Jornadas Patagónicas de Derecho Indígena 1º Encuentro de Abogados de AADI de la Región Patagónica, Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut

Conferencia brindada el 7 de octubre 2011 por Miguel Ángel Benedetti

Derechos de los pueblos indígenas después de su constitucionalización en Argentina: notas para su específica caracterización y exigibilidad. Por Miguel Ángel Benedetti Introducción Desde el título elegido pretendo ubicar y acotar esta presentación sobre derechos de los pueblos indígenas (en adelante, también llamados: derechos indígenas). Por un lado, se trata de reflexionar en -y desde- el ordenamiento supremo argentino post 1994; es decir, a partir de la reforma constitucional de ese año para revisar, desde allí hasta el presente, los desenvolvimientos habidos en el plano internacional con impacto interno. Esta advertencia preliminar y delimitadora del marco de referencia de esta presentación implica prescindir aquí, por razones de espacio y de método, de tres aspectos concomitantes: no se aborda el despiadado pasado pre-reforma de 1994 sufrido por los pueblos indígenas enclavados en Argentina; tampoco se enjuicia aquí -mucho menos se defiende incondicionalmente- las maneras de esa tardía constitucionalización; por ende, se prescinde en esta ocasión de propiciar propuesta alguna de constitutionem ferenda.1 Sin embargo, no reiteraré una mera recensión de la base constitucional y ulteriores desarrollos internacionalistas que ampara estos derechos sino que me interesa detenerme en “su específica caracterización”. En tal sentido, el vocablo final del título elegido (“exigibilidad”) pretende destacar que el intento que sigue de caracterizar los derechos indígenas desde 1994 hasta el presente tiende a su efectiva realización y tutela. La relevancia de este práctico propósito no sólo emerge del hecho de que el creciente como tardío reconocimiento de estos derechos convive con su flagrante incumplimiento sino también por la inescindible interrelación existente entre las posibilidades de realización de un derecho y el resultado de la lucha interpretativa entablada acerca de su sentido. Adviértase, que lo anterior se amplifica en esta temática aún signada por una persiste incomprensión cultural tributaria de una dominante tradición fundada en el un cegado individualismo patrimonialista incapaz de comprender el respeto debido a los pueblos indígenas.2 1

Esta otra perspectiva es seguida por el autor en “´Algo más´ que reubicar y reescribir un inciso de la Constitución”, en Cap.5 “Derecho de los pueblos originarios”, en: GARGARELLA, Roberto (Coord.), La constitución en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria. Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2011, pp.162-169. 2 Se puede nominar a esa tradición como “hipótesis antropológica individualista” propia del “ultraliberalismo contemporáneo” siguiendo al autor del célebre libro La conquista de América: “se funda en dos postulados” que

Este renovado intento de caracterización de estos derechos transcurrida ya la primera década del siglo xxi, de varias maneras, retoma y se inspira en la hipótesis formulada por un intelectual mapuche, Víctor Toledo Llancaqueo, quien -hace algunos años- planteara la centralidad de volver a conceptualizar el reconocimiento constitucional regional e internacional de los derechos de los pueblos indígena, después de una “década ganada” por las generalizadas reformas a las constituciones latinoamericanas de los ´80 y ´90 y adopción por la OIT del Convenio nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes (en adelante: C.169), precisamente, ante cierta desazón por las imperfecciones de aquellas reformas denominadas “blandas” (ya por insuficiencia, ineficacia o escasa ejecutividad).3 Pues bien, la necesidad de esta renovada tarea, vuelve a cobrar relevancia en este nuevo siglo, en el cual no es difícil sostener que se ha entrado en una inédita fase de perfeccionamiento y consolidación normativa de los derechos indígenas, signada –nada más y nada menos- que por el liso y llano reconocimiento de la libre determinación de los pueblos indígenas a través de sendos avances internacionalistas: primero, por la ratificación mayoritaria del Convenio 169 en la región –incluida la Argentina- de modo que puede considerarse un auténtico derecho inter-latinoamericano;4 y por el crucial hito de la aprobación el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de la ONU de la Declaración de la Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante, por su sigla en inglés: UNDRIP). Con esa circunscripta mirada, organizo este ensayo en tres grandes segmentos: lo primero, bien descriptivo, es un rápido repaso del marco normativo argentino post reforma de 1994 sobre el punto, para señalar –al menos, brevemente- el impacto de sendos avances normativos posteriores. Una vez repasado los contornos actuales de ese complejo como incumplido corpus iuris de recepción de los derechos de los pueblos indígenas en Argentina, daré algunas notas más sustantivas para caracterizar a estos derechos en su especificidad. Sobre el final, concluiré esa caracterización a partir de un punteo acerca de algunas de sus cruciales implicancias (igualdad - federalismo - interpretación). I. Un dinámico corpus iuris de derechos indígenas en Argentina post 1994: un inciso extendido. Sabido es que la reforma argentina de 1994 en la materia no fue un aislado “rayo que cayese de un cielo sereno” para usar la conocida expresión. Por el contrario, se inscribe en el ya recordado contexto regional de fines de siglo xx en el cual la mayoría de países latinoamericanos fueron reformando sus constituciones en paralelo a ciertos logros habidos en él mismo califica de evidentes, “a saber, que cada individuo se basta a sí mismo y que está dominado por necesidades estrictamente económicas” (TODOROV, Tzvetan. Muros caídos, muros erigidos, Madrid, Katz Editores, 2011, p.26). 3 TOLEDO LLANCAQUEO, Víctor. “Políticas indígenas y derechos territoriales en América Latina 1990-2004 ¿Las fronteras indígenas de la globalización?”, en Pablo Ávalos (Comp.), Pueblos Indígenas, Estado y Democracia. CLACSO, Buenos Aires, 2005, pp.80-96. 4

Así lo consideraba el catedrático Bartolomé CLAVERO, actualmente miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas en el año 2008 (“Ecuador y Bolivia: Nuevas Constituciones y Derechos Internacional de Derechos Indígenas”, 28/10/2008. Disponible en la web: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2008/10/ecuador_bolivia-novedades.pdf). Con posterioridad a ese artículo, en el ámbito regional también lo ratifica Nicaragua en 2010.

la materia en el derecho internacional de los derechos humanos.5 Este fenómeno de avance paralelo (lo constitucional y lo internacional, y viceversa) –tan común a toda clase y tipo de derechos- a juzgar por el tiempo de su aparición de los derechos indígenas, se trató de un reconocimiento tardío. De aquí se puede extraer la primera nota típica/atípica en materia de recepción de estos derechos: reflejo de la muy conocida interacción recíproca o convergencia entre lo constitucional y lo internacional pero sintomáticamente bien demorada. Como también se sabe, la irrupción de estos derechos en el caso argentino se dio en medio de un amplio plan de otras reformas concretadas en el año 1994. En concreto, se dio a través de dos vías, una específica y otra más abierta; ambas dos en el artículo más largo de toda la Constitución (art.75). Una primera, la cláusula nuclear, es el nuevo inciso 17 a través de sus dos párrafos: uno breve, el otro más extenso, donde el primero funda al siguiente que consiste en una plexo de derechos indígenas, a excepción de su frase final sobre concurrencia en la materia con las provincias. La otra vía de reconocimiento constitucional de la diversidad cultural alterna es la cláusula de la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos (inc.22 del art.75 CN). Ante todo, al dotar de rango supremo a los once instrumentos internacionales mencionados en el párrafo segundo de aquel inciso 22, puesto que si bien ninguno de ellos menta explícitamente a los pueblos indígenas, en varios de ellos sus órganos internacionales de monitoreo y supervisión han sabido extender sus normas de protección de derechos humanos generales a la temática indígena.6 A su vez, a través del párrafo primero del inciso 22 del artículo 75, el reconocimiento del inciso 17 tampoco ha quedado cristalizado exclusivamente en sus dos párrafos sino que –sin necesidad de una nueva reforma constitucional- tuvo un sucesivo y específico desenvolvimiento a través de las ya referidas circunstancias acaecidas en el plano internacional: en el sexto año de la reforma de 1994, el 3 de junio de 2000, con la ratificación del Poder Ejecutivo Nacional del Convenio 169 y depósito de dicha ratificación en sede internacional;7 y, en el décimo tercer año de la reforma de 1994, con la ya recordada aprobación de la UNDRIP por parte de la Asamblea General de la ONU. De esta manera, nunca debe leerse –y aplicarse- aisladamente el inciso 17 sin considerar las previsiones específica del Convenio 169 y de la UNDRIP. De esta combinación de fuentes se extraer otra nota distintiva de todo tipo de derechos: su progresividad. Sin duda que aquel específico inciso 17 de 1994 continúa siendo el núcleo protectorio supremo pero hoy debe ser leído como un anclaje normativo con alto grado de contenidos implícitos que se completan y refuerzas explícitamente por los citados avances habidos en la arena internacionalista incorporados a nuestro ordenamiento argentino hasta configurar un complejo corpus iuris. Dicho corpus se conforma, entonces, de variadas y jerarquizadas fuentes: texto constitucional (75,inc.17) + derecho internacional de los derechos humanos, con rango supremo desde 1994 (de carácter general para toda persona, regional y universal)8 y de tipo específico posterior exclusivo y excluyente para pueblos y personas 5

Entre los años 1985 y 1999, once (11) Estados latinoamericanos reforman en tal sentido sus constituciones, desde Guatemala a la República Bolivariana de Venezuela (una de ellas, la reforma argentina de 1994). 6 Además de observaciones generales y especiales de comités de ciertos pactos y convenciones, no se puede dejar de mencionar aquí la jurisprudencia de la Corte IDH desde 2001 en adelante (de ésta, más adelante cito algunos precedentes y me refiero a su valor interpretativo). 7 El Convenio 169 había sido aprobado por Argentina con la Ley 24.071 en 1992 (año del V Centenario). Luego de 12 meses de depositada la ratificación argentina del C.169, éste entró a regir plenamente en el ordenamiento nacional (conf. art.38.3 C.169). 8 Entiendo por “regional-general” al sistema interamericano de protección de los derechos humanos (por caso, la DADDH y CADH) con jerarquía constitucional por art.75, inc.22, párr.2º CN; en cambio, llamo “universal-

indígenas (Convenio 169 + UNDRIP) de rango infra-constitucional y supra-legal (ya volveré sobre esto último al referirme al federalismo). Ambas fuentes normativas son complementarias y constituyen -entre si y frente al resto del ordenamiento jurídico argentinoun conjunto armonioso que puede expresarse con la idea de “bloque”, lo cual impide que se trate de una mera sumatoria y yuxtaposición caótica de normas. El común denominador de esta múltiple fuente es la expresión de “pueblos indígenas” (mentado así tanto en el texto constitucional como en Convenio 169 y en la Declaración) y las consecuencias necesarias que ello implica, básicamente su derecho a la libre determinación (art.3 UNDRIP). Sobre el final, al ocuparme de la interpretación, señalo las maneras de armonizar estos distintos articulados. Ante tan robusto marco jurídico de fuente nacional e internacional, el Estado Argentino –sus provincias también- debe velar por su estricto cumplimiento y se encuentran obligados a su aplicación todos sus órganos políticos como jurisdiccionales, de cualquier fuero e instancia. Al aumentar las exigencias constitucionales e internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas, también se robustecen las exigencias a la hora de su interpretación como señalaré al culminar esta presentación. A continuación, se trata de repensar la significación de estos derechos en tiempos de la mentada convergencia e interacción del derecho constitucional e internacional de los derechos humanos. II. Notas específicas para caracterizar hoy los derechos indígenas en Argentina. No está demás empezar recordando que la novedad introducida en 1994 en el inciso nº 17 del artículo 75 CN se enfrentó en un principio con cierta indiferencia, incomodidad e incomprensión por parte de cierta doctrina constitucional del país (como dijera gráficamente Eduardo Hualpa, no parece haber sentido “amor a primera vista”).9 Hasta hubo quien llegara a considerar que por la sola ubicación de dicha cláusula no incluía derecho alguno sino meras atribuciones estatalitarias. A mi entender, ello pudo ocurrir por influencia de una dominante tradición del saber de los juristas locales, largamente acostumbrada a ignorar a los pueblos indígenas a partir de una lógica individualista (reacia a ver lo colectivo), monocultural (refractaria a ver la diferencia cultural alterna) y legalista (reticente a aplicar directamente normas de fuente internacional). Lo sorprendente es que aquellas impropias actitudes iniciales de desatención o subestimación de cierta doctrina no se hayan desterrado definitivamente en este principio de siglo, lo que se comprueba –por caso- cuando un operador jurídico pretende prescindir inopinadamente del Convenio 169 y/o de la UNDRIP a la hora de interpretar una cuestión que atañe a los pueblos indígenas. En rigor, nunca pudo abrigarse la menor duda de que se esta –y estaba- en presencia de auténticos derechos y, como tales, de naturaleza operativa, a pesar de su localización textual. Que la reforma constitucional ubicara a los derechos indígenas en un pasaje perdido de las atribuciones del Congreso y no en la primera parte de la Constitución, nada dice en contra de esa aseveración. Es más que claro que el reconocimiento de derechos no depende de su circunstancial ubicación normativa en el texto constitucional. Sin perjuicio que hasta el propio texto luego de empezar con el rotundo reconocimiento de la “preexistencia” y de “pueblos” hasta menta la expresión “derecho” (al menos, al referirse “a la educación bilingüe e intercultural”), nadie ignora que el producto final reformista de 1994 estuvo condicionado por las peculiares formas que adoptó esa reforma (art.13.ll, Ley 24.309), sin olvidar el explicativo general” al resto de los nueve instrumentos de derechos humanos con ese rango supremo pero sancionados en el ámbito de la ONU. 9 HUALPA, Eduardo R. “Jueces, Pueblos Indígenas y Derechos”, en La Ley, suplemento constitucional, febrero de 2009, p.13.

marco regional ya de reformas constitucional. A su vez, para aventar cualquier cavilación acerca de si el inciso 17 porta auténticos “derechos”, basta considerar la incorporación al derecho argentino del C.169 –que por doquier habla de “derechos”- y de la UNDRIP que desde su misma nominación anuncia “derechos de los pueblos indígenas”. Despejado ese seudo malentendido, estos indudables derechos merecen una adecuada caracterización. No les falta razón a quienes señalan que el reconocimiento de derechos indígenas a nivel constitucional e internacional se trata de una nuevo categoría de derechos que se suman a las anteriores ya conocidas. Empero, según creo, con decir eso no basta ya que esta tardía irrupción es bastante más que ello. No se trata de un mero “ensanchamiento” o “crecimiento” de los derechos, de una nueva clase de derechos con nuevos titulares, muchos menos cabe incluirlo dentro de otras categorías de derechos ya conocidos (por caso, como si fueran “nuevos” derechos sociales o DESC). Nada de eso. En rigor, son tan novedosos como distintos y diferentes a los anteriores. Y si se trata de un verdadero “enriquecimiento” de los derechos humanos con los aportes de culturas radicalmente distintas a Occidente,10 tampoco me parece que alcance con limitarse a repetir que se trata de “derechos diferenciados en función de grupo” o “derechos específicos como grupo” frente a los derechos comunes de ciudadanía siguiendo el conocido entendimiento del influyente autor canadiense, Kymlicka.11 De nuevo, se trata de eso pero también de bastante más que merece destacarse. Una principal nota que no se puede dejar de predicar de estos derechos colectivos diferenciados de los pueblos indígenas es que son multifacéticos, multidimensionales, polivalentes. Ahora bien, como un influyente filósofo del derecho, Jeremy Waldron, ha destacado con razón que -en definitiva- cualquier tipo de derechos tendría esa característica, caben precisar, al menos, algunos sentidos en que se sostengo el carácter múltiple de los derechos indígenas: por su titularidad, por su contenido obligacional y por su amplitud temporal. En primer lugar, porque bajo la genérica denominación de derechos indígenas cabe incluir especialmente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas pero sin olvidar que también incluye derechos subjetivos individuales de sus integrantes, no sólo genérico sino también específicos; ambos tipos de derechos no sólo no son contradictorios sino que se co-implican y están indisolublemente vinculados. Para ilustrar este aspecto generalmente desatendido, permítaseme citar dos parágrafos del voto razonado de uno de los jueces de la Corte Interamericana en un célebre asunto contra Guatemala que afectara al pueblo Maya Achí:12 “Dado que la vida personal de los integrantes de una comunidad indígena se halla entrañablemente ligada a la de esta misma, tanto en aspectos materiales y espirituales, la suma de los derechos de esos integrantes se conforma tanto con facultades que poseen independiente de la comunidad misma –derecho a la vida, derecho a la integridad física, por ejemplo- como 10

Al respecto, el autor citado en nota 2 ha dicho: “Si queremos liberar nuestro pensamiento de las secuelas de los antiguos muros, tenemos que perseverar en la defensa del pluralismo de nuestras sociedades y el equilibrio que se establece entre sus componentes. Los derechos humanos deben ser protegidos, pero también enriquecidos con los aportes de culturas distintas a la nuestra y con el empleo de un antropología menos fantasiosa que la de los ultraliberales” (TODOROV, T. Ob. cit., p.28). 11 KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Paidos, Barcelona, 1996, p.47. 12

CIDH, caso “Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala” del 19 de noviembre de 2004 (Reparaciones), voto razonado de Sergio García Ramírez, párr.4 y 5, respectivamente. En ese sentido plenario –individual y colectivo específicos- debe entenderse el adjetivo de “comunitario” que predica este juez para estos derechos (párr.10).

por derechos que surgen precisamente de su pertenencia a la comunidad, que se explican y ejercen en función de ésta, y que en tal circunstancia adquieren su mejor sentido y contenido derecho a participar en el uso y goce de ciertos bienes, derecho a recibir, preservar y transmitir los dones de su cultura específica, también por ejemplo”. “Ni los derechos colectivos de la comunidad se confunden con los derechos de sus integrantes, ni los derechos individuales de éstos se absorben o resumen en aquellos. Cada ´estatuto´ conserva su entidad y su autonomía. Uno y otro, profunda y estrechamente relacionados entre sí, mantienen su carácter, están sujetos a tutela y requieren medidas de protección específica. Así las cosas, el reconocimiento que se hace de cada uno de estos órdenes deviene relevante e incluso esencial para el otro. No existe conflicto entre ambos, sino concurrencia y mutua dependencia. Es verdad que este fenómeno puede apreciarse en muchas sociedades, acaso en todas, pero también lo es que en algunas –así, los grupos indígenas de Nuestra Américareviste caracteres especiales, más intensos y decisivos”.

Esa doble dimensión (colectiva y/o individual) se refleja tanto en el inciso 17 constitucional como en el articulado de todo el Convenio 169 y, por supuesto, de la propia UNDRIP. Para ejemplificar con esta última, hay derechos que se refieren tanto a los pueblos como a las personas indígenas (i.e. arts.1º, 2, 8.1), mientras otras tan sólo a las personas indígenas (i.e. arts. 6, 7.1) o sólo a los pueblos indígenas (i.e., arts. 3/5, 7.2). Lo anterior, de ningún modo pretende desminuir la relevancia de la dimensión colectiva de estos derechos. Tan sólo, marcar esa interrelación con lo individual, lo cual tendrá necesario impacto para el caso eventual de considerar un potencial conflicto entre ambas esferas. Ahora sí, en cuanto a la insoslayable dimensión colectiva de estos derechos todavía exige algún añadido puesto que es obvio que no cabe confundirlos con otros derechos colectivos o de incidencia colectiva, también de reciente recepción constitucional en Argentina (i.e., los derechos ambientales o de consumidores y usuarios, arts. 41 y 42 CN respectivamente). En el caso de los pueblos indígenas, se trata de derechos colectivos especiales, diferenciados y focalizados en función del grupo en la medida que se añada inmediatamente que los pueblos indígenas en tanto grupos se les reconoce el derecho a la autodeterminación y no se confunden con otros grupos más circunstanciales, tampoco con otros grupos como los grupos étnicos a secas. Lo peculiar radica en un doble anclaje: temporal y territorial. En principio, preexistentes a la formación de los Estados nacionales, por ello, también denominados como pueblos originarios, y unidos estrechamente a sus territorios concebidos no sólo como medios de subsistencia material sino también de reproducción espiritual y simbólica.13 En el mismo sentido, nada mejor que recordar las palabras de Boaventura de Sousa Santos, profesor de la Universidad de Coimbra, al señalar que los pueblos indígenas están signados tanto por una doble dimensión: temporal y geoespacial:14 13

Con base en testimonios de indígenas ante la Corte IDH, otros jueces de ese tribunal en voto concurrente del auténtico leading case “Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”, del 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), hicieron énfasis en un aspecto central de los derechos territoriales de dicha comunidad indígena: la “dimensión intertemporal” que caracteriza “la relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras”, a fin de “preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el poder desarrollarlas en el futuro”; esa interrelación entre el “ser humano con la naturaleza y el mundo en que vive”, “se proyecta tanto en el espacio como en el tiempo; su “cosmovisión propia” implica esta importante “dimensión intertemporal, al pone de manifiesto los lazos de solidaridad humana que vinculan a los vivos con sus murtos y con los que están por venir” (párrs. 8, 9 y 15 del voto razonado conjunto de los jueces Cancado Trindade – Pacheco Gómez – Abreu Burelli). Sobre el final recuerdo el valor hermenéutico de esta jurisprudencia de la Corte IDH. 14

SANTOS, Boaventura de Sousa. “Sufrimientos antiguos y nuevas solidaridades: el derecho de los pueblos indígenas”, en B. de Sousa Santos, La Globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. ILSA, Bogotá, 2002, Cap.3.5. p.161 [las negritas no son del original].

“Los derechos de los pueblos indígenas son diferentes de los derechos de las minorías étnicas en dos aspectos importantes, que en conjunto confieren un perfil específico a la situación de pluralidad jurídica que envuelven. En primer lugar, debido a que los pueblos indígenas son pueblos y naciones ´originales´ históricamente, sus derechos tienen una cierta precedencia histórica y, por esa razón, los derechos colectivos por los que luchan no son concebidos por ellos como derechos que les deben ser otorgados, sino más bien como derechos que siempre habían disfrutado antes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos, misioneros o comerciantes provenientes de lugares distantes. Esta precedencia histórica no puede ser invocada por todas las minorías étnicas… En segundo lugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos; en consecuencia, la pluralidad jurídica asume en este caso una configuración geoespacial distinta”.

A esa impecable doble e inescindible especificación del profesor Santos, todavía cabría agregar que –precisamente por esa doble dimensión- se trata de grupos que han padecido, como ninguno otro, “injusticias históricas” (párr.6º del Preámbulo de UNDRIP), lo cual –a su vez- refuerza la prioritaria reivindicación de su derecho a la autodeterminación. Como anticipara, también se trata de derechos multifacéticos por su contenido obligacional. Basta releer el texto del inciso 17 del artículo 75 constitucional o el propio Convenio 169 y la UNDRIP para advertir que múltiples son los ámbitos donde se expanden, todos interdependientes entre sí. Siempre se trata de derechos en plural, de un plexo de derechos y no de uno aislado. Para simplificar, aquí me limitaré a aquellos derechos de carácter colectivo/comunitario. El ya citado autor mapuche, Toledo Llancaqueo, conceptualiza a los derechos de los pueblos indígenas a partir de la categoría densa y polivalente de “territorio”, la cual admitiría cinco usos o cinco dimensiones: i) Territorio como jurisdicción, zona geográfica sujeta a autodeterminación; ii) Territorio como espacio a delimitar, demarcar, titular; iii) Territorio como hábitat, en sentido del art.13.2 Conv.169; iv) Territorio como biodiversidad, conocimientos indígenas sobre la naturaleza; v) Territorio simbólico-histórico, como sinónimo de identidad.15 Por mi parte, si bien acepto que por razones didácticas también se puede seguir utilizando la sencilla distinción entre derechos instrumentales (i.e., a la participación) y más sustantivos (i.e. a la educación bilingüe intercultural o propiedad comunitaria sobre tierras indígenas), en esta presentación generalista que pretende abarcar al unísono todo el amplio corpus iuris que reconocen los derechos indígenas, opto por distinguir en tres áreas clave: política; socio-económica y cultural; donde todas ellas tendrían como eje o vínculo común al derecho a la autodeterminación y su lógico corolario, el derecho a la identidad.16 Así, cada vértice de ese tríptico es una faceta distinta de la autodeterminación: en lo político, en lo socio-económico y en lo cultural. Por razones de espacio, me limito a identificar el contenido obligacional de las llamadas tres áreas claves. Dentro del área política, cabe incluir la autonomía propiamente dicha en asuntos internos y locales; a participar en decisión que les afecten y al consentimiento libre, previo e informado ya sea como requisito o como finalidad; y, por supuesto, a aplicar sus propios derechos no escritos por sus propias autoridades (lo que generalmente, se conoce como “derecho indígena” propiamente dicho). Como ejemplo estrella dentro de la denominada área socio-económica, los derechos de posesión y propiedad sobre el tríptico canónico de tierras territorios - recursos que utilizan o utilizaron de alguna manera; para mantenerlos o 15

TOLEDO LLANCAQUEO, Víctor. Ob.cit. Aquí vale aclarar que lo que llamo tres áreas clave nada tiene que ver con conocida distinción del autor canadiense ya citado de “Tres formas de derechos diferencias en función de grupo”: “derechos de autogobierno”, “derechos poliétnicos”, “derechos especiales de representación” (KYMLICKA, W. Ciudadanía multicultural. Ob.cit, pp.47-55. 16

recuperarlos; claro que no se trata de meras cuestiones de inmuebles y no resisten el clásico enfoque de “propiedad” en la que se basa el derecho civil. En el área cultural propiamente dicha, todo lo atinente a practicar y revitalizar sus costumbres y tradiciones, fomentar y transmitir su idioma, tradiciones, proteger su patrimonio cultural, etc. El último sentido del carácter multidimensial de los derechos indígenas está dado por su carácter de “normas mínimas” (art.43, UNDRIP) y que tampoco niega los que “puedan adquirir en el futuro” (art.45, UNDRIP). Es decir, que además de irreversibles, estos derechos han llegado para quedarse, también son susceptibles de expansión y ulterior perfeccionamiento. De acuerdo al orden de exposición propuesto en el comienzo, resta aún analizar algunos impactos que tiene el reconocimiento de estos derechos el ordenamiento jurídico supremo argentino. III. Implicancias en algunos ámbitos cruciales. Al sesgo de lo anticipado, en esta tercera y última sección me ocupare de plantear tres aspectos centrales que se reformulan: la igualdad, el federalismo y su interpretación. De consuno con la sección anterior completan la caracterización de estos derechos. III.1 Qué igualdad: por una igualdad intercultural Una crucial repercusión de la adopción de los derechos indígenas por el bloque de constitucionalidad federal ya explicitado es que exige considerar un nuevo alcance y concepción del principio de igualdad. Sin este básico entendimiento, estos derechos “a la existencia cultural alterna” como los llama un antropólogo argenmex17, corren el serio riesgo de seguir siendo incomprendidos, con obvio desmedro en su exigibilidad. De ninguna manera se trata de desconsiderar la igualdad ante la ley y la no discriminación, sino de conjugarlas con el trato diferente a la diferencia. Precisamente, ese es el fundamento explícito que preside la UNDRID, razón por la cual merece prestar atención a los primeros párrafos de su Preámbulo: “Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse diferentes y a ser respetados como tales”. “Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad” “…Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación”. Con esta enriquecida noción de igualdad intercultural, para garantizar efectivas condiciones de igualdad y no-discriminación a los pueblos indígenas y sus integrantes será preciso considerar las características propias que los diferencian. En tal sentido, bien se ha dicho que los derechos indígenas “son facultades especiales que superan ampliamente la tradicional cláusula de no discriminación, ya que a partir de las históricas violaciones que sufrieron y sufren nuestros indígenas procuran alcanzar la igualdad real de oportunidades por el reconocimiento de la diferencia de cada etnia con sus datos culturales y materiales”.18 En 17

BARTOLOMÉ, Miguel. “El derecho a la existencia cultural alterna”, en Adolfo Columbres (Coord.), América Latina: El desafío del Tercer Milenio, Ed. Del Sol, Buenos Aires, 1993. 18 QUIROGA LAVIÉ, Humberto- BENEDETTI, Miguel Ángel- CENICACELAYA, M.N. Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fé, 2001, Tomo I, p. 324.

igual sentido, véase la enseñanza que difunde una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en otro conocido caso contra el Paraguay que afectara al pueblo Enxetlengua:19 “… que de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1. (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción”. “Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estado deben tomar en consideración las características propias que diferencias a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman sus identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valor el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado”.

Esta perspectiva intercultural de la igualdad supera absolutamente toda visión clásica, monoculturalista, de la igualdad ante la ley que impregnara la enseñanza tradicional del derecho antes de la irrupción de los derechos indígenas. En Argentina, desde la reforma constitucional de 1994 con más el fortalecimiento y consolidación de la entrada en vigencia interna del Convenio 169 y de la UNDRID, ha quedado sepultado aquel modelo homogenizante, uniformador y unitarista de igualdad. A pesar de la claridad de estas consideraciones, como creo visualizar que aquí sigue radicando cierto obstáculo para la cabal comprensión de los derechos indígenas, permítaseme todavía citar una didáctica enseñanza que infrecuentemente se hubo incluido en un ya longevo documento canadiense de rango constitucional. En efecto, en la Ley constitucional de Canadá de 1982, antes de su parte II donde se reconocen ciertos “Derechos de los Pueblos Autóctonos de Canadá” (art.35), pareció pertinente enseñar dentro de la parte I “Carta canadiense de los Derechos y Libertades”, que el derecho de igualdad para todos, además de incluir la prohibición de discriminar, “no tiene por objeto prohibir leyes, programas o actividades a fin de mejorar la situación de individuos o grupos desfavorecido por “raza, origen nacional o étnico, color, etc.” (art.15.2), y todavía dijo con todas las letras, para que nadie se confunda, que “El hecho de que la presente Carta garantice ciertos Derechos y Libertades, no atenta contra los Derechos y Libertades ancestrales… de los pueblos autóctonos de Canadá” (art.25). Esta concepción intercultural de la igualdad, se traduce en la obligatoriedad estatal de adoptar un tratamiento diferenciado a favor de los pueblos indígenas, con la advertencia de que no se puede impugnar per se ese trato por una supuesta violación de la igualdad ante la ley. Al contrario, la regla debe ser la presunción favorable de ese tratamiento. Asimismo, toda autoridad estatal está obligada a evaluar especialmente el impacto diferenciado de normas “neutrales” pero que provocan discriminación indirecta a los pueblos indígena y/o sus integrantes. A su vez, esa articulación de la igualdad con la diferencia –y viceversa- siempre debe tener una impronta colectiva o comunitaria tan inherente a los propios pueblos indígenas. III.2 Qué federalismo: por un federalismo intercultural El cambio constitucional de 1994 en este punto también es mayúsculo, ya que en el siglo xix en Argentina como en otros Estados que adoptaron históricamente la forma federal se lo hizo por motivos ajenos a la diversidad cultural, e incluso en contra de ella. Aunque la temática federal es mucho más amplia (por caso, la cuestión de los recursos naturales de las provincias 19

CIDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, del 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrs. 59 y 60, respectivamente.

en tensión con los derechos sobre ellos de los pueblos indígenas), aquí me limito a distinguir normativamente entre dos planos del derecho provincial: el que emana de sus poderes constituidos y de su poder constituyente de segundo grado. Esos dos niveles provinciales (constitucional e infra-constitucional locales), están sujeto a los dos tipos de exigencias: por un lado, respetar el referido bloque de constitucional federal; y, por otro, habilitación para mejorar o “aumentar” ese bloque federal. En otras palabras, se trata de articular el bloque federal como “techo” y como “piso”. En efecto, desde 1994 las provincias argentinas no pueden dejar de respetar estrictamente el reconocimiento constitucional de la “preexistencia” de los “pueblos indígenas” (párr.1º del inc.17, art.75 CN) y el plexo de derechos explicado tanto en la Constitución reformada (párr.2º del inc.17, art.75 CN) como en el derecho internacional específico sobreviviente (C.169 desde 2001 y UNDRIP desde 2007) con rango supra-legal y supra provincial (arts.75, inc.22, párr.1º in fine, 5 y 31 CN). A su vez, la propia reforma de 1994 parece concebir –por vez primera en nuestra historia constitucional- al federalismo argentino para potenciar, mejorar y enriquecer la diversidad cultural alterna al admitir explícitamente que “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” (in fine del inc.17, art.75 CN). En otras palabras, el novo programa constitucional federal está muy lejos de tolerar que la normativa y praxis desplegadas por las provincias funcione como una especie de obstáculo, para frenar y postergar la aplicabilidad de estos polifacéticos y expansivos derechos. Al contrario, el derecho de las provincias está pensado a partir de 1994 como promesa de más – nunca menos- derechos a la diferencia cultural. Se trata de la tensión dialéctica entre fidelidad a la supremacía federal y la posibilidad de experimentación provincial más protectoria, que en este caso se puede denominar federalismo intercultural. Sin embargo, en la práctica constitucional de las provincias después de la reforma federal de 1994 hasta este septiembre de 2011, tan sólo nueve (9) de las veintitrés (23) provincias incluyeron alguna aislada cláusula pro-indígena20. Para colmo, en ninguno de los casos se supera el “piso” de la Constitución Nacional, mucho menos el fijado por el Convenio 169 y la UNDRIP, pudiendo cuestionarse si en algún caso se respeta fielmente el “techo” del bloque federal. Es decir, que en los escasos nueve casos que las provincias se propusieron seguir el mandato federal, a lo sumo, lo hicieron simétricamente al art.75,inc.17 CN, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesual. En el primer aspecto, la inclusión provincial de esas cláusulas hasta reproducen la gramática del art.75,inc.17 en una especie de inconsecuente isomorfismo, salvo en cuestiones de detalle o en una mejor ubicación en el texto supremo local en la parte de los derechos.21 En el segundo aspecto (lo procesual de las reformas constitucionales locales), ninguna de las nueve reformas provinciales fueron impulsadas por ni consultadas con- los pueblos indígenas allí enclavados, con una solitaria excepción que a la fecha aún no ha conseguido su vigencia.22 20

Las reformas provinciales post 1994 hasta septiembre 2011 en la materia son: en ese año, Buenos Aires, Chaco, La Pampa, Chubut; en 1998, Salta; en 2003, Formosa; en 2006, Tucumán y Neuquén; en 2008, Entre Ríos. En octubre de 2011 debe incluirse la última reforma provincial, la décima, de San Luís que merece un párrafo especial (ver nota 23). 21 Por citar un solo ejemplo ilustrativo, salvo la reforma constitucional de La Pampa, todas las demás del último ciclo reformista provincial reiteran el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas. 22 Un caso atípico es Misiones que en 2003, la Cámara de Representantes dictó la Ley 4.000 de enmienda a su constitución para incorporar una avanzada cláusula de reconocimiento de derechos indígenas, sobre un proyecto presentado por comunidades Mbya guaraní de la Provincia en versión castellana y mbya. Hasta el 2011 no se ha completado el proceso reformista por omisión inconstitucional de los sucesivos gobernadores de convocar a consulta popular sobre el punto.

A título informativo, no se puede concluir esta sección sin referir como caso aparte el de la provincia de San Luis: hasta septiembre de 2011 su Constitución guardaba silencio sobre los derechos indígenas. Empero, en septiembre de 2009 es la primer y única provincia argentina que por Ley provincial 672 “adhiere con fuerza de ley” a la UNDRIP (art.1º) e insta al Congreso de la Nación y a las demás provincias a que hagan lo mismo (arts.2 y 3); y para las elecciones generales del 23 de octubre de 2011 su gobernador convocó también al cuerpo electoral provincial para que ratifique o no una enmienda constitucional dispuesta por Ley XIII-0755-2011 para incorporar el artículo 11 bis que, en lo que aquí interesa, dice: “… La provincia de San Luís reconoce la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas, comprendiendo sus derechos consuetudinarios preexistentes conforme a los acordados por la Carta Magna Nacional, el Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de septiembre del año 2007”.23

III.3. Qué interpretación: por una “interpretación participante” Queda para este final apuntar algunas notas para concretar la última especificación prometida: en materia de interpretación. Si bien todo lo dicho hasta aquí ya es una interpretación, cabe ahora aproximarse al gran impacto hermenéutico que implica la nueva gramática de los derechos indígenas. Seguramente, este punto tiene decisiva importancia para pensar en la “exigibilidad” de dichos derechos tanto frente a todos los poderes públicos (judiciales, legislativos y ejecutivos) de todos los niveles (nacionales, provinciales y municipales) como frente a terceros (como se observa, la cuestión no se limita a su invocación en juicio). Ante todo, debe computarse que ante la magnitud creciente de la protección normativa de estos derechos especiales, más rigurosa debe ser la interpretación. La simple circunstancias que el núcleo duro del inciso 17 del artículo 75 CN se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, general y especial, determina que la tarea del intérprete sea más exigente y rigurosa. Una clara manifestación de esa exigencia es que – cualquiera sea la norma que se considere de aquel corpus protectorio, aunque obviamente especial relevancia tiene la nueva cláusula constitucional- que el alcance y sentido de las distintas facetas de los derechos indígenas exige una mirada a partir de -y desde- la propia perspectiva de sus propios titulares. La otra exigencia, es la relevancia interna de la normativa internacional sobre derechos humanos aplicable con el valor de la jurisprudencia de organismos internacionales en la materia. Cada aspecto merece un estudio detenido que aquí no podré abordar por razones de tiempo. Sin embargo, diré algo de cada uno de ellos para, al menos, dejar consignada su trascendencia.24 Respecto a la necesidad de interpretar a partir de la perspectiva de los propios protagonistas, ante todo debo advertir la liminar cuestión del alto valor hermenéutico de las nueva norma constitucional de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” (párr.1º, inc.17, art.75 CN). Ante semejante reconocimiento supremo (amplificado y reforzado por el derecho a la libre determinación receptado en el art.3 UNDRIP), es dable sostener que el “respeto a la identidad” indígena con el que comienza el párrafo 2º del inciso 23

Efectuadas dichas elecciones el 23/10/2011, con un rotundo voto afirmativo, San Luís es la más reciente provincia que intenta –a su manera- ajustar su Constitución local al bloque de constitucionalidad federal referido (incluyendo especialmente a la UNDRIP), siendo la única que cuenta hoy con tal respaldo del voto popular. 24 Para un acercamiento más detenido del estado de la cuestión de ambas cuestiones interpretativas, véase: QUIROGA LAVIÉ.- BENEDETTI- CENICACELAYA. Ob.cit., Tomo I, pp. 96-103. Cabe aclarar que estos autores para esa edición de 2001 no pudieron tener a la vista la crucial aprobación de la UNDRIP de 2007.

17, funciona como “puente” con lo anterior y como “eje” de lo que sigue, ergo, “significa respetar las propias cosmovisiones de los pueblos indígenas”;25 y como “lógico corolario” de ese respeto, todos los derechos que se enumeran a continuación deben leerse desde su propia perspectiva. Para ilustrar lo antes dicho, basta considerar el pasaje sobre posesión y propiedad comunitaria de las tierras indígenas del mismo inciso 17, el cual –va de suyo- debe ser entendido desde la propia cosmogonía indígena (esto se refuerza con lo dispuesto en art.25 UNDRIP). Es sabido, que “más allá de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía que se pueda apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculación con la tierra es elemento consustancial de la existencia misma del grupo, razón por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural…. En suma, las tierra son para ellos un vínculo histórico, material y espiritual”.26 Otro tanto puede predicarse, por caso del derecho a la educación bilingüe e intercultural o a su participación en los intereses que los afecten. Respecto a este último, tanto en el derecho a la consulta previa (art.6.1.a Convenio 169) como su amplificación por el “consentimiento previo, libre e informado” de la UNDRIP, siempre aparece la propia perspectiva del pueblo indígena implicada como elemento interpretativo insoslayable atento que en el Estado debe tomar en cuenta la preocupaciones, las demandas, las propuestas planteadas por los propios afectados desde sus propias perspectivas. Claro que –por todo lo que se viene diciendo- la interpretación de la cláusula constitucional con especial atención a la voz de los propios indígenas nunca puede hacerse aisladamente, es decir, sin considerar las previsiones del Convenio 169 y de la UNDRIP. Y para el caso que alguno de estos instrumentos resulte de aplicación incompatible con otra disposición de otro cuerpo normativo, debe aplicarse el principio in dubio pro indígena (en la duda hay que optar por la interpretación que mejor los proteja), e incluso el principio más abarcativo que denomino favor indígena (maximización de la fuerza de estos derecho). Esta cuestión tiene explícita apoyatura en el artículo 35 del Convenio 169 que permite conciliar el bloque de constitucionalidad federal ya explicitado. Pasando ahora al imprescindible instrumentos de la OIT, en particular ante reclamos ante los tribunales de justicia (art.12), cabe considerar que también “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres su derecho consuetudinario” (art.8.1) y cuando se deba pronunciar “sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia” (art.9.2). Es decir, tanto en materia penal como no-penal, debe considerarse su cosmovisión como vengo sosteniendo.27 Sin perjuicio de la importancia de las pericias antropológicas para dilucidar esta cuestión, sostengo que deben ser escuchados personalmente los propios indígenas a esos fines, no sólo como un derecho general a ser oídos sino como un derecho más específico y concreto a que se tenga en cuenta su propia perspectiva, de allí la denominación elegida para esta parte final: “interpretación participante”. Como ya hiciera con la cláusula constitucional, la lectura sistemática del Convenio 169 refuerza lo que vengo diciendo, por caso, cuando su artículo 5 exige que “Al aplicar las disposición del presente Convenio, los Estados partes “deberán” (imperativamente) reconocer y proteger “los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos” y “la integridad de los valores, 25 26

QUIROGA LAVIE - BENEDETTI- CENICACELAYA. Ob.cit, p. 331.

Ibídem, p. 334. Estas cuestiones de aplicación del derecho nacional a indígenas por autoridades “blancas” debe distinguirse del simultáneo reconocimiento que hace el Convenio 169 del propio derecho consuetudinario y su uso por parte de las propias autoridades indígenas, tanto en materia no-penal (art.8.2) como penal (art.9.1).

27

prácticas e instituciones de esos pueblos” (art.5.a y b); esto –a su vez- se ve reforzado por lo dispuesto en el art.13 UNDRIP. En cuanto al “Valor de la jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos” a partir de su incorporación al derecho interno argentino y máxime luego de su jerarquización constitucional por vía del artículo 75, inciso 22 CN, cabe destacar su relevancia a la hora de aplicar internamente aquellas disposiciones”. Si se toma como ejemplo rector a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya citada aquí en tres ocasiones, la Corte Federal argentina ha dicho que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convenciones en la medida que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención”.28 Aunque a la fecha es de lamentar que poco haya dicho la Corte Federal acerca de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia indígena, cabe recordar para concluir que –al menos en una ocasión- el tribunal cimero argentino dejó sentada la “relevancia y delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados”, para lo cual citó -por vez primera- sendos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas: caso “Comunidad Indígena Yakie Axa Vs. Paraguay”, sentencia del 17-6-2005; y caso “Comunidad Indígena Mayagna [Sumo] Awas Tingi Vs. Nicaragua”, sentencia del 31-8-2001.29 Palabras de final Después de este repaso del impacto del reconocimiento constitucional e internacional y del intento de caracterización de los derechos indígenas, claro que queda por delante aún su profundización en pos de su cabal comprensión como otra central tarea de la continua lucha llevada a cabo por los pueblos indígenas. Mientras tanto, tal vez sea oportuno concluir recuperando para este presente una voz indígena –no demasiado escuchada en su momentopronunciada ante la Conferencia General de la OIT en Ginebra, el lunes 26 de junio de 1989, un día antes de la adopción del Convenio 169 frente a delegados estatales, patronales y obreros. En aquella histórica ocasión una integrante de la nación indígena Cree, la Sra. Sharon Venne, representante del Grupo Internacional del Trabajo sobre Asuntos Indígenas pero también a pedido de otros representantes de pueblos indígenas de distintos lugares del mundo, luego de expresar su profundo pesar por “ver que personas que no saben absolutamente nada de nosotros toman decisiones”, su alocución concluía con una exacta clave de todo esto: “Exhortamos a todos los delegados a considerar el impacto del proyecto de convenio desde la perspectiva de los pueblos indígenas”.30

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CSJN, caso “Giroldi, Horacio David” del 7 de abril de 1995, Considerando 11 (Fallos: 318:514) y su saga. CSJN, caso “Comunidad Indígena Eben Ezer” del 30 de septiembre de 2008, Considerando 3 del voto mayoritario (Fallos: 331:2119). 30 Conferencia Internacional del Trabajo. Actas Provisionales. Septuagésima sexta reunión, Trigésima cuarta sesión del lunes 26 de junio de 1989, Ginebra, 1989, pp. 37-38 [las negritas no son del original]. 29