en el cual se causen dichos ingresos.”

Asimismo, el Consejo de Estado en el análisis de un caso similar expresó: “Armonizadas las disposiciones relativas a la causación de los ingresos con las acabadas de mencionar respecto de la retención en la fuente, se concluye que

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para quienes llevan contabilidad por el sistema de causación, el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal. De acuerdo con lo anterior, y como la actora es comerciante obligada a llevar contabilidad por el sistema de causación, procedía el rechazo de las retenciones en la suma de $25.638.000, como lo precisó el acto que resolvió la reconsideración. Así las cosas, en 1998 la contribuyente no podía llevar como retenciones, las que se practicaron por los ingresos causados en 1997, pues, además, se desconoce el principio de independencia de los períodos fiscales.”

(Subrayas fuera de texto, sentencia 15652 del 24 de julio de 2008). Esta discusión plantea unos problemas prácticos: 1. Si la retención fuera practicada antes que se obtuviera el ingreso, el declarante podría “conservar” las retenciones y aplicarlas cuando declare el ingreso, pero en este caso sucedería lo contrario, es decir la retención se podría aplicar años después de haber reconocido el ingreso. 2. Si la retención se solicita en el año en que se practica, y en ese año no hubo ingresos, habría una declaración con solo retenciones sin ingresos ni base gravable, y, probablemente, no habría obligación de declarar. 3. Si la intención de la retención es anticipar el pago del impuesto, qué sentido tendría pagar el impuesto vía declaración para luego recuperarlo vía devolución de las retenciones en el año en que se declaren. 4. Si la retención es el impuesto del no obligado a declarar, quien esté obligado a declarar producto de los ingresos causados no pagados en fondos de inversión colectiva pagaría el impuesto en ese año, y si no está obligado a declarar cuando le apliquen la retención en la fuente, tendría un segundo pago de impuesto a través de la retención. 5. ¿Devolvería la DIAN saldos a favor conformados por retenciones en la fuente de años gravables donde no hay ingresos declarados o no en las cuantías similares a las que dieron origen a la retención? 6. Teniendo en cuenta la información exógena reportada por las entidades administradoras de los fondos en cuanto a retenciones y bases sujetas

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a retención, ¿obligaría la DIAN a declarar a los beneficiarios de los mismos así los ingresos ya hubieran sido declarados en los años de su causación? Esperemos que la Administración de Impuestos entre en razón, o que el Gobierno Nacional reglamente de mejor manera estos aspectos para que se establezca una correcta relación entre los ingresos que deben declararse y las retenciones respectivas. Si desea compartirnos su interpretación, o si no está de acuerdo con algunas de nuestras conclusiones, lo invitamos a que nos haga llegar sus comentarios al correo visió[email protected]. *

Este documento refleja la opinión general de su autor sobre el tema tratado, desde un punto de vista puramente académico, y no compromete a CETA.

EDUAR BENJUMEA BENJUMEA

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