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Claus Roxin

De la dictadura a la democracia. Tendencias de desarrollo en el Derecho Penal y Procesal Penal alemán

I. La herencia de las dictaduras Alemania ha vivido en el siglo XX dos dictaduras. En primer lugar, el catastrófico régimen nazi de 1933 a 1945, cuyas consecuencias no necesito describir. Permanecerá siempre en el recuerdo como el capítulo más vergonzoso hasta ahora de la historia alemana. Para los juristas alemanes es una advertencia permanente para el compromiso con la libertad y los derechos humanos. En Ia parte oriental del territorio alemán restante, se estableció, tras el final de la guerra Mundial, una dictadura comunista, que sólo con la caída del bloque del este en el año 1990 condujo a la reunificación. La denominada República Democrática alemana no fue un régimen tan brutal como el nazi. Pero también despreció derechos humanos elementales, como muestran, por ejemplo, la retención de los ciudadanos tras un muro y el desaprensivo fusilamiento de los denominados fugitivos de la República. La revisión jurídica de los crímenes de ambas dictaduras se ha realizado de manera muy distinta, pero con consecuencias en parte relevantes para la evolución jurídica internacional. Los dirigentes criminales nazis fueron juzgados en los procesos de Nürenberg en los primeros años después de la guerra. Aunque estos procesos suscitan algunos reparos – por ej., hubiera sido mejor que no solo las fuerzas vencedoras participaran en el tribunal –, aquí reside, sin embargo, el origen del moderno Derecho internacional Penal, que, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998, el denominado Estatuto de Roma, ha encontrado también actualmente un fundamento legal . Por el contrario, durante mucho tiempo, la justicia alemana posterior a la guerra ha perseguido solo con desidia y castigado con penas leves los restantes crímenes nazis. Los que participaron en ellos fueron considerados sin excepción sólo como cómplices, con pena leve.1 Tan sólo el gran proceso de Auschwitz (1963-1965) supuso un cierto giro en esto.

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Crítico al respeto y sobre la situación de entonces Just-Dahlmann/Just, Die Gehilfen, 1988.

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Yo mismo había observado con preocupación el insuficiente castigo de los crímenes violentos del nacionalsocialismo y desarrollado, a la vista de ello, una teoría en mi escrito de habilitación2 y en mi lección inaugural de Hamburgo3, según la cual, en crímenes sistémicos (en un sistema), tanto aquel que realiza el hecho directamente, como también aquel que lo ha ordenado directamente, en cualquier grado de la jerarquía de mando, son penalmente responsables como autores. El ejecutor inmediato tiene el por mí denominado dominio del hecho, es decir, realiza el tipo como autor mediante su hacer realizador del delito. Pero el hombre de atrás que ordena, que dirige la organización, es, asimismo, autor, y, concretamente, autor mediato, porque con ayuda del aparato que tiene a su disposición domina la causación del resultado. Dado que el aparato – por ejemplo, en el caso de los asesinatos en los campos de concentración nazis – se ha liberado de todos los vínculos con el Derecho y dispone a discreción de muchos e intercambiables ejecutores, puede el hombre de atrás estar seguro de que su orden producirá el resultado. Esto lo convierte en autor mediato en virtud del dominio de organización, como he denominado esta figura jurídica. Se diferencia de la inducción porque el inductor tiene primero que buscarse siempre un autor y depende de esta libre decisión. Por contra, el dirigente de una organización criminal – dicho gráficamente – solo necesita apretar el botón para asegurar el resultado. Es, como se dice en el lenguaje coloquial, un “autor de mesa de despacho”. Yo desarrollé estas tesis con ocasión del proceso de Jerusalén contra Adolf Eichmann, que en el período nazi, si bien por orden superior, ordenó innumerables asesinatos de judíos, sin colaborar jamás en su ejecución. Pero mi idea era facilitar a los tribunales alemanes una fundamentación jurídica para la autoría tanto de los que ordenaban como de los que ejecutaban los crímenes violentos del nacionalsocialismo. La justicia alemana no se ocupó entonces de mis explicaciones. Si, a pesar de todo, las he colocado al principio de mis explicaciones sobre las tendencias de la evolución del Derecho Penal, es entonces porque la figura de la autoría mediata en virtud del dominio de organización ha hecho una fabulosa carrera nacional e internacional en los últimos veinte años. Ya en el juicio de la Junta General argentina se recurrió a esta tesis.4 El Tribunal Supremo alemán las asumió en el año 1994 con motivo de los denominados procesos de los tiradores 2

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª ed. 1963; 8ª ed. 2006. Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1963, 193-207. 4 Para más detalles, Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1998, 226 ss. (238 s.). 3

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del muro,5 en tanto condenó a los miembros del denominado Consejo de Defensa Nacional de la antigua DDR como autores mediatos de los homicidios de fugitivos en el muro de frontera, aunque los tiradores de la muerte fueron condenados igualmente como autores. Sentencias posteriores han confirmado esto. En la doctrina alemana la figura jurídica del dominio de organización ha encontrado, a decir verdad, aprobación mayoritaria, pero también no pocos detractores.6 Sin embargo, internacionalmente se ha impuesto ampliamente en los últimos años. Ya el Estatuto del TribunaI Penal Internacional sugiere la aceptación de esta teoría, cuando en el Art. 25 III a) declara autor mediato a aquel que comete el hecho mediante otro, “independientemente de que esa otra persona sea responsable penalmente” (“regardless of whether that other person is criminally responsable”). En realidad, el Tribunal Penal Internacional ha asumido, entretanto, en distintas decisiones, la teoría del dominio de organización y con ello se ha apoyado expresamente en la tesis por mí defendida. Me limito a una cita de la sentencia Katanga de septiembre de 2008,7 donde se declara: “En la doctrina jurídica se ha desarrollado un concepto, que reconoce la posibilidad de hacer responsable penalmente a una persona, que actúa mediante otro, y, por cierto, independientemente de que el que actúa también sea responsable penalmente. Esta tesis se funda en los primeros trabajos de Claus Roxin.” También la sentencia del Tribunal Supremo peruano de abril de 2009, que ha castigado como autor mediato al anterior presidente Fujimori por homicidios, lesiones y secuestros, que las fuerzas de seguridad peruanas cometieron durante su mandato, se apoya en todos los puntos sobre mi teoría. La sentencia fue confirmada en diciembre de 2009 por el Tribunal de Casación en todos los puntos “con profunda convicción”.8 También tribunales en Argentina, Chile y Colombia se han adherido a esta teoría.9 De estas decisiones se pueden extraer dos conclusiones. Ambas se pueden contar entre las tendencias de la reciente evolución del Derecho Penal y pueden valorarse sin reservas como avances positivos:

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Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt), Vol. 40, 218 ss. Al respecto mi comentario en: Juristenzeitung (= JZ) 1995, 49 ss. 6 Más detalles al respecto, Roxin, Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft, en: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), vol. 125, 2007, 1 ss. 7 ICC-0104-007, 176/226. 8 Pág. 39 del fundamento de la sentencia (Typoskript). 9 Sobre esto, más detenidamente, Muñoz Conde/Olásolo, the Application of the Notion of Indirect Perpetration through organized Structures of Power in Latin America and Spain, Journal of International Criminal Justice, Oxford 2011, 113-135.

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La primera conclusión es que hoy las soluciones a problemas de dogmática jurídica ya no permanecen limitadas al ámbito nacional, sino que pueden ser discutidas y, dado el caso, aceptadas, en todo el mundo. Esto prueba la fecundidad de una en Alemania hoy denominada dogmática penal internacional, en la que no se trata de un Derecho comparado al antiguo estilo, sino de un trabajo transnacional para encontrar soluciones concordantes a problemas comunes. Esta internacionalización de nuestra Ciencia, de la cual también es una muestra el acto de hoy, pertenece a las más esperanzadoras tendencias de la actualidad. Destacable es también la segunda conclusión. Porque la influencia internacional que la tesis del dominio de organización ha adquirido durante la última década tiene asimismo un trasfondo político. Éste consiste en que las democracias constituidas tras la caída de dictaduras tienden más y más a revisar crímenes del régimen anterior en procesos conforme al Estado de Derecho y hacer responsables penalmente a los gobernantes anteriores. Pienso que esto también es una evolución laudable, porque coloca a la vista de los gobernantes los riesgos de un abuso de poder, ojalá que de una manera eficaz preventivamente. La nueva forma de autoría mediata, así como su imposición internacional, se basan en las tesis que hemos extraído de los crímenes de estado del siglo pasado. Son pasos en el camino para una mejora de las relaciones humanas. II. La evolución del Derecho Penal y procesal penal en la democracia alemana occidental 1. Aunque quiero situar el punto principal de mi exposición en el pasado reciente y el período tras la caída del muro, tengo, sin embargo, que anteponer un breve esbozo de la evolución del Derecho Penal en la Alemania occidental, puesto que también proporciona los fundamentos jurídicos para la Alemania reunificada, porque el ordenamiento jurídico de la Alemania occidental ha sido completamente transferido a la Alemania del este. Dos puntos de orientación hasta hoy decisivos para el Derecho Penal y Procesal alemán, a los cuales volveré aún muchas veces, pertenecen a los documentos de la fundación de la República Federal: la Constitución alemana, la Ley Fundamental, de mayo de 1949, y la creación de un Tribunal Constitucional en el año 1951.

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La Ley Fundamental 10 sitúa la intangibilidad de la dignidad humana a la cabeza (Art. 1), a la que sigue un catálogo de derechos humanos y fundamentales, que son vinculantes para todo poder estatal y, por tanto, también para el legislador y los tribunales. A ellos pertenecen el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el principio de igualdad, la libertad de creencia y de conciencia y la libertad de opinión. Todos estos derechos son inmutables y se completan mediante un capítulo propio sobre garantías constitucionales de la jurisprudencia, por ejemplo, en relación con las privaciones de libertad (Art. 100 ss. GG). Junto a la Ley Fundamental, ha aparecido desde 1951 el Tribunal Constitucional11. Debe, a instancias del Legislativo o de un tribunal, examinar la constitucionalidad de las leyes. También cualquier ciudadano puede llamar al Tribunal alegando haber sido lesionado en sus derechos fundamentales por los poderes públicos. Con ello se ha creado un fuerte baluarte contra todo abuso de poder estatal, también del Derecho Penal y Procesal Penal. El Tribunal Constitucional es, en cierto modo, un cuarto poder en el Estado, que, a causa de la obligatoriedad de sus decisiones, está sobre los otros tres poderes y puede impedir preocupantes evoluciones del Derecho. Ilustraré esto aún con ejemplos. Hay que sostener firmemente también en este contexto que fueron las experiencias del período nazi las que nos han deparado una Constitución de Estado social, de Derecho y libre y fuertes posibilidades de control judicial. La activación de ambos es, a la vista de las tendencias de estado de seguridad actual, más importante que nunca. 2. La evolución del Derecho Penal y Procesal Penal en la Alemania occidental ha recorrido distintas fases hasta la reunificación, que también tienen efecto todavía en el Derecho vigente. En los años cincuenta dominaban corrientes de Derecho natural, de tipo cristiano- conservador, que tuvieron su trasfondo político en el catolicismo renano de la época de Adenauer. Esto condujo a una jurisprudencia penal fuertemente moralizante: padres que posibilitaban a sus hijos ya antes del matrimonio relaciones íntimas, fueron castigados por proxenetismo. El comportamiento homosexual estaba castigado, aunque tuviera lugar entre hombres adultos, fuera de la esfera pública y con consentimiento recíproco. El Proyecto de gobierno para 10 11

Abreviado: GG. Abreviado: BVerfG.

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un nuevo Código Penal, elaborado en los años 1954-1962, mantuvo esta línea conservadora. Por la generación posterior esta época fue percibida como restaurativa. Se desarrolló en la dogmática penal, pero también en la escena pública política, un movimiento contrario, que se dividió en dos corrientes muy distintas. Ambas influyen el Derecho Penal y Procesal Penal hasta hoy. La primera, dirección de reforma liberal, a la que también yo pertenecía, se comprometió con un Derecho Penal de un Estado social y de Derecho libre, que quiso limitar la tarea del Derecho criminal a la protección de bienes jurídicos, excluyendo conductas meramente inmorales, fortalecer los derechos de defensa del imputado y orientar la ejecución de la pena al fin de la resocialización. Esta dirección se ha abierto paso ampliamente en la Legislación de los años sesenta. En el Derecho Penal material12 encontró su expresión ante todo en el Proyecto Alternativo de una nueva Parte General, publicado en 1966 por penalistas entonces más jóvenes (entre ellos también yo). Se situó en la tradición ilustrada de Beccaria y Franz von Liszt13 y ha ejercido una considerable influencia sobre la Ley de Reforma del Derecho Penal del año 1969, entre otras cuestiones, mediante la derogación de la pena de prisión contraria a la resocialización, el rechazo de la pena privativa de libertad inferior a seis meses, la ampliación de la suspensión de la pena a la libertad condicional y la introducción de la posibilidad de prescindir de la pena en casos especiales. En el Derecho Procesal14 ha alcanzado esta evolución liberal su punto álgido con la denominada Pequeña Reforma del Proceso Penal de 1964, que limitó el arresto, amplió la escucha legal y los derechos de defensa del imputado e introdujo el deber policial de instruir al imputado sobre su derecho a no declarar. En contraposición a esta dirección de reforma de Estado de Derecho liberal, se desarrolló, ante todo en el marco de la denominada revolución de estudiantes, un movimiento, que se entendió como socialista y se orientó a modelos como Mao Zedong y Che Guevara. Perseguía la abolición del sistema capitalista y terminó, cuando no encontró en la población respaldo suficiente, en el terrorismo de la Fracción del Ejército Rojo (R.A.F., Rote Armee Fraktion). El significado penal 12

Para más detalles, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4ª ed. 2006, § 4 Rn. 24 ss. Para más detalles, Roxin, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des AlternativEntwurfs, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Abk.: ZStW), Vol. 81, 1969, 613 ss. 14 Para más detalles, Roxin, Strafverfahrensrecht, 25ª ed. 1998, § 72 marginal 2 ss. 13

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persistente de este movimiento reside en que sus actividades promovieron en los años setenta numerosas leyes de lucha contra el terrorismo, que tuvieron como consecuencia, particularmente en el terreno de la puesta en peligro terrorista, una extensión de la punibilidad y una revocación parcial de la reforma liberal.15 Con ello se introdujo una tendencia que en la actualidad ha conducido a que a un relativamente moderado Derecho Penal de la criminalidad cotidiana se enfrenta un Derecho Penal que constantemente se agrava en el ámbito de la criminalidad organizada internacional y de la lucha contra el terrorismo. III. El Derecho Penal y procesal penal alemán después de la caída del muro Sorprendentemente, la reunificación alemana y la caída del bloque del este no han influido esencialmente en el Derecho Penal alemán. El Derecho de la Alemania occidental de entonces vale ahora también en las regiones alemanas del este, los problemas de transición han sido resueltos sin dificultades y el ya mencionado juicio de los crímenes del régimen de la DDR se ha realizado en procesos justos con penas moderadas, que han sido aceptadas ampliamente en el este y oeste. Egon Krenz, el último presidente del Consejo Estatal de la DDR, fue condenado a seis años y medio de prisión por la orden de disparar en la frontera interior alemana, de los cuales tuvo que cumplir cuatro años escasos. Hoy vive como hombre libre en Alemania. Tampoco ha tenido lugar el temido aumento de la criminalidad por la apertura de fronteras hacia el este. Por lo demás, se verifica en el tratamiento mediante el Derecho Penal una separación cada vez más fuerte entre la criminalidad cotidiana leve a media y los delitos de la criminalidad grave, percibidos como especialmente amenazantes, a los cuales pertenecen “peligrosos delitos de agresión y delitos sexuales, la comisión en bandas de delitos graves contra la propiedad y el patrimonio, tráfico de drogas, tráfico de personas y delitos con trasfondo terrorista”16 . Ambas evoluciones requieren presentación aparte. 1. La criminalidad cotidiana leve a media en la Alemania reunificada

15

Para más detalles, M. Krauß, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12ª ed. 2009, sobre § 129a StGB: Entstehungsgeschichte. 16 En este sentido, la enumeración en Frisch, Konzepte der Strafe und Entwicklung des Strafrechts in Europa, en: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2009, 385 ss. (396).

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Aquí se presenta un cuadro mixto, que en Derecho material resulta predominantemente positivo; en Derecho Procesal, por el contrario, da lugar a considerables reparos. a) El Derecho Penal material En este ámbito ha continuado la tendencia de la reforma del Derecho Penal hacia un Derecho Penal moderado, favorable a la resocialización y comedido frente a la pena privativa de libertad. Alrededor del 80 % de todas las penas son penas pecuniarias; de las restantes penas privativas de libertad, dos tercios son aún suspendidas condicionalmente.17 Además, una parte considerable de todos los delitos es sobreseída por su insignificancia o falta de interés público,18 en última instancia, por lo general, con pago de una cantidad de dinero a una institución de utilidad pública. El legislador se muestra también, como antes, abierto frente a novedades en el Derecho sancionatorio. Así, ha reconocido en los años noventa – parcialmente influido por un Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf19) – la reparación del daño mediante un denominado arreglo autor-víctima como causa de atenuación de la pena y, en casos especiales, incluso como motivo para prescindir de la pena (§ 46a StGB). Ha creado también disposiciones procesales para la realización de tal arreglo (§§ 155a, b StPO). En la práctica, desgraciadamente, se hace todavía demasiado poco uso de esta posibilidad. También pueden los autores, si no pueden pagar una pena pecuniaria, evitar la - de lo contrario, pendiente - pena privativa de libertad sustitutoria, mediante trabajo en beneficio de la comunidad. En julio de 2009, inició también el Land de Baden-Württemberg el intento de sustituir la pena privativa de libertad en estos autores y en presos que en breve serán puestos en libertad, mediante un arresto domiciliario asegurado electrónicamente. Tales medidas de reintegración favorables al reo son apoyadas, además, debido a que nuestro Tribunal Constitucional, para la imposición y la ejecución de la pena, ha reconducido ambos postulados centrales del principio de culpabilidad y de la resocialización al principio de la dignidad humana y de ese modo los ha sustraído a todo cambio a través de la legislación y la jurisprudencia. 17

Indicaciones detalladas en Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2001, 42 s. Amplias referencias en Beulke im Großkommentar von Löwe-Rosenberg zur StPO, 26ª ed. 2007, sobre §§ 153, 153a StPO. 19 Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992. 18

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De esta manera, para la imposición de la pena, se ha prescrito constitucionalmente el principio de culpabilidad. Nadie puede ser castigado sin culpa o por encima de la medida de su culpa.20 El principio de la dignidad prohíbe convertir al individuo en objeto de intromisiones penales estatales sin atender a su culpa. Contra esta prohibición de instrumentalización se choca también ya, entonces, cuando alguien es más fuertemente castigado de lo que corresponde a la medida de su responsabilidad. De la dignidad humana ha deducido nuestro Tribunal Constitucional también la necesidad de una ejecución de la pena resocializadora. Porque a la dignidad humana pertenece también según la, a mi juicio, acertada interpretación del tribunal, la posibilidad de que un condenado regrese a la sociedad. “Como portador de los derechos fundamentales que se derivan de la dignidad humana y garantizan su protección, el delincuente condenado tiene que obtener la posibilidad de insertarse de nuevo tras cumplir su pena en la comunidad.”21 El Tribunal reconoce al preso incluso un derecho a la resocialización 22. Pero esto es tanto más digno de mención en tanto internacionalmente, y también en la doctrina alemana, la idea de la resocialización hoy solo rara vez es defendida con insistencia. Nuestro Tribunal Constitucional es actualmente el “motor de la evolución de la idea de resocialización en Alemania”23. Resumiendo, se puede decir que se ha preservado el Derecho Penal liberal y humano, creado mediante las leyes de reforma del período de posguerra. El número de delitos ha retrocedido y la vida en Alemania es segura – medida a escala internacional -. Esto se debe en parte, sin duda, a los mejorados métodos de indagación – como la videovigilancia de espacios públicos o la investigación genético-molecular de huellas del delito –, pero también los esfuerzos por evitar los múltiples efectos desocializadores de la ejecución de la pena, tienen su parte en ello. Con todo, no se debe afirmar que en el Derecho Penal material no hay déficits en relación con la punibilidad común. Porque tanto nuestro Tribunal Constitucional como nuestro legislador en modo alguno están en todas las cuestiones a la altura de los tiempos. Quiero mencionar solo dos ejemplos, que se podrían multiplicar fácilmente. 20

Cfr. solo BVerfGE 45, 228; BVerfG NJW 2004, 2073. Ambas decisiones facilitan ulteriores referencias bibliográficas. 21 BVerfGE 35, 235 s. 22 BVerfGE 45, 238 s.; también BVerfGE 98, 200 s. 23 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, pág. 32.

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Así, nuestro Tribunal Constitucional no ha encontrado hasta ahora una respuesta convincente a la pregunta de qué debe el legislador castigar en general. Por ejemplo, conforme al Derecho Penal alemán24, sobre el trasfondo de tabús ancestrales, se castiga el incesto de hermanos adultos, aunque no se evidencia qué daños sociales necesitados de pena se producen con ello. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de febrero de 2008, ha mantenido todavía esta norma penal,25 sin poder aducir motivos convincentes para la necesidad de una intervención estatal en las expresiones más íntimas de la vida26 Solo Hassemer, el único penalista entre los jueces, votó a favor de la inconstitucionalidad de la norma.27 En este ámbito tiene que recuperarse ahora un nivel de conocimiento que ya habían alcanzado los pensadores del Derecho Penal de la Ilustración. Un problema no solucionado por la legislación y la jurisprudencia lo constituyen también amplios ámbitos de la moderna criminalidad económica. Nuestros tribunales intentan abarcar estos casos principalmente con el tipo de la administración desleal28, que, en lo esencial, procede todavía del año 1933 y es demasiado indeterminado para poder hacer justicia a formas diferenciadas de la moderna delincuencia económica. También a un fenómeno como el de la puesta en peligro del mercado de capital mundial, ocasionada por la actual crisis financiera, con sus tremendas destrucciones de patrimonio, se enfrenta hasta ahora, bastante desconcertado, el Derecho Penal alemán. Aquí existe una gran necesidad de investigación con el fin de una reforma de la ley tan conforme al Estado de Derecho como eficiente. b) El Derecho Procesal Penal El proceso penal alemán después de la guerra ha sido configurado inicialmente, de modo general, conforme al Estado de Derecho. No obstante, en los últimos veinte años, ha caído más y más en una desformalización, que se ha desarrollado primero praeter legem, en el verano de 2009, pero, tras largas discusiones, también ha sido reconocida por el legislador.29 Esta desformalización consiste en que en el lugar de la aclaración de los hechos originariamente prevista por la ley, detallada y vinculada a reglas rígidas, aparecen “acuerdos” 24

§ 173 párr. 2 pág. 2 StGB. BVerfGE 120, 224-255. 26 Amplia crítica en Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwister-Inzests, Strafverteidiger 2009, 544 ss. 27 BVerfGE 120, 255-273. 28 § 266 StGB. 29 Ley para la regulación del acuerdo en el procedimiento penal, de 29 de julio de 2009. 25

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entre tribunal, fiscalía y defensores. Estos acuerdos conducen, por regla general, al resultado de que el tribunal, en una confesión del acusado, establece un límite máximo de pena que no superará.30 Con ello se puede evitar muchas veces una amplia toma de pruebas y se acorta considerablemente el proceso. Pero para esta simplificación se paga un alto precio. Si la propia decisión se encuentra fuera de las salas del Tribunal mediante discusiones previas en el despacho del juez, difícilmente es conforme a los principios de un juicio oral y público, en el que los fundamentos de la decisión son obtenidos inmediatamente a los ojos del público. Se convierte en un “comercio de la justicia” (“Handel mit der Gerechtigkeit”), próximo al americano “plea bargaining” (“negociación de súplica”) que posibilita algún abuso y se sustrae, en gran medida, a un control incluso por los tribunales superiores. Algún acusado aprobará también un acuerdo por temor a una pena de otro modo más dura, aunque tras una exhaustiva toma de pruebas en el juicio oral quizás habría tenido que ser puesto en libertad. En la doctrina, pero también entre altos jueces y fiscales, se critica esta evolución muy intensamente. Mi colega Schünemann habla incluso de “declive de la cultura jurídica alemana”31. En todo caso, este cambio radical, que desquicia principios esenciales de nuestro antiguo Derecho procesal, es un viaje a “lo incierto”. 2. La evolución jurídica de la criminalidad grave De modo completamente distinto transcurre la reciente evolución en relación a la criminalidad grave. Aquí se pueden constatar tres tendencias que se apoyan mutuamente y en su conjunto ponen en aprietos al Estado de Derecho liberal. La primera corriente tiende, mediante las agravaciones de sanciones, a un estado de la seguridad. La segunda sustituye, mediante un amplio adelantamiento de la punibilidad, el tradicional Derecho Penal del hecho por un Derecho Penal de la prevención. La tercera complementa esta evolución en el terreno procesal mediante una cada vez más amplia intrusión en la esfera privada del ciudadano y conduce a un estado de vigilancia. Doctrinalmente, estas pretensiones han encontrado en la doctrina alemana un apoyo en Jakobs32, quien al “Derecho Penal del ciudadano”, válido para la criminalidad común, opone un “Derecho penal del enemigo”, que niega la personalidad al delincuente peligroso y quiere convertirlo en mero objeto de las 30

Cfr. al respecto, para más detalles, el nuevo § 257c StPO. Schünemann, Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur, 2005. 32 Detalladas referencias en Roxin, como nota a pie 12, § 2, marginal 126-129. Jakobs’ Schüler Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2009, quiere aplicar a la lucha contra el terrorismo el Derecho de guerra. 31

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medidas de protección estatales. “Quien no proporciona una seguridad elevada y suficiente de su comportamiento personal”, se lee en Jakobs,33 “puede no solo no esperar ser tratado todavía como persona, sino que el Estado tampoco puede tratarlo ya como una persona porque de lo contrario lesionaría el derecho a la seguridad de otras personas.” Tales tesis han tenido algún eco internacional34, pero en Alemania han sido casi unánimemente rechazadas,35 y con razón. La dignidad humana, que también corresponde al criminal, prohíbe tratar a un ser humano como “no persona”36 según principios distintos a los de los demás delincuentes. Es, por tanto, necesario investigar con detalle las tendencias descritas, hasta donde es posible en la forma esquemática aquí ofrecida. a) La evolución en el Derecho Penal material aa) La agravación de la sanción como camino hacia el Estado de seguridad Para empezar, una agravación de la sanción se muestra en relación con las medidas y delitos de agresión que amenazan la integridad corporal. Se han elevado las penas en delitos agresivos contra la integridad corporal y la autodeterminación sexual. Esto se justifica porque el legislador alemán originariamente había atribuido a la protección del patrimonio y la propiedad de los dueños un significado mayor que a la protección ante agresiones corporales, por las que, principalmente, se veían amenazadas las capas inferiores de la población. Pero el legislador agravó también la medida de la custodia de seguridad, que puede imponerse contra delincuentes peligrosos, independientemente de su culpa, y permitió su prolongación retroactiva. Ésta fue juzgada en diciembre de 2009 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como infracción contra el Art. 5 y 7 de la Convención de Derechos Humanos, esto es, como infracción contra el derecho a la libertad y la prohibición de retroactividad, y declarada nula. El legislador alemán está ahora ante la tarea de crear un derecho de la custodia 33

Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, Gedächtnisschrift für Hung, 2003, 41 ss. (56). Detalladas referencias también de la literatura extranjera en Roxin, como nota a pie 32. 35 Por último y resumidamente Bernd Heinrich, Die Grenzen des Strafrechts bei der Gefahrprävention. Brauchen wir ein „Feindstrafrecht“?, en: ZStW 121 (2009), 94 ss. Además: Vormbaum (editor), Kritik des Feindstrafrechts, 2009. 36 Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft, en: Eser/Hassemer/Burckhard, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, 47 ss. (53). 34

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de seguridad completamente nuevo, que satisfaga las exigencias del Estado de Derecho. Pero, además, proviene de la Unión Europea una presión considerable hacia la agravación de la pena. Las denominadas Decisiones-Marco del Consejo de Europa establecen en parte, para los delitos transnacionales de la criminalidad organizada, del terrorismo y el tráfico de drogas, penas que superan claramente los marcos penales usuales en Alemania.37 También el Tratado de Lisboa faculta a la Unión Europea a dictar, mediante Directivas, “normas mínimas para la determinación de delitos y penas”, especialmente en ámbitos de criminalidad grave, en relación con delitos de dimensión transfronteriza. A esta tendencia de la legislación penal europea de agravar las penas, ha puesto límites ahora el Tribunal constitucional alemán en una sentencia de 30 de Junio de 2009.38 La habilitación general para establecer delitos y penas debiera interpretarse “limitadamente”.39 Las competencias de la Unión Europea en el ámbito de la tutela del Derecho Penal deberían “ser interpretadas de una manera que satisfaga las exigencias del principio de culpabilidad”. El principio de culpabilidad se sigue “también ante intervenciones protegidas por el poder público supranacional”40. La medida necesaria para la legitimación de normas penales democráticas europeas presupone, además, que el representante alemán en el Consejo de Europa con respecto a disposiciones penales ejerce sus derechos “solo por orden del Bundestag alemán”, o sea, del Parlamento.41 Pienso que de esta manera puede ser posible preservar el Derecho Penal alemán de excesos de punibilidad rigoristas de la burocracia europea. bb) La anticipación de la punibilidad como camino hacia un Derecho Penal preventivo Una tendencia a la anticipación de la punibilidad se puede constatar en Alemania ya desde hace muchos años, pero es apoyada igualmente mediante normas europeas. Me limito aquí al último caso de este tipo, la “Ley para la persecución de la preparación de hechos violentos graves que pongan en peligro el Estado”, que entró en vigor a final de julio de 2009. En esta ley se castigan todos los preparativos imaginables para tales delitos. Esto vale no sólo para la 37

Para más detalles, Frisch, como nota a pie 16, 404. BVerfG, http://www.bverfg.de/Entscheidungen/es/20090630_2bve000208.html. Aquí se encuentran también las indicaciones al índice del Tratado de Lisboa. 39 Como nota a pie 38, marginal 363. 40 Como nota a pie 38, marginal 364. 41 Como nota a pie 38, marginal 365. 38

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tenencia de armas, explosivos y otros objetos peligrosos. Punible es ya también quien se deja instruir para la preparación de tales delitos en relación con armas de fuego o instruye a otros en eso, quien se procura objetos que son esenciales para la producción de medios para la comisión del hecho, quien reúna o ponga a disposición bienes para la comisión de tales delitos,42 quien, para la comisión de tales hechos, contacta con una asociación terrorista43, o quien, para la comisión de tales hechos, “recomienda, pone a disposición o se procura”44 escritos que contengan instrucciones. Se trata aquí, sin excepción, de acciones, que todavía están muy alejadas de la propia comisión del hecho. La pena no es, por tanto, como corresponde a su función tradicional, una reacción a una lesión de bien jurídico, sino que sirve para la evitación de ésta, es decir, a la prevención criminal.45 Con ello se libera el Derecho Penal de su consolidado carácter como Derecho Penal del hecho y se transforma en un instrumento de defensa ante peligros, según el modelo del Derecho de policía. Tiene por objeto también, ante todo, la facilitación de medidas de intervención procesal penal, de tal modo que, por tanto, el Derecho Procesal ya no sirve a la consecución del Derecho Penal material, como subyace en la originaria concepción del Derecho Penal, sino, al contrario, el Derecho Penal material tiene la función de posibilitar medidas procesales de protección e intervención. La relación de ambos sectores jurídicos resulta, por así decir, trastocada. Queda por ver si esto resistirá una revisión constitucional. Hay que admitir que los delitos terroristas, que quiere evitar el legislador, requieren una intervención estatal a tiempo. Pero que haga necesario un cambio radical de la función del Derecho Penal, me parece, sin embargo, discutible. Una solución mejor conforme al Estado de Derecho, podría consistir en amenazar con pena solo acciones preparatorias que, como tales, ya son peligrosas, como la tenencia en todo momento de armas utilizables y explosivos.46 Para modos de comportamiento más alejados del delito, sin castigarlos inmediatamente, se podrían crear derechos de intervención policial, análogos a las medidas de procedimiento penal, como el decomiso, el registro y la vigilancia, y que también reconocen al imputado sus garantías jurídicas.47 De esta manera, se preservaría 42

§ 89a StGB. § 89b StGB. 44 § 91 StGB. 45 Para más detalles, sobre todo, Sieber, Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer Gewalt, en: Neue Zeitschrift für Strafrecht, 2009, 353 ss.; Bernd Heinrich, como nota a pie 35. 46 Tendiendo a esto Sieber, como nota a pie 45. 47 Así, por ej., Bernd Heinrich, como nota a pie 35, 123 ss. 43

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un Derecho penal limitado a comportamientos inmediatamente peligrosos, pero que, sin embargo, dejaría suficiente margen de maniobra a las competencias de defensa estatales. b) La evolución en Derecho Procesal: interceptación y espionaje como caminos hacia un Estado de vigilancia Las tendencias de Derecho material a la ampliación de la punibilidad encuentran su complemento de Derecho Procesal en el esfuerzo del legislador por introducirse cada vez más profundamente en ámbitos humanos privados, para, de esta manera, en parte descubrir delitos, y, en parte, evitarlos. Quiero aclarar esto sólo con dos ejemplos. El primer caso concierne a la vigilancia acústica del domicilio, que popularmente se conoce como “Großer Lauschangriff” (gran escucha).48 El legislador alemán, en el año 1998, permitió con amplio alcance, la interceptación de conversaciones privadas en domicilios. Esto habría significado que no hay más espacios libres del Estado y que las expresiones humanas más íntimas de la vida son expuestas al acceso estatal. Nuestro Tribunal Constitucional en el año 200149 ha declarado no obstante esta regulación parcialmente inconstitucional y nula. El legislador tenía, en primer lugar, que limitar la admisibilidad de tales medidas de interceptación a “delitos especialmente graves“ y, en los casos permitidos, respetar también un intangible, absolutamente protegido, ámbito esencial de configuración de la vida privada. Nunca se permite una prevalencia del interés de persecución penal en estos casos. El legislador ha intentado tener en cuenta estas especificaciones judiciales en el año 2005 mediante una regulación nueva.50 Quiero ahora solo entrar algo más en detalle en la protección del “ámbito esencial de la configuración de la vida privada” proclamada por el Tribunal Constitucional, porque su significado excede ampliamente el caso concreto. El Tribunal deriva la necesidad de esta protección de la dignidad humana garantizada constitucionalmente. Ésta exige51 que el ciudadano individual tenga la posibilidad de expresar “procesos internos y sensaciones y sentimientos, así como reflexiones, opiniones y vivencias de carácter altamente personal... sin 48

Detenidamente al respecto Roxin, Großer Lauschangriff und Kernbereich privater Lebensgestaltung, en: Festschrift für Böttcher, 2007, 159 ss. 49 BVerfGE 109, 279 ss. 50 En §§ 100c, 100a StPO. 51 BVerfGE 109, 313 s.

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miedo a que las autoridades estatales vigilen esto”. Para ello necesita la “vivienda privada, que puede ser cerrada para otros”. Como “último refugio”, es un “medio para la salvaguardia de la dignidad humana. Ésta requiere, a decir verdad, no una absoluta protección de los espacios de la vivienda privada, pero sí absoluta protección del comportamiento en estos espacios, en tanto se presenta como desenvolvimiento individual en el núcleo de la configuración de la vida privada.” En la práctica ha repercutido esto en la nueva regulación legal de tal modo que una medida de interceptación en domicilios únicamente puede ser ordenada, en tanto, a causa de los indicios de hecho..., se acepte que mediante la observación no se captan expresiones que se pueden imputar al ámbito esencial de la configuración de la vida privada”. “La interceptación y grabación deben interrumpirse inmediatamente, en cuanto, durante la observación, resulten indicios de que se captan expresiones que son imputables al ámbito esencial de la configuración de la vida privada. Las grabaciones de tales expresiones tienen que eliminarse inmediatamente. Los conocimientos sobre tales expresiones no pueden ser utilizados.”52 El significado destacado de la sentencia constitucional reside en que no se puede limitar a la escucha domiciliaria. Porque si se deriva de la dignidad humana la intangibilidad de un ámbito esencial de la configuración de la vida privada, este principio tiene que valer, asimismo, para todos los demás derechos de intervención estatal. Por tanto, todo el Derecho estatal de medidas de vigilancia ocultas debe ser sometido a prueba y debidamente limitado. Todas las medidas policiales preventivas, pero también, por ejemplo, la observación de las comunicaciones telefónicas, que en Alemania se efectúa con especial frecuencia, deben ser meditadas de nuevo en atención a la protección del ámbito esencial. Esto ha ocurrido ya en parte también mediante disposiciones legales. El caso muestra de nuevo qué papel decisivo corresponde a nuestro Tribunal Constitucional en la salvaguardia de la libertad individual. El segundo ejemplo de una vigilancia penetrante lo constituye el denominado registro online, que en el lenguaje del legislador es designado como “intervención oculta en sistemas técnicos de información”.53 También en este caso el Tribunal Constitucional54, ya en el año 2008, fijó límites rigurosos al legislador en la 52

§ 100c párr. 4 y 5 de la nueva versión de la Ley del Proceso Penal (Strafprozessordnung, StPO). § 20k de la Ley para la defensa de peligros del terrorismo internacional mediante la Oficina Criminal Federal (Bundeskriminalamt). La Ley rige desde el 1 de enero de 2009. 54 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs200802270227_1brr037007.html 53

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supervisión de la correspondiente Ley de un Land. Allí se dice:55 “El derecho general de la personalidad (Art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 GG) comprende el derecho fundamental a la garantía de la confidencialidad e integridad de los sistemas técnicos de información. La infiltración oculta en un sistema técnico de información, por medio de la cual se puede vigilar la utilización de un sistema y pueden ser leídos sus soportes de almacenamiento, es admisible constitucionalmente solo si existen los indicios de hecho de un concreto peligro para un bien jurídico de importancia sobresaliente. De importancia sobresaliente son el cuerpo, la vida y la libertad de una persona o bienes tales de la colectividad cuya amenaza afecta a los fundamentos o a la existencia del Estado o a los fundamentos de la existencia del ser humano... La infiltración subrepticia en un sistema técnico de información debe, en principio, ser puesta bajo la reserva de una orden judicial. La Ley que autoriza una intervención así tiene que contener disposiciones para proteger el ámbito esencial de la configuración de la vida privada.” La ley federal posterior ha tenido que considerar estas restricciones. IV. Conclusión Mi panorámica ha mostrado que las tendencias de desarrollo del Derecho Penal y Procesal alemán no se pueden reducir a un denominador común. Son variadas y muestran, junto a rasgos liberales y del estado social en el ámbito de la criminalidad común, ante todo en relación con delitos graves y transfronterizos también tendencias represivas no inofensivas en el Estado de Derecho, inclinándose a un Derecho Penal de la seguridad, un Derecho Penal preventivo y a un Estado de vigilancia. Pero también aquí los objetivos punitivos no dominan el campo solos, sino que son reconducidos a una medida razonable mediante un control constitucional fundado científicamente en muchos casos. No obstante, mi breve esbozo debería dejar clara todavía otra cosa: el desarrollo del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal está en constante movimiento y ha conducido precisamente en los últimos años a numerosos y radicales cambios. La Ciencia (Penal) está por consiguiente ante grandes retos y muchas tareas todavía no resueltas. El Derecho Penal y Procesal Penal, y su configuración en un Estado de Derecho, son hoy más importantes que nunca. Les agradezco su atención.

55

En los principios 1-3.