UNIVERSIDAD VERACRUZANA Facultad de Contaduría y Administración

"Defraudación Fiscal"

MONOGRAFÍA para obtener el Título de:

Licenciado en Contaduría Presenta:

Blanca Izbet Quinto Hernández Asesor:

M.D.F. Luis Antonio López García

Xalapa-Enríquez, Veracruz.

Marzo 2015.

DEDICATORIAS Y AGRADECIMINETOS A DIOS Por permitirme vivir esta experiencia y conocer a mis compañeros, maestros y muchas personas de las cuales me llevo grandes enseñanzas. A MIS PADRES Quiero decir GRACIAS, por apoyarme al 100% no solo en esta etapa, sino en las anteriores y en las que siguán. GRACIAS por enseñarme que en la vida hay que luchar para poder salir adelante. PARA MIS HERMANOS Que saben lo que significan para mi, y lo mucho que contribuyeron para que este se hiciera realidad, gracias por ayudarme con mis tareas, mis trabajos, ayudarme a estudiar, por su compañía es esas noches de desvelo. Por hacerme reír cada vez que lo necesito; pero sobre todo muchas gracias por que se nunca me van a dejar sola, y que pase lo que pase cuento con ustedes. Los quiero mucho. AL RESTO DE MI FAMILIA: Abuelos (as), tíos (as), primos (as). Por sus consejos y respaldo que siempre me brindaron. A MIS MAESTROS Solo tengo palabras de agradecimiento por todas sus enseñanzas. GRACIAS por enseñarme que la vida no es fácil, por demostrarme que cuando se tienen las ganas y se quiere se puede, GRACIAS por devolverme la confianza en mí; aunque fueron muy estrictos en algunos puntos, pero eso me enseño a ser fuerte ante lo adverso.

A MIS COMPAÑEROS GRACIAS por el apoyo brindado, por los momentos vividos, por tantas risas, por tantos enojos, que me hicieron madurar, pero quiero darles un especial agradecimiento por brindarme su amistad. A MIS SINODALES GRACIAS por brindarme su apoyo en la revisión de este trabajo, agradezco sus comentarios porque sé que en un futuro me servirán para desempeñarme de manera profesional. A MI DIRECTOR DE TRABAJO RECEPCIONAL GRACIAS por sus comentarios, aunque fueron severos pero sé que lo hizo por mi bien, para que mejorara mi desempeño y agradezco el tiempo que me brindo para la elaboración de este trabajo. A LIC. SAÚL GONZÁLEZ SOLÍS GRACIAS por apoyarme a terminar un sueño y claro poner en práctica mis conocimientos y darme su confianza y ser parte de su equipo.

ÍNDICE RESUMEN .............................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 2 CAPITULO I GENERALIDADES HISTORICOS DEL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL ...................................................................................... 6 1.1 Generalidades de defraudación fiscal ............................................................ 7 1.1.1 Antecedentes legislativos en México ..................................................... 11 1.1.2 Concepto del delito de defraudación fiscal ............................................ 14 1.2 Fundamento legal que marca la obligación del pago de contribuciones ...... 15 1.2.1 Que son las contribuciones .................................................................... 16 1.2.2 Clasificación de las contribuciones en la Legislación Mexicana ........... 17 1.2.3 Principios de los Impuestos ................................................................... 18 1.2.4 Diferencia entre Contribuciones e Impuestos ........................................ 21 CAPITULO II EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL ..................................... 22 2.1. Los principales autores de este delito ......................................................... 23 2.1.1 Delito calificado ...................................................................................... 24 2.1.2 Las sanciones por el delito de defraudación .......................................... 25 2.1.3 Beneficios procesales por el delito de defraudación fiscal ..................... 26 2.1.4 Caducidad o preinscripción del delito de defraudación fiscal ................. 27 2.2 Delitos conocidos con el nombre asimilable de defraudación fiscal equiparable ........................................................................................................ 27 2.2.1 Criterio que se utiliza para detectar a los probables responsables por defraude fiscal equiparable ............................................................................. 29 2.2.2 La sanción de los delitos de defraudación fiscal equiparable ................ 29 2.3 El delito de defraudación fiscal calificada ..................................................... 30 2.3.1 El delito de defraudación fiscal por consignar deducciones fiscales falsas ........................................................................................................................ 31 2.3.2 Cuando se consume este delito ............................................................. 32 2.3.3 Se realiza una auditoría fiscal para detectar la probable omisión de este delito ............................................................................................................... 33

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2.3.4 Se considera defraudación fiscal por declarar ingresos menores a los realmente obtenidos ....................................................................................... 33 2.3.5 El delito de defraudación fiscal por discrepancia fiscal .......................... 35 2.3.6 Que contribuyentes comete este tipo de delito ...................................... 37 2.3.7 Omisión total o parcial en el pago de alguna contribución .................... 38 2.3.8 Uso de engaños para la omisión de defraudación fiscal. ....................... 39 2.3.9. Aprovechamiento de errores ................................................................. 40 2.3.10 Es necesario realizar una auditoría fiscal, para detectar la posible omisión del delito. ........................................................................................... 41 2.4 El delito de defraudación fiscal por no enterar las contribuciones retenidas o recaudadas ........................................................................................................ 42 2.4.1 Quienes son las personas que participan en este tipo de delito ............ 42 2.5 El delito de defraudación fiscal por beneficio sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal .................................................................................................... 44 2.6 Obtención de un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal .............. 45 2.7 El delito de omitir una declaración anual, dejando de pagar la contribución correspondiente. ................................................................................................ 46 2.8 Darle efectos fiscales a los comprobantes cuando no reúnan los requerimientos ................................................................................................... 49 2.9 Diferencia entre el delito de defraudación fiscal y el delito de fraude. .......... 50 2.10. Quien determina el monto de las contribuciones que cada contribuyente debe pagar. ........................................................................................................ 51 2.10.1 Definición de: el fisco, obligación fiscal y sistema de autodeterminación de los impuestos ............................................................................................. 52 2.10.2 Detención de la autoridad fiscal de quien comete la omision en el pago de contribuciones ............................................................................................ 53 2.10.3 Sanciones por la omisión en el pago de contribuciones ...................... 56 2.10.4 Quienes contienen todas las disposiciones reglamentarias en materia penal ............................................................................................................... 61 CAPITULO III CASOS APLICADOS DE DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL. 63 3.1 El delito por la omisión de pagos ................................................................. 66 3.2 Comprobante fiscal digital por internet (CFDI) apócrifas .............................. 67 3.3 Manipulación de datos ................................................................................. 68 IV

3.4 Manipulación de utilidades. .......................................................................... 70 3.5 Las razones para la disminución contable de un capital .............................. 71 3.6 El delito de lavado de dinero y la relación que se tiene con defraudación fiscal ................................................................................................................... 72 3.6.1 La relación que se tiene estos dos delitos ............................................. 73 3.7 Evasión fiscal contable ................................................................................. 74 3.8 Las nuevas normas fiscales de la secretaria de administración tributaria (SAT).................................................................................................................. 76 3.8.1 Folio fiscal (UUID) relacionado en cada asiento contable ...................... 76 3.8.2 Sistemas eléctricos contables y administrativos .................................... 77 3.8.3 Procedimiento de la contabilidad electrónica por la autoridad ............... 80 3.8.4 Procedimiento para enviar al SAT la contabilidad electrónica ............... 80 3.8.5 Algunos consejos para vigilar la nueva contabilidad electrónica y no caer en el delito de defraudación. ........................................................................... 82 3.8.6 Posibles causas que el gobierno busca con las nuevas reformas contables ........................................................................................................ 83 3.9 Medidas preventivas para evitar la defraudación fiscal ................................ 83 3.10 Detención oportuna .................................................................................... 86 3.11 Recomendaciones que no debe dar el contador a su cliente con tal de engañar a la autoridad ....................................................................................... 88 3.12 El contador puede verse involucrado en un delito fiscal ............................ 89 CONCLUSIÓN ...................................................................................................... 91

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RESUMEN Inicialmente en la monografía comentamos los hechos históricos que se ha incrementado a lo largo de nuestra existencia con el tema de defraudación, ya que este tema no es nuevo para nuestra sociedad, este tema se realiza dentro de un ente como de una persona física, ya que en su pensar siempre es, pagar menos impuestos, y declarar menos ingresos y declarar muchos gastos. Al igual que las acciones que han tomado cada país para poder parar estos hechos. En el segundo capítulo se explica lo que es el delito de defraudación, así como su normalización y los delitos equiparables que están dentro del delito de defraudación fiscal al igual haciendo inca pie de donde se encuentra legislado y cuáles son las penas y sanciones. En el tercer capítulo encontramos un poco más ejemplificado los delitos fraudulentos, al igual que la relación que se tiene con otros temas y que ayudan a que se comentan este tipo de delito. Ya que muchos contribuyentes buscan hacer este tipo de fraudes ante el Gobierno.

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INTRODUCCIÓN

Es por todos conocidos la complejidad del Sistema Tributario en México, esa complejidad ocasiona serios problemas para el cumplimiento de las leyes Fiscales por parte de los contribuyentes y en contrapartida hace difícil para el fisco federal la vigilancia de su correcta aplicación, que trae como consecuencia la escasa recaudación reconocida por la autoridad. Precisamente la complejidad anterior, aunada al hecho de que en los últimos años las autoridades hacendarias han incrementado consideradamente el ejercicio de sus facultades de revisión (acto que puede llevar a cabo la defraudación Fiscal que se ha manifestado en los últimos años en nuestro país) son elementos que han provocado que en ocasiones, la actuación de la autoridad hacendaria provoque lesiones a los derechos de los contribuyentes que van desde interpretación errónea al aplicar las disposiciones Fiscales, hasta excesos en el ejercicio de las facultades que están escritas y pactadas en nuestra constitución política y la legislación, principalmente en el Código Fiscal de la Federación, que se ejercerá sobre los bienes del deudor. Ahora bien, para que esto funcione, además de ser simple, las leyes deben ser equitativas para unos y para otros, porque es injusto que una persona que obtenga ingresos por $500 pague proporcionalmente más impuestos que una persona que obtenga $1000 en este sentido las leyes resultan inequitativas. Las leyes deben de ser justas, claras y precisas, para poder llevar a cabo su correcta aplicación y de este modo contribuir con el Estado y cumplir la obligación de aportar lo establecido en la Constitución Política. La falta de pago de la deuda, no solo motivara una indemnización compensatoria por la mora, sino también una sanción, por el incumplimiento de la ley. Existiendo la obligación de contribuir a los gastos públicos y determinada cuantitativamente la deuda, hay posibilidad de que no se cubra por los sujetos pasivos. En la actualidad la mayoría de las empresas, por no decir que todas, se encuentran expuestas a sufrir alguna especie de defraudación y algunas otras

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caen en la tentación de defraudar al fisco, sin tomar conciencia de las graves consecuencias que este hecho puede traer a futuro. En el derecho mexicano, concretamente en los artículos 108 y 109 y demás relaciones del Código Fiscal de la Federación, se autoriza la sanción respecto a infracciones tipificadas como “Defraudación Fiscal”. Que en realidad la prisión por deudas tributarias, aun cuando la ley la prevenga, es injusta y contraria a las garantías que establece nuestra constitución. Al aumentar el ejercicio de sus facultades las autoridades Fiscales, lógicamente también se han incrementado las violaciones a las disposiciones constitucionales y legales que regulan su actuación frente a los particulares. Dichas irregularidades han constituido básicamente, como se dijo antes, en las siguientes actitudes: Exceso en el ejercicio de sus facultades de Fiscalización. Indebida interpretación y aplicación de las disposiciones Fiscales, en perjuicio de los contribuyentes. Pero las autoridades Fiscales en ninguna parte aparece, la intención de corregir una serie de anomalías que se presentan en la persecución de los delitos Fiscales, pues es el contribuyente quien por falta de claridad en las normas, viene a padecer no solo la impericia de las autoridades acusadoras, sino también en muchos casos, de las autoridades juzgadoras, por lo que es un tema que debe abordarse y hasta modificarse, para que no genere las injusticias que día a día se perciben en los tribunales cuando se juzgan los Delitos Fiscales. La detección de los fraudes no es posible de realizar, puesto que existen varios factores que propician su descubrimiento, como pueden ser un bajo nivel de eficiencia y eficacia en los controles internos establecidos por las propias empresas, encontrar registros contables sin el debido soporte de documentos, el no querer proporcionar la información solicitada por la autoridad, inclusive puede darse el caso de ofrecer u otorgar algún tipo de beneficio económico con tal de 4

que el servidor público autorizado por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, no realice su trabajo como debiera hacerlo. Todos estos son detalles o advertencias que debe mantener el contador que está a cargo de presentar la situación fiscal de un ente o persona que se encuentra en realizado alguna actividad empresarial porque pueden ser señales de que no todo está bien dentro de la empresa y su obligación es ser y hacer cumplir que todo esté de acuerdo a las normas y leyes establecidas. En este trabajo de investigación, se da a conocer los diferentes hechos de defraudación, que incurre los contribuyentes, con el objeto de no pagar lo que realmente le corresponde, ya que estos tiene la mala presentación de como nuestras autoridades, no saben cómo distribuir correctamente estos recursos La detención oportuna evita malos momentos para el contribuyente, esto con el objeto de que los contribuyentes tomen conciencia de que el pago de impuestos no es perjudicial, sino al contrario, se aporta fondos para un mayor estado de bienestar social. También se trata de hacer notar que ninguna empresa está exenta de caer es este tipo de delito. Esta expresión de “El fraude no puede sucedernos; somos una empresa estable”, no es más que un mito, porque es precisamente en estas empresas donde se comenten la mayor parte del delito de defraudación fiscal. La defraudación fiscal se debe en gran parte a la falta de conciencia de los demás contribuyentes al no darse cuenta del grave daño que origina a la Nación el que no contribuya en términos de la ley, así como a la poca información que se tiene del destino de estas contribuciones, que en muchos casos se presume no llegan a realizar su fin, que es cubrir el gasto público, pero si el gasto de unos cuantos, como nos hemos podido dar cuenta a través de la difusión que hacen los medios informativos.

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CAPITULO I GENERALIDADES HISTORICOS DEL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL.

1.1 Generalidades de defraudación fiscal Este delito, específicamente Fiscal y por lo tanto, se clasifica bajo el rubro de los delitos especiales, se introdujo por primera vez en nuestro medio acompañado de graves penalidades corporales (3 meses a 9 años de prisión) desde el 30 de Diciembre de 1947. Jesús Zamora Pierce señala que los más antiguos legisladores identificaban algunos de los medios fraudulentos en relación con dicha conducta de engaño; el Código de Hammurabi sancionaba la venta del objeto robado y la alteración de pesas y medidas; las Leyes de Manu asimilaban al robo la venta de un objeto ajeno y castigaban al que vendía grano malo por bueno, cristal de roca colorada por piedra preciosa, hilo de algodón por hilo de seda, hierro por plata, etcétera. Para los romanos, el fraude era el dolo malo, definido por Labeon como toda astucia, falacia o manipulación empleada para engañar, burlar, alucinar a otros, que podía ser perseguida por medio de una acto dolo de carácter civil, con tal de que tuviera los elementos de una astucia grande y evidente, magna et evidens calliditas. Dentro del concepto del Furtum, se incluye tanto la apropiación indebida como la sustracción de cosas y las violaciones de la posesión logradas mediante astucia y engaño. Además, el Falsum encierra una noción genérica bastante homogénea en torno a la idea de engaño, fallere, dentro de la cual se comprenden las más diversas variantes del delito que presentan el elemento común del engaño como procedimiento.

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En el II siglo de la era cristiana, los romanos llamaron a esta figura stellionatus, dadas las características peculiares del estelión o salamandra el cual es un animal mudadizo, inasible, de colores indefinibles que varían ante los rayos del sol. Este animal sugirió a los romanos en nombre de stellionatus, como el título de delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctúan entre la falsedad y el hurto. El legislador medieval español no tiene más éxito que el romano es establecer concepto genérico del fraude ni en fijar límites claros entre los delitos de falsificación, robo y fraude. En las partidas, el título XVI de la partida VII enumera una serie de conductas asimilables a lo que fue el estelionato romano, comprendiendo al actual delito de fraude bajo la denominación de engaño, al que define diciendo: “Dolus en latín tanto quiere decir en romance como engaño: y engaño es enartamiento que los hombres hacen unos a otros por palabras mentirosas o encubiertas o coloradas que se dicen con intención de engañar o defraudar”. Esta definición no pretende ser un concepto general del fraude; las partidas enumeran varios ejemplos de engaño, dejando la puerta abierta a la incriminación de conductas análogas, pues las principales maneras de engañar son dos: la primera es cuando se hace por palabras mentirosas o arteras; la segunda es cuando preguntan a un hombre sobre alguna cosa y el calla engañosamente, no queriendo responder, o si responde, dice palabras encubiertas, se admite, pues, el engaño por omisión hoy tan discutido, y en la acción se separa la simulación de la disimulación, como en algunos conceptos modernos de la estafa. Hasta principios del siglo XIX se logró la separación de fraude como delito contra el patrimonio, de las falsedades que protegen la fe pública. En esta creación de un concepto genérico del fraude tiene importancia en la Ley Francesa 1791, que inspiro el artículo 405 del Código Penal francés Napoleónico de 1810, conforme al cual se establece que comete el delito de esroquerie: “Cualquiera que haciendo uso de falsos nombres o falsas cantidades, o empleando maniobras, o 8

empleando maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de falsas empresas, de un poder o un crédito imaginario, o para hacer nacer esperanza o temor de un suceso, o accidente, o de cualquier otro evento quimérico, se hace remitir o entregar, o ha intentado hacerse remitir o entregar, fondos, muebles u obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, recibos o recargos, y que, por cualquiera de estos medios, estafa o intenta estafar la totalidad o parte de la fortuna de otro”. El legislador francés abandona la labor que enumerara uno por uno todos los engaños, para referirse, tan solo, a tres medios genéricos: hacer uso de nombres falsos, hacer uso de falsas cantidades o emplear maniobras fraudulentas, pero no intenta o logra un concepto general que comprenda todos los fraudes posibles. En la segunda mitad del siglo XIX, él logra un concepto genérico de fraude; el Código Penal Alemán de 1871, en su artículo 263, dispone que comete el delito de fraude quien, con la intención que perjudique el patrimonio de otro, provocando, o no evitando, un error, bien por la simulación de hechos falsos o bien por la desfiguración u ocultación de hechos verdaderos. Igual camino siguieron los códigos italianos de 1889 y 1930, conforme a cuyo artículo 640 comete truffa, quien, con artificios o engaños, induciendo a algún error, procura para sí o para otro un provecho injusto con daño ajeno. El Código Suizo, en su artículo 146, establece que comete el expresado delito el que, con el deseo de procurarse o de procurar a un tercero un enriquecimiento ilegitimo, astutamente induce en error a una persona mediante afirmaciones engañosas o disimuladas de hechos verdaderos, o explotan el error en que esta se halla, determinándola a realizar actos perjudiciales a sus intereses pecuniarios o a los de un tercero. Por lo que se refiere al delito en particular de Defraudación Fiscal, este es un fenómeno social de todos los tiempos y de todos los países, desde los egipcios y romanos hasta nuestra época, con diferentes hechos punibles, por ejemplo, el 9

incensus, que lo cometía quien no estaba inscrito en el censo y se sustraía a las cargas públicas. Arturo Urbina Nandayapa nos señala que en el Antiguo Egipto, 569-525 A.C., y en la Antigua Grecia, 356 A.C., se imponía como sanción la pena de muerte a aquellos ciudadanos que cometieran conductas de desobediencia o fraude a las autoridades en las declaraciones de sus medios de existencia, En la antigua Roma es establece el tributum en beneficio del aerarium y en el siglo IV A.C., era función de los cónsules formar el censo, determinar las personas que pertenecían a la comunidad, sus bines y la regulación de las prestaciones con que cada una de ellas estaba obligada a contribuir, se castigaba con penas corporales y con la pena de muerte al ciudadano que descuidaba o daba informes falsos en el cumplimiento de sus obligaciones relativas al censo. El derrumbe del Imperio Romano produce la anarquía y al restaurarse el orden aparece una aristocracia con un vogoro mando y poder que aplastaba todo vestigio de derechos oponibles a la autoridad. En esta época, las ciudades adquieren importancia y fuerza económica que les permiten independizarse del feudo; en algunas ocasiones, por medio de la violencia o de las negociaciones, se conquistaron derechos y se discutieron las cantidades que deberían entregarse al feudo, a título de impuestos. Este conjunto de derechos da origen al llamado derecho cartular, compuesto por franquicias, privilegios, mercedes, inmunidades y salvoconductos, delineándose la garantía de legalidad. En la Edad Media se imponían sanciones tan severas como la

tortura,

como el decomiso de los bienes del infractor, y el descubrimiento de nuevos mundos trae consigo la imposición de tributos y en la parte represiva de todos los pueblos existe una característica común, la extrema crueldad en la sanción. En el México Precolombino, la sanción era la única. La pena de muerte, explicándose en 1823 un reglamento de distribución de comisos; el comiso debía declararse por juez competente y de su producto se descontaban (sistema similar al actual en 10

materia aduanera) los derechos Fiscales, el arancel del juez, promotor y escribano, y la diferencia se distribuía entre denunciante y aprehensores; además, si el contrabando excedía de $500.00 se aplicaba el nombre y el delito. En las culturas de la antigüedad tales como las que florecieron en el antiguo Egipto en los años de 569 a 525 A.C y en la antigua Grecia en 356 A.C., se impone como sanción la pena de muerte a aquellos ciudadanos que cometieron conductas de desobediencia o fraude a las autoridades en las declaraciones de sus medios de existencia.1

1.1.1 Antecedentes legislativos en México Desde los inicios de la humanidad en todos los grupos organizados políticamente se encuentran elementos de control entre los gobernantes y los gobernados, pues los primeros imponían los tributos que habrán de pagarse por los segundos y estos a su vez, al ser onerosos buscaban la forma de evadirlo. En México no fue la excepción pues en la época precolombina la pena única era la muerte, aunque en ocasiones también el pago consistía en la entrega de esclavos al imperio azteca. En la época colonial se exceptuó la carga tributaria al pueblo mexicano, pues la corona española necesitaba de oro y esclavos para sostener sus guerras en Europa o la construcción de iglesias o conventos que existen hasta nuestros días. En esta época aparece la pena de cárcel por periodos considerable. En el México independiente se puso en práctica la repartición de las recuperaciones, entre los denunciantes y los aprehensores. En caso de reincidencias se suspendía a los infractores de sus derechos como ciudadanos por un lapso de 5 años, una segunda reincidencia originaba su expulsión en el territorio mexicano.

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Millán A. (2005) El delito de defraudación fiscal 2005. México, D.F.: Ediciones Fiscales ISEF 11

En México, el Código Penal de 1871, en el titulo primero, de los delitos contra la propiedad, dedica su capítulo V al fraude contra la propiedad, señalando que hay fraude siempre que, engañando a uno, o aprovechándose del error en que este se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa, o alcanzar un lucro indebido con perjuicio de aquel. Esta definición es la misma que posteriormente emplean los Códigos de 1929 y de 1931, sin más modificaciones que eliminar este último; con razón, la exigencia de que el lucro se alcanzara con perjuicio de la víctima del engaño, norma que permitía la impunidad en todos aquellos casos en que no coinciden el engañando y el titular del patrimonio. Definir genéricamente el fraude era y es de tal forma innovador que, al parecer, el propio autor no fue consistente de todas las consecuencias de que ello revelaría. Por eso, en posteriores artículos se enumera una serie de conductas que llevan aparejada la misma pena del robo sin violencia que corresponda al estafador, tales como los tipos que hoy se alojan en el artículo 387 del Código Penal. El código de 1931 cambio radicalmente la estructura de la reglamentación del fraude. La definición genérica de la conducta delictuosa paso a ocupar la primera de las 13 fracciones del artículo 386. Desapareciendo así la distinción entre fraude genérico y fraude especifico. Posteriormente, por decreto de 31 de Diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 9 de Marzo de 1946, se reformo el Código, devolviendo la fraude genérico, en el artículo 386, el papel principal que le corresponde, y relegando los fraudes específicos al artículo 387. El delito de fraude está reglamentado en el Código Penal, en el capítulo III, del título vigésimo segundo, abarcando el fraude genérico y los fraudes específicos y espurios. El Código Penal, en su artículo 386, define al delito de fraude genérico, expresando que: “Comete delito de fraude el que engañando a uno o

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aprovechándose del error en que se halla se hace ilícitamente de alguna cosa, o bien, alcanzar un lucro indebido”. Por engaño se entiende la actitud mentirosa, por medio de palabras o actos, que tienden a producir en el sujeto de la relación un estado subjetivo de error, o sea, un concepto falso sobre una cosa, hecho o realidad. La figura delictiva, considerada en el artículo 386, fracción I del Código Penal del Distrito Federal, consta de dos elementos que deben conjugarse: primero, el engaño o aprovechamiento del error en que se halla la víctima y, segundo la obtención ilícita de alguna cosa o el alcance de un lucro indebido por aquellos medios, y este segundo elemento del delito que se estudia, amerita la realización de actos propios que signifiquen la ejecución del delito que extrañen el resultado antijurídico sancionado por la ley, puesto que la formulación de un propósito no puede equivaler a la realización del acto, ni ese propósito es punible, en tanto no envuelva un principio de ejecución. En 1893 la Ley General del Timbre establece como responsabilidades simples y las criminales. Las simples traían consigo una sanción de tipo administrativo y las criminales serian castigadas como un delito. Estos fueron los albores de las bases jurídicas para tipificar y señalar las conductas ilícitas. A pesar de que el delito de defraudación fiscal, específicamente de carácter fiscal y, por lo tanto, clasificable bajo el rubro de delitos especiales, se introdujo por primera vez en nuestro medio acompañado de graves penalidades corporales (3 meses a 9 años de prisión) desde e 30 de diciembre de 1947, con la promulgación de la Ley Penal de Defraudación Impositiva en Materia Fiscal; la realidad es que su aplicación efectiva a casos concretos se había dejado prácticamente es suspenso, en virtud de que Hacienda Pública durante mucho años considero que, en el mejor de los casos, el fraude al Fisco debía ser reprimido tan solo con sanciones admirativas; y en la peor de las hipótesis bastaba con el pago de las prestaciones fiscales originadas por el hecho imputado o con la celebración de un convenio especial entre el inculpado y la Secretaria de 13

Hacienda y Crédito Público por virtud del cual se depura la situación fiscal del propio

inculpado

y

se

garantizara

el

interés

del

Fisco,

procedimiento

automáticamente el desistimiento de la correspondiente acción penal, cuando se hubiera llegado a este extremo.

1.1.2 Concepto del delito de defraudación fiscal De acuerdo con el diccionario de la real academia española, Fraude deriva del latín fraus, fraudis y es el engaño o acto de mala fe; como conjugación de verbo, defraudar equivale a causar daño patrimonial al fisco o tesoro del estado, a través de artificios, engaños, astucia, maquinación Fernando Sainz de Bujanda, emplea los términos Defraudación Fiscal, fraude tributario, o fraude Fiscal en los siguientes sentidos: el de infracción o ilícito Fiscal en general. El concepto técnico jurídico en la defraudación Fiscal en una de las modalidades de la infracción llevada a cabo por el contribuyente, cualificada por una serie de circunstancias que produce como resultado la sustracción total o parcial de la contribución debida, con el consiguiente perjuicio para la hacienda pública. El delito de Defraudación Fiscal se encuentra tipificado en el primer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Comete el delito de Defraudación Fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”2. La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones Fiscales.

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Código Fiscal de la Federacion 2014 Título V Capítulo I PAG. 188

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El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación Fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Este tipo de delito es: 

Federal;



Especial y de



querella necesaria.

1.2 Fundamento legal que marca la obligación del pago de contribuciones Nuestra constitución política establece, en la fracción IV, de su artículo 31 son: “Obligación de los mexicanos, contribuir para los gastos públicos, así de la federación, como del Distrito Federal o del Estado o Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa como dispongan las leyes.” Esta disposición constitucional se refiere en términos generales a todos los mexicanos, sin distinción alguna. Por lo que debe entenderse que absolutamente todos los mexicanos debemos pagar las contribuciones que las leyes establece, sin distinción de ningún tipo: edad, sexo, estado civil, ocupación, monto de los ingresos, etcétera. Encontrándose establecido en las leyes secundarias en los caso de excepción. El destino de las contribuciones pagadas es absorber los gastos públicos; debiendo ser el monto de estas proporcional a la capacidad contributiva de cada persona en particular. Con respecto a los que no son mexicanos, es decir a los extranjeros, es necesario hacer exacto en su legislación. Nuestras leyes mexicanas no considera 15

la nacionalidad, como elemento básico para fijar la obligación de pago de obligaciones. Nuestro sistema legal toma en cuenta dos factores para fijar dicha obligatoriedad: la residencia y la fuente de riqueza. Por lo que tratándose de extranjeros, cuya fuente de riqueza se encuentra en México, estos deben pagar contribuciones en nuestro país, independientemente del lugar en que residan. Esto siempre respetando lo dispuesto en los tratados internacionales formados entre México y los países extranjeros, a fin de evitar un doble pago de contribuciones. Un requisito constitucional, respecto a las contribuciones que deben pagarse, es que estas deben estar contenidas en una ley. Por lo tanto, ninguna contribución podrá ser exigida, de encontrarse esta establecida en una disposición jurídica que no sea una ley material y formalmente así considerada. Nuestra constitución nos habla de obligatoriedad del pago simultáneo de contribuciones en tres diferentes niveles: 1) el federal, 2) el estatal y 3) el municipal, considerando dentro de esta categoría al Distrito Federal.

1.2.1 Que son las contribuciones Las contribuciones son aportaciones en dinero, que los gobernados tiene obligación de pagar al Estado, con el propósito de que este tenga suficientes recursos, para prestar los servicios públicos que la población requiere, cumpliendo así el Estado su principal objetivo. Es de recalcar que el pago de contribuciones no es opcional, es obligatorio. Pues sin dicho pago el Estado no puede subsistir. Por este motivo el Estado está facultado para cobrar estas por el uso de la fuerza, de ser necesario. Este último siempre apegado a derecho, es decir, como lo dispone nuestra legislación vigente. Debiendo el Estado en todo caso respetar las garantías individuales de los gobernados y legislados por nuestra Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.

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Los impuestos constituyen el más importante, tipo de contribuciones que se recaudan en nuestro país. Por lo que es usual utilizarlos como sinónimo impuesto y contribuciones. Hoy en día las dos principales contribuciones federales en nuestro país son: 1) el impuesto sobre la renta y 2) el impuesto al valor agregado. Regulándose estas por sus respectivas leyes. Para la correcta interpretación de las leyes secundarias citadas, el Código Fiscal de la Federación constituye la Ley supletoria de las mismas. Esto según el artículo 1 del Código Fiscal de la Federación que dispone: “Las personas físicas y morales, están obligadas a contribuir para los gastos públicos conforme las leyes Fiscales respectivas, las disposiciones de este código se aplicaran en su defecto y sin perjuicio de lo dispone por los tratados internacionales de que México sea parte”3 Por lo tanto en este párrafo se entiende que los tratados internacionales tienen primacía respecto a las leyes Fiscales secundarias. Por lo cual, en caso de contradicciones, prevalece lo dispuesto por el tratado internacional de que México forme parte. Lo anterior en bases a lo establecido en el artículo 1 del Código Fiscal de la Federación. Es muy importante recalcar que los tratados internacionales contienen disposiciones más benéficas, para las personas de que se ocupan, que las leyes Fiscales especiales respectivas.

1.2.2 Clasificación de las contribuciones en la Legislación Mexicana Conforme al Código Fiscal de la federación en su artículo 2° dice: “Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera: 3

Código Fiscal de la Federacion Capítulo V Título I Art. 1 Pág. 1

17

1.

Impuestos son las contribuciones establecidas en Ley que deben

pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por las mismas y que sean distintas de las señaladas en las fracciones II, III y IV de este artículo.

2.

Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas

en la Ley de cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la Ley en materia de seguridad social o a las personas que se benefician especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. 3.

Contribuciones de mejoras son las establecidas en Ley a cargo de

las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas.

4.

Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o

aprovechamientos de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organizaciones descentralizadas u órganos desconcentrados cuando, en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos. También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado.

1.2.3 Principios de los Impuestos A continuación se mencionarán los principios de los impuestos, quien los formulo Adam Smith en su libro V “La riqueza de las Naciones” ya que por su cierto, continúan comentándose e inspirándose a la legislación moderna y no obstante que datan de hace dos siglos, generalmente son respetados y observados. 1.

El principio de justicia: consiste en que los habitantes de una

nación deben contribuir al sostenimiento del gobierno en una proporción lo más 18

cercano posible a sus capacidades económicas y de la observancia o menosprecio de esta máxima depende lo que se llama equidad o falta de equidad en la imposición. Los súbditos de cada Estado deben contribuir al sostenimiento del gobierno en una proporción lo más cercana posible a sus respectivas capacidades: es decir, en proporción a los ingresos de que gozan bajo la protección del Estado. De la observancia o menosprecio de esa máxima depende lo que se llama la equidad o falta de equidad de los impuestos. Es decir, que existirá igualdad en la tributación si el deber de los habitantes, de contribuir al sostenimiento del gobierno, se cumple en la medida más cercana a sus capacidades económicas. De lo contrario, el resultado sería la desigualdad en la imposición, práctica nada saludable en un sistema tributario, por la inconformidad que despierta en el contribuyente. 2.

El principio de certidumbre: consiste en que todo impuesto debe

poseer fijeza en sus elementos esenciales, para evitar actos arbitrarios por parte de la autoridad. Los elementos esenciales son: objeto, sujeto, exenciones, tarifas, épocas de pago, infracciones y sanciones. Es por tanto, en la persona del legislador, en quien se deposita la responsabilidad de guardar adecuadamente este principio. Ya que en sus manos está impedir que a través de la facultad reglamentaria se alteren los elementos antes mencionados en perjuicio del contribuyente. Evitando además los subsecuentes actos arbitrarios por parte de la Administración Pública. Es decir se busca que a través de éste principio el sujeto pasivo de la relación tributaria tenga certidumbre en cuanto a los elementos esenciales del impuesto. 3.

El principio de comodidad: consiste en que todo impuesto debe

recaudarse en el tiempo y en la forma en las que es más probable que convenga su pago al contribuyente. Es decir, deben escogerse aquellas fechas o periodos que, en atención a la naturaleza del gravamen, sean más propicias y ventajosas para que el causante realice el pago. 19

En este caso el legislador tiene a su cargo la tarea de facilitar al contribuyente la forma del entero del impuesto. Aligerando de cierta forma el sacrificio que significa para el particular el hecho de pagar impuestos. Esto a través del establecimiento de fechas y períodos de pago que de acuerdo al impuesto de que se trate resulten más benéficas para el contribuyente, logrando con ello incrementar la recaudación y disminuir la evasión fiscal. 4.

El principio de economía: “Los impuestos pueden sacar o impedir

que entre en los bolsillos de la población, una cantidad mucho mayor de la que hacen ingresar en el tesoro público...” consiste en que el rendimiento del impuesto debe ser lo mayor posible y para ello, su recaudación no debe ser oneroso, o sea, que la diferencia entre la suma que se recaude y la que realmente entre en las arcas de la nación tiene que ser la menor posible. En términos generales se indica a través de este principio que deberá tratarse que la recaudación de los ingresos estatales no se vuelva una situación incosteable o que denote ciertas características relativas a la incosteabilidad. En otras palabras, que: “…toda contribución debe planearse de modo que la diferencia de lo que se recauda sea superior a lo que se gasta en su administración, control y recaudación”. Lo cual significa que el gasto que se haga para recaudar ingresos no deba ser superior a lo que se obtenga a través de la recaudación. Todo impuesto requiere ser productivo y de gran rendimiento, pero además debe ser económico en cuanto a su administración y control. La fórmula para dar cabal cumplimiento a éste principio consiste en que la diferencia entre la suma recaudada y la que verdaderamente entre a las arcas del país debe ser la menor posible.4

4

Estos son principios impartidos por este autor, pero no quiere decir que son los únicos http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2377/5.pdf

20

1.2.4 Diferencia entre Contribuciones e Impuestos Como ya se mencionó son contribuciones las aportaciones en efectivo que los miembros del Estado, tienen obligación de entregar al mismo. Con el propósito de que este puede realizar sus fines. El pago de contribuciones no es opcional, sino obligatorio, aclarando que la carga tributaria individual debe determinarse siempre en función de la capacidad del individuo para poder soportar la obligación de pagar los impuestos. De manera que el Estado está facultado para exigir a sus miembros el pago de las mismas. Y en su caso extremo estas por la fuerza, si es necesario. Los impuestos, son de tipo específico de las contribuciones. Los impuestos tienen las características de ser pagos hechos al Estado, sin tener derechos a ninguna contraprestación a cambio de los mismos. Es decir, el que una persona pague mucho más impuestos que otras, no le da ningún derecho a este particular de exigir al Estado, que por esta circunstancia, le otorgue mejores servicios que el resto de la población.

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CAPITULO II EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL.

2.1. Los principales autores de este delito El Código Fiscal de la Federación, en su artículo 95 hace referencia a la autoridad del delito de defraudación fiscal y demás ilícitos tributarios, en los siguientes términos: “Son responsables de los delitos fiscales, quienes: I. Concierten la realización del delito. II. Realicen la conducta o el hecho descritos en la Ley. III. Cometan conjuntamente el delito. IV. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo. V. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo. VI. Ayuden dolosamente a otro para su comisión. VII. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior. VIII. Tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico. IX. Derivado de un contrato o convenio que implique desarrollo de la actividad independiente, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive la comisión de un delito Fiscal.” Pero tratándose de personas morales, quienes son señalados como “probables responsables” de la comisión del delito de defraudación fiscal son: 23



Los miembros del consejo de administración; y



Quienes tengan poder para actos de administración.

Muchas veces, quizás la mayoría de ellas, son el presidente del consejo de administración, el director general, y/o el gerente general de la empresa (quienes gozan de poderes para actos de administración), los autores intelectuales del delito de defraudación Fiscal. Sin embargo participen activamente, o no, las personas antes citadas en la comisión del delito referido, siempre alegan su no intervención en el mismo. Sin embargo, su “probable responsabilidad” de referencia, no se les imputa por actos de acción, sino por actos de omisión; es decir por no haber impedido la comisión de este delito, pudiendo haberlo hecho, pues tenían facultades para ello. Esto con base y fundamento legal en el artículo 7 del código penal de la federación, que dispone: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta emisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.”

2.1.1 Delito calificado Este ilícito tributario se considera como delito calificado, cuando se dan los supuestos citados en el sexto párrafo del artículo 108, del código Fiscal de la federación. Este delito se sanciona en los términos señalados en el tercer párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que menciona: El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: I. Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1,369,930.00. 24

II. Con prisión de dos a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,369,930.00 pero no de $2,054,890.00. III. Con prisión de tres a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,054,890.00. Las cantidades a que hace mención la disposición anterior, se refiere al valor histórico de lo supuestamente defraudado. Pues para efectos penales no deben actualizarse las contribuciones, ni mucho menos considerar los recargos y las multas administrativas. El análisis anterior se fundamenta con lo citado en el último párrafo del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos Fiscales conforme a los límites mínimo y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa.”

2.1.2 Las sanciones por el delito de defraudación La ley dispone, que cuando resulte imposible determinar la cantidad supuestamente defraudada, y consiguientemente no pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación, respecto a la sanción correspondiente, se deberá aplicar la pena carcelaria. Esto, según el cuarto párrafo del artículo 108, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión.” Existe un importante beneficio procesal, para el contribuyente procesado, que restituya, sin demora alguna, el momento de la defraudación Fiscal que se le imputa. Este beneficio aparece en el quinto párrafo del artículo 108, del Código Fiscal de la Federación que dispone:

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“Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en un cincuenta por ciento.” El término de manera inmediata, se entiende que se deberá de liquidar a pocas horas después, de que se haya dictado el auto de formal prisión. Esto, será determinado con precisión por el juez penal de la causa, quien fijara un plazo de 24 horas.

2.1.3 Beneficios procesales por el delito de defraudación fiscal El código Fiscal de la federación dispone para los sentenciados, en su artículo 101, que estos única y exclusivamente podrán gozar de los beneficios procesales soñados en la ley penal, cuando la cantidad por la que se les haya condenado: No sea superior a $2,054,890.00. El artículo dispone que: “No procede la substitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, cuando se trate de los delitos previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II y III segundo párrafo del artículo 104; 108 y 109 cuando les correspondan las sanciones dispuestas en la fracción III del artículo 108, todos de este Código. En los demás casos, además de los requisitos señalados en el Código Penal aplicable en materia federal, será necesario comprobar que los adeudos fiscales están cubiertos o garantizados a satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.” Siendo más claros, cuando la sentencia por el delito de defraudación fiscal sea superior a $2,054,890.00, el condenado no podrá aspirar a los benéficos de: I.

El perdón de la pena carcelaria; y

II.

La condena condicional;

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2.1.4 Caducidad o preinscripción del delito de defraudación fiscal El delito de defraudación fiscal se extingue en los términos señalados en el artículo 100 del Código Fiscal de la Federación que dispone: “El derecho a formular la querella, la declaratoria y la declaratoria de perjuicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público recluye y, por lo tanto, se extingue la acción penal, en cinco años, que se computarán a partir de la comisión del delito. Este plazo será continuo y en ningún caso se interrumpirá.” Es muy importante tener presente el momento en que se consuma el delito de defraudación fiscal, porque será a partir del día siguiente a esta fecha, en que empezara a correr el plazo de tres a cinco años, para que el Ministerio Publico ejerza la acción penal que pueda proceder contra el “probable responsable” por la comisión de este delito. Después de transcurrido el plazo antes citado, se considera que el delito de defraudación fiscal se ha extinguido legalmente. Por lo anterior el Ministerio Publico quedara impedido para perseguir este ilícito tributario y el juez penal para sancionarlo. Sin olvidar las excepciones mencionadas en el mismo artículo: “Con excepción de lo dispuesto por los artículos 105 y 107, primer párrafo, del Código Penal Federal, la acción penal en los delitos Fiscales prescribirá conforme a las reglas aplicables previstas por dicho Código.”

2.2 Delitos conocidos con el nombre asimilable de defraudación fiscal equiparable Los delitos conocidos con el nombre similar de defraudación fiscal equiparable, son los siete que se encuentran tipificados, en las primeras cinco fracciones del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, mismas que a continuación se mencionan: 27

“I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta. II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado. III. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal. IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. V. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio Fiscal que exijan las leyes Fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente. VI. (Se deroga) VII. (Se deroga) VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código. No se formulará querella, si quien encontrándose en los supuestos anteriores, entera espontáneamente, con sus recargos, el monto de la contribución omitida o del beneficio indebido antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra

28

gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales.” Aunque la denominación de defraudación fiscal equiparable de las conductas delictivas citadas, en las siete primeras fracciones del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, es impropia y causa confusiones. Lo anterior en base a que, la mayoría de las conductas referidas, no pueden equipararse con la parte esencial del delito de defraudación fiscal, por no requerir necesariamente el dolo para su ejecución. Los

delitos

denominados

genéricamente

como

defraudación

fiscal

equiparable tiene como naturaleza jurídica ser: federal; especiales y de querella necesaria. Estas son las características idénticas a las correspondientes al delito de defraudación fiscal.5

2.2.1 Criterio que se utiliza para detectar a los probables responsables por defraude fiscal equiparable El criterio utilizado para detectar a los probables responsables en la comisión de los delitos denominados genéricamente como defraudación fiscal equiparable, es el mismo que el empleado para detectar a los probables responsables en el delito de defraudación fiscal. (Mencionado anteriormente).

2.2.2 La sanción de los delitos de defraudación fiscal equiparable La forma de sancionar a los delitos denominados genéricamente como defraudación fiscal equiparable, es la misma que la utilizada para sancionar al delito de defraudación fiscal. Los beneficios procesales que se otorgan a los autores de los delitos denominados genéricamente como defraudación fiscal equiparable, son las

5

ART. 109 DEL CFF PAG. 190

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mismas que se conceden a los autores del delito de defraudación fiscal. Esto, con las mismas limitaciones señaladas en la ley.

2.3 El delito de defraudación fiscal calificada El delito de defraudación fiscal calificada, se encuentra normalizado en el sexto párrafo del artículo 108 del código fiscal de la federación, que dispone: “El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a) Usar documentos falsos. b).- Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. c).- Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan. d).- No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. e) Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas. f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan. g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones. h) Declarar pérdidas Fiscales inexistentes.”

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La sanción prevista para la defraudación fiscal calificada, se encuentra dispuesta en la última parte del sexto párrafo del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad.” Pero tampoco nos tenemos a confundirnos que con la acción de omitir frecuentemente la expedición de comprobantes fiscales, ya que el simple hecho de omitir reiteradamente la expedición de comprobantes fiscales, contrariamente a lo que algunos piensan, no constituye ningún delito, y mucho menos un delito grave, esto es más bien por una falta administrativa. Lo que constituye un delito tributario es la presentación de una declaración fiscal en que se omitan los ingresos: Por haberse reiteradamente omitido la expedición de comprobantes fiscales.

2.3.1 El delito de defraudación fiscal por consignar deducciones fiscales falsas El delito de defraudación fiscal por consignar deducciones falsas se encuentra legalizada en la primera parte de la fracción I del artículo 109 del código fiscal de la federación, que dispone: “Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien: I. “Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas” o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no

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compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta.” La comisión de este delito está considerada como dolosa. Pues ninguna persona incluye deducciones falsas en su contabilidad, por negligencia, descuido o falta de pericia. Estas conductas son productos de una mente activa y una creatividad intensa, es decir de una actitud dolosa. El cuerpo del delito en este ilícito penal, está constituido fundamentalmente por los elementos externos que materializan las deducciones falsas. Este delito es de conducta, pues su comisión no provoca forzosamente un resultado. Un ejemplo de lo anterior, lo constituye las deducciones falsas, en la contabilidad de un contribuyente que opera con pérdidas fiscales. Estas deducciones no

necesariamente

generan

una omisión

en el pago

de

contribuciones. Es decir el resultado puede darse o no, lo que es intrascendente para la existencia del delito.

2.3.2 Cuando se consume este delito La consumación de este delito es instantánea. Antes se consuma al momento de presentar el contribuyente su declaración fiscal, en el banco autorizado para ello. Ahora, se consume en el preciso momento en que el contribuyente hace clic, en la tecla de la computadora que utiliza para hacer el pago electrónico de sus contribuciones.

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2.3.3 Se realiza una auditoría fiscal para detectar la probable omisión de este delito Este delito se descubre por una auditoría fiscal al contribuyente, llevada a cabo por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. Este ilícito tributario se considera invariablemente como delito calificado. Ya que se considera como delito grave, cuando el Ministerio Publico acredita que lo supuestamente defraudado fue: de más de $1,369,930.00 pero no de $2,054,890.00. Un benéfico de la persona que comete este tipo de delito tiene la ventaja de utilizar la ley a su favor, gracias a los medios de defensa, legal y constitucional, que interponen a favor del acusado por la comisión de este delito.

2.3.4 Se considera defraudación fiscal por declarar ingresos menores a los realmente obtenidos El delito de defraudación fiscal por declarar ingresos menores a los realmente obtenidos se encuentra tipificado en la segunda parte de la fracción I del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación Fiscal quien: I. “Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes.” En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta. ” 33

La comisión de este delito puede ser culposa o dolosa. Ya que la ley no distingue, y cuando no está estipulado en algún fundamento legal, se entiende que no se tiene que distinguir. Un contribuyente puede declarar fiscalmente, ingresos menores a los reales obtenidos, por negligencia o descuido. Esto a veces sucede. En este caso se está en presencia de un delito culposo. Pero hay contribuyentes que declaran al fisco federal, ingresos menores a los realmente obtenidos, con la intención de abatir su carga tributaria, es decir como una estrategia para pagar menos impuestos. De acreditar esto el Ministerio Publico, se estará en presencia de un delito doloso. El cuerpo del delito en este ilícito penal, está constituido fundamentalmente por los elementos externos que materializan los ingresos que le contribuyente, habiendo recibido, se abstuvo de declarar al fisco federal. Este delito es de conducta. Pues su acción no provoca forzosamente un resultado. Un ejemplo de lo anterior, lo constituye la omisión en la declaración de la totalidad de los ingresos recibidos de un contribuyente que opera con pérdidas fiscales. Esta omisión en la declaración no necesariamente genera una omisión en el pago de contribuciones. Es decir el resultado puede darse o no, lo que es intrascendente para la existencia del delito. La consumación de este delito es instantánea. Antes, se consumaba al momento de presentar el contribuyente su declaración fiscal, en el banco autorizado para ello. Ahora, se consuma en el preciso momento en que el contribuyente hace clic, en la tecla de la computadora que utiliza para hacer el pago electrónico de sus contribuyentes.

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Este delito puede ser descubierto por el cruce de información con otros contribuyente, instituciones de crédito, o entidad jurídica, tanto nacional como extranjera. Este ilícito tributario nunca se considera como delito calificado. Ya que este ilícito tributario nunca se considera como delito grave. El hecho de que no sea necesaria la presencia de dolo para la comisión de este delito, es decir que este pueda materializarse voluntaria o involuntariamente, es de gran trascendencia. Será inútil que el procesado alegue, e incluso pruebe, la ausencia de dolo de su parte, en la comisión de este delito. Será ocioso que el procesado acredite plenamente, que si bien incurrió en la comisión de este delito, no lo hizo intencionalmente, deseando causar un daño físico federal, sino por negligencia, descuido o impericia de su parte. En todo caso, aun en ausencia de dolo, la conducta delictiva de referencia puede constituir el delito que se estudia. Para lo único que puede ser útil acreditar la ausencia de dolo, en la comisión de este delito, es para atenuar la pena carcelaria de la sentencia condenatoria que se llegue a dictar. Pero nunca para obtener una sentencia absoluta. Esta también cuenta con benéficos para las personas que incurren a este tipo de delito, ya que existen medios de defensa, legal y constitucional, que se interponen a favor del acusado por la comisión de este delito.

2.3.5 El delito de defraudación fiscal por discrepancia fiscal El delito de la defraudación Fiscal por discrepancia Fiscal, también conocido simplemente como delito de discrepancia Fiscal, se encuentra normalizado en la 35

tercera parte de la fracción I del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Sera sancionado con las mismas penas del delito de defraudación Fiscal, quien: Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta.” Y al respecto la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en su artículo 91 (antes 107): “Las personas físicas podrán ser objeto del procedimiento de discrepancia Fiscal cuando se compruebe que el monto de las erogaciones en una año de calendario sea superior a los ingresos declarados por el contribuyente, o bien a los que la hubiere correspondido declarar: I. Notificarán al contribuyente, el monto de las erogaciones detectadas, la información que se utilizó para conocerlas, el medio por el cual se obtuvo y la discrepancia resultante. II. Notificado el oficio a que se refiere la fracción anterior, el contribuyente contará con un plazo de veinte días para informar por escrito a las autoridades Fiscales, contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación, el origen o fuente de procedencia de los recursos con que efectuó las erogaciones detectadas y ofrecerá, en su caso, las pruebas que estime idóneas para acreditar que los recursos no constituyen ingresos gravados en los términos del presente Título. Las autoridades Fiscales podrán, por una sola vez, requerir información o

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documentación adicional al contribuyente, la que deberá proporcionar en el término previsto en el artículo 53, inciso c), del Código Fiscal de la Federación.”

2.3.6 Que contribuyentes comete este tipo de delito Este tipo de delito es cometido en particular por personas físicas. Nunca por personas morales. Y no por cualquier tipo de individuo sino solo por aquellos que se encuentran dentro de cualquiera de los siguientes supuestos: 

Obligadas a presentar declaraciones, cuando si la presentan

En estos casos de las personas físicas inscritas en el RFC, que están obligadas a presentar declaración anual y que efectivamente lo hacen, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 91 de la Ley del ISR incurrirán en discrepancia Fiscal, cuando realicen en un año calendario erogaciones superiores a los ingresos que hubieses declarado en ese mismo año. 

Obligadas a presentar declaración, que indebidamente no la

presentan. El tercer párrafo del artículo 91 de la Le del ISR indica que: “Las erogaciones referidas en el párrafo anterior se presumirán ingresos, cuando se trate de personas físicas que no estén inscritas en el Registro Federal de Contribuyentes, o bien, que estándolo, no presenten las declaraciones a las que están obligadas, o que aun presentándolas, declaren ingresos menores a las erogaciones referidas.” Es este caso, todas las erogaciones que efectúe en el año calendario se consideraran como “Discrepancia Fiscal” 

No obligadas a presentar declaración anual

Para efectos de la discrepancia Fiscal, tratándose de personas físicas inscritas en el RFC que obtienen ingresos por salarios, que no están obligados a presentar declaración anual, se considerara como sus ingresos los que los 37

retenedores manifiesten haberles pagados, esto lo manifiesta en el artículo 92 de la Ley de ISR, que nos dice: “Tratándose de contribuyentes que tributen en el Capítulo I del Título IV de la presente Ley y que no estén obligados a presentar declaración anual, se considerarán como ingresos declarados los manifestados por los sujetos que efectúen la retención.” 

Personas físicas no inscritas en el RFC

Si una persona física no inscrita en el RFC realiza erogaciones, sin duda alguna, incurre en discrepancia Fiscal, ya que, como no declara ingresos, cualquier erogación que efectúe, constituye discrepancia Fiscal. Lo anterior se considerara así por parte de la autoridad Fiscal, a menos que la persona física acredite que ha utilizado dinero considerado como ingreso exento.

Es este supuesto, se encuentran las personas que se dedica a una actividad informal, y que realmente si reciben ingresos por los que deberían pagar impuestos.

Es un hecho que no solo la informalidad se da en las banquetas, sino que también hay profesionistas y personas que realizan operaciones de compra-venta y no pagan impuestos.

2.3.7 Omisión total o parcial en el pago de alguna contribución En este caso, debido al uso de engaños con la autoridad fiscal, o el aprovechamiento de errores de esta última, el contribuyente omita total o parcialmente el pago del alguna contribución, es decir, o definitivamente no realiza pago alguno, o se realiza un pago de la cantidad menor a la debida.

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Por ello, es sumamente importante para el contribuyente constar que las contribuciones a su cargo las paga en las cantidades correctas.

2.3.8 Uso de engaños para la omisión de defraudación fiscal. Para que se configure la omisión del delito de defraudación fiscal, una de las conductas que puede desplegar el contribuyente es la de hacer uso de engaños con las autoridades fiscales. Por lo tanto, engañas a las autoridades fiscales puede configurar la omisión del delito de defraudación fiscal. Desde luego, el contenido de los engaños realizados fiscales puede ser muy variado, y probablemente no haya límite de los mismos. Bajo esta premisa a continuación se menciona algunos de los engaños que se contemplan expresamente en la ley, y que pudiera llevar a que se configurara la comisión del delito de defraudación fiscal, aclarando que esta enumeración de ninguna manera es limitada, sino enunciamos, pues solo persigue alguno de los engaños que pudieron configurar en delito que nos ocupa, engaños que se encuentran mencionados expresamente en el artículo 75, fracción II, del Código Fiscal de la Federación. También será delito en la comisión de una infracción, cuando se de cualquier de los siguientes supuestos: 

Que se haga uso de documentos falsos o en los que se haga constar

operaciones inexistentes. 

Que se utilicen, sin derecho de ello, documentos expedidos a nombre

de un tercero para deducir su importe al calcular las contribuciones o para acreditar cantidades trasladas por concepto de contribuciones. 

Que se lleve dos o más sistemas de contabilidad con distinto

contenido. 

Se lleven dos o más libros de contabilidad con distinto contenido.

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

Que se destruya, orden y permita la destrucción total o parcial de la

contabilidad. En todos los casos el contribuyente hace uso de engaños y, por lo tanto, podrá configurarse la comisión del delito de defraudación fiscal. El engaño y el aprovechamiento de errores, son las dos formas de como manifiesta el dolo. Por lo que al no existir ninguna de ellas como resultado no se da el delito de defraudación fiscal que se persigue.

2.3.9. Aprovechamiento de errores Para que se configure la omisión del delito de defraudación fiscal, una de las conductas que puede desplegar el contribuyente es el aprovechamiento de errores de las autoridades fiscales. Por ello, cuando una autoridad fiscal incurre en un error, el particular no debe aprovecharse del mismo, pues podría configurarse la omisión del delito de defraudación fiscal, por lo que definitivamente lo más conveniente será cooperar con las autoridades fiscales para que, estas salgan de un error. Solo se puede aprovechar de un error, quien reúne dos requisitos: 

Ser conocedor de la materia en que se comete el error; y



Estar en posibilidad de impedirlo, antes de su consumación.

Solo cuando se cumpla estos dos requisitos, podrá acusarse a una persona de haberse aprovechado de un error. Nadie que no sea contador, abogado o ingeniero, se podrá aprovechar de un error de otro contador, abogado o ingeniero, respectivamente. Pues ¿Cómo puede una persona aprovecharse de algo, que desconoce, y no está en capacidad de juzgar si se cometió un error o no?

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Además si la persona supuesta, se entera del error una vez que este se ha cometido, suponiendo que fuera un experto en la materia, ¿cómo pudo aprovecharse de algo, que no pudo evitar que así sucediera? Que si puede ser acusado de haberse aprovechado de un error es quien: 1.

Por su educación, preparación y antecedentes, si conocía la materia

en que iba a cometer el error; y 2.

Estando en posibilidad de evitar que este se cometiera, no lo hizo.

2.3.10 Es necesario realizar una auditoría fiscal, para detectar la posible omisión del delito. Para que la autoridades correspondientes puedan encontrar este delito que comente la persona física no necesariamente, necesita realizar una auditoría fiscal, para poder detectar la probable omisión de este delito, ya que puede ser descubierto por el cruce de información con otros contribuyentes, instituciones de crédito, etc., y este es posible gracias a las declaraciones mensuales a la Declaración Informativa de Operaciones con Terceros, también conocida por sus siglas como DIOT. Las DIOT es una información que debe de enviarse por internet a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, de cómo y a quien le paga efectivamente en el periodo correspondiente. Esto es con la intención de ver cuánto gasta y cuánto cobra en un periodo en específico y así verificar si coincide o no la información del pago de IVA de ese periodo.

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2.4 El delito de defraudación fiscal por no enterar las contribuciones retenidas o recaudadas El delito de defraudación fiscal por no enterar las contribuciones retenidas o recaudadas, se encuentra normalizadas en la fracción II, del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien: “II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado.” Un contribuyente puede olvidar enterar las contribuciones retenidas o recaudas, por negligencia o descuido. Esto sucede algunas veces. Es este caso se está en presencia de un delito culposo. Pero hay contribuyentes que dejan de enterar los impuestos retenidos o recaudados, como una estrategia para incrementar su patrimonio. Pero este hecho trae graves consecuencias legales previstas para quienes indebidamente incumplen con la obligación legal de enterar oportunamente y en su totalidad las contribuciones retenidas.

2.4.1 Quienes son las personas que participan en este tipo de delito Este ilícito penal tributario puede ser cometido por todo tipo de personas, tanto por quienes actúen por su propio derecho, como por quienes actúen en representación de una persona moral. Conforme al artículo 26, primer párrafo del Código Fiscal de la federación “Son responsables solidarios con los contribuyentes: los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones.” 42

El delito consiste en no enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo legal, las cantidades que por concepto de contribuciones se retengan. Para que se configure este delito es necesario que primero se realice la retención de contribuciones, y que posteriormente las contribuciones retenidas no se enteren a la autoridad dentro del plazo legal. Si la persona que debe retener contribuciones y no lo hace, no podrá configurarse este delito que se comete cuando se omite enterar a la autoridad dentro del plazo legal las contribuciones que se hubiesen retenido. También nos indica que este delito está apegado a multas estipuladas en el artículo 75 fracción III del Código Fiscal de la federación será: “Dentro de los límites fijados por esté código, las autoridades fiscales al imponer multas por la comisión de las infracciones señaladas en las leyes fiscales… Se considera también agravante, la omisión en el entero de contribuciones que se hayan retenido o recaudado de los contribuyentes.” Si el retenedor no retiene contribuciones a cargo de terceros, este delito no se configura, con la salvedad de que como consecuencia de no retener contribuciones asume el carácter de responsable. En este caso para que la autoridad tenga fundamentos en donde demuestre que el contribuyente cometió este tipo de delito, es necesario realizar una auditoría fiscal llevada a cabo por la Secretaria de Hacienda y Crédito público. Por otro lado, la figura delictiva de defraudación fiscal específica, no constituye un delito, dado que le legislador, tampoco hace referencia a un engaño especifico que origine un daño al patrimonio del fisco federal, sino simplemente habla de una conducta que no requiere forzosamente de ser dolosa, ya que puede ser dolosa o culposa, es decir, el legislador deja nuevamente abierta la posibilidad

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de que este conducta pueda ser por negligencia, descuido, olvido o desconocimiento.

2.5 El delito de defraudación fiscal por beneficio sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal Este tipo de delito está legalizado en la fracción III del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.” Un contribuyente puede creer por ignorancia que tiene derecho al beneficio de un subsidio o estímulo fiscal, y actuar en consecuencia. Esto rara veces acontece. En este caso se está en presencia de un delito culposo. Pero existen contribuyentes que sabiendo que no tiene derecho a un subsidio o estímulo fiscal, se apropian del mismo, utilizando en algunas ocasiones documentos falsos. De acreditar esto el Ministerio Publico, estará persiguiendo un delito doloso. Es este tipo de delito normalmente se detecta realizando una auditoría fiscal al contribuyente, llevada a cabo por la secretaria de hacienda y cerdito público. Este ilícito tributario cuando se descubre se considera como delito calificado, cuando para su comisión se utilizaron documentos falsos. Este delito se consuma en el preciso momento en que el contribuyente entrega su declaración de impuestos en la ventanilla de la oficina bancaria autorizada por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público para este fin.

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2.6 Obtención de un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal Este delito se encuentra legislado en la fracción cuarta del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, que dice: “Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien… simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.” El artículo 108 del código Fiscal de la federación, no precisa que se entienda por obtener un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, ni en qué casos se presenta esta situación. Sin embargo, el artículo 76, penúltimo párrafo, del código Fiscal de la federación, señala claramente en qué casos legalmente se considera que se obtiene un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. Este sexto párrafo, dice así: “También se aplicara las multas a que a que se refiere este precepto, cuando

las

infracciones

consistan

en

devoluciones,

acreditamiento

o

compensaciones, indebidos o en cantidades mayor de la que corresponda. En estos casos las multas se calcularan sobre el monto del beneficio indebido” Entonces se obtiene un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, en los siguientes casos: a)

Cuando se tramita y obtiene una devolución indebida, a la que no se

tiene derecho. b)

Cuando se tramita y obtiene una devolución en cantidad mayor de la

que corresponda. c)

Cuando se realiza un acreditamiento indebido, al que no se tiene

derecho.

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d)

Cuando se realiza un acreditamiento en cantidad mayor de la que

corresponda. Cuando se realiza una compensación indebida, a la que no tiene derecho; y e)

Cuando se realiza una compensación en cantidad mayor de la que

corresponda. Por ello y para evitarlo incurrir en la comisión del delito de defraudación Fiscal, es necesario abstenerse de tramitar y obtener devoluciones indebidas o en cantidades mayor de la que corresponda, como también de realizar acreditamiento o compensaciones indebidos o en cantidad mayor de la que corresponda. A una persona se le puede acusar de haber obtenido un beneficio indebido, con perjuicio del fisco federal, cuando: 

A pesar de haber pagado conforme a derecho sus contribuciones.



Dejo de pagar algo que no está considerado como una contribución,

los recargos. El delito de defraudación Fiscal es, en cuanto a su esencia, un ilícito que se manifiesta atreves de una conducta típicamente dolosa. Es decir, se comete cuando el contribuyente con pleno conocimiento que lo hace voluntariamente encausa su conducta, otra vez de maquillaje de cifras ya sea a querer presentar hechos falsos como verdaderos.

2.7 El delito de omitir una declaración anual, dejando de pagar la contribución correspondiente. Este delito se encuentra normalizado en la fracción quinta del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, y dice: “Será responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio

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fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.” Este delito puede ser cometido por todo tipo de personas, tanto por quienes actúan por su propio derecho, por quienes actúan en representación de una persona moral. Esta figura delictiva se creó en 1991, motivada por el hecho de quien gran cantidad de personas físicas y morales, habiendo adoptado una estrategia para evadir al fisco federal, sin que este pudiera posteriormente acusarles de haber incurrido en el delito de defraudación fiscal, la de omitir en forma total y absoluta, la presentación de su declaración fiscal anual. Este razonamiento tenía como base que, quien no presentara la declaración fiscal de un ejercicio, teniendo la obligación de hacerlo, no incurriría en ningún tipo de engaños, y quien no engañaba, no podía ser acusado de haber cometido el delito de defraudación fiscal, dado que el primer requisito para que exista, es la presencia de engaños, o aprovechamientos de errores, elementos que no se daban cuando una persona física o moral, no presentaba su declaración fiscal anual, teniendo la obligación de haberlo hecho. Estrategia fiscal que daña mucho el patrimonio del fisco federal, mismo que se ha pretendido combatir y erradicar, con la creación de la figura delictiva en estudio, reglamentado como ya se dijo, en la fracción quinta del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación. Este delito tiene dos elementos de tipo penal, ambos de omisión simple, omitir presentar por más de doce meses la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales y dejar de pagar la contribución correspondiente. Por tratarse de un delito de omisión simple, la consumación de este, se rige por reglas muy particulares, de igual forma, este ilícito como todos los de omisión simple, se consuma en forma permanente, es decir, si consumación se lleva a cabo día a día. 47

El primer momento en que este delito se consuma, es un día después, de haber transcurrido los doce meses de tolerancia que otorga el legislador, a partir de la fecha límite para el pago de una declaración anual del impuesto. No se incurre en este delito, cuando aun transcurriendo los doce meses de la fecha límite para la presentación de la declaración fiscal de un ejercicio, se presente

esta

declaración,

haciendo

el

pago

de

las

contribuciones

correspondientes con sus respectivos recargos. Existe un argumento que elimina por absurda la interpretación equivocada que algunos fiscalistas pretenden darle a la fracción quinta del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación en sentido de que, quien se abstenga de presentar por más de doce meses su declaración de impuestos, teniendo la obligación de hacerlo, incurre en un ilícito penal señalado, pero en esta conducta ilícita podrá no formularse querella, si quien encontrándose en este supuesto citado, subsana la omisión, antes de que autoridad fiscal lo descubra o mande requerimientos al domicilio fiscal del contribuyente, o lo que hoy se empezara a utilizar para avisos al contribuyente el buzón tributario, estando a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales; por lo que debe de concluirse que la intención del legislador al hacer creado esta figura delictiva fue solo de castigar a la persona, que después de doce meses, no deberá ser sancionado con el delito tipificado en la fracción quinta del artículo quinto 109 del Código Fiscal de la Federación. Esta figura delictiva no constituye un delito de defraudación fiscal específica, pues el legislador no hace referencia a un engaño especifico que origine un daño al patrimonio del fisco federal, sino que simplemente, habla de una persona que no requiere ser forzosamente dolosa, sino que puedes dolosa o culposa, es decir, el legislador deja abierta la posibilidad de que esta conducta, pueda ser por negligencia, descuido, olvido o desconocimiento.

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2.8 Darle efectos fiscales a los comprobantes cuando no reúnan los requerimientos El delito de defraudación fiscal por simulación, se encuentra normalizado en la fracción VIII del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien: VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este código. La simulación es la actitud de hacer pasar como real, algo que no lo es, mediante artificios de alta creatividad. Con la nueva contabilidad electrónica forzosa que deberá llevar el contribuyente tanto persona física y moral, se pretende que no se pueda medicar la documento electrónico XML (factura) y ser 100 verídica, pero también como existen software para que detecten anomalías en las facturas también existen programas que pueden adatarse a este sistema para que documento electrónico XML (factura) sea verídico y este sin darse cuenta la autoridad. Este delito tiene como resultado dos casos negativos, el primero es que incrementa el patrimonio del contribuyente comprobando más gastos o incluyendo en su contabilidad como gastos deducibles cuando no cumplan los requisitos tolerables marcados en el artículo 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación. Por otra parte se encuentra a la autoridad que se disminuye el patrimonio del fisco federal, ya que al tener más gastos disminuye el pago de impuestos. Anteriormente se podía encontrar estas anomalías gracias a la práctica de una Auditoría Fiscal, la cual al revisar cada factura en papel, se encontraba que no cumplía con los estatutos reglamentados.

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Sin embargo con la nueva contabilidad se pretende que la autoridad detecte estos problemas sin la necesidad de realizar una Auditoría Fiscal. Ya que al mandar la información contable al SAT, en este caso las Balanzas de Comprobación timbradas cada 17 mes y este tenga una duda con algunos segmento de la balanza, le pedirá al contribuyente por medio del buzón tributario mandar el auxiliar póliza diario en cual estas, cada una estará relacionado con un XML, la cual este tiene toda la información de la factura, sin necesidad de tener la formato de la factura que el proveedor expidió.

2.9 Diferencia entre el delito de defraudación fiscal y el delito de fraude. La defraudación fiscal de un delito especial, no contenida en el Código Penal Federal, sino en Código Fiscal de la Federación. El Código fiscal de la Federación artículo 108 establece en su primer párrafo: “Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamientos de errores, omita total o parciamente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”. El código Penal Federal, en su artículo 386 establece que: “Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. El delito de fraude se castigará con las penas siguientes: I.- Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de diez veces el salario;

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II.- Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces el salario, cuando el valor de lo defraudado excediera de 10, pero no de 500 veces el salario; III.- Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario.” La descripción de la figura delictiva de la defraudación fiscal establece “omita total o parcialmente el pago de laguna contribución”, en vez de lo que cita la figura delictiva del fraude al establecer que “hace ilícitamente de una cosa”. La consecuencia jurídica de la diferencia entre estas dos redacciones, se caracteriza en que, en el delito de defraudación fiscal, su autor no necesita forzosamente aumentar su patrimonio “hacerse ilícitamente de una cosa para incurrir en este delito, pues bastara con que omita total o parcialmente el pago de una contribución, para que incurra en esta figura delictiva especial, sin importar que la persona que lo haga como autor de este delito, se vea directamente beneficiada en su patrimonio. Como se observa, existe similitud entre la figura delictiva de la defraudación fiscal y el fraude genérico, pero el primer tipo delictivo citado, está incluyendo a un mayor número de conductas ilícitas, pues quien comete el delito de defraudación fiscal, puede beneficiarse directamente con ella o no.

2.10. Quien determina el monto de las contribuciones que cada contribuyente debe pagar. Las leyes disponen que las contribuciones tanto del Impuesto Sobre la Renta,

como

del

valor

agregado,

sean

determinadas

por

los

propios

contribuyentes. Motivo por el que a estas se les denomina contribuciones auto determinables. Reservándose la Secretaria de Hacienda y crédito público, su facultad de revisión, a través del órgano componente que corresponde para ello. Esto según el artículo 6 del código Fiscal de la federación, que nos indica que:

51

“Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposiciones expresa en contrario.”

2.10.1 Definición de: el fisco, obligación fiscal y sistema de autodeterminación de los impuestos Fisco de la palabra de origen latino, proviene del término “fiscus” era un cesto de mimbre que los recaudadores del imperio romano utilizaban, para depositar en el las contribuciones que los habitantes del imperio romano entregaban. Posteriormente el término de fisco se utilizó para referirse al tesoro particular del príncipe, que lo distinguen del tesoro público del pueblo, al que se le dio el nombre de erario. Al desaparecer con el transcurso del tiempo las monarquías y los principados, desaparecieron también los príncipes y si fisco, es decir los príncipes y su tesoro particular. Por lo que los términos fisco y erario llegaron a significar lo mismo: el tesorero público del estado. Actualmente en México, el termino fisco (al igual que erario), ser refiere al órgano del estado que se encarga de recaudar las contribuciones de sus miembros. Existen tres clases de fisco: el fisco federal, el fisco estatal al de Secretaria de Hacienda y Crédito Público. Y dado a la mucha importancia financiera que tiene el fisco federal, respecto al estatal al fisco municipal, hablar del fisco en términos generales es equivalente a hablar de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. La obligación Fiscal en el vínculo jurídico que une al fisco como acreedor con el contribuyente como deudor. Vinculo mediante el cual el fisco tiene derecho de cobrar y el contribuyente el deber de pagar la cierta cantidad de dinero, determinada de acuerdo a las leyes Fiscales. 52

El no cumplimiento de pago de contribuciones, no solo es el incumplimiento de una obligación Fiscal, sino que es agravio en contra de la sociedad. Pues los miembros de estas dejan de ser correctamente atendidos, por falta de dinero para el pago de servicios públicos. El sistema de autodeterminación de los impuestos, consiste en otorgarle al contribuyente la facultad de determinar el mismo por su cuenta, el monto de los impuestos que adeuda, después de haberse expedido las leyes aplicables a los casos concretos de que se trate. El sistema de autodeterminación de los impuestos, está basado en la buena fe del contribuyente. Pues el fisco no exige, previa recepción de una declaración y pago de ciertos impuestos, cerciorarse de la veracidad de la forma como se calcule este. Reservándose el fisco, su derecho de revisión. La cual no se hace en forma rutinaria, sino solo aisladamente, lo que se conoce con el nombre de auditoría Fiscal. Por lo que a pesar de las probabilidades de una revisión, el sistema de autodeterminación del impuesto, sigue descansando en una base: la buena fe del contribuyente. Esta ventaja que el fisco al contribuyente, se revierte en su contra, cuando el estado lo acusa de haber abusado de la confianza que él tuvo, al permitirle que le mismo auto determinara los impuestos que adeudada.

2.10.2 Detención de la autoridad fiscal de quien comete la omisión en el pago de contribuciones El fisco federal, según el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, tiene amplias facultades para cerciorarse que los contribuyentes se encuentren autoderminando correctamente el pago de las contribuciones. Esto según el artículo 42, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: “Las autoridades Fiscales a fin de comprobar que lo contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones Fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los 53

créditos Fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos Fiscales y para proporcionar la información a otras autoridades Fiscales, estarán facultadas para: I. Rectificar los errores aritméticos, omisiones u otros que aparezcan en las declaraciones, solicitudes o avisos, para lo cual las autoridades Fiscales podrán requerir al contribuyente la presentación de la documentación que proceda, para la rectificación del error u omisión de que se trate. II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos, en las oficinas de las propias autoridades o dentro del buzón tributario, dependiendo de la forma en que se efectuó el requerimiento, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo su revisión. III. Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros, relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías. IV. Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los contribuyente y sobre los estados financieros de los contribuyentes y sobre las operaciones de enajenación de acciones que realicen, así como cualquier otro dictamen que tenga repercusión para efectos Fiscales formulado por contador público y su relación con el cumplimiento de disposiciones Fiscales.” V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones Fiscales en materia de expedición de comprobantes Fiscales digitales por Internet y de presentación de solicitudes o avisos en materia del registro federal de contribuyentes; el cumplimiento de obligaciones en materia aduanera derivadas de autorizaciones o concesiones o de cualquier padrón o registro establecidos en las disposiciones relativas a dicha materia; verificar que la operación de las máquinas, sistemas y registros electrónicos, que estén obligados a llevar los contribuyentes, se realice conforme lo establecen las disposiciones Fiscales; así como para solicitar la exhibición de la 54

documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos y verificar que las cajetillas de cigarros para su venta en México contengan impreso el código de seguridad o, en su caso, que éste sea auténtico, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este Código. Las autoridades Fiscales podrán solicitar a los contribuyentes la información necesaria para su inscripción y actualización de sus datos en el citado registro e inscribir a quienes de conformidad con las disposiciones Fiscales deban estarlo y no cumplan con este requisito. VI.- Practicar u ordenar se practique avalúo o verificación física de toda clase de bienes, incluso durante su transporte. VII.- Recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones. VIII.- Allegarse las pruebas necesarias para formular la denuncia, querella o declaratoria al ministerio público para que ejercite la acción penal por la posible comisión de delitos Fiscales. Las actuaciones que practiquen las autoridades Fiscales tendrán el mismo valor probatorio que la Ley relativa concede a las actas de la policía judicial; y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de los abogados hacendarios que designe, será coadyuvante del ministerio público federal, en los términos del Código Federal de Procedimientos Penales. IX. Practicar revisiones electrónicas a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, basándose en el análisis de la información y documentación que obre en poder de la autoridad, sobre uno o más rubros o conceptos específicos de una o varias contribuciones.

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Las autoridades Fiscales podrán ejercer estas facultades conjunta, indistinta o sucesivamente, entendiéndose que se inician con el primer acto que se notifique al contribuyente. En el caso de que la autoridad Fiscal esté ejerciendo las facultades de comprobación previstas en las fracciones II, III, IV y IX de este artículo y en el ejercicio revisado se disminuyan pérdidas Fiscales o se compensen saldos a favor, se podrá requerir al contribuyente dentro del mismo acto de comprobación la documentación comprobatoria con la que acredite de manera fehaciente el origen y procedencia ya sea de la pérdida Fiscal o del saldo a favor, independientemente del ejercicio en que se haya originado la misma, sin que dicho requerimiento se considere como un nuevo acto de comprobación. La revisión que de las pérdidas Fiscales efectúen las autoridades Fiscales sólo tendrá efectos para la determinación del resultado del ejercicio sujeto a revisión. Las autoridades Fiscales que estén ejerciendo alguna de las facultades previstas en este artículo, informarán al contribuyente, a su representante legal y, tratándose de personas morales, también a sus órganos de dirección, de los hechos u omisiones que se vayan conociendo en el desarrollo del procedimiento. Lo anterior, de conformidad con los requisitos y el procedimiento que el Servicio de Administración Tributaria establezca mediante reglas de carácter general.

2.10.3 Sanciones por la omisión en el pago de contribuciones Los dos tipos de sanciones que puede imponer la autoridad por la omisión, total o parcial, en el pago de contribuciones son: 1) multas y 2) privación de la libertad. Las multas son impuestas por el Poder Ejecutivo, por conducto de la secretaria de hacienda y crédito público. La privación de la libertad por el poder judicial federal, por conducto de los juzgados de distrito y los tribunales colegidos de circuito.

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Lo anterior según el artículo 70 y 92 del Código Fiscal de la Federación, que disponen: “Artículo 70.- La aplicación de las multas, por infracciones a las disposiciones Fiscales, se hará independientemente de que se exija el pago de las contribuciones respectivas y sus demás accesorios, así como de las penas que impongan las autoridades judiciales cuando se incurra en responsabilidad penal. Cuando las multas no se paguen en la fecha establecida en las disposiciones Fiscales, el monto de las mismas se actualizará desde el mes en que debió hacerse el pago y hasta que el mismo se efectúe, en los términos del Artículo 17-A de este Código.” Para efectuar el pago de las cantidades que resulten en los términos de este artículo, las mismas se ajustarán de conformidad con el décimo párrafo del artículo 20 de este Código. Las multas que este Capítulo establece en por cientos o en cantidades determinadas entre una mínima y otra máxima, que se deban aplicar a los contribuyentes que tributen conforme al Título IV, Capítulo II, Sección II de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se considerarán reducidas en un 50%, salvo que en el precepto en que se establezcan se señale expresamente una multa menor para estos contribuyentes. Cuando la multa aplicable a una misma conducta infraccionada, sea modificada posteriormente mediante reforma al precepto legal que la contenga, las autoridades Fiscales aplicarán la multa que resulte menor entre la existente en el momento en que se cometió la infracción y la multa vigente en el momento de su imposición. El monto de las multas y cantidades en moneda nacional establecidas en la Ley Aduanera se actualizarán conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 17-A de este Código, relativas a la actualización de cantidades en moneda nacional que se establecen en este ordenamiento. 57

Artículo 70-A.- Cuando con motivo del ejercicio de facultades de comprobación, las autoridades Fiscales hubieren determinado la omisión total o parcial del pago de contribuciones, sin que éstas incluyan las retenidas, recaudadas o trasladadas, el infractor podrá solicitar los beneficios que este artículo otorga, siempre que declare bajo protesta de decir verdad que cumple todos los siguientes requisitos: I. Haber presentado los avisos, declaraciones y demás información que establecen las disposiciones Fiscales, correspondientes a sus tres últimos ejercicios Fiscales. II. Que no se determinaron diferencias a su cargo en el pago de impuestos y accesorios superiores al 10%, respecto de las que hubiera declarado o que se hubieran declarado pérdidas Fiscales mayores en un 10% a las realmente sufridas, en caso de que las autoridades hubieran ejercido facultades de comprobación respecto de cualquiera de los tres últimos ejercicios Fiscales. III. (Se deroga). IV. Haber cumplido los requerimientos que, en su caso, le hubieren hecho las autoridades Fiscales en los tres últimos ejercicios Fiscales. V. No haber incurrido en alguna de las agravantes a que se refiere el artículo 75 de este Código al momento en que las autoridades Fiscales impongan la multa. VI. No estar sujeto al ejercicio de una o varias acciones penales, por delitos previstos en la legislación Fiscal o no haber sido condenado por delitos Fiscales. VII. No haber solicitado en los últimos tres años el pago a plazos de contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas. Las autoridades Fiscales para verificar lo anterior podrán requerir al infractor, en un plazo no mayor de veinte días posteriores a la fecha en que hubiera presentado la solicitud a que se refiere este artículo, los datos, informes o 58

documentos que considere necesarios. Para tal efecto, se requerirá al infractor a fin de que en un plazo máximo de quince días cumpla con lo solicitado por las autoridades Fiscales, apercibido que de no hacerlo dentro de dicho plazo, no será procedente la reducción a que se refiere este artículo. No se considerará que las autoridades Fiscales inicien el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este párrafo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento. Las autoridades Fiscales, una vez que se cercioren que el infractor cumple con los requisitos a que se refiere este artículo, reducirán el monto de las multas por infracción a las disposiciones Fiscales en 100% y aplicarán la tasa de recargos por prórroga determinada conforme a la Ley de Ingresos de la Federación por el plazo que corresponda. La reducción de la multa y la aplicación de la tasa de recargos a que se refiere este artículo, se condicionará a que el adeudo sea pagado ante las oficinas autorizadas, dentro de los 15 días siguientes a aquél en que se le haya notificado la resolución respectiva. Sólo procederá la reducción a que se refiere este artículo, respecto de multas firmes o que sean consentidas por el infractor y siempre que un acto administrativo conexo no sea materia de impugnación, así como respecto de multas determinadas por el propio contribuyente. Se tendrá por consentida la infracción o, en su caso, la resolución que determine las contribuciones, cuando el contribuyente solicite la reducción de multas a que se refiere este artículo o la aplicación de la tasa de recargos por prórroga. Lo previsto en este artículo no constituye instancia y las resoluciones que se emitan por la autoridad Fiscal no podrán ser impugnadas por los particulares. Artículo 92.- Para proceder penalmente por los delitos Fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:

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I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado. II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115. III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido. En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal. Los procesos por los delitos Fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobre serán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los procesados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien estos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal formule conclusiones y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera. En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este Código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad

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provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no sustituye a la garantía del interés Fiscal. En caso de que el inculpado hubiera pagado o garantizado el interés Fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del inculpado, podrá reducir hasta en un 50% el monto de la caución, siempre que existan motivos o razones que justifiquen dicha reducción. Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular. Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos Fiscales conforme a los límites mínimos y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa.

2.10.4 Quienes contienen todas las disposiciones reglamentarias en materia penal En el Código de la Federación solo contiene algunas de las muchas disposiciones legales aplicables en materia de sanciones penales, en relación con la omisión en el pago de contribuciones. Las restantes disposiciones legales se encuentran fundamentalmente: 1) en el Código Penal de la Federal y 2) en el Código Federal de Procedimientos Penales. Esto según el artículo 6 del Código Penal Federal, que dispone: “Cuando se comete un delito no previsto en este código, pero si en una ley especial o en un tratado internacional de observación obligatoria en México, se aplicaran estas, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y, en su caso las conducentes del Libro segundo.”

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Pero para una mejor comprensión de lo que el delito de defraudación Fiscal es, así como de la manera como este se castiga, y de las alternativas de defensa que se tienen al respecto, es imprescindible consultar además del Código Fiscal de la Federación, por lo menos los siguientes ordenamientos legales: la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales, La Ley de Amparo y los Tratados internacionales, en materia tributaria, que México haya firmado con otros países. Pero en caso de contradicciones entre el Código Fiscal de la Federación, el Código Penal Federal y el Código Federal de procedimientos Penales debe prevalecer lo dispuestos por el Código Fiscal de la Federación.

62

CAPITULO III CASOS APLICADOS DE DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL.

En muchas ocasiones varios contribuyentes se han preguntado alguna vez si una omisión de contribuciones puede llegar a ser considerada “defraudación fiscal”, y a quien se le fincara dicha responsabilidad. En realidad, la redacción de las normas fiscales penales es en ocasiones imprecisa, dejando lugar a interpretación diversas, a presiones por parte de las autoridades fiscales, causando inseguridad jurídica o hasta miedo. Es importante recalcar entonces que no cualquier omisión total o parcial de contribuciones fiscales es suficiente para configurar el delito de defraudación fiscal, siempre y cuando que se demuestre la acción dolosa por parte del sujeto activo, mismo que se realizó por el uso de engaños o aprovechamientos de errores. Como se mención en los capítulos anteriores, no se podrá interpretar que se a cometido la defraudación fiscal con el solo hecho de realizar lo marcado en el artículo 108 del CFF, esto es la tomar acciones de uso y engaños hacia la autoridad, para el pago de las contribuciones. En relación al delito equiparable a la defraudación fiscal comprendido en el artículo 109 del CFF, el contribuyente tendría que realizar algunos de las siguientes conductas de acción u omisión: I.

Aplicar deducciones falsa o declara ingresos menores a los

realmente obtenidos. II.

Omitir retenciones

III.

Beneficiarse sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

IV.

Simular uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio

indebido con perjuicio del fisco federal.

64

V.

Omitir presentar, por más de doce meses, la declaración de un

ejercicio. Dar verdad a comprobantes apócrifos, o que no cumple con los requisitos que marca el artículo 29 y 29-A. Algunos de los supuestos previstos en el fundamento citado se pueden realizar sin “el uso de engaño o aprovechamientos de errores”, lo cual puede ser peligroso para los contribuyentes que llegaron a caer en un supuesto previsto en la norma penal fiscal, por error y sin animo doloso, pero que podrían ver expuestos a querella, sobre todo si el monto en controversia en bastante considerable. Veamos algunos ejemplos de los delitos equiparables de la defraudación fiscal, en los cuales puede verse involucrado tanto el contribuyente como la persona que queda como represéntate legal. Ejemplo por el delito de declarar con falsedad. Cuando la autoridad sospecha sobre algunas irregularidades de las cantidades que se reflejan en cada una de las declaraciones que realiza el contribuyente que le hacen a la autoridad, este para poder cotejar la información y que este pueda tener una relación congruente realiza estudios y analices de los diferentes movimientos que realiza el contribuyente. La posibilidad de que se pueda declarar menos impuestos y hacienda nunca lo descubra, igualmente es posible que lo descubra a la primera, la verdad es un volado el que el contribuyente se

juega. Hacienda tiene los medios

necesarios para saber si no estás declarando todo, sobre todo si detectan alguna irregularidad, uno de los más comunes es el conocido como "determinación presuntiva de ingresos por medio de movimientos bancarios" las autoridades revisan los depósitos en tu cuenta bancaria los cuales, salvo prueba en contrario, se presumen que son ingresos y se calcula el impuesto sobre estos, y así existen varios más. En caso de que el contribuyente no manifieste la realidad de sus bienes estaría incurriendo en el delito de falsedad de declaraciones. 65

El ocultar ingresos constituye un delito fiscal y las consecuencias caen en tener que pagar el impuesto correspondiente a todos los ingresos que no declaro desde que inició esta práctica hasta que se dicta sentencia, además de pagar su respectiva multa. Existen infinidad de estrategias fiscales que pueden aplicarse para reducir la base gravable sin necesidad de romper la ley. Ejemplo de la devolución de impuestos Para

el

caso

de

devoluciones

o

compensaciones

de

impuestos

improcedentes, se tendrá cuidado de sancionar a quienes intervinieron en dichos tramites, así como a quien asesore en estos casos cuando los datos y documentos sean falsos. De igual modo, serán sujetos a

proceso penal los

contadores que emitan declaraciones solicitando las devoluciones de impuestos al valor agregado irreal. Por tanto, prevé una mayor fiscalización a las declaraciones de IVA, con el fin de penalizar a los contadores dictaminadores que ayuden al contribuyente. Sin duda, esta medida afecta los intereses de los contribuyente, pues lo más probable es que tramite la solicitud de devoluciones aun cuando los saldos a favor sean plenamente correctos, además de se perjudicara la reputación del contador que haya realizado el aprobación de este acontecimiento.

3.1 El delito por la omisión de pagos Cuando el contribuyente no de aviso a la autoridad de sus malos actos o no se autocorrija por no pagar lo que realmente le corresponde aportar así la autoridad, antes de que termine el ejercicio fiscal y la autoridad fiscal se percate por sus propios medios, la autoridad procederá a notificar

a la brevedad la

resolución determinante de los evasiones que haya incurrido el contribuye, este con el hecho de engañar a la autoridad de sus situación económica verdadera, al 66

igual que la autoridad tiene la facultad de notificar al contribuyente al Buró de crédito. Y claro que la autoridad tendrá y buscara las bases para poder cobra eso créditos fiscales que el contribuyente haya querido omitir, y no declarar y pagar lo que le corresponde. La autoridad con el hecho de cobrar y no perder la desaparición del cobro de los créditos fiscales, cobrara lo antes posible esos créditos fiscales antes de que se termine sus facultades que tiene como derecho. No solo basta con conocer nuestros derechos y el conocimiento en materia fiscal, es recomendable asesorarse de un abogado.

3.2 Comprobantes fiscales digitales por internet (CFDI) apócrifas Quienes utilizaron y vendieron este tipo de documentos, desde crear sociedades cooperativas como empresas fantasmas, el pasante reyes así no les guste que lo señale, SON RESPONSABLES DE LA OMISIÓN DE DELITOS FISCALES GRAVES, con una penalidad de 4.5 a 13.5 años de prisión, en el que no tienen derechos de libertad condicional y se suman las conductas, en lo que se llama acumulación de delitos, estas son las consecuencias de aconsejar como evadir de manera delictiva el pago de impuestos y usurpar profesiones al creerse maestros y doctores en derecho. La más reciente publicación 112 de la Servicio de Administración Tributaria publicó este 15 de agosto la lista de doce contribuyentes que emiten comprobantes fiscales apócrifos, la cual incluye nombre, razón social y Registro Federal de Contribuyentes pues las operaciones que efectuaron al amparo de estos comprobantes se consideran definitivamente como inexistentes. En este caso, los datos de los contribuyentes primero fueron publicados en internet bajo la presunción de que emitían comprobantes apócrifos y no obstante estar debidamente notificados, no comparecieron o presentaron pruebas para

67

desvirtuar la presunción, por lo que se determinó que estos doce contribuyentes efectivamente emiten comprobantes apócrifos y simulan operaciones, por lo cual se publicaron en un listado definitivo. Este nuevo listado de 12 contribuyentes se suma a los 17 contribuyentes que fueron publicados el 17 de julio y 5 de agosto de 2014. Quienes hayan utilizado para efectos fiscales los comprobantes expedidos por un contribuyente incluido en el listado, cuentan con 30 días para acreditar que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios. Con acciones como ésta, el SAT refrenda su compromiso de velar por los intereses de los contribuyentes que cumplen con sus obligaciones fiscales y proporcionar a la ciudadanía información que le permita tomar mejores decisiones en la realización de sus actividades comerciales y mercantiles.

3.3 Manipulación de datos El balance desde el punto de vista jurídico puede contemplarse como los bienes y derechos a favor de la empresa en un momento dado de tiempo (activo), las obligaciones contraídas a esa fecha (pasivo) y, como diferencia, el patrimonio perteneciente a los propietarios. Desde el punto de vista económico, el balance muestra las fuentes de financiamiento existentes en un momento dado, procedentes tanto de terceros ajenos a la empresa, como de los propietarios de la misma (pasivo y patrimonio) y la inversión o aplicación que se ha dado a esa financiación (activo). El objetivo del maquillaje o “embellecimiento” del balance es hacer aparecer más favorable la situación de capital líquido de la empresa. Desde este punto de vista, se acostumbra practicar transferencias de valores u operaciones fingidas en los libros, orientadas a llevar, antes de la formulación del balance, sumas desde

68

cuentas consideradas como poco realizables a otras cuentas tenidas por más líquidas. Las irregularidades a los registros o informes contables para algún fin fraudulento pueden ser “fraude de empleados” o “fraude de gerencia”. El fraude de empleados se refiere a actos deshonestos realizados en contra de la compañía por sus empleados. Como ejemplos tenemos el robo de activos, cobro de precios de venta más bajos a clientes “favorecidos”, el recibo de dinero de los proveedores, la sobreestimación de las horas trabajadas, el relleno de cuentas de gastos y el desfalco (robo de activos que se esconde mediante la falsificación de los registros contables). El fraude de gerencia se refiere a una falsedad deliberada hecha por la alta gerencia de un negocio a personas externas a la organización del mismo, tendiente a desorientar a inversionistas o acreedores, ocultando la verdad, y a esto se puede agregar las indelicadezas entre socios, así como los manejos fraudulentos de Directores y Consejeros, que pueden consistir en malversación de fondos o en falseamiento de Balances. Este comportamiento se realiza mediante el tener que efectuar falsos asientos durante el curso del ejercicio comercial, los cuales alterarán a su hora, el estado del balance al proceder a su formulación. Lo más corriente es que tales falsos asientos tengan lugar con ocasión del inventario; salarios excesivos a los gerentes y/o a sus familiares lo que permite que la gerencia los utilice para fines personales; transacciones de negocios estructuradas en forma fraudulenta entre la compañía y los miembros de su alta gerencia; traspaso de cuentas a otra que no tienen nada que ver con el origen de la operación; asientos embrollados para mantener o introducir en el balance ciertos valores no pertenecientes al mismo, como en el caso de amortizaciones de valor en la cuenta de “mercancías” cuando se daña parte de las mercancías; ventas ficticias; existencia ficticia de activos; falsa sobrevaloración del Activo; omisión de compromisos; indicación de un giro mayor al real, entre otros muchos. 69

Cuando la gerencia quiere ocultar la situación de su negocio puede hacerlo en dos direcciones: hacia arriba o hacia abajo. En el primer caso existe el propósito de hacer aparecer aumentada en los libros la capacidad comercial y al revés, esto es el efecto final es falsear la situación general, según sea el interés que pueda existir según las circunstancias favorables. Las mentalidades que tiene un empresario para el motivo por el cual da la opción de elevar el capital de su empresa, son como ejemplo: 

Obtención o conservación de empresarios



Aparentar un ingreso a la competencia, cuando en realidad no se



Aparentar la liquidación con acreedores oportunamente, cuando no



Atrapar algún inversionista, que esté interesado en invertir en el ente

tiene.

es así.

económico.

3.4 Manipulación de utilidades. Este fraude presupone una reducción de la capacidad comercial tributaria o de los ingresos sujetos a fiscalización. Son de difícil realización por los empleados, pero están totalmente al alcance de un patrón cualquiera. Sirven a los intereses particulares, la declaración de menos ingresos del negocio. Ejemplos: El “automóvil del negocio”, que a menudo no se utiliza en las actividades comerciales del propietario de la empresa, sino un lujo personal. Las fronteras entre lo preciso y lo superfluo están tan ligadas que es muy difícil una separación eficiente. Las partidas suelen ser de importancia, puesto que comprenden los gastos de adquisición, mantenimiento, salarios del chofer.

70

Una

mercancía

adquirida

con

anterioridad,

pero

no

contabilizada

oportunamente, fue vendida a precio muy favorable; Contabilizada la compra inicial y las posteriores, con precios elevados ficticios, a mitad del periodo, arrojaban, supuestamente, pérdidas enormes. Una

fábrica

de

margarina

amortizaba

periódicamente

partidas

considerables como de fabricación deficiente o inutilizables, es decir invendibles, con lo que se reducía, en apariencia, sensiblemente la ganancia.

3.5 Las razones para la disminución contable de un capital Algunas de las principales causas: 

Separación inminente de uno de los socios.



Detener la posible acción de lo acreedores haciéndoles ver la

esterilidad a que podrían verse condenadas sus demandas. 

Dar largas a ciertos créditos.



Intención de llegar a un acuerdo favorable, o de una suspensión de

pagos. 

Quiebra fraudulenta.



Reparto de beneficios en perspectiva.



Posibles casos de discusión entre coherederos.



Fraudes fiscales.

71

3.6 El delito de lavado de dinero y la relación que se tiene con defraudación fiscal En México nadie paga sus impuestos, desde los contribuyentes más grandes, hasta la tienda de la esquina, buscan como evadir al fisco, y el deporte nacional favoritos de los evasores fue la compra de facturas. Por eso el Estado, si no sanciona severamente, no va a conseguir que nadie de manera voluntaria y espontanea cumpla con sus obligaciones fiscales. Las características de un delito de defraudación fiscal y el lavado de dinero: Las conductas de fraude fiscal 

Discrepancia fiscal.



Venta de facturas.



Compra de facturas.



Uso

de

El lavado de dinero 

Uso

de

esquemas

Outsourcing. 

Manejo de recursos de

Outsourcing procedencia ilícita.

fraudulento.



Traspaso al extranjero.



Compra de bienes con el



Uso de facturas falsas.



Pedir la devolución del producto del fraude fiscal. 

IVA con facturas apócrifas. 

Omitir

de

el

contribuciones dolosamente.

pago

Contabilidad alterada con

de facturas fraudulentas, lo que da dinero ilícito.

El Outsourcing fraudulento es la mala dirección y asesoramiento para que el cliente pueda aumentar su patrimonio de manera

ilegal y así evadir lo

correspondido a la ley. Un buen Outsourcing respecta escrupulosamente la ley, pagando el IVA correspondiente, jamás ni por la mente les pasó la idea de estafar a los trabajadores con el IMSS, todo fue estrictamente legal y apegado a derecho.

72

3.6.1 La relación que se tiene estos dos delitos El dinero debe provenir del delito y no se puede acreditar la legítima procedencia, en otras palabras no se sabe la base de los recursos, es por eso que se llaga al lavado de dinero. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Es decir un suceso delictivo lleva al otro. Para efectos de este tema, como nos marca en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, como son: 

Cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa

o directamente, los recursos. 

Representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito.



Y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

Al igual que nos reitera que “Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.” El origen del lavado del dinero comienza desde cuando el contribuyente no puede comprobar la legítima procedencia de su dinero, por tener facturas falsas, discrepancia fiscal, entonces ya está dentro del supuesto del delito de lavado de dinero. Los traspasos del Outsourcing son su tumba, ya que viene de cuentas nacionales o del extranjero de empresas de la lista negra.

73

Los estipulado en el párrafo tercero del artículo 108 del CFF, nos hace mención del delito de defraudación fiscal y el delito señalado en el artículo 400 bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultanéate. Es decir se asume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Lo ya estudiado da paso al tema de la delincuencia organizada, ya que esto se da por medios y recursos, como lo son las revistas especializadas, las páginas web de internet, y los despachos de Outsourcing, son los grupos de delincuencia principalmente al vender el fraude fiscal. La cual como ya se mencionó anteriormente este delito (fraude fiscal), lleva al lavado de dinero. El lavado de dinero, lleva a la delincuencia organizada, y esta lleva a la aplicación de la ley de extinción de dominio. La ley de delincuencia organizada en el artículo 2, estipula que: “Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada: I….. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos del Código Penal Federal.

3.7 Evasión fiscal contable La mayor parte ocurre por la inmensa presión de los impuestos. A causa de ello hay que señalar una sensible caída de la moral fiscal, de la cual el mismo Estado es culpable con su recaudación desordenada y su siempre creciente política de impuestos. Estas influencias Federales, Estatales y Municipales, han 74

obrado perniciosamente sobre la vida económica y han asediado a muchos propietarios que en muchos de ellos ha llegado a crecer el sentimiento de hallarse, en cierta manera, en el caso de legítima defensa al proceder a la ocultación de la verdad de sus bienes. De ello al falseamiento de los Estados Financiaros no va más que un paso. Hoy en día se costumbre a formular dos balances: el balance fiscal y el balance comercial, dando lugar a una gran alteración de los balances, creando una situación especialmente desmoralizadora de la vida económica actual: en primer lugar, ha sido enormemente aumentada la tentación de presentar falsas contabilizaciones e inexactitudes en el balance, por lo que creen una actuación antieconómica de parte del Estado. En segundo lugar, esta tentación hacia la comisión de malas acciones ha sido aumentada por lo relativamente difícil de su descubrimiento e investigación. Paradójicamente los dueños de empresas están ejecutando los mismos e innumerables fraudes usuales en los empleados infieles: extracción de dinero para usos personales; venta de mercancías sin contabilizar; gastos ficticios; cobro de partidas sin pasar los importes por los libros, etc. En esta categoría singular de delitos entre los propios patrones intervienen dos elementos. En primer lugar se encuentra el sentido de culpabilidad, ya que según la opinión corriente, no existe delito si un pequeño patrón extrae cantidades de su propia caja. En segundo lugar, las pocas probabilidades de descubrimiento de estas pequeñas y usuales malversaciones de valores, extracciones de caja, etc., favorecen su cometido. La dificultad de descubrimiento está corroborado por el hecho de que cuando estas malversaciones son imputadas a sus empleados, el patrón ha de ejercer una gran vigilancia y poseer un profundo conocimiento de su negocio para llegar a descubrirlas. Cuánto más difícil será para la Hacienda, que solo hace algunos sondeos y observaciones superficiales y con un examen incompleto de

75

los comprobantes. Sabemos que los fraudes más difíciles de descubrir son aquellos que no figuran para nada en los libros.

3.8 Las nuevas normas fiscales de la secretaria de administración tributaria (SAT). 3.8.1 Folio fiscal (UUID) relacionado en cada asiento contable El artículo 33 del Reglamento establece que cada asiento o registro debe permitir la identificación de cada operación, acto o actividad y sus características, relacionándolas con los folios asignados (por la autoridad) a los comprobantes fiscales o con la documentación comprobatoria, para identificar: 

La forma de pago



Las distancias contribuciones, tasas y cuotas, incluyendo exentas.

Cabe recordar que tradicionalmente el contribuyente le asigna un folio administrativo al comprobante, que se utiliza para identificar de forma práctica a cada factura. Este folio ha quedado como un dato opcional en el nuevo esquema del Comprobante Fiscal Digital por Internet (CFDI); es decir, aun cuando para fines comerciales y de administración el folio sigue siendo indispensable, para efectos fiscales no lo es más. En su lugar la autoridad creo la UUID, que es un

“folio fiscal” de 36

caracteres que el SAT asigna al CFDI al momento de ser timbrado, el cual este es obligatorio. De lo anterior se desprende que le nuevo requisito de la contabilidad es que en cada asiento o registro identifique la operación relacionada con el UUID, o bien, con la documentación comprobatoria que identifique la forma de pago y las contribuciones causadas.

76

Sin embargo, en las regles 1.2.8.6. de la Tercera Modificación a la resolución miscelánea, en su fracción III, nos menciona que en caso de que no se logre identificar el folio fiscal asignado a los comprobantes fiscales dentro de las pólizas contables, el contribuyente podrá, a través de un reporte auxiliar relacionar todos los folios fiscales, el RFC y el monto contenido en los comprobantes que ampara dicha póliza. Ahora bien, el UUID, como se mencionó, consta de 36 caracteres representado por 32 dígitos hexadecimales, desplegados en cinco grupos separados por guiones, en la forma 8-4-4-4-12 para un total de 36 caracteres: 32 alfanuméricos

y

4

guiones,

por

ejemplo:

550e8400-e29b-41d4-a716-

446655440000. Por la longitud del folio y cantidad de caracteres, resulta en un dato de un manejo completo y de difícil captura, por lo que el tener que relacionar cada folio a su asiento correspondiente implica una tarea administrativa que absorber grandes cantidades de tiempo y con amplias posibilidades de error, por lo que se deberá diseñar un proceso administrativo y un esquema de contabilización que permita de alguna forma relacionar y manejar estos datos. Ya que un buen asesor para un contribuyente deberá fomentar estrategias para cumplir todos los requisitos que SAT, establece para que este no incurra al cualquiera de los supuestos delitos que acontece al delito de la Defraudación Fiscal.

3.8.2 Sistemas eléctricos contables y administrativos A continuación se enlista una serie que deben hacer los sistemas contables dentro de la empresa: 1.- Estar en español. A partir del 3 de abril, se elimina la posibilidad de llevar sistemas o registros contables en idioma distintos al español. Anteriormente se preveía tener sistemas y registros en otro idioma, en cuyo caso la autoridad podía solicitar una traducción en español. Ahora esta facilidad desaparece, y de 77

llevar la contabilidad en idioma extranjero, se debe contar con la traducción en forma simultánea. Con esta regla, aquellas empresas trasnacionales que utilizan sistemas contables de sus matrices, que no están en español, se ven obligados a contar con una traducción del sistema. En este mismo sentido, aquellas empresas que tienen operaciones con empresas extrajeras, deberán contar con traducción de la documentación comprobatoria de las operaciones como facturas y otra documentación. 2.- Relacionar el asiento con el UUID. Para cada asiento o registro con un comprobante fiscal, el sistema contable debe permitir la identificación del UUID (folio fiscal) del comprobante fiscal. 3.- Relacionar el asiento con el medio de pago. Para cada asiento que implique un pago o un cobro, deberá poder indicarse la forma en que la operación fue pagada o cobrada. 4.- Hacer el cierre de mes, antes de terminar el mes. El nuevo Reglamento dispone que los registros y asientos deban realizarse: 

A más tardar dentro de los cinco días siguientes a la operación.



Dentro del mes en el que se realicen las operaciones.



Al margen de lo complejo que pueda resultar los asientos contables a

más tardar en cinco días para algunos contribuyentes, lo que es materialmente imposible de cumplir es que los registros y asientos se realicen dentro del mes en el que se realicen las operaciones, ya que esto implica que las operaciones del último día del mes, se registren dentro de este mismo día, lo cual no es posible si se considera que este no ha terminado aún. Es ahí donde posiblemente vendrá los ingresos no registrados legalmente. 

El sistema contable que se tenga, teóricamente deberá poder

relacionar esta tarea, la que razonablemente resulta imposible de llevar a cabo.

78

5.- Otros requisitos. Esto no son todos los nuevos requisitos de la contabilidad, pero son algunos de los que se han detectado como más complejos, y que inciden en el sistema de contabilidad y administración. 6.- Complicaciones administrativas. Estas medidas, lejos de propiciar una eficiencia administrativa y una reducción de carga fiscal, imponen obligaciones que no agregan valor alguno a la recaudación, a la fiscalización, ni al control, pero si representa un alto costo de cumplimiento para los contribuyentes. Es deseable que la autoridad reconsidere estas normas y establezca reglas verdaderamente adecuadas, prácticas y funcionales tanto para empresas pequeñas y medianas, que son la mayoría, como para las entidades grandes o extra grandes, ya que querer aplicar el mismo procedimiento a todas, a lo que puede llevar es a un desastre informativo fiscal por las dificultades materiales de los contribuyente de poder cumplir en tiempo y forma con las exigencias, ya que pueden llegar a resultar no solamente imprácticas, sino imposibles de cumplir. Y todo esto sería la base para que la autoridad manejo como delito fraudulento que el contribuyente no necesariamente busca. No sería la primera vez que la autoridad modifica prontamente una decisión tomada. Recientemente quiso poner una serie de datos en la factura electrónica que no aportaban mucho el control, y ante las dificultades que representaban en la práctica para los contribuyentes, las dejo sin efecto. Todo esto lo hace con fin de que los contribuyentes no deduzcan gastos cuando en realidad no cumple con todos lo requisitos mínimo que la autoridad solicita como mínimo en una factura que hoy en dia lleva en nombre de XML.

79

3.8.3 Procedimiento de la contabilidad electrónica por la autoridad



Es

requisito

indispensable

para

tramitar

una

devolución

o

compensación. 

Con la obtención de los datos, se aplicar en forma inmediata para

inicio del proceso de auditoría, devolución o compensación. 

Se obtendrá información automática de operaciones atípicas o

irregulares. 

El grado de profundidad en el trabajo de auditoria, se definirá por

medio de un modelo de riesgo. 

La autoridad cuando inicien facultades de comprobación, podrá

solicitar los archivos que contengan: 

Balanza de comprobación



Pólizas generadas



Catálogo de cuentas.

3.8.4 Procedimiento para enviar al SAT la contabilidad electrónica Procedimiento: o

Contar con la Firma Electrónica activa y vigente (FIEL).

o

Contar con el archivo (s) XML con formato de compresión. ZIP con la

nomenclatura establece. o

Contar con el acceso a internet para realizar el envió.

o

Una vez que el contribuyente tiene el/los archivos ZIP con el detalle

de su contabilidad electrónica, de acuerdo a los esquemas (XML o XSD en su siglas en inglés) publicados por el SAT para “Catalogo de Cuentas”, “Balanza de Comprobación” o “pólizas del periodo”, deberá ingresar a la página del SAT y vía Buzón Tributario seleccionar la opción de Contabilidad Electrónica.

80

o

Para ingresar deberá identificar con su Firma Electrónica (FIEL) o

bien con su usuario y contraseña. o

Una vez en el aplicativo, deberá seleccionar el tipo de información a

enviar y seleccionar el archivo, así como los datos generales relacionados con el mismo y firmar su envió con la firma electrónica FIEL, el aplicativo validara y enviara un acuse de recepción. o

La información se procederá y posteriormente el contribuyente podrá

ingresar a la consulta de acuse para verificar si su información termino de procesarse y obtendrá el acuse definitivo de aceptación o rechazo de la misma. INFRACCIONES CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ARTICULO 81. Son infracciones relacionadas con la obligación de pago de las contribuciones, así como de presentación de declaraciones, solicitudes, documentación, avisos, información o expedición de constancias: “XXXV. No dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28, fracción I de este Código, o que los controles volumétricos presenten alguna de las inconsistencias en su funcionamiento y medición que le Servicio de Administración Tributario defina mediante reglas de carácter general. ” ARTICULO 82. A quien cometa las infracciones relacionadas con la obligación de presentar declaraciones, solicitudes, documentación, avisos o información y con la expedición de comprobantes fiscales digitales por Internet o de constancias, a que se refiere el artículo 81 de este código, se impondrán las siguientes multas: “XXV. De $27,680.00 a $48,440.00, para la establecida en la fracción XXV. En el caso de reincidencia, la sanción consistirá en la clausura del establecimiento del contribuyente, por un plazo de 3 a 15 días. Para determinar dicho plazo, las autoridades fiscales tomaran en consideración lo previsto por el artículo 75 de este Código.” 81

ARTICULO 83. Son infracciones relacionadas con la obligación de llevar contabilidad, siempre que sean descubiertas en el ejercicio de las facultades de comprobación o de las facultades previstas en el artículo 22 de este Código, las siguientes: “III. Llevar contabilidad en forma distinta a como las disposiciones de este código o de otras leyes señalan; levarla en lugares distintos a los señalados en dichas disposiciones.” ARTÍCULO 84.- A quien cometa las infracciones relacionadas con la obligación de llevar contabilidad a que refiere el Artículo 83, se impondrán las siguientes sanciones: “II. DE $260.00 A $5,980.00, a las establecidas en las fracciones II y III.”

3.8.5 Algunos consejos para vigilar la nueva contabilidad electrónica y no caer en el delito de defraudación. 

Depuración de la Balanza de Comprobación y su respectivo Catalogo

de Cuentas. 

Cuentas Bancarias



Socios y su RFC



Manejo y uso de los CFDI



Compulsas electrónicas



Viáticos



Socios y la empresa (sus gastos e ingresos)



Manejo financiero de las contribuciones



IVA



ISR Retenido



Pagos Provisionales



Arrendamientos



Pagos por cuenta de terceros (TC) 82



Manejo de prestaciones personales



Información proporcionada por otras dependencias: IMSS, Infonavit.



El cumplimiento de todas las disposiciones que puedan provocar

errores administrativos considerables debido al actual manejo de la operación en las empresas. 

Medios de defensa.

3.8.6 Posibles causas que el gobierno busca con las nuevas reformas contables Las reformas están hechas, la pregunta es si las van a aplicar para castigar la defraudación fiscal o si esta seguirá siendo parte fundamental de la economía nacional. Muchos de los mexicanos opinan que nuestros gobernantes, hacen cambios para seguir igual, y peor aún que afecta a los ciudadanos de siempre. Aunque hoy en día la especialidad de estafadores, contadores y pasantes en el México de 2014, sin olvidar a todo abogado que se ha convertido en especialista fiscal, y de la noche a la mañana, casi por instinto, todos se llaman expertos, no he conocido a nadie que no conozca la materia a la perfección, pero la realidad es que el SAT está ganando el 70% de los procesos de este tipo y van aumentar este porcentaje porque ya no existen los agravios relativos a la nulidad de notificaciones, el mantra de los juicios de nulidad. Todos ganan todos sus juicios, sobre todo los contadores, ganan hasta juicios perdidos, pero la realidad es diferente, los agravios siempre son los mismos tendientes a controvertir la nulidad de las notificaciones.

3.9 Medidas preventivas para evitar la defraudación fiscal Algunas de las medidas para ayudar en la prevención de la defraudación fiscal se presentan a continuación: 83

TENER CONCIENCIA TRIBUTARIA El estado deberá incrementar su rol de educador en el tema de la recaudación de impuestos, se deberían profundizar las medidas tendientes a información a la ciudadanía sobre los efectos positivos del pago de impuestos y la nocividad que produce la omisión del ingreso de los mismos. La enseñanza del cumplimiento fiscal debe ser inculcada a los ciudadanos desde temprana edad, se debe comenzar en la etapa de educación primaria con el fin de arraigar estos conceptos desde la niñezEn este sentido, la creación de una conciencia tributaria no tiene una atención adecuada, sobre todo en los países en vías de desarrollo, entre los que nos encontramos. El desconocimiento de las funciones vitales que cumple el Estado para con la sociedad, como la educación, justicia salud y seguridad, hacen que exista por parte de los habitantes una especie de apatía sobre la política tributaria y con ello un desinterés social general. La tarea a desarrollar en este ámbito es inmensa, con un gran abanico de posibilidades, queda en manos del gobierno analizar los costos que pudieran derivar de su inserción en los planes de educación cívica de las futuras generaciones. Para ello es necesario confrontar esta erogación no solo con los costos sociales del incumplimiento y presión social que ejercen en la sociedad los defraudadores, sino también con respecto hacia el contrato social llevado a cabo por el Estado, a fin de administrar los fondos. Como una de las vías para poner en marcha este proceso de culturización, tributaria, es imprescindible utilizar todas las herramientas al alcance de Estado, por ejemplo: a.

Publicidad masiva. 84

b.

Participación de los consejos profesionales.

c.

Difusión tributaria.

d.

Inclusión en planes es estudios integrales.

SISTEMA TRIBUTARIO TRANSPARENTE Se dice que se atenta contra un sistema transparente cuando no exista una combinación adecuada de gravámenes tales como los que se aplican a las rentas, patrimonios, consumo y aquellos impuestos que son creados para un fin específico, como el fondo destinado a la financiación del sistema educativo. Se propone en otro orden de cosas que el sistema a aplicar en el país revea e incorpore medidas tendientes a eliminar las causas no deseadas de operación realizadas bajo condiciones que afectan al mercado económico. Por ello la administración fiscal en el mejoramiento de su sistema tributario debe inclinarse por: 

Respetar

los

principios

de

equidad,

tanto

verticales

como

horizontales. 

Que las leyes tributarias respeten los principios de proporcionalidad,

igualdad, transparencia, etc. 

Observar principios constitucionales que en definitiva apuntan un

sistema respetuoso de los derechos y garantías individuales contenidas en la Carta Magna. 

Respetar el principio de economicidad de los impuestos.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA FLEXIBLE Esta situación de exigencia de versatilidad del sistema tributario como consecuencia de la necesidad de ensamblar amos objetivos, torna imprescindible una coordinación permanente entre los administradores tributarios y los que deciden la política fiscal.

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Entre los principales objetivos que requiere una administración flexible, es que actúe en favor de la simplificación de las normas tributarias y sus propios procedimientos de trabajo, situación necesaria con el fin de facilitar las tareas del contribuyente y de la propia administración. Otro aspecto que incide negativamente es la falta de cooperación de los organismos oficiales de los estados y municipios para proporcionar datos requeridos por la administración tributaria nacional, situación que debería ser modificada en el corto plazo, fundamentalmente por la necesidad de incrementar los controles en forma cruzada con las jurisdicciones estatales y municipales. Esta situación debería regularse de inmediato, contando para ello con el apoyo gubernamental de los estados y municipios, sobre todo si consideramos que si bien los impuestos son recaudados a nivel nacional, posteriormente, estos son regresados a los mismos para su aplicación en la satisfacción de las necesidades sociales prioritarias.

3.10 Detención oportuna Este factor se relaciona en forma directa con la falta de control efectivo de la administración, si existiera un control permanente en todas las etapas del proceso hasta la recaudación del impuesto, este riesgo se vería incrementado en un gran nivel. El contribuyente debe estar consciente de que está enfrentado un alto riesgo en este sentido, y que de materializarse esa situación, deberá realizar el ingreso en forma forzada y que la sanción por incumplimiento le traerá aparejada una carga más pesada, la que no solo podría ser de carácter pecuniario, sino también de tipo penal. Por otra parte en el caso de ser detectado, el riesgo al sancionar debe ser adecuado y razonable, es decir que contemple sanciones lo suficientemente severas, como para que de la evaluación que haga el contribuyente de esa

86

conducta o misiva, llegue al consentimiento de cumplir adecuadamente con sus obligaciones. Debe ser razonable, de tal forma que no sea exagerada en cuanto a sus severidad, con el fin de poder ser aplicadas sin excepción, esto porque si una sanción es muy severa a la inobservancia de una norma, termina por no aplicarse. Ante la gran cantidad de contribuyentes existentes que no es posible verificar en su totalidad, se debe buscar la manera de que través de las herramientas

disponibles

en

la

administración,

se

incrementa

en

los

contribuyentes la sensación de que serán verificados. Algunas etapas del proceso de fiscalización estaría conformado por: 1)

Política de fiscalización.

2)

Padrón actualizado de transacciones económicas.

3)

Selección de contribuyentes.

4)

Operación.

5)

Control de gestión.

En el caso de la política fiscal y con el objetivo de lograr elevar el riesgo de ser detectado por parte de los contribuyentes defraudadores, lo que se debe buscar a través de un adecuado diseño, es lograr lo siguiente: 

Alcanzar el mayor número de contribuyentes respecto de total del

universo, optimizando los recursos a fin de incrementar el nivel de cumplimiento voluntario. 

Operar a través de intervenciones rápidas, mediante técnicas

modernas de auditoría fiscal, contando con información veraz sobre el contribuyente que permita actuar con certeza. 

Accionar en sectores, actividades o localidades geográficas que

resulten básicas y ofrezcan una amplia repercusión en la masa de contribuyentes. 

Auditar con mayor profundidad casos concretos en los que hayan

detectado a “priori” maniobras de defraudación fiscal. 87



Auditar en forma integral los casos en que se detecten maniobras de

defraudación fiscal.

3.11 Recomendaciones que no debe dar el contador a su cliente con tal de engañar a la autoridad 1.

Pocos contadores

recomiendan dar de alta su negocio en el

domicilio fiscal del despacho para que el no tuviera ningún problema. Pero esto nunca acepte esto ya que si llegara un requerimiento, porque el contador no presento las declaraciones, el contribuyente no se van a enterar o si cae alguna multa etc. El contribuyente no debe olvidar que el nombre que está registrado es el del contribuyente y que cualquier problema es de contribuyente no del contador, el contador en cualquier momento puede decir que no es ahí y los dan de baja como no localizado, aparte para que pueda facturar, poner el domicilio del contador porque es el que está registrado. 2.

Algunos contadores recomiendan comprar facturas

Les dicen a sus clientes “no te preocupes yo te consigo facturas para que no pagues” pero estos te cobro un porcentaje de lo que te vas a ahorrar, pero esto no se debe de hacer, ya que para poder deducir una factura se tiene que hacer un cheque a nombre del contribuyente que emite la factura, y muchas veces son facturas falsas o sea que las mandan a hacer que anteriormente eran impresas, actualmente las facturas cumplen con todos los requisitos del SAT con una formato XML, pero esto no quiere darse la segura que sean verdaderos. Es por eso que la Secretaria de Hacienda Crédito, publica una lista de las contribuyentes que emiten facturas apócrifas. 3.

No aceptar que les presenten todas las declaraciones en ceros

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En este punto el contribuyente no debe aceptar porque hacienda va a decir ¿Y de que vive?, ¿Porque sigue dado de alta con ese negocio?; aparte ¿Por cuál trabajo les va a cobrar el contador? presentar declaraciones en ceros es ponerles una soga al cuello Los contadores no somos magos que vamos a desaparecer los problemas, muchos prometen que con ellos no pagas nada, pero quisiera verlos si hacienda te hace una auditoria ¿Van a estar los contadores con el contribuyente? Se recomiendan que el contribuyente pida una copia de sus declaraciones para que vean que se está cumpliendo. 4.

Pagar en efectivo gastos mayores a $2,000.00

La ley es la misma para todos no es posible que yo les diga yo te deduzco esto y aquel no, o yo te digo que no importa que pagues en efectivo al cabo hacienda no se da cuenta; cuidado los problemas son para los contribuyentes, cuando tenga duda más vale preguntar.

3.12 El contador puede verse involucrado en un delito fiscal Quizás involuntariamente y sin medir las consecuencias, el contribuyente podrá verse involucrado en un delito fiscal. Pensemos en un contribuyente que decide usar facturas falsas para soportar su contabilidad y emite un cheque a nombre del contador, el cual lo cambia; en ese momento la ley considera que le empresario y el contador tuvieron la intención de defraudar al fisco. Tal vez no tendría mayor trascendencia, pero durante la averiguación previa, el mismo empresario puede denunciar al contador como coparticipe del delito. Está demostrado que cuando alguien se ve acorralado en una causa penal, suelta la sopa, como se dice vulgarmente, y es entonces cuando el inculpado puede involucrar al contador sin que este tenga nada que ver. Claro está que todo

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esto deberá ser demostrado durante el proceso penal, sin embargo, es difícil que el contador eluda su responsabilidad si cobro esas facturas. Ejemplo: En una ocasión la titular de un despacho descubrió que un asistente suyo estaba usando una factura de uno de sus clientes, por lo que se investigó y muy oportunamente se supo resolver ese asunto. Pero, ¿Qué habría sucedido si no se hubiera dado cuenta la contadora de esta situación? ¿Hasta dónde hubieran llegado las cosas?

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CONCLUSIÓN

Es importante recalcar que el Contador Público debe tener presente el Código de Ética Profesional para poder desempeñar las actividades antes mencionadas, porque su trabajo se basa en la confianza que depositen las personas en él. El Código de Ética Profesional es un documento poco estudiado durante la carrera, debería ser al contrario, porque es o debe ser como una Biblia de valores para el Contador Público, su estudio debe ser permanente, porque si lo conserva, es decir, si lo cumple lo va a librar de problemas o bien lo ayudara a enfrentar situaciones problemáticas o difíciles, sin caer en lo ilícito. El contador público, cumpliendo con una serie de requisitos establecidos en el Código Fiscal de la Federación, puede desempeñar las varias disciplinas que se encuentra dentro de la especialidad de un contador. Aunque es cierto que la auditoría de estados financieros no se realiza con el objetivo de busca el detectar fraudes, también resulta muy claro que por el mecanismo utilizado para llevar a cabo la revisión de la información financiera de una entidad, es posible detectarlos. Dentro de los fraudes encontramos la denominada defraudación fiscal, delito que se introdujo en nuestro país hace varios años, aunque en 1947 se formalizo este delito en el Código Penal. La defraudación fiscal es un delito que puede ser calificado o no calificado, pues resulta grave de cualquier manera. Este delito consiste en la omisión total o parcial del pago de alguna contribución o en la obtención de un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, para esto existen sanciones que van desde el orden monetario hasta perder el derecho de libertad. Las causas del por qué se presenta este fenómeno se reduce a cuatro y son:

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

Carácter de una conciencia tributaria,



Contar con un sistema tributario poco trasparente.



Tener una administración tributaria poco flexible



Expectativa a no ser detectado, sin embargo.

Cabe aclarar que estas no son limitadas, porque puede haber muchas más. Sin embargo, conociendo el Código Fiscal de la Federación, es posible localizar todas las disposiciones que reglamentan a las contribuciones retenidas, descubrir su sentido y percatarnos de los graves peligros que representa para los particulares que indebidamente no cumple con la obligación legal de enterar oportunamente y en su totalidad las contribuciones retenidas, para así actuar en consecuencia de acuerdo a derecho. El gobierno siempre ha querido perjudicar a los contribuyentes de menos recursos económicos y proteger a los grandes contribuyentes, ya que como se sabe en los medios, que grandes empresas incurren a un tipo de delito y este se les condona (perdona). En cambio los contribuyentes que tratan de estar siempre al corriente con sus pagos de sus obligaciones, terminan pagando más impuestos. Es decir la autoridad aplica todas sus facultades para hacer cumplir a los pequeños contribuyentes con sus obligaciones. Por el contrario, a los grandes contribuyentes, generadores de incumpliendo, que son de mayor impacto para la recaudación se les premia al abstenerse la misma autoridad de ejercer todas sus facultades sobre ellos. En el presente trabajo se logra hacer un acercamiento a uno de los delitos fiscales, regidos por el Código Fiscal Federal en su Título IV, en este caso solo se estudió el tema de la defraudación fiscal, que es una de las mayores problemáticas; tratándose de delitos fiscales, siendo el más común en nuestro país, ya que el contribuyente lo que busca es la manera de evadir o de pagar menos impuestos. Si bien es cierto que el Gobierno está facultado para la recaudación de los impuestos. Eso no es realmente problema, la complicación se da cuando el mismo Gobierno se aprovecha del poder que tiene para presionar al 93

contribuyente en sus pagos omitidos, este a su vez, le hace un procedimiento fiscal; donde debe pagar todo lo defraudado, multas, recargos, actualizaciones, etcétera, y al no realizar esto el contribuyente; es cuando el Gobierno por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico interpone Formal Querella en contra del Contribuyente. Entonces surge el cuestionamiento: ¿Qué acaso esto no es una forma de obligar al contribuyente para el pago? Es por ello que el Gobierno aprovechándose de su jerarquía obliga al contribuyente al pago de sus contribuciones omitidas. No hay contribuyente que no se haya preguntado alguna vez si una omisión de contribuciones puede llegar a ser considerada "defraudación fiscal", y a quién se le fincaría dicha responsabilidad. Ya que como se sabe, el desconociendo de la Ley, no te exime de su cumplimiento. En realidad, la redacción de las normas fiscales penales es en ocasiones imprecisa, dejando lugar a interpretaciones diversas, a presiones por parte de las autoridades fiscales, causando inseguridad jurídica o hasta "miedo". Por lo que se refiere a las interpretaciones controversiales de las disposiciones fiscales, éstas se deben de dirimir ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quien tiene facultades para interpretar y aplicar las normas fiscales, y no ante el Ministerio Público o los juzgados penales. Lo anterior, en virtud de que el Estado mexicano debe dar prioridad a la resolución del asunto fiscal y el posible cobro de contribuciones, que a una acción penal tendiente a privar al individuo de libertad, y limitando sus posibilidades de seguir produciendo y cumplir con sus obligaciones tributarias. Los Contadores Públicos debemos actuar con responsabilidad y no dejarnos influir por conductas negativas. Hagamos siempre lo correcto aunque a algunas personas no les parezca, no incurramos en el error de pensar como aquellas personas que se quejan de los malos servicios que proporciona el Estado aun estando conscientes de que somos responsables directos por no pagar

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correctamente los impuestos a nuestro cargo. Algo difícil pero no imposible de alcanzar. En resumen, la política fiscal en México, ha sido inconsistente, insuficiente, discriminatoria, preferentemente recaudatoria, tolerante de la evasión impositiva, sin estudios previos, y lo más grave, en ocasiones, es que ha resultado en enriquecimiento inexplicable de políticos y funcionarios públicos. Resulta ser la evasión fiscal el talón de Aquiles de un Estado que se dice ser democrático, pero que en el ámbito económico, político y social ha beneficiado a pocos o costa de la injusticia social para muchos.

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