Derecho relacionado con el agua

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Índice CAPÍTULO 1 .................................................................................................................. 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8

Introducción ......................................................................................... 1 Principios de la GIRH ............................................................................ 2 GIRH: Un proceso de gestión para la gobernabilidad del agua ................... 4 ¿Por qué la legislación del agua es un factor clave del proceso de GIRH? .. 5 Más detalles sobre la legislación del agua ............................................... 6 Qué contiene generalmente la ley relacionada con el agua ........................ 7 Implementación de la GIRH ................................................................... 7 Lectura sugerida ................................................................................... 8

CAPÍTULO 2 .................................................................................................................. 9 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

Introducción ......................................................................................... 9 Gestión holística ................................................................................... 9 Sustentabilidad................................................................................... 10 Equidad ............................................................................................. 11 Equilibrio de género ............................................................................ 12 Valor económico del agua ................................................................... 12 Gobernabilidad ................................................................................... 13 Lectura sugerida ................................................................................. 14

CAPÍTULO 3 ................................................................................................................ 17 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

Introducción ....................................................................................... 17 Políticas relacionadas con el agua y su traslado a la legislación ............... 18 Componentes de una legislación nacional relacionada con el agua .......... 19 Conclusión ......................................................................................... 22 Lectura sugerida ................................................................................. 23

CAPÍTULO 4 ................................................................................................................ 27 4.1 Introducción ....................................................................................... 27 4.2 Pluralismo social: marco teórico ........................................................... 28 4.3 Gestión de los recursos hídricos en el marco del pluralismo social ........... 29 4.4 Estudios de caso: disposiciones consuetudinarias para la gestión de recursos hídricos.......................................................................................... 31 4.5 Aspectos positivos y negativos del reconocimiento de las disposiciones consuetudinarias .......................................................................................... 35 4.6 Lectura sugerida ................................................................................. 37 CAPÍTULO 5 ................................................................................................................ 39 5.1 Introducción ....................................................................................... 39 5.2 El derecho internacional en contexto..................................................... 39 5.3 Leyes internacionales sobre los cursos de agua ..................................... 42 5.4 La Convención de las Naciones Unidas de 1997 .................................... 45 5.5 Características clave de las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales (utilización equitativa y obligación de no causar perjuicios) ......... 49 5.6 Obligaciones internacionales e implementación nacional/regional ............ 50 5.7 Conclusión ......................................................................................... 52 5.8 Lectura sugerida ................................................................................. 53 CAPÍTULO 6 ................................................................................................................ 55 6.1 Introducción ....................................................................................... 55 6.2 Acuerdos, suposiciones y problemas implícitos y explícitos del marco de gestión de los recursos hídricos ..................................................................... 56

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6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 6.8 6.9

La GIRH y la gestión de conflictos ........................................................ 57 Resolución de disputas: diagrama de estatus, roles y responsabilidades ... 57 Resolución alternativa de disputas (RAD) .............................................. 59 Capacidades de comunicación como moderadores de una disputa........... 61 Requisitos para la resolución de conflictos satisfactoria ........................... 62 Conclusión ......................................................................................... 63 Lectura sugerida ................................................................................. 64

CAPÍTULO 7 ................................................................................................................ 67 7.1 Introducción ....................................................................................... 67 7.2 La gestión de recursos hídricos en la práctica: dimensiones de la gobernabilidad del agua ................................................................................ 68 7.3 Principios de la gobernabilidad efectiva del agua .................................... 68 7.4 El rol de la gobernabilidad en la implementación de la GIRH.................... 74 7.5 Conclusión ......................................................................................... 76 7.6 Lectura sugerida ................................................................................. 76

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Prefacio Los cambios en las políticas y prácticas de gestión de recursos hídricos a lo largo de las últimas dos décadas han tenido consecuencias de gran alcance con respecto a la regulación del uso del agua. Es evidente la necesidad de implementar sistemas de asignación y controles de contaminación del agua, preferentemente, utilizando principios que establezcan la responsabilidad de los agentes que la utilizan o contaminan. También es evidente que los grupos de interés deben desempeñar un papel significativo en las decisiones de gestión de recursos hídricos, ya que con frecuencia se ven afectados en gran medida por una gestión deficiente de los recursos. Para que esta gestión de recursos hídricos integrada y mejorada sea efectiva, también se están reformando las instituciones de gestión de recursos hídricos. Esta escala de cambio necesariamente requiere cambios en las leyes nacionales que regulan el agua. Los países deben implementar una reforma legal o desarrollar nuevas leyes nacionales con respecto al agua para garantizar la creación de un marco legal que favorezca el cumplimiento de las políticas y de los objetivos. Por ende, las consecuencias son muy significativas y las reformas legales deben considerarse cuidadosamente. Este manual de capacitación introduce diversos aspectos de las leyes relacionadas con el agua, y está diseñado para encargados de gestión de recursos hídricos de nivel medio y senior. Servirá como ayuda para comprender cómo se crean las leyes relacionadas con el agua, y cómo pueden incorporarse diversos principios a las leyes. Este manual es adecuado para cursos cortos o como complemento de programas educativos sobre la gestión de recursos hídricos. Proporciona enlaces a interesantes materiales de recursos y también una guía para moderadores que puedan participar en capacitaciones utilizando estos materiales. Paul Taylor, Director, Cap-Net

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Agradecimientos Este paquete de capacitación fue preparado por un equipo de autores pertenecientes a las organizaciones y redes de socios de Cap-Net. Bajo la dirección de Damián Indij de LA-WETnet, los autores Tarek Majzoub de la Universidad Árabe de Beirut, María del Pilar García Pachón de la Universidad Externado de Colombia, Palesa Selloane Mokorosi del Centro Africano de Investigación sobre el Agua y Kees Leendertse de Cap-Net contribuyeron a la creación de distintas secciones del paquete de capacitación. Deseamos agradecer la valiosa contribución del Departamento de Derecho del Agua de la Universidad de Dundee y, en particular, a Michael Hantke-Domas por revisar los borradores de las secciones y ofrecer sus sugerencias con un espíritu de cooperación que ha permitido la creación del presente manual. El equipo también desea expresar su agradecimiento a Daniel Malzbender, de ACWR, por revisar el material. Por último, los comentarios recibidos de los participantes de los diversos cursos de capacitación nos han ayudado en gran medida a mejorar el material.

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Introducción El propósito de este manual de capacitación y guía para los moderadores es ayudar a los desarrolladores de capacidades a llevar a cabo cursos cortos de capacitación sobre la reforma legal y la legislación relacionada con el agua para una gestión integrada de los recursos hídricos. Los cursos cortos de capacitación sobre este tema están diseñados para encargados de la gestión de recursos hídricos que participen de reformas en el sector de la GIRH (Gestión integrada de recursos hídricos), y en la creación de un ambiente propicio para su implementación. Este manual tiene como objetivo ofrecer información general y orientación para este proceso. El manual y la guía para moderadores están organizados de forma tal que sirvan como herramientas prácticas para llevar a cabo un curso de una semana sobre el tema. Sin embargo, también son adecuados para utilizarlos en programas educativos y para campañas de toma de conciencia diseñadas para los responsables de tomar decisiones. Por lo tanto, el manual y el material de presentación que lo acompaña pueden adaptarse para diferentes audiencias. El presente documento tiene dos secciones principales: el manual de capacitación y la guía para moderadores. El manual contiene los conceptos y principios de la reforma legal y la legislación relacionada con el agua, y aborda temas como los acuerdos internacionales y la resolución alternativa de disputas. También proporciona herramientas e instrumentos adecuados para esos fines. Todos los capítulos comienzan con los propósitos y objetivos de aprendizaje de cada sección en particular y, a lo largo de todo el documento, se proporcionan ejemplos prácticos y preguntas de orientación. El manual se divide en siete capítulos:       

Introducción a la gestión integrada de recursos hídricos (GIRH) Conceptos del marco legal de la GIRH Legislación nacional sobre el agua Acuerdos consuetudinarios sobre el agua Aspectos legales de la gestión de recursos hídricos compartidos Resolución de disputas Gobernabilidad del agua e instituciones relacionadas

La segunda parte del documento es una guía para los moderadores. Le proporciona al moderador del curso orientación práctica para la organización y la realización de cursos sobre la reforma legal en el marco de la GIRH. Esta guía proporciona una muestra del programa para un curso de capacitación, con el objetivo de ayudar a estructurarlo. Contiene resúmenes de las clases para cada capítulo, así como sugerencias para la organización del curso y la moderación y el aprendizaje innovador para adultos. También ofrece sugerencias con respecto al material que debe utilizarse para las sesiones, los ejercicios y las sesiones interactivas, además de activadores para estimular la participación activa de los asistentes. Se recomiendan diversos recursos y sitios web útiles. El CD adjunto incluye material de apoyo que puede utilizarse para el curso. Incluye presentaciones fácilmente adaptables para cada una de las clases y materiales de recursos que pueden servir como lectura complementaria útil, así como referencias y estudio de casos. También contiene el manual de capacitación en formato digital.

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El manual no está completo sin las enriquecedoras experiencias y opiniones de los participantes del curso. Por lo tanto, uno de sus objetivos es generar interacción y análisis durante el desarrollo del curso de capacitación. De esta forma, puede contribuir a lograr una mejor comprensión de los marcos legales y la necesidad de una reforma legal para la implementación de la GIRH.

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1 Capítulo 1 Introducción a la GIRH Propósito El objetivo de este capítulo es introducir conceptos y principios de la gestión integrada de recursos hídricos (GIRH), sus fundamentos, los desafíos que enfrenta su implementación y la importancia de una legislación favorable relacionada con el agua.

Objetivos de aprendizaje Después de trabajar con este capítulo, los participantes podrán:   



1.1

describir el significado de GIRH y sus principios centrales; comprender las razones principales para adoptar un enfoque de GIRH; reconocer el papel y la importancia de la legislación relacionada con el agua como una condición necesaria, pero no suficiente, para la implementación de la GIRH; y describir los principales desafíos de la implementación de un enfoque de GIRH en su propio país, y el papel de la legislación en este proceso.

Introducción

El agua es esencial para la vida. También tiene una importancia clave para la salud, el desarrollo y, por lo tanto, la paliación de la pobreza. Todos los aspectos de las actividades naturales y humanas tienen relación con el agua. No obstante, el agua ya no es un recurso asegurado para todos, en un contexto global de crecimiento exponencial de la población, con una demanda de alimentos y agua potable en constante incremento, aumento de las actividades económicas y presión sobre los ecosistemas frágiles. El derecho al agua, la gestión de recursos hídricos, el uso y la eliminación del agua, la demanda de agua y el suministro de agua son cuestiones transversales a todos los niveles de usuarios y actividades humanas. La contaminación afecta la calidad del agua (y, por lo tanto, el agua potable disponible) y se prevé que las manifestaciones del cambio climático o la variabilidad extrema de climas tendrán un efecto significativo sobre los recursos hídricos y la disponibilidad del agua. En la actualidad, nos enfrentamos con una crisis del agua. Pero no se trata de escasez de agua suficiente para satisfacer nuestras necesidades Es una crisis que se debe a que nuestra gestión de recursos hídricos es tan deficiente que miles de millones de personas (y el medio ambiente) sufren muchísimo (Consejo Mundial del Agua [World Water Council]: 2000). Para el año 2025, más de 3 mil millones de personas sufrirán a causa de la escasez de agua. Pero esto no se debe a que al mundo le falte agua1. La crisis mundial del agua es una crisis de gobernabilidad (Solanes, M.; Peña, H.: 2003; GWP: 2003). En la actualidad, los profesionales del agua gestionan la mayor parte del agua, con frecuencia, por sectores, sin coordinar su planificación y sus operaciones, 1

Es verdad que el agua es escasa en algunas regiones del mundo y que algunas regiones más enfrentarán el mismo problema debido al cambio climático.

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1 sin colaboración estrecha con la comunidad medioambiental y dentro de límites administrativos que generalmente hacen caso omiso de las divisiones de la superficie natural y las cuencas freáticas. Lo peor de todo es que las personas más interesadas (los hombres y mujeres de la comunidad, cuyas vidas y sustento dependen de una gestión efectiva del agua) no participan en la toma de decisiones. Los gobiernos deben establecer los mecanismos institucionales para que esto suceda, entre ellos, legislación nacional que requiera que las actividades de planificación y gestión de recursos hídricos y la tierra cuenten con la participación de las mujeres y otros interesados que representen los intereses económicos, ambientales y sociales de la comunidad, y la divulgación completa de la información (Consejo Mundial del Agua: 2000). Durante las últimas décadas, expertos de todo el mundo han estudiado y compartido conocimientos para lograr un acuerdo sobre la forma indicada de gestionar los recursos hídricos. Este proceso propició la creación de la “gestión integrada de recursos hídricos” (GIRH). La GIRH puede considerarse la interpretación de la gestión de recursos hídricos con un enfoque holístico. Según GWP, “la GIRH es un proceso que fomenta el desarrollo y la gestión coordinados del agua, la tierra y los recursos relacionados, con el objetivo de maximizar el bienestar económico y social resultante de forma equitativa, sin perjudicar la sustentabilidad de los ecosistemas vitales” (GWP: 2000). La implementación de la GIRH ha tenido como resultado cambios importantes en la gestión de los recursos hídricos a nivel local e internacional. Una reforma completa de los principios de gestión de recursos hídricos (de un sistema sectorial enfocado en la infraestructura y la inversión a un enfoque multidisciplinario, multisectorial e integrado) tiene en cuenta los diferentes usos de los recursos hídricos y se concentra en las interrelaciones entre los distintos sectores de uso del agua.

1.2

Principios de la GIRH

Existen cuatro principios, denominados "principios de Dublín", que se consideran los principios fundamentales2:

1.

El agua dulce es un recurso limitado y vulnerable, esencial para la vida, el desarrollo y el medio ambiente. Dado que el agua es el sostén de la vida, la gestión eficiente de los recursos hídricos exige un enfoque holístico, que vincule el desarrollo social y económico con la protección de los ecosistemas naturales. Una gestión eficiente vincula los usos de la tierra y el agua a lo largo de toda la extensión de un área de captación o un acuífero freático. La noción de que el agua dulce es un recurso limitado surge a partir del hecho de que un ciclo hidrológico en promedio rinde una cantidad fija de agua por período. La acción humana aún no puede alterar significativamente la cantidad total, a pesar de que la cantidad disponible para uso de los humanos o el ecosistema puede ser (y frecuentemente

2

Surgieron de la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sustentable, en el marco de la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, celebrada en Dublín, Irlanda, entre el 26 y el 31 de enero de 1992.

2

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1 es) reducida por la contaminación provocada por el hombre. El recurso de agua dulce es un recurso natural que necesita conservarse para garantizar la continuación de los servicios deseados que suministra. Este principio reconoce que el agua es necesaria para diferentes propósitos, funciones y servicios; la gestión, por lo tanto, tiene que ser holística (integrada) e implica la consideración de las exigencias y las amenazas al recurso.

2.

El desarrollo y la gestión de los recursos hídricos deberían basarse en un enfoque participativo, que involucre a los usuarios, a los planificadores y a los políticos en todos los niveles. La participación real sólo tiene lugar cuando los grupos de interés forman parte del proceso de toma de decisiones. Un enfoque participativo es el único medio para lograr consenso y acuerdo común a largo plazo. No obstante, para que esto ocurra, los grupos de interés y los funcionarios de las agencias de gestión de recursos hídricos deben reconocer que la sustentabilidad del recurso es un problema común y que todas las partes deberán sacrificar parte de sus deseos para el bien de todos. La participación consiste en ser responsable, reconocer el efecto de las medidas sectoriales en otros usuarios del agua y ecosistemas acuáticos, y aceptar la necesidad de cambio para mejorar el rendimiento del uso del agua y permitir el desarrollo sostenible del recurso. La participación no siempre logra el consenso; también se deben poner en práctica procesos de arbitraje u otros mecanismos para la resolución de conflictos. Los gobiernos nacionales, regionales y locales tienen la responsabilidad de posibilitar la participación. Esto implica la creación de mecanismos de consulta para grupos de interés en todas las escalas espaciales, como por ejemplo, a nivel nacional, de la cuenca o el acuífero, de la captación y de la comunidad. Debe reconocerse también que la simple creación de oportunidades de participación no beneficiará a los grupos que actualmente se encuentran en desventaja, a menos que se aumente su capacidad de participación (GWP: 2000).

3.

Las mujeres tienen un papel central en la provisión, la gestión y el cuidado de los recursos hídricos. El rol fundamental de las mujeres como proveedoras y usuarias de agua y custodias del entorno comunitario rara vez se ha reflejado en acuerdos institucionales para el desarrollo y la gestión de los recursos hídricos. La aceptación e implementación de este principio requiere políticas positivas para satisfacer las necesidades específicas de las mujeres, y para proporcionarles la facultad de participar en todos los niveles de los programas de recursos hídricos, incluida la toma de decisiones y la implementación, de formas que ellas mismas definan. Es ampliamente reconocido el hecho de que las mujeres desempeñan un papel clave en la recolección y protección de agua para uso doméstico y, en muchos casos, para el uso agrícola, pero que tienen un rol de

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1 influencia mucho menor que los hombres en la gestión, el análisis de problemas y los procesos de la toma de decisiones. El hecho de que las circunstancias sociales y culturales varían entre las distintas sociedades sugiere que existe una necesidad de explorar distintos mecanismos para incrementar el acceso de las mujeres a la toma de decisiones, y de ampliar el espectro de actividades mediante las cuales las mujeres pueden participar en la GIRH. La GIRH requiere de la conciencia de género. Para desarrollar la participación completa y efectiva de las mujeres en todos los niveles de la toma de decisiones es preciso prestar atención al modo en que las diferentes sociedades asignan determinados roles sociales, económicos y culturales a los hombres y a las mujeres. Existe una sinergia importante entre la equidad de género y la gestión sostenible de los recursos hídricos. Involucrar a los hombres y a las mujeres en roles de influencia en todos los niveles de la gestión de los recursos hídricos puede acelerar el logro de sustentabilidad; y la gestión integrada y sustentable del agua contribuye significativamente a la equidad de género al mejorar el acceso de mujeres y hombres al agua y a los servicios relacionados con el agua para satisfacer sus necesidades básicas

4.

El agua tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debería reconocerse como un bien económico. El hecho de no reconocer en el pasado el valor económico del agua ha tenido como consecuencia usos innecesarios y perjudiciales para el medio ambiente. La gestión de los recursos hídricos como bien económico es un modo importante de lograr el uso eficiente y equitativo, y de fomentar la conservación y protección de los recursos hídricos. El tratamiento del agua como un bien económico es un medio importante para la toma de decisiones en la asignación de los recursos hídricos entre los diferentes sectores de uso del agua y entre los diferentes usos dentro de un sector. Esto es particularmente importante cuando la extensión del suministro ya no es una opción viable. En la GIRH, la valoración económica de los usos alternativos del agua les proporciona a los encargados de la toma de decisiones una orientación importante con respecto a las prioridades de inversión, pero no debe ser la única consideración. Los objetivos sociales también son importantes. En un entorno con escasez de agua, por ejemplo, ¿sería correcto que el desarrollo del próximo recurso hídrico se asignara a una Pregunta de experiencia práctica planta de fabricación de acero porque el ¿Se reconoce formalmente fabricante puede pagar más por el agua que en su país al agua como un los miles de pobres que no tienen acceso a derecho humano? ¿Cómo agua potable? Todos los objetivos (sociales, se relaciona el acceso al económicos y medioambientales) tienen un agua con otros derechos humanos reconocidos? papel importante en la toma de decisiones de la GIRH.

1.3

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GIRH: Un proceso de gestión para la gobernabilidad del agua

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1 Es importante comprender que estos principios no son estáticos, sino que existe una necesidad evidente de actualizarlos y hacerlos más específicos en base a la experiencia ganada con su implementación práctica. Un factor aún más importante es la necesidad de explorar estos principios y comprender su significado y los objetivos que nos plantean. 3

Cuadro 1.1 Comprensión de la gobernabilidad del agua3 El concepto de gobernabilidad aplicado al agua hace referencia a la capacidad de un país de organizar coherentemente el desarrollo sustentable de los recursos hídricos. Esta definición abarca tanto la capacidad de diseñar políticas públicas socialmente aceptables que fomenten el desarrollo sustentable de recursos hídricos como su implementación de forma eficiente a través de las instituciones correspondientes. La gobernabilidad, como término general, existe en todas las sociedades. En algunos casos, existe una muy buena gobernabilidad. En otros, lo más habitual es que existan “crisis de gobernabilidad”. La gobernabilidad implica la capacidad de generar e implementar políticas y leyes adecuadas. Estas capacidades son el resultado de establecer consenso, diseñar sistemas de gestión coherentes (regímenes basados en instituciones, leyes y factores, conocimientos y prácticas culturales), así como de una administración adecuada de los sistemas (en base a la participación y la aceptación social) y la generación de capacidades (Solanes, M.; Peña, H.: 2003).

La GIRH no es un plano ni un sistema complejo de gestión de recursos hídricos, sino que es un proceso de gestión. La implementación de la GIRH representa un cambio del desarrollo del agua a su gobernabilidad, e implica el reconocimiento del hecho de que hay muchos intereses en conflicto en relación con el uso y la asignación del agua (Gupta, J.; Leendertse, K.: 2005).

En este contexto, "gestión" se utiliza en su acepción más amplia. Enfatiza que no sólo debemos centrarnos en el desarrollo de los recursos hídricos sino que debemos administrar de forma consciente el desarrollo hídrico de manera que garantice el uso sustentable para las generaciones futuras.

1.4

¿Por qué la legislación del agua es un factor clave del proceso de GIRH?

Un análisis de los sistemas hídricos en todo el mundo revela que en casi todos los sistemas legales, las leyes relacionadas con el agua han asignado los derechos, las responsabilidades y las facultades relacionadas con el agua o el uso de ésta. Los sistemas legales son una forma de proteger las necesidades humanas y, con frecuencia, al medio ambiente, y de hacer cumplir los derechos y responsabilidades asignados a los grupos sociales (Gupta, J.; Leendertse, K.: 2005). A medida que el nuevo paradigma social adopta la GIRH, se espera que las disposiciones legales tengan un papel fundamental en la implementación formal de los nuevos principios. Es evidente que este cambio de políticas tiene consecuencias para las disposiciones institucionales en relación con los nuevos desafíos de gestión y requiere una adaptación de la legislación relacionada con el agua para garantizar el cumplimiento de los principios del nuevo paradigma de gestión. La legislación relacionada con el agua debe (Cap-Net 2006):

3

En el capítulo siete se proporciona un enfoque detallado de la gobernabilidad del agua.

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1    



aclarar los derechos y las responsabilidades de los usuarios y los proveedores del agua; aclarar los roles del estado con respecto a otros grupos de interés; Pregunta de experiencia formalizar la transferencia de las práctica asignaciones del agua; ¿En su país existe una ley proporcionar el estado legal a las única relacionada con el instituciones de gestión de los recursos agua, o las cuestiones hídricos del gobierno y de los grupos de legales relacionadas con el usuarios del agua; y agua están distribuidas por diversas leyes sectoriales? garantizar el uso sustentable de los recursos.

Se ha vuelto esencial un marco legal, dado que la interacción de la GIRH ocasiona cambios en los derechos al (uso del) agua, el rol de los grupos interesados, la relación con el medio ambiente, el enfoque de las cuencas, entre otros. Por otra parte, con frecuencia son necesarios cambios legales para permitir una implementación adecuada de la GIRH

1.5

Más detalles sobre la legislación del agua



La legislación es parte de un marco de acción. La legislación proporciona la base de intervención y acción, y establece Cuadro 1.2 ¿Agua en muchas leyes... o una ley el contexto y el sobre el agua? En una cantidad considerable de países se han marco de acción establecido leyes específicas relacionadas con el agua, por parte de todas pero algunos países todavía carecen de leyes definidas las instituciones relacionadas con los recursos hídricos. Si bien pueden (entre ellas, las encontrarse referencias a los recursos hídricos en la entidades no legislación nacional, con frecuencia éstas se encuentran dispersas en una multitud de leyes con orientación gubernamentales); sectorial y pueden resultar contradictorias o por lo tanto, es un incoherentes entre sí en relación con algunos aspectos elemento del uso de los recursos hídricos. importante dentro Fuente: GWP, 2000. del ambiente propicio.



Legislación, regulaciones y ordenanzas. La enmienda o el desarrollo de legislación relacionada con el agua con frecuencia es difícil de coordinar y, por lo tanto, la legislación debe mantenerse a un nivel suficientemente general, estableciendo los derechos y obligaciones de todos los grupos interesados en la gestión de recursos hídricos, las facultades y funciones de las entidades reguladoras y las penalizaciones por infracciones a la ley. No obstante, la legislación del agua debe lograr un equilibrio adecuado entre un nivel general y uno que permita la aplicación correcta y evite los conflictos de interpretación. Deben incorporarse pautas y disposiciones detalladas para el cumplimiento y la implementación en las partes más dinámicas del sistema legislativo, por ejemplo, el marco de regulaciones y ordenanzas que pueden enmendarse en un proceso continuo a medida que cambien las circunstancias.

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1 

Aplicación de las leyes relacionadas con el agua y el espacio para interpretaciones. Las leyes relacionadas con el agua, y las leyes en general, no son un marco estático, sino dinámico. Después de la creación de una ley, deben aplicarla las autoridades y otros grupos. Dado que estos pueden tener interpretaciones e intereses distintos, el poder judicial siempre está presente en el proceso.

Para pensar ¿Cómo lidiará la legislación relacionada con el agua con diversos usos del agua competitivos? Considérelo en términos de su aplicación, el sistema legal y la GIRH. ¿Puede consultar distintas leyes relacionadas con el agua y analizarlas de esta forma? Reflexione sobre esta pregunta ahora, al comienzo del manual. Luego vuelva a analizarla después de haber leído todo el material. ¿El análisis tiene más substancia?

1.6

Qué contiene generalmente la ley relacionada con el agua

La legislación hídrica convierte a la política en derechos y debe (GWP: 2000; GWP: 2005) 

proporcionar el estado legal a las instituciones de gestión de los recursos hídricos del gobierno y de los grupos de usuarios del agua;  aclarar los derechos y las responsabilidades de los usuarios y los proveedores del agua, y el rol del estado en relación con otros grupos de interés;  basarse en una política nacional establecida de recursos hídricos que englobe las divisiones sectoriales y los distintos grupos de interés, reconozca la condición del agua como un recurso y haga énfasis en la prioridad social de necesidades humanas básicas y protección del ecosistema;  garantizar los derechos al (uso del ) agua a fin de permitir la inversión y participación de individuos y de la comunidad en la gestión de recursos hídricos (formalizar la transferencia de asignaciones de agua);  regular el acceso monopólico al agua y a los servicios relacionados, y evitar los perjuicios a terceros;  presentar un enfoque equilibrado entre el desarrollo de recursos con fines económicos y la protección de la calidad del agua, los ecosistemas y otros beneficios de bienestar público;  garantizar que las decisiones de desarrollo de agua se basen en análisis económicos, medioambientales y sociales adecuados;  garantizar la posibilidad de utilizar herramientas modernas de participación y económicas en el lugar, el momento y el alcance correspondiente. En otras palabras, las leyes relacionadas con el agua proporcionan las reglas para la implementación de las políticas, estableciendo así las reglas de conservación, protección, prioridades y gestión de conflictos. Entre otros factores, las leyes relacionadas con el agua cubren la propiedad del agua, el permiso para utilizarla, la transferibilidad de estos permisos y los derechos consuetudinarios.

1.7

Implementación de la GIRH

Hemos aprendido que la GIRH es una herramienta versátil para abordar los desafíos relacionados con el agua y la optimización de su contribución a un

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7

1 desarrollo sustentable. No es un objetivo en sí misma. La GIRH consiste en fortalecer los marcos de gobernabilidad del agua para fomentar la toma de decisiones adecuadas en respuesta a necesidades y situaciones cambiantes. A fin de trasladar las propuestas de nuevas Cuadro 1.3 ¿Reforma de leyes? Sugerencias a tener políticas a la práctica, es en cuenta: probable que sea Al comenzar el proceso de cambio, se deben tener en necesaria una reforma de cuenta los siguientes factores: las leyes e instituciones  ¿Qué cambios deben producirse para lograr los nacionales. Unir algunos objetivos acordados? de los principios de la  ¿Dónde es posible implementar cambios, dada la situación social, política y económica actual? GIRH a una política sobre  ¿Cuál es la secuencia lógica del cambio? el agua y alcanzar el  ¿Qué cambios se deben implementar primero para respaldo político puede que los demás sean posibles? constituir un desafío, ya que deben tomarse decisiones difíciles (por ejemplo, la reasignación de los derechos sobre el agua). Por este motivo, no es una sorpresa que las reformas legales e institucionales importantes no se hayan llevado a cabo hasta después del surgimiento de problemas serios en relación a la gestión de recursos hídricos (Gupta, J.: Leendertse, K.: 2005).

1.8

Lectura sugerida

Global Water Partnership, GWP. 1999. Informe de la TAC n.º 43, The Dublin Principles for Water as Reflected in a Comparative Assessment of Institutional and Legal Arrangements for Integrated Water Resources Management. GWP, Estocolmo, Suecia. Global Water Partnership, GWP. 2000. Informe de la TAC n.º 4, Integrated Water Resources Management. GWP, Estocolmo, Suecia. Global Water Partnership, GWP. 2003. Informe de la TAC n.º 7, Effective Water Governance. GWP, Estocolmo, Suecia. Global Water Partnership, GWP. 2005. Catalyzing Change: A handbook for developing integrated water resources management (IWRM) and water efficiency strategies. Global Water Partnership, Technical Advisory Committee (TAC). Estocolmo, Suecia. The World Conservation Union, IUCN. 2004. Política medioambiental e informe legislativo de la IUCN n.º 51. Water as a Human Right? Publicaciones de la IUCN, Reino Unido.

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Capítulo 2 Conceptos del marco legal de la GIRH

2

Propósito El propósito de este capítulo es aclarar los conceptos y principios básicos del marco legal de la GIRH.

Objetivos de aprendizaje Después de trabajar con este capítulo, los participantes podrán:  

2.1

describir las características de gestión principales del paradigma de la GIRH; y reconocer cómo las leyes relacionadas con el agua y los marcos legales deben incorporarlas para facilitar la implementación de la GIRH.

Introducción

Es esencial comprender correctamente una gran cantidad de conceptos y principios de la GIRH a fin de establecer una base firme para que los marcos legales y sus leyes relacionadas con el agua faciliten cambios en la forma de gestión de los recursos hídricos. Como ya vimos en el primer capítulo, la GIRH no es un plano ni una receta. Es el proceso de implementación de un paradigma de gestión de recursos hídricos. Este paradigma se basa en el acuerdo general de que algunos conceptos y principios son una condición necesaria para cambiar la forma de gestión de los recursos hídricos. Este capítulo describe algunos de estos conceptos y principios básicos, como por ejemplo: la gestión holística, la sustentabilidad, la equidad, el equilibrio entre los géneros, el valor económico del agua y la gobernabilidad. Al final de este capítulo encontrará una lista de preguntas prácticas, que los participantes deberán estar en condiciones de responder después de completar los capítulos uno y dos.

2.2

Gestión holística

Generalmente, los enfoques de gestión tradicionales han sido guiados por la perspectiva de los distintos sectores. En varios países, la gestión de recursos hídricos ha sido impulsada por distintas organizaciones. Esta gestión fragmentada tuvo como resultado diversas políticas y regulaciones relacionadas con el agua que no reconocen la naturaleza de su ciclo y la relación entre los distintos usos. El proceso de la GIRH se basa en un enfoque holístico. Es importante considerar los distintos usos del agua y concentrarse en las interrelaciones entre los distintos sectores de uso. Este enfoque reconoce que existen muchos intereses en conflicto en el uso y la asignación del agua (Gupta, J.; Leendertse, K.: 2005) y permite crear estrategias coherentes para un uso sustentable. El enfoque de la GIRH intenta considerar las necesidades humanas, industriales, agrícolas y medioambientales a la vez, logrando un equilibrio. En este contexto, las leyes son una herramienta esencial para regular estas necesidades e interrelaciones en conflicto entre los usuarios.

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9

2

Las leyes del agua en el marco de la GIRH deben considerar diversas perspectivas que deben regularse a nivel nacional, regional y local. Es necesario considerar cuestiones relacionadas con las capacidades, la cooperación y la distribución de tareas entre las distintas autoridades de una cuenca hidrográfica a fin de mejorar la cooperación y el uso compartido de la información. Con un enfoque holístico, los presupuestos se distribuyen mejor, y los esfuerzos y beneficios se comparten. No obstante, es necesario reconocer posibles conflictos entre los grupos de interés. Las leyes deben anticipar esto, creando instrumentos específicos para la conciliación, la negociación y la participación. Las decisiones deben tomarse de acuerdo a la autoridad legalmente establecida de la cuenca hidrográfica y los planes deben determinarse tomando en cuenta los marcos legales existentes (CEPAL, 1995).

2.3

Sustentabilidad

El objetivo general de la GIRH es la sustentabilidad, que debe acompañarse con equidad social y eficiencia económica (CapNet, PDNU, GWP: 2005). La sustentabilidad es un concepto transversal, que se da por sentado pero, por lo general, no se considera con la atención necesaria.

Cuadro 2.1. Gestión holística según la “Agenda 21” La Agenda 21 es un plan de acción integral que debe implementarse a nivel global, nacional y local por parte de las organizaciones del Sistema de las Naciones Unidas, los gobiernos y los grupos importantes de todas las áreas en las cuales los seres humanos afecten el medio ambiente. Conclusiones de la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (UNCED) celebrada en Río de Janeiro, Brasil. Por una votación de 3 a 14 en junio de 1992, 178 gobiernos adoptaron la Agenda 21. En el capítulo 18 se destaca la importancia de lograr una gestión holística de los recursos hídricos: “La gestión holística del agua dulce como un recurso limitado y vulnerable, y la integración de los planes y programas sectoriales relacionados con el agua dentro del marco de las políticas económicas y sociales nacionales tienen una importancia fundamental para la acción en la década de 1990 en adelante. No obstante, la fragmentación de responsabilidades sobre el desarrollo de los recursos hídricos entre las agencias sectoriales ha demostrado ser un impedimento aun mayor de lo que se pensaba para el fomento de una gestión integrada del agua. Es necesario contar con mecanismos efectivos de implementación y coordinación.”

La Comisión Brundtland, antes denominada Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo (WCED, World Commission on Environment and Development) llamó la Fuente: Agenda 21, capítulo 18, párrafo 18.6. atención de las Naciones Unidas al concepto de desarrollo sustentable en 1983 y lo definió como “desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades”. El campo del desarrollo sustentable puede dividirse conceptualmente en tres partes constituyentes: sustentabilidad medioambiental, sustentabilidad económica y sustentabilidad sociopolítica.

Desde entonces, se ha incorporado el concepto a numerosos documentos internacionales. Entre otros, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) proclama en distintos principios la necesidad de lograr un desarrollo sustentable como objetivo principal. En el caso del proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia reconoce la sustentabilidad y la protección del medio ambiente. El concepto se aprobó en la Declaración de Principios de Derecho Internacional relacionados con el

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Desarrollo Sustentable de la Asociación de Derecho Internacional, establecida en Nueva Delhi en 2002, y en la Declaración de Desarrollo Sustentable de Johannesburgo, también en 2002. Como ya hemos aprendido, la sustentabilidad y el desarrollo sustentable están presentes en las definiciones y principios más importantes de la GIRH. Para la implementación de la GIRH y el marco legal que la fomenta, es importante considerar el significado del concepto de "sustentabilidad" para el contexto específico y qué acciones (medidas, regulaciones, controles, instrumentos de gestión) deben formalizarse. Como parte de un enfoque de la GIRH, también es necesario identificar, evaluar e incorporar metas y desafíos específicos para el desarrollo sustentable.

Para pensar Muchas constituciones nacionales de todo el mundo incluyen la sustentabilidad como objetivo central. La pregunta es: ¿cómo lograrlo? ¿La GIRH es un proceso impulsor de la sustentabilidad? ¿Cuál es la situación en su país, y qué papel tendrá la legislación relacionada con el agua en la GIRH y el desarrollo sustentable?

2.4

Equidad

Cuando existe equidad, existe la certeza de que los grupos vulnerables de la sociedad no están excluidos del acceso a los bienes y servicios básicos. En nuestro caso, la equidad hace referencia al acceso a agua segura y saneamiento, pero también a un medio ambiente saludable. Desde la perspectiva de la gestión, también comprende la posibilidad de tener representación, ser tenido en cuenta y participar en las prácticas de gestión de agua. Al igual que la sustentabilidad, el concepto de equidad es complejo y abarcativo. Queda la pregunta de cómo ponerlo en práctica. ¿Cuáles son las necesidades a nivel de la implementación? ¿Qué se espera de la ley y el marco legal? Como expresa claramente la Unión de Conservación Mundial, sin derechos equitativos al acceso y al control de los recursos hídricos y terrestres, la inequidad y el conflicto continuarán (IUCN, 2000). La equidad requiere la participación en todos los niveles de todas las personas. Los grupos de interés deben participar de todo el proceso de la toma de decisiones, para garantizar que sus necesidades, inquietudes, problemas y conocimientos se vean reflejados en el proceso de GIRH. El conocimiento necesario para aplicar la GIRH no se limita a los datos científicos y a los informes técnicos: el conocimiento popular y tradicional es importante para garantizar la participación en la GIRH (Burton, J.: 2003). La condición de quienes se encuentran en cualquier tipo de situación de inequidad debe reconocerse por ley, a fin de proporcionarles herramientas para participar y recibir tratamiento especial en el proceso de GIRH. El papel de las mujeres es especialmente importante para lograr la equidad. La equidad de género en relación con el uso y la gestión de los recursos hídricos es crucial para la resolución de posibles conflictos relacionados con el agua, la mejora de

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2

la seguridad social y la optimización de las estrategias de conservación del agua, control de la contaminación y la gestión de demandas (IUCN, 2000).

2

2.5

Equilibrio de género

El concepto de género hace referencia a los diferentes roles, derechos y responsabilidades de los hombres y las mujeres, y las relaciones entre ellos (GWA, 2006). El enfoque de género tiene como objetivo involucrar a hombres y mujeres en cualquier acción planificada, en todas las áreas y niveles, a fin de lograr la equidad (ECOSOC, 1997). Se reconoce ampliamente que la exclusión de mujeres del diseño, la planificación y la toma de decisiones sobre el suministro de agua y los proyectos de saneamiento en países subdesarrollados es un obstáculo importante para la mejora de su bienestar (Aureli, A.; Brelet, C.: 2004). El proceso de GIRH, según los principios de la declaración de Dublín, necesita políticas que aborden la situación de las mujeres de forma significativa y leyes que les permitan participar en todos los niveles de los programas de recursos hídricos, incluidas la toma de decisiones y la implementación. La ley es una herramienta necesaria para cerrar brechas entre hombres y mujeres en relación con las condiciones de acceso al agua, las oportunidades de participación y otro tipo de inequidades de género. Por ejemplo, una ley puede garantizar la participación de cierto porcentaje de mujeres en puestos de toma de decisiones en distintas etapas de la GIRH (planificación, desarrollo, supervisión). Este tipo de discriminación positiva puede garantizar la representación de las mujeres en la gestión de recursos hídricos. Un buen ejemplo es el de Colombia. El país ha regulado la participación adecuada y eficiente de las mujeres en los niveles de toma de decisiones, y su participación ha pasado de un 11,5% a principios de la década de 1990 a un 34% en la actualidad.

2.6

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Valor económico del agua

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Cuadro 2.2. Incorporación de las cuestiones de género La incorporación de las cuestiones de género es el proceso de evaluación de las consecuencias para hombres y mujeres de cualquier medida planificada, incluidas la legislación, las políticas y los programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para instituir las inquietudes y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, como una dimensión integral del diseño, la implementación, la supervisión y la evaluación de políticas y programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se vean beneficiados con igualdad, y que no se perpetúen las inequidades. (GWA: 2006).

Cuadro 2.3. Elementos de la gobernabilidad Allan y Rieu-Clarke (2008) identificaron los 12 elementos más importantes de la gobernabilidad, según la definen el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PDNU), el Banco Mundial y el Banco de Desarrollo Asiático:  Gestión del sector público  Responsabilidad  Marco legal para el desarrollo  Leyes  Previsibilidad  Transparencia e información  Participación  Respuesta  Orientación al consenso  Equidad  Efectividad y eficacia  Visión estratégica

Una vez que se logra una decisión pública sobre la forma de analizar el valor económico del agua, y todas sus consecuencias, será necesario que los encargados de la toma de decisiones la implementen mediante la legislación 4. En consecuencia, será necesario evaluar si el sistema legal existente lo permite. En los casos donde el sistema legal no proporcione instrumentos específicos necesarios para implementar la GIRH, será necesario introducir enmiendas a la legislación existente. El marco legal proporcionará el diseño y la coordinación institucional, creará las condiciones necesarias para poner en práctica el sistema acordado y proyectará todos los instrumentos necesarios.

2.7

Gobernabilidad

Actualmente, el consenso internacional es que los esfuerzos frustrados de proporcionar agua y saneamiento a todas las poblaciones se deben a un problema de gobernabilidad (Solanes, M.; Jouravlev, A.: 2006; World Water Assessment Programme: 2006). Por este motivo, las políticas públicas deben considerar los mecanismos, procesos e instituciones mediante los cuales los ciudadanos y los grupos articulan sus intereses, ponen en práctica sus derechos legales, cumplen con sus obligaciones y resuelven sus diferencias. En el capítulo 7 se presenta un informe completo sobre la importancia de la gobernabilidad del agua. De acuerdo al PDNU, la gobernabilidad del agua hace referencia a la amplia gama de sistemas políticos, sociales, Pregunta de experiencia práctica medioambientales, Después de completar los capítulos 1 y 2, probablemente sea capaz de avaluar la situación de su país en relación económicos y con la implementación de la GIRH y de comprender mejor administrativos que los desafíos de contar con un marco legal adecuado. se implementan para Algunas preguntas a las que convendría responder son: regular el desarrollo y  ¿Cuáles son los sectores principales que participan de la explotación de recursos hídricos en su país, y la gestión de recursos cuáles son las interacciones entre estos sectores? hídricos, y la  ¿Existe una urgencia de gestionar los recursos prestación de hídricos de forma integrada? ¿Cuál es la mejor forma servicios hídricos en de hacerlo? ¿Cuáles serán los beneficios para los diferentes sectores? distintos niveles de la  ¿Cómo se ven afectados de distinta forma los sociedad (PDNU, hombres y las mujeres por los cambios en la gestión 2005). de recursos hídricos?

Global Water Partnership ha definido los elementos de una gobernabilidad efectiva del agua, y el 2do Informe de Desarrollo Hídrico de las Naciones Unidas sugiere los criterios para una gobernabilidad efectiva del agua: participación, transparencia, 4

 Teniendo en cuenta las estructuras gubernamentales

 



de su país, ¿qué reformas institucionales y legales se necesitan para implementar la GIRH, y cuáles son los requisitos para que sea efectiva? ¿Hasta qué punto están presentes los conceptos y principios de este capítulo en el marco legal (relacionado con el agua) de su país? ¿Cuál es la actitud general relacionada con la gestión integrada de los recursos hídricos en su país, y qué barreras sectoriales deben superarse antes de poder implementar la GIRH? ¿Cuál es el mejor equilibrio en relación con la participación de los grupos interesados? ¿Podría el hecho de tener demasiada participación acarrear el riesgo de que el proceso de toma de decisiones se volviera poco eficiente? ¿Puede nombrar algunos mecanismos de representación?

Consulte el estudio de caso que se presenta en el Capítulo 3: “La ley sobre el agua de 1997 en Brasil”.

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2

equidad, efectividad y eficiencia, leyes, responsabilidad, coherencia, respuesta, integración y consideraciones éticas (Allan, A.; Rieu-Clarke, A.: 2008).

2

El marco legal de la GIRH debe abordar todos los elementos asociados con la gobernabilidad del agua para evitar fracasos en el futuro. Por ende, es necesario crear una legislación para proporcionar mecanismos de participación para que la comunidad participe en los procedimientos que tienen un impacto directo en sus vidas y actividades cotidianas. Las autoridades, las organizaciones y los individuos (del sector público o privado) responsables de la gestión del recurso deben tener un mandato preciso en la ley, mediante el cual puedan ser obligados a asumir responsabilidad por un desempeño inadecuado. Esto es lo que denominamos responsabilidad. En algunos casos, ciertas acciones pueden considerarse violación de deberes o corrupción. Si el marco legal no trata y desalienta adecuadamente la corrupción, se perderán muchos recursos valiosos y escasos. Los grupos de interés no sólo deben tener la facultad de participar en las decisiones que los afecten directamente, sino que también deben estar bien informados. En otras palabras, la GIRH requiere transparencia para evaluar su gobernabilidad. La disponibilidad de la información debe estar protegida por la legislación en forma de una ley de transparencia o un instrumento legal equivalente. No obstante, los grupos de interés que se benefician de la participación y la transparencia no tienen poder alguno si no cuentan con la capacidad de cuestionar decisiones que pueden haberse tomado contra la ley. En este caso, los recursos legales deben ser un instrumento preciso para cuestionar la decisión en tiempo y forma, a un costo que no lo haga prohibitivo. Por lo tanto, si los recursos legales presentes en la legislación general de un país no cumplen con estos criterios básicos, la legislación de la GIRH debe proporcionar otros recursos, para facilitar el acceso a la justicia. La legislación es parte de un marco de acción. Proporciona la base de la intervención y la acción gubernamental, y establece el contexto y el marco de acción de las entidades no gubernamentales (GWP: 2000).

2.8

Lectura sugerida

Learning Together to Manage Together. Improving Participation in Water Management. 2005. HarmoniCop Team. Harmonising Collaborative Planning. European Commission. UN-Water y Global Water Partnership (GWP). 2007. Road mapping for Advancing Integrated Water Resources Management. UN-Water, GWP, Estocolmo, Suecia. Consejo Social y Económico de las Naciones Unidas. 2002. The Right to Water (Artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Naciones Unidas, Ginebra. Estocolmo International Water Institute (SIWI). Water and Development in the Developing Countries. SIWI, Estocolmo, Suecia.

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Capítulo 3 Legislación nacional sobre el agua Propósito El propósito de este capítulo es presentar los componentes de un marco legal e institucional nacional efectivo, y los temas relacionados con la implementación de la GIRH en los casos que requieran reformas.

Objetivos de aprendizaje

3

Después de trabajar con este capítulo, los participantes podrán: 

comprender los principios de la legislación relacionada con el agua en apoyo de los principios de la GIRH; comprender las reformas necesarias para una implementación exitosa de la legislación nacional relacionada con el agua en el marco de la GIRH.



3.1

Introducción

El uso del agua enfrenta cambios drásticos a medida que el foco de la gestión pasa de ser un enfoque sectorial a los principios de una gestión integrada e intersectorial. Esto tiene consecuencias de gran alcance en la forma de organización de los sectores y en los marcos de implementación de gestión. La GIRH no podrá implementarse si no se adapta el marco legal y no se realizan las modificaciones institucionales necesarias.

Cuadro 3.1 Temas que ayudan a crear un marco de GIRH más sólido  Creación de un marco institucional, incluidos los roles y las responsabilidades legales de las instituciones y sus interrelaciones.  Mecanismos para fomentar la participación de los grupos de interés en la gestión de recursos hídricos.  Mecanismos de resolución de conflictos.  Servicios hídricos, y derechos y responsabilidades relacionados (derecho al agua, estándares de servicio, entre otros).  Tarifas y sistemas de precios en relación con el agua, incluidos los principios de justicia, asequibilidad y protección de los más pobres.  Mecanismos claros para minimizar los conflictos y el riesgo de malestar social en los mercados hídricos. Fuente: Adaptado de García Pachón (2005)

Cuadro 3.2 ¿Qué es el derecho relacionado con el agua? ¿Qué es la legislación relacionada con el agua? “El derecho relacionado con el agua está compuesto por todas las disposiciones que de una forma u otra rigen los diversos aspectos de la gestión de recursos hídricos, por ejemplo, la conservación, el uso y la gestión de recursos hídricos, el control de los efectos perjudiciales del agua, la contaminación del agua, etc.”. El derecho relacionado con el agua puede originarse en la legislación constitucional, administrativa, civil, penal, agrícola, minera o relacionada con los recursos naturales/el medio ambiente/la salud pública de un país, además de los precedentes judiciales y las opiniones académicas. Hasta hace poco tiempo, no existía una legislación bien definida establecida por un ente legislativo (parlamento) denominada “legislación sobre el agua”. A lo largo del tiempo, se han establecido diferentes legislaciones relacionadas con el agua, para abordar los distintos fines relacionados con ésta. El desafío de los responsables de crear las políticas es encontrar una forma de integrar las diferentes legislaciones relacionadas con el agua y desarrollar una política hídrica coherente que tenga como resultado una legislación nacional efectiva relacionada con el agua. En las últimas décadas, la GIRH se ha convertido en una característica clave de todas las legislaciones nuevas relacionadas con el agua. Fuente: Adaptado de Caponera (1992)

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Este capítulo analiza las posibilidades y los problemas relacionados con el traslado de las políticas hídricas a la legislación. En la Sección 4 se presenta un amplio análisis sobre los componentes de la legislación nacional sobre el agua, además de sus problemas fundamentales. Podemos aprender mucho de las experiencias de otros lugares y mediante casos comparativos. Las secciones 3 y 5 proporcionan ejemplos de reformas legislativas relacionadas con el agua en Brasil y Sudáfrica. En la Sección 6, se proporcionan algunas recomendaciones y conclusiones para facilitar el proceso de creación de una legislación nacional.

3

3.2

Políticas relacionadas con el agua y su traslado a la legislación

En primer lugar, debe existir una política nacional relacionada con el agua, con objetivos claros de gobernabilidad relacionados con la GIRH. Naturalmente, la legislación relacionada con el agua presentará diferencias en base a la importancia que se asigne al agua como derecho humano (derecho al agua), a las políticas relacionadas con la privatización o concesión del agua, y también al agua pública o privada.

Para pensar Legislación relacionada con el agua y el cambio climático: un problema que se avecina. Una buena legislación relacionada con el agua incorpora conocimiento científico sobre la naturaleza, y se adapta a la experiencia. Ni la ciencia ni la legislación relacionada con el agua pueden ofrecer certezas en la era del cambio climático. Las características del agua (superficial o subterránea) son tan diversas e inciertas que no podemos someterla a disposiciones legales estrictas, ni establecer un sistema de reglas permanentes sobre su base, como sucede bajo condiciones normales. A medida que cambian los fenómenos naturales, también debe hacerlo la legislación flexible sobre el agua y la asignación de los derechos sobre ésta, con el objetivo de reflejar la realidad cambiante.

A fin de proporcionar un marco a una política de estas características, un país debe contar con un análisis a grandes rasgos de sus recursos hídricos, sus necesidades presentes y futuras, los derechos al agua y otros factores relevantes. Una política sobre el agua bien diseñada facilita la implementación de una legislación sobre el agua y permite las adaptaciones necesarias en caso de que se presenten fenómenos imprevistos.

Aplicación de los conceptos Supongamos que usted es un terrateniente en su país. Un día, usted decide cavar un pozo para extraer el agua freática que pasa por debajo de su propiedad privada. ¿Tiene derecho a utilizar el agua freática? En otras palabras, ¿tiene derecho al agua (o a su uso)? Esta pregunta podría ampliarse de esta forma: ¿Existe un derecho al agua? La pregunta más amplia es: ¿Quién es el dueño de los recursos hídricos?

Aunque el objetivo de la política relacionada con el agua es la GIRH, podría tener un impacto reducido si no se la convierte en la legislación adecuada y con

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un buen apoyo institucional. En conclusión, la gestión efectiva de los recursos hídricos debe tener en cuenta los tres componentes más importantes de la gestión de recursos hídricos: las políticas, la ley y las instituciones.

Cuadro 3.3 Familias de leyes relacionadas con el agua A lo largo de los últimos dos mil años, en general, se han desarrollado seis sistemas legales diferentes relacionados con el agua (familias de leyes relacionadas con el agua): leyes romanas, islámicas, comunistas, hinduistas, civiles y comunes. La ley común (ley judicial o establecida en una corte) establece la propiedad del agua de la comunidad; el agua privada incluye el agua de lluvia y el agua freática. De acuerdo con la ley romana, los recursos hídricos se dividían en tres tipos: agua común para todos, agua comunitaria y agua municipal. Los sistemas legales de la ley civil tienen influencias de la ley romana. De acuerdo con la ley islámica (Shari'a), el agua corriente se consideraba propiedad común. Las personas tenían dos derechos relacionados con el agua: el derecho a beber y el derecho a utilizarla para riego. De acuerdo con la ley comunista, el agua era propiedad del estado, excepto algunos tipos muy limitados. De acuerdo con la ley hinduista/budista, no puede existir la propiedad privada del agua. La difusión de estos sistemas legales se encuentra por todo el mundo. Sin embargo, todavía existen ambigüedades entre los derechos de las personas y la propiedad del agua por parte del estado. Cada vez con mayor frecuencia, el agua se está convirtiendo en propiedad pública (propiedad del estado o en un fideicomiso para el público), y los individuos sólo tienen derechos de uso (se separa la propiedad de la tierra del uso del agua). Fuente: Adaptado de Gupta, J. y Leendertse, K. (2005).

La legislación debe hacer hincapié en los principios y los conceptos que apoyan a la GIRH, tal como los analizamos en los capítulos 1 y 2: gestión holística, sustentabilidad, equidad, equilibrio entre los géneros, valor económico del agua y gobernabilidad. Un factor igualmente importante es que la legislación se adapte a lo que podemos denominar problemas “técnicos” en el apoyo de la GIRH, tal como un enfoque a nivel de la cuenca hidrográfica. La estructura institucional adecuada para un enfoque de gestión a nivel fluvial debe responder a un conjunto de preguntas: ¿cómo la organización de la cuenca hidrográfica (comisión, consejo o comité) debe desarrollar los recursos hídricos? ¿Quién debe hacer qué para quién, y ante quién deben responder?

3.3

Componentes de una legislación nacional relacionada con el agua

En primer lugar, la legislación relacionada con el agua debe ser simple y expresarse en términos generales. Si bien esta legislación no debe ser inmutable, debe ser duradera y servir como base de la intervención gubernamental (regulaciones y otros instrumentos relevantes). La legislación nacional relacionada con el agua debe definir los problemas fundamentales, comenzando por la definición de las disposiciones generales, teniendo en cuenta las condiciones de uso y el cumplimiento de la legislación. También es necesario aclarar la propiedad de los recursos hídricos y analizar las consideraciones medioambientales (por ejemplo, el flujo mínimo). Es necesario tener en cuenta las entidades institucionales, como los comités, los consejos y las comisiones de las cuencas hidrográficas , además de las agencias de gestión de captaciones. Deben incorporarse las facultades, los mandatos y las responsabilidades, además de los derechos, las obligaciones y los roles de los grupos de interés (por ejemplo, las asociaciones de usuarios del agua y los roles de género). Debe considerarse el enfoque regulatorio, la priorización de la

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3

asignación del agua, la determinación del marco de resolución de disputas y las infracciones bien definidas, además de las disposiciones transitivas y finales.

5 6

,

Cuadro 3.4 Políticas relacionadas con el agua convertidas en legislación: la experiencia de Brasil El caso de Brasil ejemplifica la complejidad y el proceso multidimensional necesario para implementar la GIRH. Se trata de un buen ejemplo ya que muestra la relación entre las políticas, las leyes y las instituciones, y el hecho de que la GIRH es un proceso. En 1998, la Constitución Federal de Brasil estableció el marco para los principios de la Política Nacional sobre Recursos Hídricos de Brasil y el Sistema Nacional de Gestión de 5 Recursos Hídricos, SINGREH. Después de la aprobación de la legislación, se crearon instituciones estatales como la Agencia Nacional del Agua (ANA) en el año 2000, y se inició el proceso de descentralización 6 cuando los estados también aprobaron sus políticas e instituciones en base a la legislación nacional. La descentralización siguió en desarrollo hasta 2006, cuando la mayoría de los estados implementaron sus marcos institucionales. También se estaba gestando la creación de comités de cuencas a nivel nacional y estatal, y cuando los sectores de uso del agua (como la energía, y agua y saneamiento) desarrollaron su legislación tomando en cuenta la ley integrada de recursos hídricos. La situación real de desarrollo se basa en la implementación de instrumentos de política como la GIRH y planes de eficiencia respecto al uso del agua, permisos de uso de ésta y mecanismos económicos para la sustentabilidad de la gestión, incluido el pago por el agua y los servicios relacionados. La Ley de Políticas de Recursos Hídricos de 1997 adoptó la mayor parte de los principios de la Conferencia de Dublín (1992) y la Agenda 21. También definió el Plan de Recursos Hídricos Nacionales como su instrumento principal. Se consideraron tres tipos de planes: planes nacionales, estatales y a nivel de la cuenca. Los dos primeros son planes estratégicos con principios y pautas, y los planes en relación con las cuencas son más específicos a éstas, a su desarrollo y la preservación del medio ambiente. El Plan Nacional de Recursos Hídricos debe desarrollar una visión compatible con el período de implementación de sus programas y proyectos. Debe tener en cuenta el estado actual de los recursos hídricos, los usos e impactos del agua, la preservación y conservación del medio ambiente, entre otras cuestiones relacionadas con la planificación a corto, mediano y largo plazo. El plan se diseñó como un proceso continuo y como una herramienta clave para la gestión de recursos hídricos a fin de proporcionarle al Sistema Nacional de Recursos Hídricos los datos, la información y las medidas estratégicas adecuadas para la gestión de recursos hídricos en las situaciones actuales y futuras del desarrollo económico y social del país. La medidas del plan incluyen: la implementación de la gobernabilidad del agua, el fomento de la sinergia entre los sectores de uso del agua, los programas estratégicos para el desarrollo de capacidades, así como la ciencia y la tecnología, la identificación de los objetivos principales y programas de paliación con apoyo económico y financiero. El Plan de Recursos Hídricos se aprobó en el año 2006, después de un proceso que contó con la participación de 7000 personas de 12 regiones hidrográficas de todo el país, en representación de todos los grupos de interesados.

3

Fuente: Política nacional de recursos hídricos de Brasil, legislación básica, Secretaria de Recursos Hidricos, Ministério do Meio Ambiente, 2002.

5

Cuadro 3.5: Puntos clave sugeridos para una legislación/ley nacional con respecto a

Sistema de gestión de recursos hídricos losnacional recursos hídricos 6 Brasil es una república federal con 26 estados con mayor o menor grado de autonomía

20

Introducción (declaración de motivos, con un breve resumen de los principios y prioridades subyacentes de las políticas relacionadas con el agua) Parte I: DISPOSICIONES GENERALES DerechoDefinición relacionado el agua (a) de con términos generales utilizados en la ley (b) Autoridades responsables del cumplimiento de la ley Parte II: PROPIEDAD DE LOS RECURSOS HÍDRICOS/CLASIFICACIÓN DEL AGUA (a) Agua superficial (agua pública, agua comunitaria, agua privada)

3

La legislación relacionada con el agua debe proporcionar la orientación necesaria y ofrecer un marco que luego debe desarrollarse mediante regulaciones u otros instrumentos relevantes, que pueden modificarse y adaptarse a circunstancias cambiantes. Al diseñar legislación relacionada con el agua, es importante considerar los siguientes factores: 



Debe llevarse a cabo una comparación de las legislaciones relacionadas con el agua y las experiencias nacionales de los países antes y durante el proceso de creación. La legislación relacionada con el agua debe ser aceptable socialmente y posible desde un punto de vista administrativo.

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

La legislación relacionada con el agua debe ser flexible para adaptarse a las circunstancias cambiantes: medioambientales, sociales y otras. La relación entre la tierra y el agua (cantidad y calidad) también debe reflejarse en la legislación relacionada con el agua. Deben considerarse cuidadosamente los derechos de los pueblos autóctonos y deben establecerse disposiciones de transición. La legislación nacional relacionada con el agua debe tener en cuenta las convenciones internacionales.

  

3

Cuadro 3.6 El enfoque participativo: el proceso de preparación de la legislación relacionada con el agua en Sudáfrica El proceso de preparar una legislación nacional relacionada con el agua requiere un amplio enfoque participativo que incluya a todas las capas de la sociedad. Esto garantiza la aceptación de la legislación por parte de los ciudadanos y la concesión de facultades a los grupos de interés. Este estudio demuestra cómo es posible lograr un enfoque participativo (involucrando a los usuarios, los planificadores y los responsables de políticas en todos los niveles) en el proceso de preparación de la legislación relacionada con el agua. La Ley Hídrica Nacional n.º 36 de Sudáfrica (1998) es un ejemplo. Se promulgó en agosto de 1998. Se enfrentaron los siguientes desafíos (Stein, fecha no determinada):  bajo el régimen del apartheid, los derechos de acceso y distribución del agua se determinaban según la raza;  distribución no equitativa del acceso a un saneamiento saludable y asequible;  no se tomaba en cuenta el derecho al agua;  precipitaciones irregulares (tanto en el espacio como en el tiempo), inundaciones y sequías;  usos poco efectivos y abusivos del agua;  degradación ecológica y contaminación del agua;  imperativos constitucionales de la nueva democracia; y  conflictos regionales geopolíticos relacionados con el acceso al agua. Todos los sectores de la sociedad tuvieron oportunidad de contribuir a la creación de la ley. El éxito del proceso de revisión de la ley se atribuye a la importancia de la voluntad política fuerte. En 1994, el Ministro de Silvicultura y Asuntos Hídricos formó un equipo de asesoría compuesto por personas de distintas razas, ideas políticas, sexo y contextos culturales. A través del ministro, este equipo dio indicaciones al Equipo de Creación. En marzo de 1995, se dio inicio al proceso de revisión con un documento titulado "Usted y sus derechos al agua", publicado por el Departamento de Silvicultura y Asuntos Hídricos. El documento tenía como objetivo ayudar al público a hacer contribuciones significativas al desarrollo de políticas. En él se establecían los principios y las disposiciones más importantes de la estructura legal existente, y también se los contextualizaba en relación con su origen y su desarrollo histórico. También se presentaba una comparación de los marcos legales de ciertos países selectos. Como consecuencia del pedido de una respuesta pública a esta revisión, en abril de 1996 se publicó para su análisis el documento “Fundamental Principles and Objectives for a New Water Law in South Africa” (Objetivos y principios fundamentales para una nueva ley de recursos hídricos en Sudáfrica). Estos principios se diseñaron para hacer énfasis en las áreas principales de la gestión de los recursos hídricos que necesitaban una reforma urgente. Después de la aplicación de una serie de revisiones tras las reuniones formales de consulta, el Gabinete aprobó estos principios, una vez finalizados, después de una serie de reuniones y procesos.

3.4

Conclusión

Este capítulo ha demostrado las reformas necesarias para una implementación exitosa de la GIRH. La legislación relacionada con el agua es multidimensional; las dimensiones reflejan distintas dinámicas nacionales pero, con frecuencia, también similitudes. Con frecuencia, las buenas legislaciones relacionadas con el agua fracasan si los políticos o los ciudadanos no las comprenden o no las aceptan. La reforma

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institucional debe llevarse a cabo con un enfoque participativo y consultativo, que involucre las disposiciones formales e informales, a fin de desarrollar comprensión y aprobación del proceso de cambio. Las características principales de la preparación de una legislación adecuada relacionada con el agua pueden resumirse de la siguiente forma: 





Las disposiciones deben ser uniformes y coherentes, y deben cumplir con los acuerdos de inversión internacional (protección de inversiones extranjeras). Debe preferirse la terminología que se haya probado en controversias anteriores, y debe intentarse evitar la incertidumbre cuando haya más de una legislación relacionada con el agua. La legislación debe ser flexible, para facilitar la conciliación de intereses en conflicto dentro de un marco adaptable a las circunstancias cambiantes (económicas, medioambientales, sociales, etc.).

Implementación preguntas

de

la

GIRH:

algunas

Habiendo leído este capítulo, ahora es posible considerar las siguientes preguntas según el contexto de su país, donde debe aplicarse e implementarse la GIRH.  ¿Qué componentes deben considerarse al preparar legislación relacionada con el agua dentro del marco de la GIRH?  ¿Cómo deben dividirse las responsabilidades entre las distintas autoridades correspondientes (respecto a la planificación, la supervisión, los permisos)? ¿Cómo debe determinarse un mecanismo de coordinación entre estas autoridades?  ¿Qué tipo de sistema de supervisión debe establecerse por ley? ¿Quién debe ser responsable de la implementación de este sistema? ¿Existen obstáculos?  ¿Debe la ley desarrollar un sistema de información a fin de facilitar la coordinación y el intercambio de información? ¿Qué tipo de información debe incluir? (Énfasis en la importancia de un inventario de cuerpos de agua dulce, sus características, su sistema ecológico, las consecuencias generadas por las actividades humanas, análisis del uso actual o futuro del agua)  ¿Cómo supervisaría la implementación de la GIRH?

3.5

Lectura sugerida

Preguntas de experiencia práctica Evaluar las siguientes preguntas y analizar la experiencia local en cada país:  ¿Qué tan compleja es la preparación de una legislación nacional relacionada con el agua?  ¿Puede identificar medidas de desarrollo de capacidades en este campo con el objetivo de contribuir al proceso de la reforma legal para la GIRH?  ¿Cuál es su posición en el tema de la dependencia en el gobierno central frente a la autonomía en el ámbito local?  ¿Cómo puede hacerse que las instituciones de gestión de recursos hídricos en su país sean eficientes?  ¿Es aplicable en su país el enfoque basado en las cuencas hidrográficas? (aspectos técnicos frente a los legales)  El ambiente y el marco legal e institucional actuales, ¿son propicios para la planificación y la implementación de la GIRH? ¿Cómo? Si la respuesta es negativa, ¿cuál es el motivo?

Burchi, S. y D’Andrea, A., 2003. Preparing national regulations for water resources management, Estudio legislativo de la FAO n.º 80, Roma.

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3

Salman M. A. Salman y Siobhán McInerney-Lankford. 2004. The Human Right to Water. Legal and Policy Dimensions. Banco Mundial. Washington, D.C., EE. UU.. Salman M. A. Salman y Siobhán McInerney-Lankford. 2006. Regulatory Frameworks for Water Resources Management. A comparative study. Banco Mundial. Washington, D.C., EE. UU..

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Derecho relacionado con el agua

Capítulo 4 Acuerdos consuetudinarios sobre el agua Propósito El propósito de este capítulo es analizar la disponibilidad de acuerdos consuetudinarios a nivel comunitario o local (pueblos autóctonos, grupos étnicos, aldeas) y su contribución para mejorar la gestión de los recursos hídricos.

Objetivos de aprendizaje Después de trabajar con este capítulo, los participantes podrán:  

reconocer la importancia del pluralismo social; analizar cómo puede integrarse una disposición consuetudinaria, si se desea reconocerla legalmente.

4.1

Introducción

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El paradigma de la GIRH, que es el fundamento de las reformas hídricas actuales en muchos países, depende principalmente del uso de disposiciones legales (sistemas formales) para regular el uso de los recursos hídricos. No obstante, muchos países utilizan un sistema social plural, donde la implementación de la GIRH depende de diversas disposiciones consuetudinarias (sistemas informales).

Para pensar ¿Qué nivel de participación puede alcanzar la GIRH cuando depende únicamente de las disposiciones legales y no observa las disposiciones consuetudinarias por las que se rigen algunos sectores, a nivel comunitario o local? ¿Cuál es la relación entre las disposiciones legales y consuetudinarias y la GIRH?

Este capítulo comienza con un breve esbozo del pluralismo social, el marco teórico en el cual se basa el análisis. En la Sección 3, se describe la gestión de los recursos hídricos en el marco del pluralismo social. En la Sección 4, se describen las disposiciones consuetudinarias relacionadas con el agua que se utilizan en Aflaj (Sultanato de Omán) y en el Tribunal de las Aguas (España).

Cuadro 4.1: Disposiciones consuetudinarias generales y disposiciones consuetudinarias relacionadas con el agua El término “disposición consuetudinaria general” hace referencia a un conjunto de normas o reglas, por lo general flexibles y no escritas, que regulan una sociedad completa. Esta disposición intenta respetar las tradiciones transmitidas de generación en generación. Originalmente, gran parte de las leyes de la mayor parte de las sociedades tuvieron su origen en disposiciones consuetudinarias generales. No obstante, se denomina “disposiciones consuetudinarias especiales” a las que se siguen en un lugar determinado o dentro de una clase especial de personas de un país dado. Las disposiciones consuetudinarias relacionadas con el agua son una subcategoría de las disposiciones consuetudinarias especiales. La mayor parte de las disposiciones consuetudinarias relacionadas con el agua rigen la propiedad del agua de la comunidad y crean “derechos comunitarios” al agua. Por lo general, estas prácticas existentes son reglas no formales.

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En la Sección 5, se presenta un breve resumen de las lecciones aprendidas a través de la incorporación de acuerdos consuetudinarios y, en la Sección 6, se enumeran seis aspectos positivos y negativos de esta estrategia.

4.2

Pluralismo social: marco teórico

La conceptualización de las disposiciones consuetudinarias en Asia, Latinoamérica y África tiene su origen en las políticas coloniales. Este concepto fue creado por los gobiernos coloniales para hacer referencia a una clase de disposición tradicional subordinada. Si bien el poder colonial consideraba las disposiciones consuetudinarias un sistema estático, en la práctica, los pueblos autóctonos, los grupos étnicos o las aldeas las utilizaban con gran libertad y flexibilidad. Era dinámico porque dependía de las circunstancias específicas que afectaban a las personas. Esto hizo que la codificación fuera un desafío importante.

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Como observaron Meinzen-Dick y Pradhan (2001), con frecuencia, los responsables de la creación de políticas se ven influenciados por enfoques que consideran a los derechos como unitarios y fijos, en lugar de diversos y cambiantes. Este es también el caso en diversos países, en los que el gobierno, incitado por la presión creciente que se impone sobre los recursos hídricos, se ha ocupado en hacer cumplir la legislación relacionada con el agua a fin de gestionar su uso por parte de distintos usuarios, por ejemplo: asignar derechos al agua, legalizar, otorgar, modificar y controlar las extracciones, proteger los derechos existentes y penalizar a quienes los violen. A pesar de la dependencia excesiva del gobierno en las disposiciones legales para la gestión de los recursos hídricos, algunos estudios han destacado el rol fundamental de las disposiciones “formales” e “informales” en las normas, organizaciones y prácticas reales en relación con la gestión de la tierra y el agua. Meinzen-Dick y Pradhan (2001) describen bien la interrelación entre las disposiciones formales e informales. Destacan que muchas interpretaciones de los derechos de propiedad han hecho hincapié únicamente en las disposiciones legales estáticas, sin tener en cuenta muchas otras capas sociales. En el artículo, se analiza la influencia del “pluralismo legal” en la gestión de los recursos naturales, y se observa que muchos conceptos han hecho caso omiso a la coexistencia y la interacción entre “múltiples órdenes legales”. No obstante, el concepto del “pluralismo legal” es algo confuso y poco claro, ya que las disposiciones consuetudinarias no Cuadro 4.2: Pluralismo social siempre pueden El pluralismo social no sólo hace referencia a las leyes calificarse como “legales” formales establecidas en estatutos, sino también a las (es decir, relacionadas disposiciones religiosas y consuetudinarias. Estas últimas suelen predominar a nivel local y, con con la ley o respetuosas frecuencia, se las ignora en las reformas de ésta). Por este motivo, implementadas en el sector hídrico en el marco de la utilizaremos el concepto GIRH, por motivos prácticos, legales y políticos. de “pluralismo legal”, y es oportuno recordar una de las máximas de la ley: las definiciones son riesgosas.

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Muchos países tienen disposiciones sociales simultáneas y, por lo tanto, los recursos del agua y la tierra se regulan mediante diferentes partes de instituciones, entre ellas, disposiciones legales, disposiciones consuetudinarias de pueblos autóctonos, disposiciones religiosas, etc. En los casos de escasez de agua y competencia entre disposiciones, la reacción típica de los pueblos autóctonos, los grupos étnicos o las aldeas es: “¿Por qué se considera que la ley romana o el código napoleónico se aplican mejor a nuestra realidad que nuestra propia experiencia y nuestras tradiciones ancestrales?” Es importante considerar que el pluralismo social puede ofrecerles a los desarrolladores y a las agencias internacionales una herramienta para el diagnóstico y la implementación de proyectos efectivos. El pluralismo social está comenzando a reconocerse como un derecho humano fundamental, el derecho a la diversidad (Declaración de Derechos de Pueblos Autóctonos de la ONU, GA/10612, adoptada el 13 de septiembre de 2007, la Convención n.º 169 de la OIT, adoptada el 27 de junio de 1989, sobre los Pueblos Autóctonos y Tribus en Países Independientes, Comunidad Andina, decisiones 391 y 486). Se rechaza cada vez más la premisa, otrora prevalente, de la constitución de la unidad nacional a costa de la eliminación de cualquier heterogeneidad. Todo esto indica que, más allá de su utilidad analítica, el pluralismo social puede utilizarse para desarrollar una legislación adecuada relacionada con el agua.

Para pensar ¿Cómo podemos lograr disposiciones multiculturales relacionadas con el agua? ¿Cómo pueden estas disposiciones implementarse de forma eficiente en la práctica?

4.3

Gestión de los recursos hídricos en el marco del pluralismo social

Como ya observamos en el Capítulo 3, a la legislación nacional relacionada con el agua se le asignó una misión de centralización (el concepto unitario de nación origina la existencia de un único sistema legal relacionado con el agua). Pero esta ecuación de una nación y un único sistema legal en relación con el agua no es realmente descriptiva, sino más bien un conjunto prescriptivo de suposiciones sobre la legislación relacionada con el agua y la sociedad, y es especialmente irrelevante en el contexto más amplio de la legislación como proceso social (Ubi Societas, ibi Jus: donde hay sociedad, hay derecho). La legislación no está por encima de la dinámica social. El contexto social forma y condiciona el rol de la legislación. Es necesario analizar en conjunto la legislación y el contexto social en el que opera. En la actualidad, algunos estados enfrentan el desafío de superar la ideología del centralismo legal relacionado con el agua. Muchas sociedades no cuentan con un único sistema “legal” homogéneo relacionado con el agua, sino tantos sistemas como subgrupos en juego (pluralismo social).

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Los niveles sociales y la multiplicidad de sistemas sociales relacionados con el agua se utilizan para describir estas organizaciones intermedias (por ejemplo, tribus, familias, linajes, asociaciones). Cada una de estas organizaciones cuenta con cierto grado de autonomía en relación con el sistema legal más abarcativo (ley estatal); por lo tanto, no existe una única fuente o forma de regular el agua, sino varias. El dilema con el que se enfrentan quienes participan en la gestión de recursos hídricos a nivel local es cómo reconciliar las nuevas instituciones a nivel gubernamental del distrito, la provincia y el gobierno. Deben reconciliar los roles de las disposiciones legales y consuetudinarias tradicionales (autóctonas).

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Por ejemplo, la propuesta de un plan de riego ofrece un caso interesante en el cual están en juego factores legales y consuetudinarios. Para la mayoría de las personas de la cuenca de Rufiji, en Tanzania (Maganga, 2003), el acceso a la tierra y el agua para riego se regula de acuerdo con disposiciones consuetudinarias. Por ejemplo, en las llanuras de Usangu existen muchos casos en los cuales los aldeanos se organizan en asociaciones informales, denominadas “chamas”, con el objetivo de construir un sistema de riego. Como señalan Odgaard y Maganga (1995), la construcción de surcos y canales de riego era controlada por el jefe y, aunque un individuo podía interceptar un arroyo para sus fines personales sin consultarlo con el jefe, éste podía prohibir la construcción o el uso del canal o surco en cuestión. Una vez construidos, los canales o surcos eran propiedad exclusiva de quienes los habían construido, hasta el momento en que los abandonaran. En este momento volvían a ser propiedad del jefe. Con el tiempo, esta disposición Cuadro 4.3: ¿Cómo enfrentar los desafíos de la consuetudinaria tribal ha cuenca hidrográfica de Rufiji? sufrido algunos cambios. A fin de enfrentar los desafíos de la implementación de Existe mucho resentimiento entre los aldeanos debido a los intentos de la Junta Hídrica de Rufiji, recientemente creada, de imponer su autoridad en asuntos relacionados con la asignación del agua en las llanuras de Usangu, una de las áreas de su jurisdicción. Los aldeanos sienten inquietud por la decisión de la Junta que establece que todos los canales de riego deben registrarse, y que debe pagarse anualmente por el derecho al agua. Les parece incomprensible que ahora se vean atados a las obligaciones de la disposición consuetudinaria. Su

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la GIRH y, al mismo tiempo, tomar en cuenta las disposiciones consuetudinarias, se recomienda aplicar los principios de la gestión orientada a la demanda en el nivel más bajo correspondiente. Se recomienda identificar las prioridades y funciones relacionadas con toda la cuenca, que son responsabilidad de la autoridad de ésta, y dejar las funciones de gestión a los niveles inferiores, entre ellos:  Asignación: los comités o grupos responsables de los surcos y canales pueden asignar el agua, mientras que las comunidades regulan el acceso.  Los ancianos de la comunidad, además de las cortes legales formales, pueden mediar en los conflictos de acceso.  La contaminación puede seguir siendo responsabilidad del gobierno central, que cuenta con los laboratorios para cumplir esta función. No obstante, a esta función también pueden llevarla a cabo las ordenanzas de la comunidad que restringen los cultivos cerca de los arroyos, a fin de reducir el riesgo de contaminación.  Protección del medio ambiente: se sugiere que esta función puede llevarse a cabo mediante la cooperación entre las comunidades, las áreas, las divisiones y el Consejo del Distrito. Fuente: Maganga, 2003

reacción típica es: “El agua nos la brindó Dios, sin condiciones, y hasta ahora la usábamos sin pagar nada... ¿por qué ahora nos obligan a pagar?” (Maganga, 2003). Este ejemplo muestra que, con frecuencia, las comunidades marginadas son las que menos se benefician por las disposiciones consuetudinarias (legislación relacionada con el agua). A continuación, se presentan varias recomendaciones para superar éste y otros desafíos.

4.4

Estudios de caso: disposiciones consuetudinarias para la gestión de recursos hídricos

En diversos países, el acceso a la tierra y al agua para riego se regula de acuerdo con disposiciones consuetudinarias, en su mayoría, no escritas y relativamente flexibles. La aplicación de disposiciones consuetudinarias y legales para regir la gestión de los recursos hídricos es el punto fundamental de ambos estudios de caso.

4 Para pensar ¿Cuáles son los aspectos positivos y negativos de la codificación o el registro de las disposiciones consuetudinarias? ¿Por qué es un desafío registrar las disposiciones consuetudinarias?



Estudio de caso 1: Aflaj (Omán) Los “aflaj” (en singular, “falaj”) o “foggaras”, se consideran los principales sistemas hídricos tradicionales del Sultanato de Omán. Se calcula que tienen alrededor de 2.700 años de antigüedad. A pesar de la introducción de los pozos subterráneos o superficiales, los aflaj aún tienen un papel fundamental en el riego de las tierras para la agricultura del sultanato y para la obtención de agua potable, agua para los animales y otros usos domésticos (ROSTAS/HYD/1/86). La estructura principal de un falaj consta de: el pozo principal (que puede alcanzar una profundidad de 65 a 200 pies, o 20 a 60 metros), el canal principal y los puntos de acceso construidos cada 50 a 60 metros a lo largo de éste. En Irán, el falaj se denomina Qanat. En muchas partes del mundo aún existen sistemas comparables, por ejemplo, en Afganistán (kariz), Argelia (foggara), Islas Canarias (galerías), China (kanjing, karez), Italia (ingruttato), Japón (manibo, mappo), Corea (man-nan-po), Marruecos (khattara, rhettara), Yemen (felledj).

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Todos los granjeros cuentan con su propia fracción de agua, según el tamaño de sus tierras de cultivo y su contribución a la Cuadro 4.4: Administración del falaj construcción del El wakeel está a cargo de la administración general del falaj (por ejemplo, la distribución del agua, la renta del falaj. Aunque la agua, los gastos o el presupuesto del falaj, la resolución de mayoría de los aflaj disputas por el agua entre granjeros, emergencias y otras son de propiedad actividades de toma de decisiones). En caso de conflictos, el wakeel o los propietarios pueden presentar una queja exclusiva de los ante el jeque. Si el jeque no puede resolver el problema, se granjeros, existen escala el problema al gobernador (walee), que transfiere el algunos que son asunto a las cortes comunes que aplican la ley islámica (el propiedad del Islam es la fuente oficial de las leyes en Omán). Uno de los areefs organiza los cronogramas de dawran (circulación de gobierno, en parte o agua) entre los granjeros o grupos de interés relacionados en su totalidad. con el agua. La tarea del Qabidh es controlar los ingresos del falaj (distribución de agua, tierra y/o cosechas). También es el “tesorero del falaj” y organiza las subastas En la cima del falaj, de venta de acciones del agua junto con un subastador donde se abre el (dallal), empleado por el Qabidh. Las tareas del beedar canal, puede consisten en la limpieza de canales y túneles, la reparación de colapsos pequeños o la edificación de tapias o muros. extraerse agua Por lo general, las rentas del agua proporcionan la mayor potable (que se parte de los ingresos del falaj. Estas ganancias se utilizan denomina sharia). para operar, limpiar, mantener y fortalecer el sistema, Después de los además de para solucionar emergencias como inundaciones o sequías. bebederos, los Fuente: Majzoub, 2005 baños para hombres y luego para las mujeres y los niños, el agua pasa por los fuertes/castillos y mezquitas, hasta llegar a la mughisla, donde se lavan los muertos. En todos los aflaj, estos usos del agua no son propiedad de los individuos, sino que están asignados a la comunidad.

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Después del uso doméstico, el falaj se utiliza primero para regar las tierras de cultivo permanente (en su mayoría, palmeras de dátiles) y luego las tierras de cultivo estacional (denominadas awabi). En caso de sequía, los granjeros reducen el área de cultivo estacional. En el sistema de riego con falaj, el agua se distribuye en relación al tiempo. Sólo en algunos casos se mide en relación al volumen. El sistema de distribución de agua es complejo. Pero es justo y efectivo. La administración típica de un falaj importante consta de un director (wakeel) que administra el sistema de organización del falaj, dos capataces (areefs) que resuelven los problemas técnicos, uno para los servicios subterráneos y otro para los servicios superficiales, un tesorero (qabidh o amin al daftar) para regular los aspectos financieros, un subastador (dallal) para ayudar al tesorero con la venta de acciones, y los jornaleros (beedars). El jefe de la aldea (jeque) asigna el wakeel a su puesto después de una recomendación por parte de los dueños del falaj. La venta de las acciones para un ciclo de circulación de agua o un año se lleva a cabo en una subasta abierta.

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El gobierno de Omán frecuentemente toma medidas para mantener y preservar los sistemas de aflaj. Cuadro 4.5: ¿Por qué funcionó tan bien el sistema La ley más reciente del falaj? relacionada con la  En la sociedad de Omán, el agua se considera la conservación de fuente de la vida, y los aflaj desempeñan un papel importante en ésta. Por lo tanto, es necesario respetar recursos hídricos se la organización del falaj para mantener y proteger la promulgó con el fuente principal de la vida. Decreto Real  Las comunidades locales gestionan y mantienen el n.º°29/2000 (15 de sistema del falaj mediante un sistema administrativo tradicional, que forma parte integral de una estructura abril de 2000), social originada a partir de la interdependencia y los mediante el cual se valores comunitarios. Con el advenimiento del Islam, derogó el Decreto el sistema hidropolítico se convirtió en un contrato Real n.º°82/88. social con raíces en principios religiosos. Cinco meses más  El sistema se basa en la obligación religiosa sacrosanta y dominante, el respecto a las tradiciones tarde se promulgó ancestrales, la lealtad tribal y el respeto humano una ordenanza básico: de persona a persona, de familia a familia y de (orden del la familia a la comunidad. ministerio) para Fuente: Majzoub, 2005 organizar los pozos y los aflaj. Su capítulo 5 regula la concesión de Cuadro 4.6: Distribución del agua permisos de aflaj En la distribución de agua de Turia, se aplica una fórmula simple y eficiente: todos los granjeros que riegan con el (Artículos 29 y 30). agua de un canal son los propietarios comunes del agua Esto ejemplifica proporcionada, y el agua se otorga proporcionalmente a la cómo las tierra que se posee. La suma de todas las tierras de riego, disposiciones desde el canal principal mediante un sistema de canales menores, forma lo que se denomina Asociación de formales interactúan regadores. En épocas de poco flujo, se inventó una unidad con las disposiciones volumétrica variable, denominada “fila”, que permitía una consuetudinarias. distribución adecuada. Fuente: Majzoub, 2005

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Estudio de caso 2: El Tribunal de las Aguas (España) El “Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia”, más conocido por el nombre abreviado de “Tribunal de las Aguas”, se encuentra entre las instituciones informales de gestión de recursos hídricos más antiguas de Europa. Este tribunal está a cargo de preservar la paz entre los granjeros y de garantizar una distribución justa del agua. El Tribunal de las Aguas se ocupa del río Turia y sus ocho canales principales. Existen cinco canales en la ribera derecha y tres en la ribera izquierda.

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Las Asociaciones de Canales se rigen por ordenanzas tradicionales. El cumplimiento estricto de las reglas es supervisado por una Junta Administrativa, que se renueva cada 2 ó 3 años. El director de esta Junta, denominado “Funcionario”, se elige de entre todos los miembros de la Asociación de regadores, y debe cultivar su propia tierra de forma directa, de una importancia suficiente como para constituir su sustento, y debe tener una buena reputación de “hombre honrado”. Esta institución valenciana ha sobrevivido a siglos de tumulto político y ha mejorado con el tiempo.

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Cuadro 4.7: Organización del Tribunal La organización de esta institución de gestión de recursos hídricos tiene su origen en el Califato de Córdoba (Abd ElRahman III y Al-Hakem II). El Tribunal está compuesto por representantes de los ocho canales. Los motivos de las acusaciones que se presentan al Tribunal pueden ser: robo de agua en épocas de escasez, rotura de canales o muros, derrame de aguas en campos vecinos, alteración de los turnos de riego, suciedad en las zanjas de riego o riego sin solicitar turno. El acusado es convocado por el Encargado del Canal para el jueves siguiente. Si no comparece, se lo convoca dos veces más, y si sigue sin presentarse, se valida la acusación y se dicta una sentencia. A fin de garantizar la máxima imparcialidad, el funcionario del canal al cual pertenece el acusado no interviene. También existe una regla que dicta que si el acusado pertenece a un canal de la ribera derecha del río, la sentencia es dictada por los funcionarios de la izquierda, o viceversa. No se admiten apelaciones, y el funcionario del canal debe hacer cumplir la sentencia. Fuente: Majzoub, 2005

Cuadro 4.8: ¿Cuáles son las características principales del Tribunal de las Aguas?  Sencillez: porque el Encargado o la parte perjudicada están presentes, además del acusado, y ambos puede exponer su caso ante el funcionario y presentar evidencia y testigos sin fórmulas legales ni protocolos complicados.  Oralidad: porque todo el juicio, desde la acusación presentada por el encargado o el acusado, hasta la sentencia, pasando por las consultas (presentadas para aclarar, explicar o justificar los hechos con la intervención del presidente y los funcionarios que interrogan a las partes) se realiza de forma verbal.  Velocidad: porque se realizan reuniones semanales y se tratan las infracciones cometidas desde el jueves anterior. Los asuntos sólo pueden posponerse por 21 días, como máximo, debido a la falta de comparecencia por parte del acusado.  Economía: porque el juicio no implica ningún tipo de costo procedimental, y los funcionarios no reciben salarios ni compensaciones por los gastos. El acusado debe pagar los viáticos del encargado o el funcionario de la corte. Los daños compensatorios no son gastos procedimentales.

Como base del Tribunal de las Aguas, encontramos un modelo de justicia que los valencianos siempre han respetado. Nunca Fuente: Majzoub, 2005 ha sido necesario recurrir a las cortes comunes españolas para la implementación de las sentencias del Tribunal. Éste es otro ejemplo de cómo pueden interactuar las disposiciones consuetudinarias con la legislación actual española. El Tribunal de las Aguas español, una disposición consuetudinaria, dio origen a los Tribunales de las Aguas “legales”/formales en varios países desarrollados.

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¿Qué podemos aprender de estos estudios? Estos estudios hacen hincapié en la forma en que se complementan las disposiciones legales (o formales) y consuetudinarias (o informales) en el proceso de desarrollo de los recursos hídricos, abordando los problemas de gestión de recursos hídricos y resolviendo conflictos. Es importante destacar que estos estudios de caso no se ofrecen como una “caja de herramientas” universal o como respuestas listas para implementar en todos los casos, sino como una sugerencia de que siempre es útil reconocer otras experiencias. No obstante, los estados pueden beneficiarse de estas disposiciones consuetudinarias (o informales) “vivientes”, originadas en la tradición. El uso del agua sigue presentando una gran influencia de las disposiciones consuetudinarias (o informales). Estas disposiciones consuetudinarias son muy firmes en el área de la asignación del agua. Un problema clave es hasta qué punto estas disposiciones consuetudinarias pueden incorporarse en la GIRH. Como ya se ha destacado, existe mucho resentimiento entre las personas de la comunidad o a nivel local debido a los intentos de la legislación nacional relacionada con el agua de imponer su autoridad respecto de la asignación de agua.

4.5

Aspectos positivos y negativos del reconocimiento de las disposiciones consuetudinarias

Toda legislación relacionada con el agua debe enfrentar la cuestión de las disposiciones consuetudinarias en las cuales se basan algunas personas a nivel comunitario o local (pueblos autóctonos, grupos étnicos, aldeanos) y lograr un equilibrio nacional entre las disposiciones legales y consuetudinarias. Los “waterschappen”, o tribunales de aguas holandeses, son un ejemplo de disposición consuetudinaria para la gestión de recursos hídricos que se ha convertido en legislación “de facto”. Claro está que, en los casos en los que las disposiciones relacionadas con el agua funcionen sin problemas y cuenten con el apoyo de los usuarios, sería ideal que formaran la base de cualquier legislación nacional relacionada con el agua, o que al menos se incorporaran a ella, y los responsables de la creación de leyes y políticas deben tener esto en cuenta. No obstante, sería incorrecto suponer que las disposiciones consuetudinarias relacionadas con el agua funcionan sin problemas. Los individuos a nivel comunitario o local tienen sus propias dinámicas de poder y, con frecuencia, están divididos por grupos étnicos, clanes, sexo y niveles de riqueza. Estas divisiones pueden trasladares al acceso al agua, y pueden perpetuar inequidades a nivel comunitario o local. Por ejemplo, pueden perpetuar normas sociales, económicas o de género que pueden beneficiar a intereses retrógrados (por ejemplo, los terratenientes existentes) a expensas de posibles disposiciones consuetudinarias que deben cambiarse. Las posibles dificultades para reconciliar el sistema consuetudinario actual con el desarrollo de legislación moderna relacionada con el agua son más graves si las disposiciones consuetudinarias se aplican únicamente a una parte del estado (tal vez, a las áreas rurales o incluso sólo a algunas áreas rurales) o si las

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disposiciones consuetudinarias relacionadas ya no funcionan para gestionar adecuadamente el recurso (por ejemplo, como resultado del crecimiento demográfico, las migraciones o la urbanización).

Para pensar ¿Es posible incorporar todas las disposiciones consuetudinarias a la legislación relacionada con la GIRH? ¿Existen problemas de escala?

Coexisten diversas formas de disposiciones consuetudinarias verbales y, algunas veces, pueden entrar en conflicto con normas reconocidas por los derechos humanos (derechos individuales frente a derechos comunitarios) y la legislación vigente.

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La manipulación política podría tener como consecuencia algunos resultados “no deseados”, como el malestar político cuando se reconocen legalmente los derechos de las minorías. Además de estas amplias ideas, existen problemas al conciliar dos disposiciones paralelas (consuetudinaria y legal). Por lo tanto, con frecuencia existen dos paradigmas paralelos sobre la gestión de recursos hídricos. Ambos pueden tener sus fortalezas y sus debilidades. En algunos casos, pueden resultar contradictorios. Por ejemplo, las disposiciones consuetudinarias pueden perpetuar las inequidades con respecto al acceso al agua, por ejemplo, inequidades que relegan a las mujeres a un estado legal secundario, mientras que el paradigma legal puede obligar a la equidad de género. Por otro lado, es posible que las disposiciones legales no satisfagan las necesidades de las comunidades locales. Incluso es posible que las disposiciones consuetudinarias, sin proponérselo, perjudiquen a los pobres que no cuenten con el acceso necesario a los sistemas formales para aprovecharlos para su beneficio.

Mensaje clave El desafío para los gobiernos es aprovechar los mejores aspectos de las disposiciones consuetudinarias y los mejores aspectos de las disposiciones legales relacionadas con el agua, y crear, para beneficio de sus ciudadanos más pobres, un paradigma de gestión de agua enfocado en las necesidades y la cultura de sus sociedades.

Una medida beneficiosa sería desarrollar una metodología de operación de este desafío, posiblemente mediante pautas o una lista de verificación que pudieran utilizar los gobiernos para recopilar y evaluar las disposiciones consuetudinarias y legales. Este desafío es una cuestión importante de la problemática de la GIRH.

Implementación de la GIRH: algunas preguntas Reflexione sobre las siguientes preguntas y analice la experiencia local o comunitaria en su país: 

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Las disposiciones consuetudinarias actuales, ¿conducen a la planificación y la implementación de la GIRH?

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       

4.6

¿Qué reformas es necesario implementar para reconocer legalmente las disposiciones consuetudinarias? ¿Cuál es el grado de consenso implícito o explícito relacionado con las disposiciones consuetudinarias? ¿Cuáles son los principales obstáculos para establecer una legislación participativa como parte de la GIRH? En una disposición consuetudinaria, ¿quién hace qué para quién y ante quién responde? ¿Serían las disposiciones consuetudinarias una mejor respuesta a las necesidades comunitarias? ¿Cuáles son los desafíos de incorporar disposiciones consuetudinarias en la implementación de la GIRH? La legislación nacional relacionada con el agua, ¿tiene en cuenta las disposiciones consuetudinarias en la medida necesaria? ¿Cuáles son los obstáculos principales para la implementación de disposiciones consuetudinarias en la GIRH?

Lectura sugerida

Burchi, S. 2005. The interface between customary and statutory water rights – a statutory perspective. International workshop on ‘African Water Laws: Plural Legislative Frameworks for Rural Water Management in Africa’, 26-28 January 2005, Johannesburg, South Africa Documento final de la Declaración sobre el Agua de Kioto (IP). 2003. Declaración sobre el Agua y los Pueblos Autóctonos de Kioto. Tercer Foro Mundial sobre el Agua, Kioto, Japón . Marzo de 2003 WATER LAW AND INDIGENOUS RIGHTS –WALIR. 2002. Towards recognition of indigenous water rights and management rules in national legislation. Resumen de las presentaciones de la reunión pública (7 de marzo de 2002) en ocasión del Seminario Internacional de WALIR, 4 a 8 de marzo de 2002, Wageningen, Países Bajos.

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Capítulo 5 Aspectos legales de la gestión de recursos hídricos compartidos Propósito El propósito de este capítulo es analizar el rol y la importancia del derecho internacional para el fomento de la GIRH cooperativa y la prevención de conflictos por recursos hídricos internacionales compartidos.

Objetivos de aprendizaje Después de trabajar con este capítulo, los participantes podrán:   

5.1

comprender cómo el marco legal e institucional internacional interactúa con las leyes en el nivel nacional; comprender la necesidad de mejorar la cooperación en relación con la gestión conjunta de los recursos hídricos compartidos; y comprender la importancia y la necesidad de las leyes que regulen los recursos hídricos internacionales compartidos para la implementación correcta de la GIRH.

Introducción

A nivel nacional, la legislación, que es un importante elemento para lograr un ambiente propicio para la GIRH, enfrenta ciertos obstáculos. Con frecuencia, el problema no es la falta de una legislación adecuada, sino la implementación y el cumplimiento incorrectos que, por lo general, se deben a la falta de voluntad política, una falta de estructura institucional y la ausencia de cooperación técnica. A nivel internacional, se encuentran problemas similares, y la situación es más complicada aún. La GIRH internacional es un proceso complejo, con dimensiones políticas, administrativas y técnicas. Está relacionada con conflictos de interés entre los que es necesario mediar, y es fundamental una gobernabilidad eficiente del agua para su implementación. Este capítulo comienza con una descripción general del derecho internacional. Luego se presentan fuentes de derecho internacional y una perspectiva general de las leyes sobre los cursos de agua internacionales, además de características clave de la Convención sobre las Leyes relacionadas con los Usos de No Navegación de los Cursos de Agua Internacionales de las Naciones Unidas (Convención de las Naciones Unidas, 1997). Al pasar a la aplicación práctica, el capítulo continúa describiendo la interacción entre los marcos legales e institucionales internacionales a nivel nacional (aspectos internacionales de la gestión de recursos hídricos) y el estudio de la cuenca del Nilo.

5.2

El derecho internacional en contexto

El derecho internacional es el conjunto de principios y normas que se utilizan para regular las relaciones entre los estados. Las normas legales internacionales se desarrollan con el consentimiento de los estados. La diferencia entre el derecho internacional y el derecho nacional es que el primero es creado e

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implementado por los estados, generalmente con el objetivo de controlar sus relaciones en diversas áreas, mientras que el derecho nacional se ocupa de asuntos que se producen dentro de las fronteras del país, con el objetivo de gestionar las relaciones entre los grupos de interés. El derecho internacional, aunque está interrelacionado con el derecho nacional y depende de él para la implementación dentro del país, funciona como un sistema legal independiente, con sus propias normas y mecanismos.

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Principalmente, el derecho internacional se origina en acuerdos expresos establecidos por escrito entre distintos estados, por lo general, denominados tratados (ya sean bilaterales [con dos estados como partes interesadas] o multilaterales [con más de dos estados como partes interesadas]), además de otras fuentes, como las reglas del derecho internacional Cuadro 5.1 Las “fuentes” del derecho internacional consuetudinario (no El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) establece lo siguiente: escrito), los principios “1. La Corte, cuya función es decidir de acuerdo al generales del derecho y derecho internacional las disputas que ante ella se otras fuentes secundarias. presenten, aplicará: El derecho internacional a) convenciones internacionales, ya sean generales o consuetudinario es una particulares, que establezcan reglas expresamente regla legal que ha reconocidas por los estados en conflicto; evolucionado de las b) el derecho consuetudinario internacional, como evidencia de una práctica general aceptada como prácticas consuetudinarias ley; de los estados c) los principios del derecho generales reconocidos (correspondencia por las naciones civilizadas; diplomática, declaraciones d) decisiones judiciales y las enseñanzas de los de los representantes de representantes más calificados de las diversas los estados en naciones, como recurso complementario para la determinación de la ley”. organizaciones y En el Artículo 38 se clasifican las fuentes del derecho conferencias internacional como principales (tratados internacionales, internacionales, entre leyes consuetudinarias internacionales y principios otras), por lo general, generales del derecho) y secundarias (decisiones de donde existe una ausencia cortes internacionales y tribunales de arbitraje, y la de acuerdos formales. doctrina legal). Para la creación de una Asimismo, a veces se caracteriza a las fuentes del derecho internacional como “derecho duro” y “derecho regla vinculante del blando”. El derecho duro incluye los acuerdos por derecho internacional escrito y legalmente vinculantes establecidos entre los consuetudinario, debe estados, que deben tomar todas las medidas existir una práctica necesarias para cumplir con estas disposiciones. Por otro lado, el derecho blando hace referencia a códigos demostrable, general y de conducta, declaraciones, pautas, recomendaciones o ampliamente utilizada que resoluciones (iniciadas o influenciadas en gran medida demuestre que los estados por ONG, instituciones internacionales como el Banco se consideran en la Mundial o agrupaciones de estados como la obligación de atenerse a Organización de Cooperación y Desarrollo Económico) que no son legalmente vinculantes. Los instrumentos o ella en una situación documentos que se clasifican como derecho blando, en determinada. No obstante, ocasiones, pueden ser la base de acuerdos legalmente el derecho internacional vinculantes establecidos con posterioridad. consuetudinario, por Fuente: Adaptado de Vinogradov, Wouters y Jones, 2003 naturaleza, es impreciso y, por consiguiente, se presta a interpretaciones que pueden entrar en conflicto. Por lo general, se aplican principios generales del derecho, no sólo en ausencia de leyes convencionales y consuetudinarias, sino también para aclarar e interpretar la ley cuando sea poco clara, ambigua o

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controversial. Estos principios no necesariamente deben existir en los sistemas legales de todas las naciones. Aunque los principios generales a los cuales se hace referencia son principios del derecho nacional, no significa que el derecho nacional en sí mismo deba aplicarse necesariamente a las disputas internacionales, sino que el análisis de estas leyes nacionales debe llevar al descubrimiento de principios generales reconocidos por las naciones civilizadas. 

Definición de tratado Un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y está regido por el derecho internacional, ya sea representado en un único instrumento o más, cualquiera sea su designación particular” (Convención de Viena sobre la Ley de Tratados, 1969). Si el acuerdo se establece entre estados, por escrito, con el objeto de ser legalmente vinculante y está regido por el derecho internacional, es un tratado. La mayoría de los tratados se establecen entre estados. Algunas otras entidades, como ciertas agrupaciones de estados (por ejemplo, la Unión Africana o las Naciones Unidas) tienen la personería legal que les permite ser “sujetos” del derecho internacional. Un tratado puede celebrarse entre un estado y una organización internacional, o entre dos o más organizaciones internacionales, pero no entre un estado y una corporación. Los tratados afectan únicamente a los países que manifiesten su conformidad con el hecho de regirse legalmente por el acuerdo escrito. La conformidad puede expresarse por medio de la firma, el intercambio de instrumentos, la ratificación, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otro medio acordado. Los tratados pueden denominarse de distinta forma, como por ejemplo, Cuadro 5.2: ¿Qué es un curso de agua? acuerdos, El Artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas tratados, cartas, de 1997 estipula que: convenciones, “A los fines de la presente Convención: convenios, pactos, (a) «Curso de agua» hace referencia a un sistema protocolos o de aguas superficiales o freáticas que constituyen, en virtud a su relación física, una estatutos, pero los unidad, y generalmente fluyen hacia un punto distintos nombres común. no tienen peso (b) «Curso de agua internacional» hace referencia legal. a un curso de agua con partes situadas en diferentes estados.

Las consecuencias (c) «Estado interesado en el curso de agua» hace referencia a un estado reconocido como tal en la de las infracciones presente convención, en cuyo territorio se sitúe a leyes parte de un curso de agua internacional, o un internacionales se interesado que constituya una organización de resuelven según integración económica con uno o más estados las leyes de miembros en cuyo territorio se sitúe parte de un curso de agua internacional. responsabilidad de los estados. Así, cuando un estado le niegue a otro la parte que le corresponde de un curso de agua internacional, el primero tendrá la obligación de remediar este perjuicio.

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5.3

Leyes internacionales sobre los cursos de agua

Hasta hace poco tiempo, las leyes internacionales se concentraban principalmente en las aguas superficiales compartidas. Las cuestiones relacionadas con los acuíferos compartidos se han omitido de forma relativa. Las leyes internacionales que rigen los derechos y las obligaciones de los “estados ribereños” con respecto a los “ríos internacionales” son las leyes internacionales relacionadas con los cursos de agua (también denominadas leyes internacionales de recursos hídricos). Las leyes internacionales relacionadas con los cursos de agua han evolucionado a través de los tratados internacionales y el derecho consuetudinario, y han tenido la influencia de otras fuentes: principios generales del derecho, decisiones judiciales, doctrinas, resoluciones y recomendaciones de organizaciones internacionales. 

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Tratados Los acuerdos multilaterales frecuentemente establecen una base legal e institucional general para la cooperación entre una región determinada (Asia Central, sur de África, Europa), una cuenca hidrográfica (Danubio, Rin) o parte de una (Nilo, Mekong). Pueden tomar la forma de un tratado que sirva como “marco” (como la Convención de Helsinki de 1992). O bien, pueden contener tanto compromisos generales como normas y pautas más específicas. Existen gran cantidad de acuerdos multilaterales (por región y por cuenca). El más importante es la Convención de las Naciones Unidas de 1997. Entre los otros tratados importantes relacionados con el agua podemos nombrar: el Acuerdo para la Utilización Total de las Aguas del Nilo (8 de noviembre de 1959), el Tratado del Río de la Plata (23 de abril de 1969), la Convención sobre la Protección y el Uso de Cursos de Agua y Lagos Internacionales (Convención de las Naciones Unidas en Helsinki, ECE, 1992), el Acuerdo de Cooperación en el Área de la Gestión, la Utilización y la Protección Cooperativa de los Recursos Hídricos Interestatales (Acuerdo Hídrico de Asia Central, 1992), la Convención sobre la Cooperación para la Protección y el Uso Sustentable del Río Danubio (Convención del Danubio, 1994), el Acuerdo de Cooperación para el Desarrollo Sustentable de la Cuenca del Río Mekong (Acuerdo del Mekong, 1995), la Convención sobre la Protección del Rin (Convención del Rin, 1998) y el Protocolo de Sistemas de Cursos de Agua Compartidos en la Comunidad de Desarrollo de África Austral (Protocolo de la SADC, 1995), ahora reemplazado por el Protocolo Actualizado sobre los Cursos de Agua Compartidos en la Comunidad de Desarrollo de África Austral (Protocolo actualizado de la SADC, 2000). Existen más de 3.600 tratados internacionales, bilaterales y multilaterales, que tratan temas relacionados con el agua. Los tratados relacionados con el agua pueden regir sobre todas las aguas internacionales o tratar sobre un curso de agua internacional específico o parte de él. Pueden regular un uso determinado, circunscribirse a un proyecto específico o tratar el tema de la protección del curso de agua y el control de la contaminación.

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Derecho consuetudinario internacional

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Si los países que comparten recursos hídricos internacionales no han firmado un tratado aplicable, sus derechos y obligaciones se determinan mediante el derecho consuetudinario internacional. 7. Como veremos más adelante, los principios básicos de las leyes internacionales relacionadas con los cursos de agua (incluido, entre otros, el principio de la utilización equitativa y razonable) surgieron y se desarrollaron como reglas del derecho consuetudinario. 

Principios generales del derecho Pueden citarse dos principios que destacan la limitación de los derechos de un estado respecto a un curso de agua internacional: el abuso de derechos y la buena vecindad. El primero hace referencia a cuándo la actividad de un estado perjudica al territorio de otro estado. Se basa en la ley romana “maxim sic utere tuo ut alienum non laedas” (haz ejercicio de tus derechos de forma que no causes perjuicio a otros). El término “buena vecindad” hace referencia a las buenas relaciones entre los estados ribereños.

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Decisiones judiciales internacionales En diversas ocasiones, las cortes internacionales debieron resolver disputas sobre aguas internacionales entre estados ribereños. Los casos más importantes incluyen (entre otros) el río Oder, el río Meuse y el río Danubio: La CIJ ha reconocido a la Convención de las Naciones Unidas de 1997 como una declaración fidedigna de los principios fundamentales de la ley relacionada con los cursos de agua internacionales. Muchos otros casos de arbitraje, como el del lago Lanoux, también han contribuido a la evolución del derecho internacional en este campo. Otros casos son, por ejemplo, la disputa entre Persia y Afganistán, relacionada con la delimitación de los límites y el uso de las aguas del río Helmand, la disputa por el río San Juan entre Costa Rica y Nicaragua, y la disputa por el río Zurumilla entre Ecuador y Perú, relacionadas con la delimitación de los respectivos límites comunes.

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Sólo se acepta un conjunto limitado de reglas como derecho consuetudinario internacional. Las leyes establecidas mediante tratados son más detalladas y pueden cubrir áreas que aún no están necesariamente aceptadas por el derecho consuetudinario internacional

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Cuadro 5.3 Decisiones judiciales importantes Río Oder En la década de 1920, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), predecesora de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) debió resolver una disputa relacionada con los derechos de navegación en las afluentes del río Oder, que se había “internacionalizado” para fines de navegación después de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de Versailles. Aunque la Corte no debió referirse a los usos de no navegación, introdujo en su decisión un concepto relativamente nuevo: “la comunidad de interés constituida por los estados ribereños”. Río Meuse En la década de 1930, la CPJI volvió a participar en la resolución de una disputa relacionada con el agua, esta vez entre los Países Bajos y Bélgica, por el desvío de aguas del río internacional Meuse. El impacto de la decisión de la Corte en la evolución de las leyes relacionadas con el agua fue bastante limitado, ya que se concentró principalmente en cuestiones de aplicación e interpretación del acuerdo bilateral existente, que establecía el régimen de desvíos de agua del río. Río Danubio La disputa relacionada con el agua más reciente, y probablemente más importante, en la que le ha tocado mediar a la CIJ es el caso Gabcikovo-Nagymaros (también conocido como el caso del río Danubio), entre Hungría y Checoslovaquia (posteriormente, Eslovaquia, como estado sucesor). La disputa surgió por la implementación del tratado bilateral celebrado en 1977 con el objetivo de construir una serie de diques y barreras en un tramo del río que atravesaba el territorio de los dos estados: Hungría y Checoslovaquia. El proyecto se concibió como una empresa conjunta, con igual participación en cuanto a inversión y goce de beneficios futuros, con el objetivo de utilizar la generación de energía hidráulica y mejorar la navegación y el control de inundaciones y heladas en el río Danubio. La amplia gama de cuestiones legales que debió analizar la Corte no tuvo precedentes: desde la validez de tratados internacionales, la sucesión de estados y la responsabilidad internacional de protección medioambiental hasta las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales. Esencialmente, la Corte decidió que las acciones de ambas partes constituían una infracción a la ley: Hungría había abandonado las obras del proyecto y había dado por terminado unilateralmente el acuerdo bilateral, y Eslovaquia había respondido a las acciones de Hungría desviando para su uso y beneficio entre un 80 y un 90 por ciento de las aguas de la parte del río que constituía el límite entre los dos países. La Corte también ratificó la validez legal del tratado de 1977, que permitía a las partes modificar el proyecto a fin de solucionar inquietudes medioambientales, y declaró en su fallo que su intento de finalización por parte de Hungría carecía de validez. Sería necesario volver a establecer el régimen operativo conjunto de todo el proyecto, y las partes, a menos que acordaran lo contrario, debían compensarse mutuamente por el daño ocasionado por sus medidas ilegales.

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Fuente: Vinogradov, Wouters y Jones, 2003

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Doctrina, resoluciones y recomendaciones de las organizaciones internacionales Las teorías principales que se han establecido son tres: (i) La teoría de soberanía territorial absoluta (o “doctrina Harmon”): De acuerdo con esta teoría, cada estado, dada la absoluta soberanía que ejerce sobre su propio territorio, puede utilizar las aguas de un curso internacional dentro de este territorio a su antojo, sin consideración del daño que esto puede ocasionar a otros estados ribereños. Esta teoría, que originalmente fue propuesta por el Fiscal General de los Estados Unidos, el general Harmon, en el marco de una disputa por los derechos al agua entre Estados Unidos (ubicado corriente arriba) y México (ubicado corriente abajo), ha tenido una aplicación mínima en la práctica de estados internacionales. De hecho, aunque durante cierto tiempo fue adoptada por la India (otro estado ubicado corriente arriba), luego fue rechazada por los Estados Unidos y por la India, quienes posteriormente establecieron acuerdos con los otros estados ribereños respectivos.

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(ii) La teoría de integridad territorial absoluta (o teoría del flujo natural): De acuerdo con esta teoría, los estados ubicados corriente abajo tienen derecho al flujo natural de un curso de agua internacional, sin que su cantidad y su calidad se vean alteradas por el estado ribereño ubicado corriente arriba. Una interrupción de este flujo constituiría una infracción a la soberanía territorial del estado ribereño ubicado corriente abajo. Este caso, que representa la versión de la teoría de la soberanía territorial absoluta desde la perspectiva de un estado ubicado corriente abajo, no se ratificó. (iii) La teoría de la soberanía territorial limitada: Según esta teoría, un curso de agua internacional constituye una unidad, en la cual la soberanía de un estado ribereño está limitada por la de los demás. Reconoce la existencia de un nuevo concepto: “la comunidad de interés constituida por los estados ribereños”, que desde ese momento ha influido en la evolución de las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales .

5.4

La Convención de las Naciones Unidas de 1997

La Comisión de Derecho Internacional (CDI), la entidad de las Naciones Unidas responsable del “desarrollo progresivo de las leyes internacionales y su codificación”, se estableció en 1947. La Comisión incluyó el tema “las leyes relacionadas con los usos de no navegación de cursos de agua internacionales” en el programa de trabajo de su sesión número 23 (1971), en respuesta a la recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 2669 (XXV) del 8 de diciembre de 1970. Después de 23 años de trabajo, la Comisión adoptó el texto final de la ley de usos de no navegación de los cursos de agua internacionales y una “resolución sobre las aguas freáticas internacionales confinadas”. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención de las Naciones Unidas de 1997 el 21 de mayo de ese año. El resultado de la votación fue de 103 a favor y 3 en contra (Burundi, China y Turquía), con 27 abstenciones. En el contexto de una convención sobre cursos de agua internacionales, 103 votos positivos parecen constituir un apoyo fuerte. El gran número de abstenciones no es un augurio particularmente bueno, pero el hecho de que sólo tres estados votaron en contra de la resolución indica un acuerdo generalizado en la comunidad internacional sobre los principios generales que rigen los usos de no navegación de los cursos de agua internacionales.

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Cuadro 5.4 Esquema de artículos de la Convención de las Naciones Unidas de 1997 Parte I: Introducción Art. 1: Alcance de la presente convención Art. 2: Terminología Art. 3: Acuerdos relacionados con los cursos de agua Art. 4: Partes involucradas en los acuerdos relacionados con los cursos de agua Parte II: Principios generales Art. 5: Utilización y participación equitativas y razonables Art. 6: Factores relevantes para la utilización equitativa y razonable Art. 7: Obligación de no causar perjuicios significativos Art. 8: Obligación general de cooperar Art. 9: Intercambio frecuente de datos e información Art. 10: Relación entre distintos tipos de uso Parte III: Medidas planificadas Art. 11: Información sobre las medidas planificadas Art. 12: Notificación sobre las medidas planificadas con posibles efectos adversos Art. 13: Período de respuesta a la notificación Art. 14: Obligaciones del Estado que emite la notificación durante el período de respuesta Art. 15: Respuesta a la notificación Art. 16: Falta de respuesta a la notificación Art. 17: Consultas y negociaciones relacionadas con las medidas planificadas Art. 18: Procedimientos en ausencia de notificaciones Art. 19: Implementación urgente de medidas planificadas Parte IV: Protección, preservación y gestión Art. 20: Protección y preservación de ecosistemas Art. 21: Prevención, reducción y control de la contaminación Art. 22: Introducción de especies extranjeras o nuevas Art. 23: Protección y preservación del ambiente marino Art. 24: Gestión Art. 25: Regulación Art. 26: Instalaciones Parte V: Condiciones perjudiciales y situaciones de emergencia Art. 27: Prevención y mitigación de condiciones perjudiciales Art. 28: Situaciones de emergencia Parte VI: Disposiciones varias Art. 29: Instalaciones y cursos de agua internacionales en tiempos de conflicto armado Art. 30: Procedimientos indirectos Art. 31: Datos e información vitales para la defensa o seguridad nacional Art. 32: No discriminación Art. 33: Resolución de disputas Parte VII: Cláusulas finales Art. 34: Firma Art. 35: Ratificación, aceptación, aprobación o adhesión Art. 36: Entrada en vigencia Art. 37: Textos auténticos Anexo sobre el arbitraje (contiene catorce artículos y establece procedimientos que se utilizarán en caso de que las partes interesadas de una disputa accedan a someterse a arbitraje)

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Cuando la presente Convención entre en vigencia, su autoridad se verá incrementada.8. Pero aun si la Convención nunca entra en vigencia, constituye un paso importante en el proceso de consolidación, creación, promoción e implementación de leyes consuetudinarias internacionales relacionadas con los cursos de agua. Es lógica la conclusión de que, aunque la Convención nunca entre en vigencia, los estados que se encuentren en proceso de negociación de futuros acuerdos recurrirán a sus disposiciones como punto de partida 9. La Convención está dividida en 7 partes, que contienen 37 artículos. Puede dividirse en reglas sustantivas, reglas procedimentales, mecanismos institucionales y resolución de disputas. Generalmente, el término “reglas sustantivas” define a las reglas consuetudinarias o establecidas en tratados que tratan sobre la creación, la definición y la regulación de derechos y obligaciones. La cuestión del “derecho legal” (el derecho legal a utilizar las aguas de un curso de agua internacional) es fundamental. Se plantea la pregunta: “¿Quién tiene derecho a utilizar qué agua?”

Cuadro 5.5 Descripción general de las reglas sustantivas más importantes 1. Obligación de prevenir la contaminación 2. Prevención de invasiones extranjeras 3. Protección del ambiente marino 4. Obligación de cooperar 5. Evaluación del impacto medioambiental internacional (EIA, por sus siglas en inglés) 6. Principio de prevención 7. Principio “quien contamina paga” 8. Enfoque centrado en los ecosistemas 9. ¿Utilización equitativa y razonable? 10. ¿No causar perjuicio significativo?

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Las reglas sustantivas más importantes se encuentran en la Parte II. Incluyen la regla fundamental de la “utilización equitativa y razonable” (Artículo 5) y la obligación de tomar todas las medidas necesarias para no causar perjuicio significativo (Artículo 7). En el Artículo 6, se explica cómo los estados deben determinar qué es equitativo y razonable, y se proporciona una lista no exhaustiva de factores que deben considerarse para determinar un uso equitativo y razonable. La convención impone a las partes interesadas la obligación de “proteger y preservar los ecosistemas” (Artículo Cuadro 5.6 Descripción general de las reglas procedimentales más importantes 20) de los cursos de 1. Deber de notificar agua internacionales y de 2. Deber de compartir datos “prevenir, reducir y 3. Deber de negociar controlar la 4. Deber de advertir contaminación de un 5. Resolución de disputas curso de agua internacional que pueda causar un perjuicio significativo a otros estados del curso de agua o a su medio ambiente, incluidos los efectos perjudiciales para la salud o la seguridad humana, al uso de las aguas para

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Son necesarias 35 ratificaciones, que aún no se han recibido. Aquí puede citarse como ejemplo el Protocolo Actualizado de la SADC. El Protocolo anterior se revisó específicamente para alinearlo con la Convención de las Naciones Unidas y, en casi todos los casos, se utilizan textualmente las disposiciones de ésta. 9

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cualquier propósito beneficioso o a los recursos vivos del curso de agua” (Artículo 21). El deber de cooperar incluido en la convención sirve como puente entre las reglas sustantivas y procedimentales. Para cumplir adecuadamente con la regla de la utilización equitativa y razonable, son necesarios ciertos mecanismos de cooperación, entre ellos, la notificación anticipada de las medidas planificadas, el intercambio de información, las consultas y, en ciertos casos, las negociaciones.

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¿Qué reglas deben cumplir los estados del curso de agua cuando planifiquen nuevas obras en aguas internacionales? En la Parte III, la convención establece varias reglas procedimentales que deben seguir los estados cuando deseen emprender nuevas obras. En primera instancia, los estados deben intercambiar frecuentemente los datos y la información disponibles sobre las condiciones del curso de agua, en particular, en relación con los aspectos hidrológicos, meteorológicos e hidrogeológicos, la ecología y la calidad del agua, además de los pronósticos relacionados (Artículo 9(1)). En caso de una medida planificada, los estados deben “intercambiar información y consultarse mutuamente, y si es necesario, negociar los posibles efectos de las medidas planificadas sobre la condición de un curso de agua internacional” (Artículo 11). En el caso de las medidas planificadas que impliquen obras que podrían afectar de forma significativa a otros estados, los requisitos procedimentales son más estrictos. En la Parte III, se establecen procedimientos detallados con el objetivo de determinar si una medida propuesta debe implementarse o no. El estado que reciba la notificación cuenta con un período establecido en el cual debe responder, manifestando su opinión con respecto a la medida propuesta. Cuando no se reciba respuesta, y el estado que envíe la notificación esté seguro de que la medida planificada cumple con las reglas de utilización equitativa y razonable, puede proceder. Cuando el estado que reciba la notificación tenga objeciones a la medida planificada, se requieren consultas, con el objetivo de buscar una solución equitativa y razonable.

Para pensar Los acuerdos internacionales relacionados con el agua, ¿abordan correctamente los desafíos actuales de la gestión de cursos de agua internacionales? ¿Puede identificar elementos específicos contenidos en diversos acuerdos que demuestren ser adecuados para abordar estos desafíos?

No obstante, ningún estado tiene derecho al veto en relación con las actividades de desarrollo de otro de los estados interesados en el curso de agua. Tampoco pueden implementarse medidas planificadas sin la correspondiente notificación y, de ser necesario, los requisitos de consulta establecidos por las reglas procedimentales

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Cuadro 5.7 Utilización equitativa y razonable En el Artículo 5 se afirma: “1. Los estados interesados en el curso de agua deben utilizarlo, en sus respectivos territorios, de forma equitativa y razonable. En particular, los estados interesados en un curso de agua internacional deben utilizarlo y desarrollarlo con el objetivo de lograr una utilización y beneficios óptimos y sustentables, teniendo en cuenta los intereses de los estados interesados, brindando la protección adecuada al curso de agua. 2. Los estados interesados en un curso de agua internacional deben participar en su uso, desarrollo y protección de forma equitativa y razonable. Esta participación incluye tanto el derecho a utilizar el curso de agua como el deber de cooperar en su protección y su desarrollo, según lo establece la presente Convención”.

(Vinogradov, Wouters y Jones, 2003). Según establece la Convención, se aconseja que los estados creen mecanismos institucionales, pero no están obligados a hacerlo (Artículo 24). El Artículo 33 ofrece diversos mecanismos de resolución de disputas. Los estados tienen la libertad de elegir el medio mediante el cual desean resolver sus diferencias, por ejemplo, la negociación, la diplomacia, la mediación, la conciliación, las instituciones conjuntas para la gestión del curso de agua, etc. No obstante, en caso de que estas iniciativas fracasen, cualquiera de los estados puede convocar unilateralmente al procedimiento de análisis que se establece en el Artículo 33.

5.5

Características clave de las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales (utilización equitativa y obligación de no causar perjuicios)

La Convención representa un intento de lograr un equilibrio entre las normas de utilización equitativa y la obligación de no causar perjuicio. Uso equitativo no significa igual uso. Significa que deben considerarse una gran cantidad de factores en la asignación del derecho al agua. En el Artículo 6, se explica cómo los estados deben determinar qué es equitativo y razonable, y se proporciona una lista no exhaustiva de factores que deben considerarse para determinar un uso equitativo y razonable. Estos factores abarcan dos amplias categorías: (i) la científica y (ii) la económica. En el Artículo 6(3) se proporciona una indicación de

Cuadro 5.8 Obligación de no causar perjuicios significativos El Artículo 7 establece una obligación por parte de todos los estados interesados en el curso de agua de no causar perjuicios significativos a otro de los estados, en estos términos: “1. Cada estado interesado en el curso de agua deberá, en su utilización de un curso internacional de agua en sus territorios, tomar las medidas adecuadas para evitar causar perjuicios significativos a otros estados interesados en el curso de agua. 2. En los casos en que, de cualquier forma, se cause perjuicio significativo a otro Estado interesado en el curso de agua, el Estado que cause este perjuicio deberá, en ausencia de un acuerdo que regule éste, tomar todas las medidas adecuadas, respetando lo establecido por los artículos 5 y 6, en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar este daño, y, si corresponde, analizar la posibilidad de ofrecer compensación”.

Cuadro 5.9 Factores de la utilización equitativa y razonable El propósito del artículo 6 de la Convención es establecer los factores relevantes para la utilización equitativa y razonable. El artículo 6 estipula: 1. La utilización de un curso de agua internacional de forma equitativa y razonable dentro de lo establecido por el artículo 5 requiere la consideración de todos los factores y las circunstancias relevantes, entre ellos: a) Condiciones geográficas, hidrográficas, hidrológicas, climáticas y ecológicas, y otros factores de carácter natural. b) Las necesidades sociales y económicas de los estados interesados en el curso de agua en cuestión. c) La población que depende del curso de agua en cada uno de losestados. d) Los efectos del uso o los usos del curso de agua en uno de los estados interesados o en otros. e) Usos existentes y posibles del curso de agua. f) Conservación, protección, desarrollo y economía del uso de los recursos hídricos del curso de agua y los costos de las medidas relacionadas. g) La disponibilidad de las alternativas de valor comparable a un uso particular, planificado o existente. 2. En la aplicación del Artículo 5 o el párrafo 1 de este artículo, los estados interesados en el curso de agua en cuestión deberán, cuando se presente la necesidad, participar en el proceso de consulta con un espíritu de cooperación.

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cómo deben utilizarse estos factores, y se establece que “la importancia que debe asignarse a cada factor debe determinarse por su repercusión en comparación con la de otros factores relevantes. Para determinar qué constituye un uso razonable y equitativo, deben considerarse todos los factores relevantes como una unidad, y debe alcanzarse una conclusión en base a todo el conjunto”. Aunque se ha logrado cierto progreso, aún queda mucho por hacer en términos de encontrar un sistema de prioridades que tome en cuenta las demandas en conflicto de los distintos países (Art. 5 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas de 1997).

5.6

Obligaciones internacionales e implementación nacional/regional

Con el surgimiento y la expansión del derecho internacional relacionado con los cursos de agua, comenzaron a surgir preguntas sobre el rol de las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales dentro del orden legal nacional de un estado determinado y la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional.

Para pensar ¿Cómo pueden definirse y medirse términos como “perjuicio significativo” (Art. 7)?

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Cuadro 5.10 El estudio de caso del Nilo: transformación del conflicto en acuerdo cooperativo El Nilo es un recurso vital para los diez países que comparten su cuenca (Burundi, la República Democrática del Congo, Egipto, Eritrea, Etiopía, Kenia, Ruanda, Sudán, Tanzania y Uganda), y es especialmente importante para la supervivencia y el desarrollo de Egipto y Sudán (estados ubicados corriente abajo). Asimismo, cinco de estos diez países se encuentran entre los más pobres del mundo. Su cuenca afecta aproximadamente a 300 millones de personas, de las cuales 160 millones dependen directamente de sus aguas. Los numerosos acuerdos relacionados con el agua que se han firmado, la mayoría de ellos bilaterales, han demostrado ser inadecuados para la creación de un ambiente propicio y una estructura de gestión cooperativa con bases firmes. La prolongación de la condición inestable y riesgosa facilitó la presencia de tensiones y conflictos políticos, especialmente durante períodos de crisis (inundaciones, escasez de agua, incidentes por contaminación). Debido a que el régimen legal del Nilo permanecía “en disputa” después de la independencia de los estados africanos, los tratados relacionados con el río eran objeto de distintas interpretaciones, que variaban de acuerdo a los intereses de los países ribereños fuera de Egipto y Sudán (Acuerdo entre Sudán y Egipto para la Utilización Completa de las Aguas del Nilo, 8 de noviembre de 1959). En el año 1993, se revitalizaron las instituciones de gestión de cursos de agua internacionales en la cuenca del Nilo. Posteriormente, se creó la Iniciativa de la Cuenca del Nilo (NBI), en 1999. La NBI ha evolucionado y se ha convertido en una organización regional de transición, hasta el establecimiento de un acuerdo de marco legal e institucional permanente. Sus pautas sobre políticas incluyen el principio de uso equitativo del Nilo, el desarrollo sustentable y la gestión eficiente del agua. Después de muchos intentos, el Acuerdo de Marco Cooperativo de la Cuenca del Nilo, establecido en el 15° Consejo Ordinario de Ministros Responsables de Asuntos Hídricos del Nilo, celebrado en junio de 2007 en Entebbe (Uganda), constituye un hito en el fortalecimiento de cooperación en el Nilo. La NBI promueve el interés en la cooperación entre los estados e intenta crear un ambiente propicio para la idea de la interdependencia óptima. Para trasladar a la acción la visión compartida de la NBI, se ha creado un Programa de Acción Estratégica con el objetivo de identificar y preparar los proyectos cooperativos en la cuenca. El programa consta de dos subprogramas complementarios: i) el Programa de Visión Compartida, con el objetivo de sentar la base para la acción cooperativa, y ii) el Programa de Acción Secundaria, con el objetivo de buscar beneficios mutuos e inversiones en tierra. Los países de la cuenca del Nilo comparten los mismos intereses, y su deseo es avanzar en la misma dirección, para lograr una “comunidad del Nilo”. Fuente: Adaptado de Majzoub, 2008

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La CIJ, en el caso Aplicación de la Obligación de Arbitraje (1988), ha destacado “el principio fundamental del derecho internacional que dicta que éste tiene prevalencia sobre el derecho nacional”. La regla general en relación con la posición del derecho nacional en el ámbito internacional es que un estado cuyas acciones constituyen una infracción de obligaciones internacionales no puede justificarse haciendo referencia a su orden legal nacional. Los estados no pueden citar leyes nacionales como excusa para evadir las responsabilidades internacionales. Los estados, claro está, tienen la obligación general de actuar de acuerdo con las leyes del derecho Cuadro 5.11 Prevención de conflictos relacionados con el internacional agua relacionado con los Las siguientes medidas pueden proporcionar orientación para cursos de agua y los estados interesados en cursos de agua que busquen evitar deben asumir la conflictos relacionados con el agua: responsabilidad por  fomento de la concientización y desarrollo de cualquier infracción, capacidades; ya sea que las haya  divulgación de información; cometido el sector  evaluación/gestión integrada; legislativo, ejecutivo  sociedades multisectoriales; o judicial.  interés invertido en la cooperación y la interdependencia óptima. Asimismo, los tratados sobre aguas internacionales pueden imponer requisitos de legislación nacional a los estados que participen. No obstante, la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho nacional no significa que las disposiciones de la legislación nacional sean irrelevantes o innecesarias. Por el contrario, el rol de las leyes nacionales es vital para el funcionamiento del orden legal internacional. Una de las formas en las que es posible comprender y descubrir la posición legal de un estado en una gran variedad de temas importantes para las leyes relacionadas con los cursos de agua internacionales es el análisis de las leyes nacionales (asignación de agua, herramientas de planificación, emisión de licencias y control de flujos medioambientales, calidad del agua, estándares de calidad, licencias medioambientales, control de la contaminación, legislación relacionada con la evaluación de efectos medioambientales). Asimismo, dentro del mismo curso de agua internacional, los intereses nacionales suelen diferir. Por lo tanto, los estados pueden desarrollar políticas divergentes y planes incompatibles. Éste es el dilema de la soberanía: ¿hasta qué punto pueden los

Pregunta de experiencia práctica Reflexione sobre las siguientes preguntas y analice la experiencia local de su país:  ¿Es aplicable en su país el enfoque basado en los cursos de agua?  ¿La Convención de las Naciones Unidas de 1997 influyó en los acuerdos internacionales sobre el agua o la legislación de su país?  ¿Cómo puede un sistema de prioridades tener en cuenta las demandas en conflicto de los distintos estados?  ¿Cómo pueden definirse y medirse términos como “perjuicio significativo”?  ¿Cuáles son los criterios de éxito para un acuerdo efectivo en relación con aguas internacionales entre dos o más estados?  ¿Cómo podemos reducir los riesgos de conflictos relacionados con el agua?

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estados interesados desarrollar y utilizar cursos de agua ubicados dentro de sus territorios, y hasta qué punto deben considerar los intereses de otros estados interesados, y de la comunidad de interés del curso de agua como un todo? Uno de los desafíos más grandes del uso compartido de los cursos de agua internacionales es la identificación de estrategias de desarrollo que, a la larga, beneficien a todos los estados interesados en el curso de agua, con una asignación equitativa de los costos y beneficios. De esta forma, las relacionas económicas equitativas y mutuamente beneficiosas pueden unir a los estados, creando condiciones en las cuales antiguos antagonistas reconozcan un interés compartido en el establecimiento y el mantenimiento de un nivel de cooperación. En este sentido, los lazos económicos proporcionan la base para el surgimiento de la cooperación mediante el proceso político y la posterior institucionalización de la cooperación proporcionando a los estados sólidas razones para evitar el conflicto.

5.7

5

Conclusión

En este capítulo se analiza cómo el marco legal e institucional internacional interactúa con los mismos marcos a nivel nacional. Es necesario contar con un mecanismo de cooperación para lograr el máximo aprovechamiento sustentable de los cursos de agua internacionales. Los profesionales y responsables de la gestión de recursos hídricos deben ser parte de las iniciativas legales cuando surjan problemas relacionados con el agua, tanto en el contexto nacional como internacional. Para enfrentar los desafíos del futuro y evitar la escasez de agua, el marco institucional y legislativo debe hacer hincapié en un enfoque holístico e integrado, con el objetivo de lograr una implementación exitosa de la GIRH. Uno de los requisitos previos de la implementación de la GIRH a nivel del curso de agua y la buena gobernabilidad del agua de los cursos internacionales es un acuerdo negociado por todos los estados interesados en el curso de agua. La Convención de las Naciones Unidas de 1997 puede proporcionar orientación a los estados interesados de un curso de agua que busquen negociar un acuerdo, en forma de reglas sustantivas, reglas procedimentales, mecanismos institucionales y mecanismos de resolución de disputas. Debe establecerse una nueva forma de pensar en relación con la gestión de aguas internacionales a fin de alcanzar tres objetivos estratégicos clave para la gestión de los cursos de agua internacionales: eficiencia, equidad y sustentabilidad medioambiental, mediante un enfoque racional, integrado y holístico.

Implementación de la GIRH: algunas preguntas Habiendo leído este capítulo, ahora es posible considerar las siguientes preguntas según el contexto de su país, donde debe aplicarse e implementarse la GIRH.  ¿Cuál es la escala geográfica adecuada para la implementación de una GIRH efectiva? ¿La unidad de la cuenca o el curso de agua?  Los acuerdos actuales relacionados con el agua, ¿son propicios para la implementación de la GIRH? ¿Cómo? Si la respuesta es negativa, ¿cuál es el motivo?  En su país, ¿existe un principio de participación reconocido como derecho? ¿Qué tipo de mecanismos legales existen en su país para

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

5.8

fomentar la participación? ¿Cuáles son los obstáculos principales para establecer un enfoque participativo como parte de la GIRH? ¿Cuáles son los desafíos de incorporar las reglas principales en la implementación de la GIRH?

Lectura sugerida

Bošnjaković, Branco. Negotiations in the Context of International Water-Related Agreements. Proyecto de UNESCO y la Cruz Verde Internacional titulado “From Potential Conflict to Cooperation Potential (PCCP): Water for Peace”. UNESCO, París, Francia. Burchi, Stefano y Mechlem, Kerstin. 2005. Groundwater in international law: Compilation of treaties and other legal instruments. Servicio del Derecho para el Desarrollo, Oficina Legal de la FAO. Food and Agriculture Organization of the United Nations. Roma, Italia. Malzbender, Daniel; Earle, Anton. The Impact and Implications of the Adoption of the 1997 UN Watercourse Convention for Countries in Southern Africa. African Centre for Water Research. Ciudad del Cabo, Sudáfrica

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Capítulo 6 Resolución de disputas Propósito El propósito de este capítulo es presentar las estrategias de resolución alternativa de disputas que pueden incorporarse a las políticas y prácticas de la GIRH.

Objetivos de aprendizaje Al final de esta clase, los participantes podrán:    

6.1

comprender que los conflictos son parte integral de la interacción, y que no siempre deben resolverse en la corte; tener una primera visión de dos estrategias de resolución alternativa de conflictos: la negociación y la mediación; reconocer los roles básicos, las responsabilidades y los pasos clave para la resolución de conflictos; y comprender las habilidad de comunicación básicas óptimas para la gestión de conflictos.

Introducción

La GIRH es un desafío para las prácticas, las actitudes y las certezas profesionales convencionales. La GIRH confronta los intereses del sector y requiere que el agua se gestione de forma holística, para el beneficio de todos. Nadie afirma que lograr el objetivo de la GIRH sea fácil, pero es crucial para enfrentar la crisis hídrica que va en aumento. La implementación de la GIRH no requiere la creación de nuevas superestructuras, pero sí exige que las personas cambien sus prácticas de trabajo y consideren un contexto más amplio para sus acciones, reconociendo que éstas no se producen independientemente de las acciones de los demás. La GIRH también busca introducir dimensiones descentralizadas en la forma de gestión de los recursos hídricos, haciendo hincapié en la participación de diversos grupos de interés y en la toma de decisiones en el nivel más bajo posible. Para los objetivos de este capítulo, se sobreentiende que las decisiones para generar procesos orientados a la GIRH deben basarse en las negociaciones y tener como resultado acuerdos asumidos de forma colectiva. Un enfoque de negociación puede permitir el desarrollo desde una visión sectorial hasta una visión integrada, o desde un enfoque descendente

Cuadro 6.1 La implementación de la GIRH requiere un enfoque de negociación, ya que las personas deben:  cambiar sus actitudes de trabajo;  considerar un enfoque más amplio y reconocer que sus acciones no ocurren independientemente de las acciones de los demás (incluidos los usos competitivos del agua);  aceptar prácticas democráticas descentralizadas;  aceptar la participación. La GIRH exige dos cambios importantes:  Visión sectorial visión integrada  Estructura autoritaria equilibrio o acuerdos entre sectores.

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6

hasta un equilibrio ascendente de acuerdos entre los sectores.

6.2

Acuerdos, suposiciones y problemas implícitos y explícitos del marco de gestión de los recursos hídricos

Las prácticas de gestión de los recursos hídricos se basan en negociaciones a partir de una serie de acuerdos asumidos de forma colectiva:  

 

Políticas de recursos hídricos (marcos legales e institucionales). Planificación de recursos hídricos (acceso a la información, “herramientas de apoyo para la toma de decisiones”, equilibrio de opiniones: expertos + grupos de interés). Procesos de intervención (proyectos de infraestructura). Resolución de conflictos relacionados con el agua (coordinación).

En algunas ocasiones, estos acuerdos (y otros) están disponibles en forma de documentos explícitos; en otros casos, se trata de suposiciones implícitas. Para implementar la GIRH, el caso es mucho más complejo, ya que los principios y las herramientas de la GIRH están llenos de suposiciones sobre el comportamiento de las sociedades y los individuos: 1. Interdependencia de los distintos actores del sector hídrico. 2. Identificación de problemas comunes (en contraposición a los problemas privados o sectoriales). 3. Voluntad de dialogar y aprender. 4. Búsqueda de soluciones sustentables (en contraposición a las ocasionales). 5. Diversas voces y responsabilidades. Apenas reconozcamos estas suposiciones, podemos descubrir algunos de los problemas asociados en la práctica:

6

1. Captura del espacio de negociación por parte de los sectores con más poder (político y económico). 2. Falta de participación de los sectores más ricos y más pobres. 3. Exclusiones forzosas (algunos grupos quedan fuera del diálogo). 4. Exclusiones voluntarias (la creencia de que hay cosas mejores de qué ocuparse). 5. Situaciones no negociables. 6. Agendas ocultas.

Para pensar La GIRH exige una percepción integrada por parte de toda la sociedad. ¿Es posible esto?

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6.3

La GIRH y la gestión de conflictos

Según el Informe de Desarrollo Hídrico Mundial Cuadro 6.2. Conflicto: de las Naciones Unidas El conflicto se presenta cuando dos o más partes (2006), “la humanidad se perciben que sus intereses son incompatibles, expresan actitudes hostiles o persiguen sus intereses mediante ha embarcado en un acciones que perjudican a las demás partes. Los enorme proyecto de intereses pueden diferir por: ingeniería ecológica, con  acceso y distribución de recursos (por ejemplo, poca o ninguna idea territorio, dinero, fuentes de energía, alimentos); preconcebida (o  control del poder y la participación en la toma de conocimiento actual) sobre decisiones políticas; las consecuencias. En el  identidad (comunidades culturales, sociales y políticas); y sector hídrico, para  estatus, especialmente los representados por los garantizar el suministro de sistemas gubernamentales, religiosos o ideológicos agua confiable y segura (Schmid, 1998). para la salud y la alimentación, las necesidades de los procesos industriales y de producción general, y el desarrollo de los mercados de derechos a la tierra y al agua, se ha cambiado, en gran medida, el orden natural de muchos ríos en todo el mundo”. Es innegable que se necesita un cambio. Los cambios traen aparejados desafíos, y estos traen amenazas, además de oportunidades. Existen amenazas al poder y a la posición de las personas, y amenazas a la conciencia de sí mismos como profesionales. La GIRH requiere que se desarrollen plataformas para permitir que grupos de interés muy diferentes, a menudo con diferencias aparentemente irreconciliables, trabajen juntos de algún modo. Global Water Partnership (GWP, 2000) define a la GIRH como un desafío para las prácticas, las actitudes y las certezas profesionales convencionales. Confronta con los afianzados intereses sectoriales y requiere que el recurso hídrico sea administrado holísticamente para los beneficios de todos. Nadie dice que alcanzar el desafío de la GIRH sea fácil, pero es vital que se comience ahora para evitar la crisis que se avecina. Aunque los conflictos pueden ser arduos, éste no debe ser necesariamente un proceso destructivo. El conflicto tiene un rol positivo si contamos con las capacidades necesarias para crear la sinergia para el bienestar de todas las partes en conflicto. No existen técnicas específicas determinadas, formales e informales, para gestionar los conflictos, aunque las técnicas se basan en la intuición, la lógica y el arte de la conmutación.

6.4

Resolución de disputas: diagrama de estatus, roles y responsabilidades

En cualquier conflicto, es importante enfrentar las siguientes cuestiones como parte del proceso de comprender la situación y decidir el mejor enfoque para la resolución de la disputa:

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6

Cuadro 6.3. Preguntas para la creación de diagramas de conflicto

Fuente: LA-WETnet, CentroAgua (2005)

Encontrar las respuestas a las preguntas que aparecen más arriba no es tan fácil y rápido como uno desearía. En el marco de la GIRH, es crucial identificar las partes interesadas. Si se encara el conflicto con una perspectiva sectorial, hay muchas posibilidades de comenzar con el pie izquierdo. Asimismo, los aspectos técnicos, además de los contextos legales e institucionales, requieren un enfoque multidimensional cuando se los analiza desde una perspectiva de resolución en el marco de la GIRH. Es posible que para lograr una comprensión profunda y llegar a un diagnóstico del caso se necesiten diversas capacidades y disciplinas.

6

Para comprender los temas en conflicto, es necesario haber identificado las necesidades, los intereses y las posiciones. El proceso de comprender la situación ya es parte del proceso de resolverla. Herramienta tipo cebolla

Fuente: Cap-Net (2008)

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También es muy importante comprender claramente los distintos roles y responsabilidades de todas las personas involucradas en el proceso de resolución de disputas, en el presente y en el futuro:

Cuadro 6.4. Roles y responsabilidades

Fuente: LA-WETnet, CentroAgua (2005)

6.5

Resolución alternativa de disputas (RAD)

Para superar las limitaciones del litigio (por ejemplo, los costos elevados, los procesos prolongados que suelen producir resultados extremistas), con frecuencia, se aplican satisfactoriamente técnicas de resolución alternativa de disputas (RAD) en muchas jurisdicciones. Las técnicas de RAD, con su énfasis en los resultados de logro de consenso, están muy a tono con muchas sociedades tradicionales. Proporcionaremos un repaso rápido de estas técnicas. 

Negociación La negociación es un proceso en el que las partes de la disputa se reúnen para lograr una solución aceptable para ambas. No hay facilitación o mediación por parte de terceros: cada parte representa sus propios intereses. Cada vez más, las grandes disputas sobre políticas públicas se resuelven utilizando procesos basados en la mediación y la negociación. Por lo general, esto se denomina creación negociada de reglas o negociación regulatoria. Se invita a los representantes de las partes interesadas a participar en negociaciones para acordar nuevas reglas con el fin de controlar problemas como los estándares de seguridad industrial y la contaminación medioambiental causada por los vertederos.



Facilitación La facilitación es un proceso en el cual una persona imparcial participa en el diseño y la celebración de reuniones de resolución de problemas para ayudar a las partes a diagnosticar, crear e implementar soluciones conjuntas. Con frecuencia, este proceso se utiliza en situaciones en las que intervienen diversas partes, problemas y grupos de interés, y en las cuales los problemas no están claros. Los moderadores crean las condiciones en las que todas las personas pueden expresarse con

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libertad, pero no se espera que ofrezcan sus propias ideas o que participen activamente en el proceso para alcanzar un acuerdo. La facilitación puede ser el primer paso para identificar un proceso de resolución de disputas. El moderador:        

Ayuda a planificar la reunión. Ayuda a mantener el orden de la reunión. Aclara y acepta comunicaciones de las partes de la negociación. Acepta y reconoce los sentimientos de los participantes. Ofrece un marco constructivo para los problemas. Sugiere procedimientos para llegar a un acuerdo. Resume y aclara la dirección. Realiza sondeos de consenso en los momentos adecuados.

Un buen moderador no juzga o critica, no impone sus propias ideas, no toma decisiones procedimentales significativas sin consultar ni ocupa el tiempo del grupo con comentarios extensos. 

6

Mediación La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el cual una persona independiente supervisa la negociación entre las dos partes de la disputa. Las partes eligen un mediador aceptable para que los guíe para diseñar un proceso y lograr un acuerdo o soluciones aceptables para ambos. El mediador intenta crear un entorno seguro para que las partes compartan información, aborden problemas subyacentes y expresen sus emociones. Es más formal que la facilitación y, con frecuencia, las partes comparten los costos. Es útil cuando las partes han llegado a un punto de estancamiento. La mediación es flexible, informal, confidencial y no vinculante. El mediador no tiene un interés directo en el conflicto ni en su resultado. El mediador no tiene poder para tomar decisiones. El mediador busca alternativas basadas en los hechos y los méritos del caso. Un mediador eficiente tendrá la mayoría de las siguientes características:        

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capacidad de generar confianza; capacidad de definir los problemas fundamentales de la disputa; paciencia, resistencia, perseverancia; consideración, empatía, flexibilidad; sentido común, racionalidad; con frecuencia, una personalidad agradable; mucha experiencia, que queda en evidencia; y neutralidad, imparcialidad, capacidad para la resolución de problemas, creatividad y reflexividad.

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Los estilos de mediación y Cuadro 6.5. Prevención de los conflictos antes de facilitación pueden que surjan: Generación de consenso /estrategia enfocada en los grupos de interés variar, desde muy Por lo general, los expertos de la gestión de recursos hídricos activos y reconocen que la participación de los grupos de interés es un participativos hasta factor clave para el uso y la gestión sustentables de los recursos. Las técnicas de resolución de conflictos bastante pasivos. generalmente se utilizan cuando ya ha surgido una disputa. No En cualquier caso, obstante, anticipar las formas de conflictos futuros es un un mediador elemento importante de la resolución de conflictos misma. En el contexto de una cuenca hidrográfica, donde surgen disputas eficiente debe: i) ocasionalmente, es útil reconocer estos problemas mediante la tener la voluntad y creación de un entorno en el que los grupos de interés puedan la capacidad de reunirse con regularidad y comunicarse en relación a sus intereses, sus necesidades y sus posiciones. Aunque no solicitar asesoría existen metodologías uniformes para llevar a cabo este por parte de proceso, lo más importante es crear un ambiente propicio en el expertos y/o utilizar cual los grupos de interés puedan participar activamente en los diálogos relacionados con las políticas y los procesos herramientas de posteriores de planificación y diseño. toma de decisiones; ii) reunirse con las partes de la disputa de forma conjunta e individual; y iii) solicitar las ideas de ambas partes. Un mediador eficiente se concentra en el futuro sin olvidar el pasado. 

Arbitraje El arbitraje generalmente se utiliza como una alternativa menos formal al litigio. Es el proceso mediante el cual una persona no relacionada o un panel neutral se reúne con las partes de la disputa, escucha las presentaciones de cada una y llega a una decisión. Esta decisión puede ser vinculante o no, según los acuerdos establecidos entre las partes antes del comienzo formal de las audiencias. Las partes eligen al árbitro por consenso y pueden establecer las reglas que controlen el proceso. El arbitraje se utiliza con frecuencia en el ámbito de los negocios y en casos en los cuales las partes deseen una solución rápida a sus problemas.

6.6

Capacidades de comunicación como moderadores de una disputa

La negociación es un proceso de comunicación mutua con el objetivo de lograr una decisión conjunta. Existen tres problemas típicos para lograr una comunicación efectiva. En primer lugar, es posible que las partes de la disputa no se estén comunicando y no tengan la voluntad de hacerlo. En segundo lugar, incluso si se están comunicando, es posible que no estén escuchando lo que el otro intenta expresar, posiblemente porque ya tienen una idea preconcebida sobre el otro y sus intenciones. En tercer lugar, aunque exista una armonía relativa entre las partes, puede surgir una disputa difícil de resolver debido a un malentendido general, por ejemplo, acerca de los motivos de acción de una de las partes. Un comunicador eficiente es un oyente activo. No sólo “espera para hablar”, sino que presta atención a lo que dice la otra parte. En algunas culturas, esto es difícil

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6

de demostrar, por ejemplo, en los casos en los que el contacto visual se considere agresivo y/o poco cortés, o en los que hablar con franqueza y/o contradecir a la otra parte se considere una falta de educación. No obstante, un comunicador eficiente habla de forma clara y precisa. También demuestra comprender lo que escucha y se esfuerza por expresarse claramente Un comunicador eficiente reformula constantemente sus posiciones y las de la otra parte, con el objetivo de maximizar las opciones para lograr un resultado beneficioso para todos. También utiliza preguntas abiertas que dejen espacio para la elaboración y la digresión, y preguntas directas como: “¿Por qué esto es importante para usted?”, cuando intenta develar los intereses y las necesidades que forman la base de una posición declarada. Algo muy importante es que un comunicador eficiente separa a la persona del problema. Entre otras cosas, el mediador/moderador intenta descubrir intereses entre las partes que pueden resultar compatibles. Los intereses, una vez revelados, pueden ser mixtos (las partes comparten algunos intereses, pero difieren fundamentalmente en otros), mutuamente exclusivos o compatibles. Este último tipo de intereses son los que necesitamos revelar para utilizarlos como base. Por ejemplo, en caso de que los participantes estén enredados en una discusión posicional sobre la construcción de un dique, el interés compartido subyacente puede ser el hecho de contar con un suministro previsible de agua para la producción de alimentos.

6.7

Requisitos para la resolución de conflictos satisfactoria

Las técnicas que se analizan más arriba deben cumplir con ciertas condiciones para lograr un resultado satisfactorio. Algunas de estas condiciones son: 

Voluntad de participar Los participantes deben tener la libertar de decidir cuándo participar y cuándo retirarse de un proceso de resolución de conflictos, en caso de que sea necesario. Deben establecer la agenda y decidir el método que debe seguirse en el proceso. No obstante, es imposible incluso acordar analizar un problema si alguna de las partes tiene una posición o un sistema de valores respecto al cual no está dispuesta a ceder.



Oportunidad de lograr beneficios para ambas partes Una condición relacionada con la anterior es la necesidad de que exista la oportunidad de lograr beneficios para ambas partes. La clave del éxito de la resolución de conflictos es la probabilidad de que las partes en disputa obtengan mejores resultados mediante la acción cooperativa. Si una o más partes consideran que pueden lograr un mejor resultado mediante la acción unilateral, no estarán dispuestas a participar en el proceso.



Oportunidad de participación Para una resolución de conflictos satisfactoria, todas las partes interesadas deben tener la oportunidad de participar en el proceso. La exclusión de una de las partes interesadas no sólo es injusta, sino también es riesgosa ya que esta parte podría obstaculizar la implementación de la decisión por medios legales o extra-legales.



Identificación de intereses

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Cuando se trabaja para lograr consenso, es importante identificar intereses, en lugar de posiciones. Con frecuencia, las partes en conflicto negocian en base a su posición, sin escuchar los intereses de las demás partes. Esto crea una confrontación y un obstáculo para el consenso. 

Desarrollo de opciones Una parte importante del proceso de resolución de conflictos es el desarrollo de posibles soluciones y opciones neutrales. Un tercero imparcial puede ser una gran ayuda al proceso, ya que puede ofrecer ideas y sugerencias desde una perspectiva neutral.



Implementación de un acuerdo No sólo es necesario que el problema pueda resolverse mediante el proceso participativo, sino que las partes también deben ser capaces de acceder a un acuerdo e implementarlo.

6.8

Conclusión

La GIRH proporciona un marco sólido para el uso del agua sustentable desde el punto de vista ecológico, equitativo desde el punto de vista social y eficiente desde el punto de vista económico. En la actualidad, más de 154 países de todo el mundo están en proceso de reformar sus prácticas de uso y gestión de los recursos hídricos para implementar los principios de la GIRH. El desafío principal es convertir los conflictos inevitables que surgirán en resultados productivos, provechosos para todas las partes y mutuamente beneficiosos, que permitirán obtener ventajas a largo plazo (Cap-Net: 2008). Los responsables de la gestión de recursos hídricos que trabajen en la implementación de la GIRH deben tener una actitud realista sobre la complejidad del proceso y la existencia de conflictos posibles y actuales. En este campo, el marco legal tiene mucha relevancia. Idealmente, debería facilitar el proceso, pero también puede ocasionar conflictos, debido a cuestiones no contempladas y a las distintas interpretaciones de las leyes. En este caso, el enfoque “integrado” requiere capacidades específicas para la resolución de disputas.

Implementación de la GIRH: algunas preguntas Reflexione sobre cualquier conflicto determinado que conozca en su país o región, y utilice las siguientes preguntas para analizarlo:              

¿Hasta qué punto existe un conflicto? ¿Cuánto tiempo hace que existe el conflicto? ¿Cómo comenzó el conflicto? ¿Cuál es la causa de origen subyacente? ¿De qué se trata el conflicto? ¿Quiénes son las personas que causan el conflicto? ¿Quiénes son las personas involucradas en el conflicto? ¿Hasta qué punto se llegó para intentar resolver el problema? ¿Se realizaron consultas? ¿A quién debería convocarse para resolver el problema? ¿Hasta qué punto deberían resolverse estos problemas? ¿Cuáles son las cadenas de autoridad formal? ¿Las autoridades han ayudado u obstaculizado el proceso? ¿Qué derecho tiene a utilizar el recurso?

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6

 

¿Se han producido conflictos similares? Cuando se presentan estos conflictos, ¿a quién se recurre para resolverlos?

Fuente: Cap-Net (2008).

6.9

Lectura sugerida

Sergei Vinogradov, Patricia Wouters y Patricia Jones. Transforming Potential Conflict Into Cooperation Potential: The Role Of International Water Law. Proyecto de UNESCO y la Cruz Verde Internacional titulado “From Potential Conflict to Cooperation Potential (PCCP): Water for Peace”. UNESCO, París, Francia. Nandalal, K. D. W.; Slobodan P. Simonovic. State-of-the-Art Report on Systems Analysis Methods for Resolution of Conflicts in Water Resources Management. Proyecto de UNESCO y la Cruz Verde Internacional titulado “From Potential Conflict to Cooperation Potential (PCCP): Water for Peace”. UNESCO, París, Francia.

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Capítulo 7 Gobernabilidad del agua e instituciones relacionadas Propósito: El propósito de este capítulo es presentar la relación entre la ley y el rol de la gobernabilidad y las instituciones para la implementación de la GIRH.

Objetivos de aprendizaje: Al final de esta clase, los participantes podrán:   

7.1

conocer los elementos de la gobernabilidad eficiente para la GIRH; comprender el rol de la gobernabilidad y las instituciones en la implementación de la GIRH; comprender la relación entre la ley, la gobernabilidad y las instituciones para la GIRH.

Introducción

Este capítulo presenta el concepto de la gobernabilidad del agua y su rol en la implementación de la GIRH. Las cuestiones que se analizan en este capítulo incluyen los elementos fundamentales para una buena gobernabilidad del agua, además de las consideraciones importantes para el desarrollo de un marco institucional. Se presentan lecciones aprendidas gracias a ejemplos de distintas partes del mundo con el objetivo de ilustrar los problemas prácticos relacionados con el concepto de la gobernabilidad del agua. De acuerdo con el PDNU, la gobernabilidad del agua hace referencia a la amplia gama de sistemas políticos, sociales, medioambientales, económicos y administrativos que se implementan para regular el desarrollo y la gestión de los recursos hídricos, y la prestación de servicios hídricos en distintos niveles de la sociedad (PDNU, 2005). Las leyes e instituciones en los distintos niveles de gestión de los recursos hídricos son una parte esencial del marco de gobernabilidad. Las leyes definen los derechos, los roles y las responsabilidades en los distintos niveles: entre estados soberanos, entre individuos y estados, y entre individuos. Las leyes transforman políticas en sistemas de derechos y obligaciones que pueden hacerse cumplir. A fin de poder implementar y hacer cumplir las leyes, se necesitan instituciones. Sólo si se implementa y se hace cumplir un marco legal efectivo mediante instituciones que funcionen de forma efectiva, ambos componentes podrán contribuir de manera significativa a la GIRH. Las decisiones de gestión del agua se toman dentro de los sistemas de gobernabilidad de los distintos niveles: internacional, nacional y local. La implementación efectiva de la GIRH debe tener en cuenta estos diversos niveles, y desarrollarse en el marco de ellos. Por lo tanto, es esencial para los responsables de la gestión de recursos hídricos y las partes interesadas contar con un conocimiento exhaustivo de la naturaleza de interconexión de la ley y las instituciones, además de sus roles y funciones en el marco de la GIRH. El rol de una gobernabilidad efectiva del agua en la implementación de la GIRH es

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7

proporcionar un ambiente favorable para la toma de decisiones, el control y la regulación, además de la resolución de conflictos, entre otros.

7.2

La gestión de recursos hídricos en la práctica: dimensiones de la gobernabilidad del agua

A medida que la GIRH se estableció firmemente como el nuevo paradigma para enfrentar los desafíos relacionados con el agua, Cuadro 7.1: Cuatro dimensiones de la el enfoque utilizado en los gobernabilidad del agua problemas de La dimensión social hace referencia al uso equitativo de “gobernabilidad” fue los recursos hídricos. Además de tener una distribución cobrando cada vez más desigual en el tiempo y el espacio, el agua también tiene una distribución desigual entre los diversos relevancia. En parte, esto estratos socioeconómicos de la sociedad, tanto en se debe a que la entornos rurales como urbanos. implementación de la GIRH La dimensión económica se concentra en el uso representa un cambio del eficiente de los recursos hídricos y en el rol del agua en desarrollo del agua a su el crecimiento económico general. gobernabilidad, e implica el La dimensión de concesión de facultades políticas hace referencia al hecho de proporcionar a los grupos de reconocimiento del hecho interés de la gestión de recursos hídricos y a los de que hay muchos ciudadanos en general oportunidades democráticas intereses en conflicto en equitativas para influenciar y supervisar los procesos relación con el uso y la políticos y los resultados. Tanto a nivel nacional como asignación del agua internacional, los ciudadanos marginados, como los pueblos autóctonos, las mujeres, los habitantes de (Gupta, J.; Leendertse, K.: asentamientos precarios, etc., raramente reciben 2005). La GIRH también reconocimiento como grupos de interés legítimos en la considera otros aspectos toma de decisiones relacionadas con el agua y, por lo de la gestión, como la general, carecen de voz, instituciones y capacidad para luchar por sus intereses relacionados con el agua en el participación, las prácticas mundo exterior. consuetudinarias y muchos La dimensión de la sustentabilidad medioambiental aspectos relacionados con muestra que una mejora en la gobernabilidad permite la cultura. mejorar el uso sustentable de los recursos hídricos y la integridad del ecosistema.

La descripción del Fuente: UN World Water Development Report 2006 concepto se resume en cuatro dimensiones: social, económica, política y medioambiental, que se muestran en el cuadro 7.1 10 .

7

7.3

Principios de la gobernabilidad efectiva del agua

En esta sección se analizan algunos de los elementos fundamentales esenciales para una gobernabilidad eficiente del agua a cualquier escala. 

Transparencia La transparencia comprende todos los medios para facilitar a los ciudadanos el acceso a la información y para ayudarlos a comprender los mecanismos de la toma de decisiones. La transparencia del sector público comienza con la aplicación clara de estándares y acceso a la información (PDNU, 2004). Garantizar la transparencia, la integridad y la

10

En el primer capítulo, vimos otra definición de la gobernabilidad del agua: “La gobernabilidad implica la capacidad de generar e implementar políticas adecuadas. Estas capacidades son el resultado de establecer consenso, diseñar sistemas de gestión coherentes (regímenes basados en instituciones, leyes, y factores, conocimientos y prácticas culturales), así como de una administración adecuada de los sistemas (basada en la participación y la aceptación social) y la generación de capacidades” (Peña, H.; Solanes, M.: 2003). Ambas definiciones son compatibles y complementarias para presentar este amplio concepto que tiene el objetivo de reflejar el proceso dinámico de la gestión de recursos hídricos, que tiene diversos niveles.

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responsabilidad en la GIRH es fundamental para crear una estructura de gestión pacífica y segura para su implementación. 

Responsabilidad La buena gobernabilidad y las instituciones sólidas desempeñan un rol muy importante en la promoción de la responsabilidad. La responsabilidad implica responder por las propias acciones. Exige que los ciudadanos, las organizaciones de la sociedad civil y el sector privado puedan controlar a los líderes, las instituciones públicas y los gobiernos, y obligarlos a asumir responsabilidad por sus acciones (DFID, 2006). Es necesario contar con marcos institucionales responsables para enfrentar los desafíos multifacéticos de la gestión sustentable del agua y la implementación de la GIRH. El ejemplo de Porto Alegre, Brasil, que se muestra en el Cuadro 7.4, demuestra la responsabilidad en la provisión de servicios hídricos.



Estudio de caso: Porto Alegre, Brasil Porto Alegre, la capital del estado de Rio Grande do Sul (Brasil), tiene una de las tasas de mortalidad infantil más bajas del país (14 muertes por cada 1.000 nacidos vivos, en un país con un promedio nacional de 65), y un índice de desarrollo humano comparable al de los países ricos. La gobernabilidad municipal efectiva del suministro de agua y el saneamiento ha tenido un rol importante en este éxito. Los proveedores de agua municipales han logrado ofrecer acceso universal al agua. El precio del agua ($0,30 por litro) se encuentra entre los más bajos del país. Los indicadores de eficiencia son similares a los de las empresas privadas con mejor desempeño de mundo. La relación entre empleados y conexiones domésticas, un indicador de eficiencia muy utilizado, es de 3:1.000. La relación es de 20 en Delhi y de 5 para las empresas privadas de Manila. Las condiciones operativas del Departamento Municipal de Agua y Alcantarillado (de propiedad absoluta de la municipalidad de Porto Alegre) ayudan a explicar el éxito:   

Es una entidad legal separada, con autonomía operativa y financiera. Sus activos tienen propósitos específicos; no recibe subsidios y se sostiene con sus propios recursos. Tiene independencia financiera; puede solicitar préstamos para inversiones sin apoyo municipal.

El mandato actual combina objetivos sociales y comerciales. El servicio público tiene una política sin fines de lucro: todas las ganancias vuelven a invertirse en el sistema. Su exención impositiva le permite mantener tarifas bajas.

Cuadro 7.2 La corrupción amenaza al desarrollo y la sustentabilidad. La corrupción en el sector hídrico es una de las causas fundamentales y los catalizadores de la crisis hídrica que amenaza a miles de millones de vidas y aumenta la degradación medioambiental. Su efecto en la gestión de los recursos hídricos es un problema fundamental de gobernabilidad, pero no recibe atención suficiente en las muchas iniciativas políticas globales de fomento a la sustentabilidad medioambiental, el desarrollo, la alimentación y la seguridad energética Cuando hay corrupción, el costo de conectar un domicilio a la red hídrica se incrementa hasta un 30%. Esto aumenta el costo de lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio para el saneamiento hídrico en un total de $48 mil millones de dólares. La corrupción en la gestión de recursos hídricos perjudica la sustentabilidad del suministro de agua y empeora su distribución inequitativa, lo cual puede ocasionar conflictos políticos relacionados con el agua y aumenta la degradación de ecosistemas vitales.

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Además, debe invertir al menos un cuarto de sus ganancias anuales en la infraestructura hídrica. Fuente: PDNU 2006 (basado en Viero 2003 y Maltz 2005)

En consecuencia, la falta de transparencia, integridad y responsabilidad abre las puertas a la corrupción y no permite alcanzar los objetivos de la GIRH. Asimismo, la falta de transparencia y responsabilidad pone en duda la legitimidad de las decisiones y los entes de gobierno. La corrupción perjudica las iniciativas de los países de implementar correctamente los principios de la GIRH y el trabajo para lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio (MDG), e incrementa los niveles de pobreza.

Pregunta de experiencia práctica  ¿Puede identificar ejemplos de situaciones en las cuales la falta de transparencia, integridad y responsabilidad ha obstaculizado la implementación de los principios de la GIRH?  ¿Qué ocasiona la falta de responsabilidad en la gobernabilidad del agua?

Con el objetivo de combatir la corrupción y fomentar una buena gobernabilidad, el Informe global sobre la corrupción de 2008 (Transparency International, 2008) proporciona las siguientes recomendaciones clave: 

 



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Establecer enfoques de transparencia y participación como principios de orientación para todos los aspectos de la gobernabilidad del agua. Fortalecer el control regulatorio. Garantizar la competencia justa y la implementación responsable de los proyectos hídricos.

Participación La GIRH sólo puede tener éxito si todos los grupos de interés pueden participar de forma significativa, incluidos los grupos marginados y de escasos recursos. A fin de promover la gobernabilidad responsable del agua, los gobiernos deben apoyar la participación de todos los grupos de interés. Con frecuencia, estos grupos son excluidos si no existen requisitos legales que exijan su participación en el proceso de gestión. La legislación no sólo debe proporcionarles a las comunidades y a otros grupos de interés el derecho de participar en el proceso de gestión de los recursos hídricos, sino que también debe alentar a las instituciones legales a ofrecerles incentivos para participar y acceso a la información para lograr una comprensión profunda de la situación. La participación significativa de todos los grupos de interés puede lograrse mediante el reconocimiento legal de todos estos grupos de interés en todos los niveles. En Ghana, la estrategia clave a nivel nacional es lograr buenas relaciones entre los grupos de interés y trabajar de forma participativa, con la intervención de todos los grupos de interés, incluidas las comunidades locales a nivel de la cuenca (OpokuAnkomah et al, 2006). A nivel nacional, las instituciones tienen la tarea de formular las políticas y planificar el desarrollo nacional y los recursos hídricos. Los demás grupos de interés se agrupan en áreas de planificación de recursos, usuarios del agua, agencias reguladoras y

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representación de ciudadanos. La estructura institucional que se presenta más arriba muestra un claro reconocimiento e incorporación del rol de las ONG (en reconocimiento de la importancia de los grupos no gubernamentales y las cuestiones fundamentales de desarrollo como paliación de la pobreza); representantes de las mujeres (clara incorporación del equilibrio de género y una perspectiva de género a la GIRH) y representantes de jefes tribales (para reconocer e incorporar prácticas consuetudinarias y su valor para los usuarios y la gobernabilidad del agua).

Estructura institucional nacional para la gestión de recursos hídricos (Ghana)

Fuente: Opoku-Ankomah et al (2006)

La participación significativa también puede obtenerse garantizando que las políticas y las medidas sean coherentes y estén integradas. Esto puede exigir una estrategia multisectorial con un alto nivel de participación de los grupos de interés correspondientes. El objetivo particular debe ser diseñar estrategias y políticas de intervención efectivas para mejorar el bienestar de las personas y los ecosistemas. La coherencia requiere liderazgo político y una sólida responsabilidad por parte de las instituciones a diferentes niveles, con el objetivo de garantizar un enfoque uniforme en el marco de un sistema complejo.

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La integración de las instituciones de gobernabilidad en todos los niveles y todas las esferas es parte integral de la buena gobernabilidad del agua. En este contexto, se utiliza el término “integración” para hacer referencia a la coordinación y colaboración entre las instituciones de gobernabilidad. La integración horizontal hace referencia al proceso de alineación de planes y programas de diferentes secciones en relación con los problemas relacionados con el agua. Esto implica la sistematización de los principios de la GIRH en todos los ministerios y departamentos, para garantizar que se incluyan en todas las áreas de la planificación. La integración vertical hace referencia a la coordinación y la colaboración entre diferentes niveles/esferas gubernamentales. Esto es importante para la alineación de estrategias, planes y políticas con la demanda de recursos hídricos disponibles, y para lograr un desarrollo económico sólido (ICLEI, 2007). En Sudáfrica, los departamentos del gobierno nacional han desarrollado estrategias nacionales para los distintos sectores. (En Sudáfrica un Departamento es lo que en otros países se denomina Ministerio). Estas estrategias sectoriales forman la base para la implementación de las políticas gubernamentales. Por lo tanto, las estrategias sectoriales deben estar alineadas para garantizar una implementación eficiente en los distintos sectores. La estrategia sectorial para el sector hídrico es la Estrategia Nacional de Recursos Hídricos (NWRS, por sus siglas en inglés), que constituye un componente importante del marco de planificación nacional. El Cuadro 7.8, que aparece más abajo, muestra las muchas interacciones que se prevén y se exigen en la Ley Hídrica Nacional de Sudáfrica.

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Cuadro 7.3: Interfaces institucionales entre las diferentes esferas de gobernabilidad en Sudáfrica La Sección 8 de la Ley Hídrica Nacional (NWA, por sus siglas en inglés) exige el desarrollo de Estrategias de Gestión de Captaciones (CMS) para cada Área de Gestión de Recursos Hídricos. La Sección 9 (f) de la NWA estipula que las CMS deben “tener en cuenta todos los planes nacionales o regionales relevantes preparados en relación con cualquier otra ley, incluido cualquier plan de desarrollo adoptado en relación con la Ley de Servicios Hídricos, 1997 (ley n.º 108 de 1997)”. Por lo tanto, las CMS deben estar alineadas con otras estrategias de desarrollo a nivel nacional o regional. Por ejemplo, deben estar alineadas con las Estrategias Provinciales de Desarrollo, o ser parte integral de éstas.

En la esfera del gobierno local, la Sección 9 (f) de la NWA es relevante para la integración de los Planes de Desarrollo de Servicios Hídricos en los Planes de Desarrollo Integrados (IDP) que las municipalidades deben preparar de acuerdo con la Ley de Sistemas Municipales (n.º 32 de 2000). Todas las municipalidades metropolitanas y de distrito, designadas como autoridades de servicios hídricos, y todas las municipalidades locales autorizadas para desempeñar el papel de aut oridad de servicios hídricos, deben preparar planes de desarrollo de servicios hídricos de acuerdo con la WSA (DWAF, 2004). El plan de desarrollo de servicios hídricos debe ser la principal fuente de información para que las autoridades responsables determinen la asignación de agua a la municipalidad y emitan una licencia. Los requisitos del plan deben justificarse en las CMS correspondientes. Por su parte, al preparar su plan de desarrollo de servicios hídricos, la autoridad de servicios hídricos debe consultar la estrategia de gestión de la captación correspondiente para obtener información sobre la disponibilidad de agua para cumplir con los objetivos de servicios hídricos propuestos, el origen del agua y los requisitos de calidad de las aguas residuales que deben volver al recurso hídrico después del uso (DWAF, 2004). Fuente: DWAF, 2004

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

Acceso a la justicia La gobernabilidad eficiente del agua, que fomente los principios de la GIRH, debe proporcionar un marco en el cual todos tengan acceso al agua. Esto puede materializarse mediante el acceso a la justicia. El acceso a la justicia necesita de un marco legal efectivo y de instituciones funcionales para poder concretarse.

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

7.4

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Respuesta La respuesta “hace referencia a la forma en la cual los líderes y las organizaciones públicas responden a las necesidades de los ciudadanos y hacen respetar sus derechos” (DFID 2006). Un concepto clave para una agenda de respuesta es el desarrollo de maneras para que las personas puedan articular sus opiniones y necesidades. La respuesta del gobierno a los ciudadanos en temas relacionados con el agua incluye la articulación (y el proceso de obtención) de derechos al agua, equidad en el desarrollo de servicios hídricos, incluida la consideración a los derechos y el acceso de las mujeres, la creación e implementación de políticas favorables hacia los pobres, y la integridad de los funcionarios públicos en el cumplimiento de sus roles y responsabilidades para con los ciudadanos. Una agenda de gobernabilidad del agua con consideración a la respuesta podría incluir (DFID: 2006) derechos humanos, equidad de género, políticas favorables hacia los pobres, Cuadro 7.5: Gobernabilidad del agua en la región de anticorrupción e la SADC integridad, y El instrumento clave de la ley internacional relacionada con el agua en la Comunidad de Desarrollo de África Austral equidad regulatoria.

El rol de la gobernabilidad en la implementación de la GIRH

La gobernabilidad del agua evoluciona con el tiempo; puede fortalecerse o debilitarse y, como resultado, necesita reformas ocasionales de forma continua. Veamos ahora una descripción general del rol de la gobernabilidad en la implementación de la GIRH. La gobernabilidad y las instituciones proporcionan un entorno propicio para establecer los siguientes elementos (entre otros): 

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(SADC) es el Protocolo Actualizado sobre Cursos de Agua Compartidos. El protocolo fue firmado por los estados miembros de la SADC en el año 2000, y entró en vigencia en el año 2003. Este acuerdo funciona como marco para todos los acuerdos relacionados con los cursos de agua que deben establecerse en la región de la SADC. En él se afirma que “los estados interesados en el curso de agua pueden establecer acuerdos que apliquen las disposiciones de este Protocolo a las características y usos de un curso de agua determinado, o de parte de éste”. A nivel institucional, en la actualidad las instituciones de la SADC tienen el mandato principal de supervisar las funciones relacionadas con la aplicación del Protocolo de la SADC, así como la facilitación de la armonización de las leyes y políticas relacionadas con el agua entre los estados miembros de la SADC. Las instituciones de la SADC no tienen el mandato de la implementación y el cumplimiento de los acuerdos a nivel de la cuenca. Esto es tarea de instituciones internacionales (compartidas), además de las instituciones nacionales de los países que formen parte del acuerdo a nivel de la cuenca (vea el estudio de caso que se presenta más arriba). Hasta el momento, la mayor parte de los comités o comisiones a nivel de cuencas internacionales que se han establecido en la región cumplen el rol de brindar asesoramiento. Esto podría cambiar con el tiempo, y podrían tener el mandato de gestionar de forma independiente las cuencas hidrográficas. Por lo tanto, las instituciones de la SADC no participan directamente en la implementación de la GIRH a nivel local. No obstante, como analizamos anteriormente, la GIRH a nivel local forma parte de un marco nacional e internacional de leyes e instituciones. Las diversas instituciones de la SADC, además de las instituciones internacionales como las comisiones a nivel de las cuencas hídricas, son componentes importantes de este marco general.

Legislación principal y secundaria Fuente: Earle y Malzbender (2007) Las instituciones, las leyes y las regulaciones proporcionan las reglas relacionadas con la gestión de los recursos hídricos. En el ámbito de las leyes nacionales e internacionales relacionadas con el agua, las disposiciones sobre su uso, los estándares

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de calidad, el control de la calidad de agua, el intercambio de datos sobre esto y otras consideraciones, debe haber un componente estándar de legislación aplicable (Jaspers, 2005). La gobernabilidad de los recursos hídricos en la región de la SADC se gestiona según lo establecido por el protocolo actualizado sobre cursos de agua compartidos de la SADC. El protocolo apoya la cooperación y la integración regional en la gestión y el desarrollo de los recursos hídricos de la región. Se ajusta a lo establecido por la Convención de las Naciones Unidas, y su objetivo principal es fomentar una cooperación estrecha para lograr una gestión sensata, sustentable y coordinada de los cursos de agua compartidos de la región de la SADC, con el objetivo de paliar la pobreza. En el cuadro 7.6 se indican las instituciones de gobernabilidad de los cursos de agua compartidos de la región de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC). 

Toma de decisiones y desarrollo de políticas Debido a que las cuestiones relacionadas con el agua pueden variar entre los sectores, áreas geográficas o grupos de usuarios, la GIRH exige procesos de toma de decisiones coordinados. Sin la planificación y el desarrollo coordinados de políticas coherentes, no será posible aplicar enfoques integrados a la gestión de los recursos hídricos. El plan nacional de GIRH incluye las medidas necesarias para desarrollar un marco efectivo de políticas, legislación, estructuras de financiamiento, instituciones eficientes con roles claramente definidos y un conjunto de instrumentos de gestión. El propósito de este marco de gestión de recursos hídricos es regular de forma eficiente el uso, la conservación y la protección de los recursos hídricos, equilibrando los requisitos para el desarrollo económico amplio y la necesidad de aplicar un enfoque sustentable a los ecosistemas.



Control y regulación (supervisión, autorización y cumplimiento) La gestión de recursos hídricos requiere medidas de control a fin de lograr una gobernabilidad efectiva. Algunos de los instrumentos y herramientas de control incluyen: otorgar derechos de uso del agua mediante la emisión de permisos abstractos, determinar los criterios para la asignación del agua y crear estándares de calidad del agua. La legislación relacionada con el agua también debe incluir los mecanismos legales para hacer cumplir el régimen de uso de agua creado por parte de los diversos usuarios. Los mecanismos de control y cumplimiento pueden encontrarse incluidos en la misma ley relacionada con el agua, pero también en legislación que no es específica del agua, como el derecho administrativo o penal.



Resolución de conflictos Sin un marco efectivo para la gobernabilidad del agua y las instituciones en funcionamiento, es más probable que surjan conflictos entre distintos usuarios que compitan, es menos probable que se resuelvan de forma cordial y no se logrará alcanzar el objetivo de la GIRH: la gestión sustentable del agua y los recursos relacionados. El marco legislativo debe exigir que las agencias responsables de la administración del sistema de gestión de recursos hídricos trabajen en conjunto con el objetivo de permitir la puesta en común de recursos y evitar que existan responsabilidades poco claras o que se superpongan (Allan y Wouters, 2004).

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7

7.5

Conclusión

Este capítulo ha destacado cuestiones importantes en el análisis de la buena gobernabilidad del agua para una implementación efectiva de los principios de la GIRH. También ha presentado la oportunidad de introducir otros elementos para fomentar una buena gobernabilidad del agua. Los principios de la gobernabilidad eficiente del agua incluyen: transparencia, participación, responsabilidad, acceso a la justicia y respuesta. Se destacó la necesidad de desarrollar capacidades como un paso importante para garantizar la implementación eficiente de las reformas de la gobernabilidad del agua. Este capítulo también intentó fomentar la comprensión de la relación entre la gobernabilidad del agua, las leyes y las instituciones, además de sus roles y funciones en la GIRH. Se han analizado los principios fundamentales de la gobernabilidad eficiente del agua; no obstante, ocasionalmente surgen muchas cuestiones, en diversos lugares, que plantean preguntas sobre la buena gobernabilidad del agua. Analice las cuestiones que se destacan en el siguiente cuadro y aplíquelas a su país.

Implementación de la GIRH: algunas preguntas 

 

7.6

¿Cuáles son las consecuencias del cambio climático en las políticas, las estrategias, las leyes y las instituciones relacionadas con el agua en su país? ¿Qué dimensiones de la gobernabilidad deben considerar las consecuencias del cambio climático? ¿Cuál es el rol del género en la gobernabilidad y las instituciones para la implementación de la GIRH? ¿Es posible que las instituciones tradicionales de la gobernabilidad del agua sean fuentes de información para el desarrollo institucional y de políticas relacionadas con el agua? ¿Puede pensar en un ejemplo de esto?

Lectura sugerida

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