COLABORACIÓN Dimensión internacional de la ordenación de la extranjería José María MORENILLA RODRÍGUEZ Letrado del Estado SUMARIO: 1. Marco internacional de la legislación de extranjería.—2. Los derechos de los extranjeros en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.—3. Los derechos de los extranjeros en el sistema español: a) en la Constitución; b) en la «Ley de Extranjería». Conclusión. La entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, «sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España» y de su Reglamento de 26 de mayo de 1986, plantea la cuestión de su relación con los tratados internacionales en esta materia que han sido ratificados por España y, en especial, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. . En el presente trabajo se aborda este problema desde el ángulo del Derecho convencional sobre derechos humanos, con una referencia particular al citado Convenio Europeo y a su interpretación por los órganos instituidos para su aplicación, para después examinar la ordenación constitucional y legal sobre los derechos fundamentales de los extranjeros en España. 1. Marco internacional de la legislación de extranjería. La trascendencia internacional de la regulación de los derechos de los extranjeros se deriva, más que del hecho evidente de la distinción entre nacional y no nacional, o de que un extranjero —exceptuando los casos de apatrida— es ciudadano de otros país y que, por ello, su trato repercute en las relaciones «internacionales», sino del fenómeno reciente de la ínternacionalización de los ordenamientos jurídicos nacionales: Nuestra época, en efecto, se está caracterizando por esa internacionalización de parcelas hasta hoy reservadas exclusivamente al Derecho interno de cada país, que correspondían a una soberanía nacional que se consideraba absoluta, según los mismos principios del Derecho internacional y que confería una jurisdicción exclusiva y excluyente en esas áreas que cada Estado podía regular con una casi omnímoda discrecionalidad, sólo limitada por los viejos principios ético-jurídicos que la praxis hisBoletín núm. 1.440—Pág. 3

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lórica había establecido para garantizar la paz en las relaciones internacionales. . • '. ' ' •_•--' La ordenación de la situación de los extranjeros en cada Estado era una de esas parcelas en las que se manifestaba, la soberanía nacional y que, por esa causa, correspondía exclusivamente al Estado, sin perjuicio de que por tratados internacionales, generalmente bilaterales, se reconocieran a los ciudadanos de otro país determinados derechos. Los Estados podían a su discreción recibir, reconocer derechos o expulsar a extranjeros, sin otra limitación que la «protección diplomática» y el temor a represalias del Estado del que fueran originarios, cuando esos Estados estaban en posición de adoptarlas por su poderío militar o económico. En nuestros días, sin embargo, estas omnímodas facultades se han visto restringidas por una serie de circunstancias históricas que están forzando a los Estados a aceptar un control internacional. Curiosamente este control no viene impuesto por otros Estados, sino que es libremente aceptado como una «contrapartida» —más o menos penosa— a las ventajas de pertenecer a una organización internacional o que se derivan de las relaciones internacionales que cada día se hacen más convenientes o inevitables. La facilidad de las comunicaciones y la expansión económica han desencadenado una movilidad de personas y capitales por encima de las viejas separaciones fronterizas. Los movimientos migratorios europeos, sin precedentes, de las tres últimas décadas en una búsqueda de trabajo —en dirección norte— o por motivos de clima o «turismo» —dirección sur— y las técnicas de producción que requieren mercados multinacionales han producido ese nuevo fenómeno de una masiva presencia de extranjeros en los Estados de la Europa occidental. A principios de nuestra década once millones de extranjeros estaban establecidos como trabajadores en ocho países europeos no mediterráneos, mientras Estados mediterráneos como España, Italia, Portugal o.Grecia reciben decenas de millones de visitantes cada año o las grandes empresas que a sí mismas se llaman «multinacionales» se extienden por todo el mundo. La ordenación del «status» jurídico de los extranjeros ya no es un asunto puramente doméstico 'por las implicaciones que tiene en otros Estados y por esta realidad asistimos también en nuestros días a movimientos de integración económica de países dependientes entre sí. La Comunidad Económica Europea, que se propone la libre circulación de personas, mercancías y capitales dentro de sü jurisdicción, ha adoptado varias Directivas y Decisiones en aplicación del Tratado de la CEE que son de aplicación obligatoria en los Estados miembros y que se dirigen a la abolición de discriminaciones por razón de la nacionalidad, entré los trabajadores de los Estados miembros, especialmente a la libre circulación de personas que pretendan desplazarse y residir én otro Estado a efectos del trabajo por cuenta propia o ajena (1). Al establecer el Tratado de (1) Así las Directivas de la Comunidad Económica Europea 68/360, de 15, de octubre de 1968, sobre eliminación de todas las trabas que restrinjan la libertad de circulación; la Directiva 73/148, sobre el alcance del concepto de «familiar del Boletín núm. 1.440—Pág. 4

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Roma un sistema de reglas en materia de entrada, estancia y expulsión de trabajadores que no procedan de los Estados miembros —y aun, respecto a éstos, en tanto no termina el período transitorio— viene a reconocer la desigualdad de los extranjeros por razón de su origen nacional. Pero las anteriores circunstancias han sido precedidas, y preparadas, por el movimiento universal en pro de la defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas que corresponden al Hombre con letra mayúscula, a la persona humana, cualquiera que sea su origen nacional. Este movimiento tampoco surge por un impulso idealista, sino reflexiva y pragmáticamente tras las hecatombes de las dos guerras mundiales y especialmente de la última. Las masivas violaciones de los derechos individuales producidas por el nazismo llevaron a la conclusión de la estrecha relación existente entre el orden jurídico interno plasmado en un Estado de Derecho y la paz social, entre la paz social y la paz internacional. Los Estados vencedores en la II Guerra Mundial se propusieron crear una Organización mundial, partiendo de la experiencia de la fallida Sociedad de Naciones, con el fin de asegurar la1 paz entre los pueblos, precisamente garantizando los derechos fundamentales del individuo sin discriminación alguna. La Carta de San Farncisco, por la que se crea la Organización de las Naciones Uindas, recoge ese propósito que se desarrolla en uno de los primeros trabajos de esa Organización, la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 1.° proclama que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en digindad y derechos» y cuyo preámbulo se inicia con unos «considerandos» en los que se exponen con toda claridad los propósitos y fines de la Declaración: Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo, Considerando que el desconocimiento y el desprecio de los derechos humanos han conducido a actos de barbarie que sublevan la conciencia de la humanidad y que el advenimiento de un mundo en el que los seres humanos sean libres de hablar y de creer, liberados del terror y la miseria, ha sido proclamado como la más alta aspiración del hombre, trabajador»; la Directiva 64/221, de 25 de febrero de 1964, sobre el procedimiento de expulsión de extranjeros; o la Directiva 127/170, sobre formalidades de la libertad de circulación dentro de la Comunidad. El Reglamento 1216/68 también se refiere a la libertad de circulación de los trabajadores de los Estados comunitarios. Una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas viene fijando los límites de los poderes de los Esados en la reglamentación de esta materia como consecuencia de lo que se está llamando «ciudadanía comunitaria» (Sentencias Bonsignore, Boucheran, Rutili o Van Duin). Precisamente el Real Decreto 1299/1986, de 26 de mayo, «sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas» viene a completar la Ley de Extranjería para adaptar la ordenación española a la normativa comunitaria. Boletín núm. 1.440—Pág¡ 5

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Considerando que es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho en el que el hombre no sea forzado, como recurso supremo, a rebelarse contra la tiranía y la opresión... Para desarrollar los principios expuestos en la Declaración Universal y establecer un mecanismo de protección internacional que controle la actuación de los Estados partes en la Organización de las Naciones Unidas se han ido elaborando unos Tratados internacionales relativos a los derechos humanos que comprenden o un grupo de derechos o algún derecho específico de los enunciados en la Declaración Universal (2), y que establecen unos sistemas de control por medio de Comités o Comisiones instituidos en algunos de esos Tratados con el fin de asegurar la aplicación efectiva del respectivo convenio (3). La Carta de San Francisco permitía y alentaba la creación de organizaciones regionales complementarias de la O. N .U. para agrupar Estados que pertenecían a una misma área geográfica o que compartían análogos valores. El Consejo de Europa, según el artículo 3° de su Estatuto, se proponía como fin el respeto de los derechos humanos, de manera que no fuera posible acceder a la organización si no se contraía el compromiso de garantizar ese respeto. La tarea primordial que se impuso fue, por ello, la elaboración del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, en el que los derechos más importantes enunciados en la Declaración Universal no solamente se reconocían por los Estados partes en el mismo, sino que instituía unos órganos —la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos— «con el fin de asegurar el respeto de los compromisos resultantes para las Altas Partes Contratantes» del citado Convenio. A diferencia de la Declaración de Derechos de las Naciones Unidas, el Convenio Europeo de Derechos Humanos era un Tratado multilateral por el que cada Estado parte «reconocía a toda persona dentro de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I» (art. 1°). Del cumplimiento de esta obligación de Derecho internacional respondían ante los órganos citados cuando habían aceptado la jurisdicción del Tribunal (2) Sobre la clasificación, de los derechos fundamentales en los tratados internacionales, ver Alfred VERDROSS: «Derecho Internacional Público», trad. esp. Madrid, 1976, págs. 342 y ss., especialmente pág. 348. Jean-Bernard MARIE: «International Instruments relating to Human Rights», en Human Rights Journal, vol. 7 (1986), prt. I, pp. 127-154; Gregorio PECES-BARBA: «Derechos Fundamentales», 2." ed., Madrid, 1976, pp. 101-102. Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución ver del mismo autor: «Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1979, número monográfico: «Los Derechos Humanos y la Constitución de 1978», pp. 39-51, y —en la misma Revista y número— Manuel ATIENZA, «sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución». (3) José-María MORENILLA: «Los sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos», Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, pp. 70-79. Boletín núm. 1.440—Pág. 6

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o la competencia de la Comisión de recibir denuncias de individuos que se considerasen víctimas de una violación de los derechos reconocidos. Los Estados se obligaban también a «conformarse con las decisiones del Tribunal en los litigios en que fueran parte» (art. 53). Se trataba de establecer por primera vez en la historia de las relaciones internacionales una «garantía colectiva» de ciertos derechos fundamentales (4). Los derechos enunciados en el Convenio han sido completados sucesivamente con otros derechos reconocidos en los protocolos 1.°, 4.°, 6.° y 7.a del Convenio en un proceso expansivo que es prueba de su vitalidad. Por otra parte, el Consejo de Europa elaboró la Carta Social Europea (Turín, 1961), en la que se recogen los derechos sociales, pero que carece de un mecanismo de protección similar al expuesto del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estos tratados internacionales en materia de derechos humanos constituyen en la actualidad el marco. jurídico de toda la ordenación de la extranjería, ya que dentro de ese marco han de situarse la legislación, la actuación administrativa y la práctica judicial de los Estados. Esta afirmación es válida no sólo para los tratados que —como el Convenio Europeo de Derechos Humanos— contienen disposiciones de valor normativo (5) y son —o pueden ser— de aplicación directa por los Tribunales, sino para aquellos otros —como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, 2) o el Convenio sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial [atr. 2, 1 c) y d)]— por los que cada Estado se compromete a adoptar las medidas legislativas o de otro género para la efectividad de los derechos reconocidos. Los tratados internacionales en materia de derechos humanos fijan, además, un verdadero «status» jurídico mínimo de los extranjeros que, como vamos a exponer a continuación, deja de ser enteramente satisfactorio e incluso justo, pero que va a permitir un control de órganos internacionales. En el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos el control ejercido por la Comisión o por el Tribunal está revelándose particularmente trascendente y, no obstante su actitud prudente y cautelosa, hay motivos para creer que en un futuro próximo sea mucho más eficaz. Los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos no son, por tanto, unas meras declaraciones programáticas de ciertos derechos fundamentales, sino que imponen a los Estados que los aceptan unas obligaciones jurídicas, de derecho internacional, de respetar y hacer efectivos los derechos que son objeto de aquéllos. Esta obligación jurídica se (4) José-María MORENILLA: «El Convenio Europeo de Derechos Humanos: Ámbito, Órganos y Procedimientos», Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, páginas 17-18. (5) Las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos son de aplicación directa en Austria, Bélgica, Chipre, España, Francia, República Federal de Alemania, Grecia, Italia, Licchtenstein, Países Bajos,. Portugal, Suiza y Turquía. No lo son en Dinamarca, Islandia, Malta, Noruega, Suecia y Reino Unido. Ver Andrew DRZEMCZWSKI: «European Human Rights Convention in Domestic Law, A Comparative Sürvey», Londres, 1983, pp. 60-62 y 188-191. Boletín núm. 1.440—Pág. 7

— 2276 — concreta en el deber de conformar la legislación y la práctica interna a las declaraciones del Tratado y en la paralela obligación de modificar su legislación o de revisar el acto administrativo o judicial realizado en violación de los derechos reconocidos en el Convenio. Esta obligación de derecho internacional produce como consecuencia que si un Estado no cumple los compromisos que contrajo al ratificar el Tratado los órganos de control establecidos en el mismo lo comunicarán a la Organización en cuyo marco el Tratado fue elaborado y pueden ser objeto de una condena e incluso de una expulsión de la Organización (art. 6.° del Estatuto del Consejo de Europa). Estos efectos, de evidente trascendencia política interna e internacional, son particularmente importantes en el sistema de control del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En la actualidad la casi totalidad de los veintiún Estados que componen el Consejo de Europa han aceptado la competencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos para recibir denuncias de individuos o grupos que se estimen víctimas de una violacinó del Convenio por sus Autoridades (6) y la jurisdicción del Tribunal (7), al que finalmente corresponde dictar sentencia declarando si ha existido o no una violación del Convenio por el Estado denunciado, con la ya mencionada obligación de conformarse con la sentencia y adoptar —bajo la vigilancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa— las medidas necesarias para reparar las consecuencias de la violación del derecho y evitar que vuelva a producirse en el futuro. Esta importancia práctica del Convenio, y su especial trascendencia en el ordenamiento jurídico español, hace necesario detenerse en el examen de la posición del extranjero con relación al Convenio antes de exponer la incidencia de los tratados internacionales en el régimen jurídico español de la extranjería. 2. Los derechos de los extranjeros de Derechos Humanos,

en el Convenio

Europeo

El Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Protocolos que lo modifican o complementan reconocen una serie de derechos enunciados en la Declaración Universal que los Estados se comprometen a respetar a «toda persona» dentro de su jurisdicción. Estos derechos son garantizados «sin distinción alguna, especialmente por razón del sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquiera otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación» • (art. 14). Esta voluntad de garantizar ciertos derechos fundamentales de manera «universal», sin referencia al hecho nacional, se corresponde con los grandes Tratados elaborados posteriormente por las Naciones Unidas como (6) Solamente Turquía, Chipre y Malta no han hecho la declaración prevista en el artículo 25 del CEDH aceptando la competencia de la Comisión para conocer de las demandas de particulares. (7) Con las excepciones de Turquía y Chipre. Boletín núm. 1.440—Pág. 8

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el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, I), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 2, 2), el Convenio de las Naciones Unidas «sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial» (art. 1, 2) o los diferentes artículos del Convenio «sobre Eliminación de cualquier forma de Discriminación contra la Mujer». A pesar de esta vocación «universalista» el Convenio Europeo de Derechos Humanos admite limitaciones en caso de situaciones de excepción (art. 15) o por la vía de las reservas o declaraciones interpretativas hechas por los Estados al aceptar el Tratado (art. 64), aunque también establece (art. 60) que ninguna de las disposiciones del Convenio será interpretada como limitando derechos reconocidos por las Leyes de los Estados partes o en otros Convenios en los que esos Estados sean también partes. Respecto a los extranjeros el Convenio permite a los Estados imponer unas restricciones a sus actividades «políticas» en el ejercicio de las libertades de expresión, reunión y asociación y sindicación (art. 16) o les reconoce unas facultades respecto a la entrada, permanencia o expulsión que vienen «de facto» a establecer un tratamiento distinto con relación a los nacionales que repugna a las amplias declaraciones, antes expuestas, proclamadas en la Declaración Universal. El Convenio, no obstante sus grandes innovaciones respecto a los otros Tratados internacionales, parte de la situación «tradicional» reconocida en el Derecho internacional, según la cual los Estados pueden limitar las actividades en su territorio de los extranjeros, negarse a recibirlos o expulsarlos, no tanto para restringir esos derechos «universales» cuanto para prevenirse del «peligro» que de los extranjeros pudiera derivarse para la seguridad nacional, la economía, la salud o el orden público, anteponiendo esos indefinidos «intereses nacionales» a la objetiva equiparación de tratamiento que reclaman los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y las modernas tendencias del Derecho Internacional (8). El extranjero, por el hecho mismo de serlo, puede ser sometido a unas restricciones discriminatorias que sólo pueden explicarse por la desconfianza hacia el foráneo al que se contempla todavía como un enemigo potencial. Esta realidad, sin embargo, no puede oscurecer el hecho de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y los Protocolos que complementan la lista de derechos garantizados, reconoce con carácter general a los extranjeros, en los mismos términos que a los nacionales, la casi totalidad de los derechos enunciados y que la jurisprudencia de los órganos (8) R. B. LILLICH: «Duties of States Regarding thé Civil of Aliens», en el «Recueil des Cours de l'Academie de la Haye», vol. 161 (1978), pp. 329-343; William McKEAN: «Equality and Discrimination under International Law (1981); Manuel DIEZ DE VELASCO: «Instituciones de Derecho Internacional Público», tomo I, 6." ed., Madrid. 1983, pp. 376-380, esp. p. 379, en la que se expone el «standard mínimum» que cada Estado está obligado a reconocer al extranjero como un concepto cambiante que en la fase actual del Derecho internacional confiere determinados derechos fundamentales absolutos. *

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instituidos por el Convenio —a los que tienen por igual acceso nacionales y no nacionales— viene interpretando el artículo 14 citado en relación con las demás disposiciones del Título I, de manera que cualquier trato distinto ha de ser explicado caso por caso, desde los principios de igualdad, necesidad verdadera de la restricción y proporcionalidad entre la medida restrictiva y el efecto producido. En todo caso, es necesario distinguir entre los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio, unos derechos «absolutos», que, no admiten derogación ni restricción alguna, «nos derechos que pueden ser restringidos y otros derechos de contenido mínimo inderogable, pero cuya regulación corresponde al Estado. Drzemczewski (9) ha clasificado la jurisprudencia de la Comisión y del Tribunal según este criterio y su relación con la situación de extranjería. Pueden distinguirse así: Derechos humanos absolutos. Son el derecho a la vida (art. 2), la prohibición de la tortura o de penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 3), la prohibición de la esclavitud o servidumbre (art. 4, 1), la irretroactividad de las leyes penales desfavorables (art. 7), la prohibición de expulsiones colectivas de nacionales o extranjeros (Protocolo núm. 4, artículos 3.° y 4.°) o el derecho al «non bis in idem» (Protocolo núm. 7, artículo 4). Estos derechos se ejercen sin distinción alguna entre nacionales y extranjeros, sin que exista precedente jurisprudencial alguno en el que se justifique un trato diferente: la prohibición de torturas (art. 3) ha sido examinada repetidamente por la Comisión en relación con la entrega de extranjeros con fines de extradición «cuando existen razones serias» para creer que el interesado sería sometido, en el Estado al que debe ser entregado, a un trato contrario a ese artículo» (10). La Comisión, no obstante, es extremadamente prudente en su petición de pruebas que justifiquen ese temor (11) y ha rechazado esa alegación respecto a extradiciones demandadas por Estados Unidos (12), Yugoslavia (13), Polonia (14) y Dubai (15), mientras la admitió respecto a Turquía (16), invo(9) Andrew DRZEMCZEWSKI: «La situation des étrangers au regard de la Convention Européenne des Droits de IHomme». En «Actes du College sur les droits étrangers en Europe» (Funchal-Madaira-Portugal, 17-19 Octobre 1983), Strasbourg, 1985, pp. 359 y ss. • (10) Decisión sobre la admisibilidad de la demanda 1802/62 (X c/ Reino Unido), Annuaire 6, p. 481. (11) Decisión sobre la demanda 7011/75 (Becker c/ Dinamarca), D. & R. (Décisions et Rapports de la Comisión Europea de Derechos Humanos, Strasbourg), vol. 4, pp. 215-255. (12) Decisión sobre la demanda núm. 8897/80 (X c/ Reino Unido) de 12 de marzo 1980. " "' . . (13) Decisión sobre la demanda núm. 3713/68, de 4 octubre 1968. (14) Decisiones sobre las demandas núm. 4162/69, Annuaire, vol. 13 (1971), páginas 807 y 823, y núm. 7334/76 (X c/ R.F. Alemania) D. & R., vol. 5, pp. 154-156. (15) Decisión sobre la demanda núm. 9012/80, D. & R., vol. 24, pp. 205 y 208-211. (16) Decisiones sobre las demandas núms. 10195/82 y 10308/83, de 3 de mayo 1983. No publicadas (DH (83) 4, ap. II, pág. 14). Boletín núm. 1.440—Pág. 10

— 2279 — nimo indispensable que constituye un «denominador común» por encima de esa' distinta ordenación: así los derechos a la libertad y seguridad, que incluye el derecho del detenido a ser informado en una lengua que comprenda y en «el más corto plazo» de las razones de la detención y de la acusación de que sea objeto, el derecho a ser conducido ante un juez «prontamente» y a ser juzgado «en un plazo razonable» y el derecho a recurrir ante un tribunal para que decida sobre la legalidad de la detención y el derecho a una reparación en caso de detención ilícita (art. 5); y las garantías procesales, que comprenden el derecho a un proceso justo, público, en un plazo razonable, por un tribunal imparcial; el derecho a la presunción de inocencia; y los derechos del acusado a ser informado de la acusación, a la adecuada preparación de su defensa y, si carece de medios económicos, a una asistencia gratuita, a un juicio contradictorio y, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia (artículo 6). De esta clasificación de los derechos reconocidos en el Convenio resulta que los derechos absolutos y los de contenido mínimo inderogable corresponden por igual y sin distinción alguna a los nacionales y extranjeros, mientras que los derechos restringibles en su ejercicio admiten un tratamiento distinto en cuanto pueden ser limitadas las «actividades políticas» de los extranjeros. Pero, como ya se ha mencionado, el Convenio viene a reconocer otros límites a los derechos de los extranjeros al permitir a los Estados partes una amplia discrecionalidad en relación con la entrada, permanencia y expulsión de extranjeros. El derecho a la libertad y seguridad que hemos clasificado entre los de «contenido mínimo inderogable» y que corresponden a «toda persona» tiene entre sus excepciones (art. 5, 1, f), «que se trate de la detención legal de una persona para impedirle que penetre irregularmente en el territorio, o contra la que está en curso un procedimiento de expulsión o extradición». Se autorizan, pues, la denegación de la entrada («refoulement») y la expulsión del extranjero por motivos, eso sí, que han de estar determinados por la ley. El Protocolo núm. 4 (que en España no ha ratificado) garantiza, a este respecto (art. 12, 1) a «toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado el derecho a circular libremente por él y escoger libremente su residencia». Este derecho, que (art. 2.°, 3) admite restricciones «necesarias» para la defensa de intereses nacionales o «públicos», viene a reconocer la potestad del Estado para expulsar extranjeros que no se encuentren legalmente en el territorio del mismo. El mismo Protocolo núm. 4 (art. 4.°) prohibe las expulsiones colectivas de extranjeros. Finalmente, el Protocolo núm. 7 (tampoco ratificado por España), que se proponía ampliar la lista de los derechos garantizados por el Convenio en línea con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, desarrolla el derecho reconocido en el artículo 13 de este Pacto y proclama (art. 10) que «un extranjero que resida regularmente en el territorio de Boletín núm. 1.440—Pág. 11

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cando como uno de los fundamentos que este Estado miembro del Consejo de Europa y parte en el Convenio no ha aceptado la competencia de la Comisión para conocer de las denuncias de individuos. Derechos restringibles. Son aquellos que se enuncian en términos generales, pero que pueden ser objeto de «restricciones» por los Estados en su ejercicio, siempre que vengan determinadas por ley que fije su alcance y efectos y que constituyan medidas en «una sociedad democrática» con un fin «legítimo» entre los que se incluyen —según el respectivo derecho— la «seguridad nacional», la «seguridad pública», «la defensa del orden y prevención del delito» o «la protección de los derechos o las libertades de los demás» (arts. 8, 2; 9, 2; 10, 2; Protocolo núm. 4, arts. 2, 3 y Protocolo núm. 7, art. 1, 2). Son derechos «restringibles» los enunciados en los artículos 8 al 11 del Convenio o sea, el derecho al respeto a la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia (art. 8); el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y de manifestar su religión o sus convicciones (art. 9); el derecho a la libertad de expresión, que incluye la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas (art. 10), y el derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otras personas, sindicatos y de afiliarse a ellos para la defensa de sus intereses (art. 11). Al enunciar cada uno de estos derechos, sin embargo, se incluye un párrafo que permite establecer restricciones a su ejercicio por los «fines legítimos» antes expuestos y, además, las libertades de expresión, la de reunión y la de asociación pueden ser restringidas respecto a la «actividad política de los extranjeros», no obstante el artículo 14 citado, por expresa disposición del artículo 16 (17). Finalmente, los derechos de contenido mínimo inderogable son aquellos que permiten ser regulados por los Estados, pero respetando un mí(17) Otros derechos reconocidos en los Protocolos al Convenio Europeo de Derechos Humanos contienen también restricciones o condiciones relacionadas con los extranjeros: El derecho al «respeto de sus bienes» (Protocolo n.° 1, urt. 1) admite como excepciones la expropiación por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho internacional (que sólo será de aplicación respecu, a extranjeros). El derecho a la libre circulación (Protocolo n.~ 4, art. 2) se encuentra limitado a quienes se encuentran «legalmekce» en el territorio así como por restricciones justificadas en interés público respecto a «ciertas zonas determinadas». La prohibición de «expulsiones colectivas de extranjeros» (Protocolo n.° 4, art. 4.°) y la prohibición de expulsión de los nacionales y el derecho de los nacionales a entrar en el territorio de su Estado— (Protocolo n.° 4, art. 3.°) viene a reconocer «a sensu contrario» el derecho del Estado de expulsar «individualmente» a extranjeros o el de negarles la entrada en el territorio nacional («refoulement»). O el derecho del «extranjero que resida regularmente en el territorio de un Estado»» a no ser expulsado, excepto por una resolución dictada conforme a derecho (Protocolo número 7, art. 1.°, 2), admite como limitación que la medida sea necesaria en interés del orden público o seguridad nacional. Boletín núm. 1.440—Pág. 12

— 2281 — un Estado sólo puede ser expulsado de él en ejecución de una decisión tomada con arreglo a la ley y debe poder: a) hacer valer las razones que militen contra su expulsión; b) hacer que su caso sea examinado y c) hacerse representar a estos fines ante la autoridad». El párrafo 2 de este mismo artículo prevé que un extranjero sea expulsado antes de ejercitar esos derechos «cuando la expulsión sea necesaria en interés del orden público o esté basada en motivos de seguridad nacional». Por lo que atañe a la expulsión, y así se hace constar (18) en el Informe explicativo del Protocolo núm. 7, conviene resaltar que un extranjero que se encuentre en. el territorio de un Estado miembro del Consejo de Europa se beneficia ya, si es objeto de una medida de expulsión, de las garantías o derechos absolutos y de derechos condicionales o restringibles como el respeto a la vida privada y familiar combinados con el artículo 13, que concede el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, según ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia «Klass y otros», de 6 de septiembre 1978), en el sentido que corresponde a «cualquiera que alega una violación de sus derechos y libertades protegidos por el Convenio» (19). En «el ejercicio de los poderes discrecionales de las Autoridades administrativas» el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Recomendación (80) 2, de 11 de marzo 1980, exhorta a los Estados a que se ajusten a los principios de objetividad, igualdad, proporcionalidad, duración razonable, examen individualizado de cada caso y garantía de defensa jurídica y posibilidad de recursos. La jurisprudencia de la Comisión al pronunciarse sobre la admisibilidad de las denuncias formuladas contra el Estado, que acuerda la expulsión o la entrega de un extranjero, ha examinado con un criterio prudente, pero restrictivo, las circunstancias de las restricciones o limitaciones de los derechos de los extranjeros. De esta jurisprudencia pueden obtenerse las siguientes reglas de interpretación: 1) Que el Derecho internacional general confiere a los Estados el derecho de controlar la entrada y la salida de los extranjeros en la medida y dentro de los límites que han asumido por el Convenio (20). 2) Que la aceptación del Convenio implica para los Estados la obligación de restringir el libre ejercicio de esos poderes en materia de control de entrada y salida de extranjeros (21). 3) Que la Comisión ha recordado que, según su jurisprudencia constante, el derecho de asilo y el derecho de no ser expulsado no figuran (18) Comentarios al artículo 1.°, especialmente los párrafos 6, 7 y 10. (19) Serie A, n° 28, par. 64. (20) Decisión sobre la demanda n,° 6315 (X c/ R. F. Alemania), Annuaíre, •vol. 17 (1974), pp. 488-493. (21) Decisión sobre la demanda n.° 8897/80, citada por DRZEMCZEYSKI, o. c. —-nota (9)— en nota 52, p. 408. Boletín núm. 1.440—Pág. 13

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como tales entre los derechos y libertades mencionados en el Convenio (22). 4) Que, sin embargo, la Comisión ha estimado frecuentemente que la expulsión de una persona podía en ciertos casos excepcionales plantear problemas relacionados con el Convenio, especialmente respecto al artículo 3, cuando haya razones serias para temer que el interesado puede ser sometido a un trato contrario a ese artículo en el Estado al que haya de ser enviado (23), o respecto al artículo 8, cuando la vida familiar del afectado vaya a quedar profundamente alterada (24), o respecto al derecho a la libertad y seguridad, del artículo 5 (25). 5) Que la Comisión —y el Tribunal— vienen examinando la «necesidad» y la «proporcionalidad» de las restricciones impuestas a los derechos que las admiten caso por caso, ya que los pronunciamientos de esos órganos se concretan a examinar o decidir si ha existido una violación del Convenio por los actos u omisiones de las Autoridades públicas del Estado denunciado de los que se consideren víctimas los denunciantes, sin que puedan hacer declaraciones «in abstracto» (26). 6) Que la Comisión ha declarado que «el derecho para un extranjero de residir en un país determinado es una cuestión de derecho público y que, en consecuencia, cuando las Autoridades de un Estado deciden expulsar a u n extranjero por razones de seguridad, ello constituye un acto de gobierno que compete a un-campo «reservado» y que no representa una decisión relativa a derechos y obligaciones de carácter civil en el sentido del artículo 6. Por lo que si bien la decisión de expulsión puede traer consecuencias respecto a derechos civiles, en especial a su reputación, el Estado no está obligado a oír la causa del afectado, conforme a las exigencias del artículo 6» (27). 7) Que en algunos casos la Comisión ha hecho uso de los poderes que le otorga el artículo 36 de su Reglamento Interior para pedir al Gobierno denunciado la suspensión del acto administrativo de entrega del extranjero a efectos de extradición (28). (22) Decisiones sobre la admisibilidad de las demandas n.° 1611/62 (Annuaire, vol. 8, p. 169), n.° 2143/64 (Annuaire, vol. 7, p. 329) y n.° 3040/67 (nnuaire, vol. 10, pp. 523-525). (23) Ver notas (10) a (16). (24) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Abdulazis, Cabales y Bélcandali», de 28 mayo 1983. (25) Decisión sobre la demanda n.° 9174/80 (Zamir c/ Reino Unido) de 13 ju(83) 3, de 25 de enero 1983, recaída en el mismo asunto. lio, 1982 (D. & R. vol. 29, pp. 123 y ss.; y la Resolución del Comité de Ministros (26) Decisiones sobre la admisibilidad de las demandas ;.° 7031/75 (D. & R. vol. 6 pp. 124-126) y n.° 8041/77 (D. & R., vol. 12, pp. 197-199). (27) Decisiones sobre la admisibilidad de las demandas n.° 7729/76 (Agee c/ Reino Unido) de 13 de julio 1982 (D. & R. vol. 7, p. 187> y n.° 7902/77 (Hosenball c/ Reino Unido, D. & R. vol. 9, p. 224). (28) Decisión sobre la demanda n.° 9058/80, de 14 julio 1982. Boletín núm. 1.440—Pág. 14

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Por estas decisiones la jurisprudencia de la Comisión ha sido tachada de «relativamente prudente y poco progresista» (29), y en el Coloquio sobre «Los derechos humanos de los extranjeros en Europa», celebrado en Funchal (Portugal), del 17 al 19 de octubre de 1983, el Relator portugués Luis SILVERA (30), después de resaltar los progresos que podrían obtenerse para mejorar la situación jurídica de los extranjeros por la utilización de las vías que concede el Convenio Europeo de Derechos Humanos, destacaba que el sistema del Convenio se estaba revelando «muy incompleto» y que-debía reconsiderarse el artículo 16 o que los Estados debían esforzarse en reducir y delimitar los poderes discrecionales de que disponen. Como dice el miembro de la Comisión, Profesor TRECHSEL (31), «es indiscutible que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no ha sido concebido para solucionar los problemas de la entrada y expulsión de extranjeros, ya que este Convenio no garantiza a nadie la entrada en un país o que continúe residiendo en un país que no sea el suyo. Sin embargo, los órganos del Convenio han hecho un gran esfuerzo para colmar esa laguna y obtener la mayor protección posible». Con todas sus limitaciones el Convenio brinda a los extranjeros la posibilidad de llevar ante una instancia internacional decisiones de la Administración adoptadas conforme al ordenamiento jurídico del respectivo Estado parte y obtener —por este medio— un cierto control de la actividad de los poderes públicos nacionales en ese campo. En efecto, las estadísticas de la Comisión Europea de Derechos Humanos muestran que un 20 por 100 de las demandas registradas cada año son presentadas por extranjeros que invocan los derechos reconocidos en el Convenio cuando ellos mismos o sus familiares son objeto de alguna medida de expulsión, entrega o denegación de entrada. Sucesivos protocolos al Convenio están limitando las facultades de los Estados del Consejo de Europa respecto a la expulsión de extranjeros que se encuentran legalmente en un Estado (especialmente los Protocolos números 4 y 7). El sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos se complementa, además, con otros Tratados internacionales en materia de derechos humanos elaborados en el marco de las Naciones Unidas, del mismo Consejo de Europa y de la Comunidad Económica Europea. Junto a los grandes instrumentos internacionale de ámbito general existen otros que se concretan a situaciones específicas, especialmente sobre los derechos de los refugiados —diez millones de refugiados existían en 1985 en el mundo— y los de los trabajadores extranjeros. Se trata de situaciones que plantean graves problemas a los Estados de acogida y que requieren soluciones humanitarias en un caso y de justicia estricta, respecto a los (29) DRZEMCZEYSKI, o. ci. —nota (9)— p. 390. (3p) «L'Accueil et Séjour de l'Etranger», en «Actes du Colloque sur le droits des étrangers en Europe», o. c. —nota (9)—, pp. 148-155. (31) Intervención en el Colloquio Funchal sobre «los derechos de. los extranjeros en Europa», o. c. —nota (9)— p. 390. Boletín núm. 1.440—Pág. 15

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trabajadores extranjeros, que con su esfuerzo contribuyen a la prosperidad del país que los recibe. Los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Convenio sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, parten de una equiparación en el tratamiento de nacionales y extranjeros, sin perjuicio de la potestad de no recibir o expulsar a extranjeros bajo ciertos requisitos o de respetar las «distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias establecidas por un Estado parte entre nacionales y no nacionales» (32). El Convenio de Ginebra (28 de junio, 1951) sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo (31 enero 1967), regula los derechos de los refugiados cuando se encuentren lagalmente en el Estado Parte que los acoge. El Convenio relativo al Estatuto de los apatridas protege a éstos con el fin de que lleguen a obtener un documento que les permita circular y situarse en una situación de extranjería regular. También en el marco de las Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha preparado una serie de Convenios relativos a los trabajadores emigrantes (úm. 97) o tendentes a excluir discriminaciones de trato entre trabajadores por razón de su origen nacional (números 87, 98, 122, 141 y 151, por citar los que España ha ratiicado). A nivel del Consejo de Europa el Convenio Europeo de Derechos Humanos se complementa con la Carta Social Europea, ya citada, que reconoce a los trabajadores emigrantes y a sus familiares una situación equiparable a la de los nacionales. El Convenio Europeo de Establecimiento facilita, entre los Estados partes, la entrada en el territorio respectivo y restringe las posibilidades de expulsión de los «residentes regulares» (art. 3, 3); el Acuerdo Europeo «sobre el régimen de circulación de personas entre los países miembros del Consejo de Europa» (3 de diciembre de 1957); el Convenio Europeo «sobre el status jurídico del trabajador emigrante» (24 de noviembre de 1977), que reconoce el derecho a recurrir ante las autoridades administrativas y judiciales las decisiones sobre la situación del trabajador extranjero y el derecho a la asistencia jurídica (art. 26); el Convenio Europeo de Extradición (13 de diciembre 1957), que establece los motivos de la extradición y que ha sido complementado por dos Protocolos y por el Convenio Europeo para la represión del terrorismo, que excluye los actos de terrorismo de los «delitos políticos», que, a su vez, excluyen la extradición; o el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica (11 de diciembre 1953), que recomienda «moderación» en cuanto a la repatriación de nacionales a otro Estado por razones sociales o médicas e incluso oponerse a ella por razones «humanitarias». Finalmente, como ya se ha mencionado, en las Comunidades Europeas los tratados constitutivos (33) se proponen como fines la libertad de (32) Convenio sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, atr. 1.°, 2. (33) Tratado CEE, art. 3.° (c); Tratado CECA, art. 69; Tratado CEEA, art. 96, 7. Reglamentos del Consejo de las Comunidades 16/16 y 38/64 actualizado por el Reglamento 1612/68. Boletín núm. 1.440—Pág. 16

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circulación de los trabajadores de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas viene aplicando esos principios para proteger los derechos de los trabajadores europeos (34). El Consejo de las Comunidades en varias Resoluciones viene estableciendo las líneas directrices de una política comunitaria sobre la emigración en favor de los trabajadores emigrantes y de las personas de su familia (35), teniendo en cuenta el papel de los trabajadores emigrantes en los países de emigración, en los campos económico, social, demográfico y cultural. Toda esta compleja red de Tratados se dirige a evitar el tratamiento discriminatorio de los trabajadores extranjeros que en tan gran medida han contribuido a la expansión económica de los Estados donde trabajan y (por las remesas de divisas) de sus propios países de origen y a conseguir una integración plena de los grupos socialmente desfavorecidos. Sin embargo, la misma complejidad de normas y de fuentes hace necesaria una política de sincera equiparación desde el aspecto jurídico y de apoyo o asistencia social y cultural que asegure al emigrante una integración plena cuando es recibido como tal en el Estado de acogida (36), impida las emigraciones clandestinas cuya verdadera finalidad es la de explotar al trabajador extranjero (37)y consiga una armonización de las legislaciones nacionales, como recomienda el Comité de Ministros del Consejo de Europa —número R (81) 16— en materia de procedimientos para obtener el asilo. También se viene proponiendo la utilización del «Ombudsman» —que tan amplia aceptación ha tenido en toda Europa para resolver cuestiones surgidas de la situación jurídica de los extranjeros y atender sus quejas contra las decisiones de las autoridades administrativas que afectan a los derechos fundamentales. Es interesante destacar, a este respecto, el papel que está representando el Defensor del Pueblo en España; como ejemplo puede citarse que la Ley de Extranjería ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional por el Defensor del Pueblo, por estimar que es contraria a la ordenación constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros. (38). (34) Sentencias Santillo (131/79), Pieck (57/79, Levin (53/81) y Pakeloglou (77/82). (35) Resoluciones del Consejo de las Comunidades Europeas de 9 febrero 1986, de 11 febrero 1981, de 7 junio 1981, de 11 febrero 1983, de 11 noviembre 1983, de 17 febrero 1984 y de 9 mayo 1985. (36) Recomendación 1007 (1985) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre «el retorno de los trabajadores a sus países de origen». (37) Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa (78) 44, sobre «las emigraciones clandestinas y el empleo ilegal del trabajador extranjero»; la Recomendación 190 (1984) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, también sobre «emigración clandestina en Europa», en la que se «deplora» la escasa aceptación del Convenio n.° 143 de la O.I.T. sore «emigración en condiciones abusivas» haya sido ratificado solamente por cuatro Estados miembros del Consejo de Europa (Chipre, España, Italia y Portugal). (38) Recurso de inconstitucionalidad contra determinados aspectos de la Ley 7/1985, de 1 de julio, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España. (Recurso TC 890/85, de 3 octubre 1985). *

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— 2286 — Esta dirección progresista y generosa que se traduce en la elaboración de instrumentos internacionales, que obligan a los Estados que los aceptan a una ordenación equitativa de los derechos de los extranjeros, está tropezando en los últimos años con graves dificultades nacidas de la creciente presencia de extranjeros —refugiados políticos o trabajadores emigrantes en los Estados de la Europa occidental—. La crisis económica de los 70 y el fuerte desempleo, la delincuencia internacional que la ha seguido, la «tercera revolución industrial», que requiere menor demanda de mano de obra no cualificada y el hecho de que unos diecisiete millones de extranjeros se encuentran trabajando o en paro en los países industrializados, son factores que pueden explicar la tendencia restrictiva que está caracterizando las nuevas leyes de extranjería que en la presente década se están promulgando en Europa. Tanto la ley suiza de 3 de octubre de 1979, como la ley belga de 15 de diciembre de 1980, la «Ley Bonet», francesa, de 29 de octubre de 1981, la ley austríaca de 15 de diciembre de 1982, el Decreto-ley portugués, número 1/83, de 13 de enero de 1983, o nuestra ley de extranjería de 1985 —sin mencionar las medidas adoptadas en Alemania Federal respecto a la «Auslandergesetz» de 1965 o la «Arbeitsfórderungsgesetz» (ley sobre promoción del trabajo)—, parten de la distinción entre extranjeros que se encuentran legalmente en el país, por haberse autorizado su estancia y trabajo, y los extranjeros que han entrado o permanecen ilegalmente en el territorio del Estado. Los Estados se reservan la facultad de «devolver» («refouler») o denegar la entrada de extranjeros sin medios económicos suficientes o con antecedentes delictivos y de expulsar a los- que están lícitamente en el país si observan una conducta perjudicial para la seguridad, el orden o la salud pública. En cambio, «puede advertirse un cierto consenso en la idea de que los extranjeros deben gozar en las mismas condiciones que los nacionales de las libertades de pensamiento, conciencia o religión, así como las de afiliarse a un sindicato o a una asociación para proteger sus intereses, pero sólo los nacionales tienen el derecho a participar en el gobierno de su país ejerciendo el derecho al voto» (39). 3. Los derechos de los extranjeros en el sistema español: a) En la Constitución. En este contexto convencional y de derecho comparado hemos de situar la ordenación española en materia de extranjería. La Constitución española de 1978, en su Título Preliminar —que lleva por rúbrica «De los derechos y deberes fundamentales»—, dedica su Capítulo Primero a «los (39) Richard PLANDER, «Les Droits de l'Homme des étrangers en Europe», en «Actes du Colloque...», o. c. —nota (9)— pp. 36-37. Boletín ntím. 1.440—Pág. 18

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españoles y los extranjeros», que se compone de tres artículos de los que solamente uno, el trece, se refiere específicamnte a la extranjería. En este artículo se establece como principio general la equiparación de tratamiento, aunque «en los términos que establezcan los tratados y las leyes», y con la única excepción de los derechos del artículo 23 (sufragio y acceso a cargos públicos). También este artículo se refiere a las condiciones de la extradición pasiva y remite a una ley los términos del derecho de asilo (40). Pero este esquemático precepto constitucional es tan sólo un índice de la ordenación española en esta materia: en primer lugar, otras disposiciones' de la misma Constitución completan y precisan el ámbito de los derechos de los extranjeros en España; en segundo lugar, esa norma se refiere expresamente a los Tratados internacionales, que en la Constitución tienen un valor supralegal; en tercer lugar —y subsidiariamente a los Tratados—, estas materias se configuran por medio de leyes, y así, en desarrollo del citado artículo, se han promulgado tres leyes básicas sobre los derechos de los extranjeros: la Ley 5/1984, de 26 de noviembre, «reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado»; la ley 4/1985, de 21 de marzo, «de extradición pasiva», y últimamente la ley que nos ocupa, 7/1985, de 1 de julio, «sobre derechos y libertades de los extranjeros en España». Por ello estimamos conveniente para la mejor comprensión del régimen jurídico de la extranjería destacar los puntos siguientes: Primero: El expresado Título I de la Constitución, al que se refiere el artículo 13, se inicia con una disposición —artículo 10— situada como pórtico de los cinco capítulos que la componen. En este artículo se proclama con carácter general —y antes de entrar en la distinción entre españoles y extranjeros—• que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes... son fundamento del orden político y de la paz social». Estos derechos inviolables inherentes a la persona humana son esos derechos absolutos y de contenido mínimo inderogable en un Estado de Derecho que corresponden por igual, y sin excepción alguna a nacionales y extranjeros. El apartado 2 del mismo artículo proclama, además, la posición privilegiada de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en el ordenamiento español. Dice que «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se intermanos y los tratados y acuerdos sobre las mismas materias ratificados (40) Sobre el tratamiento de los extranjeros en la Constitución y la génesis del art. 13 de la Constitución ver Gregorio PECES-BARBA, «La. Constitución española de 1978, un estudio de Derecho y Política», Valencia 1978, «intervenciones durante el debate constitucional», pp. 291-292 y 297-298 en la que destaca la relación del apartado 1.° de ese artículo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos; Elisa PÉREZ VERA, «Comentarios al artículo 13 de la Constitución» en «Comentarios a las leyes políticas», dirigido por Osear ALZAGA, Tomo II, pp. 227 y ss. Boletín núm. 1.440—Pág. 19

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pretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hupor. España». España ha ratificado la gran mayoría de esos Tratados, cuyos textos —interpretados por los órganos instituidos con ese fin por el propio Tratado— determinan el alcance de las normas constitucionales del Título I (41). Segundo. Junto al valor de los Tratados internacionales como fuente de interpretación de las normas constitucionales sobre derechos humanos, la Constitución concede en su artículo 96, 1, a los Tratados una naturaleza «superlegislativa», ya que «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista por los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.» Según este precepto, las disposiciones normativas de los Tratados son de aplicación directa y vinculan a los ciudadanos y a los poderes del Estado, a tenor del artículo 9, 1 de la misma Constitución. Por ello requiere para la aceptación de los tratados sobre derechos humanos por el Estado «la previa autorización de las Cortes Generales» en los casos que el artículo 94 establece entre los que se encuentran los tratados que afecten «a los derechos fundamentales establecidos en el Título I» (1, c) y que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» (art. 95, 1). La Constitución deja, por tanto, bien claro que para España las estipulaciones de un tratado internacional constituyen un compromiso vinculante que sólo puede romperse según los principios del Derecho internacional que requieren la denuncia del tratado en los términos fijados por el propio tratado y que se opone cualquier rompimiento unilateral que burlaría el compromiso contraído con las otras partes contratantes. Tercero. En el contexto de las normas constitucionales anteriores el artículo 13, párrafos 1 y 2, ha de interpretarse siempre de la manera que más favorezca al titular de derechos fundamentales con relación a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados ratificados por España en esta materia. Cuando el artículo 13, 1, dice que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y las leyes», no se trata tanto de «constitucionalizar» o «desconstitucionalizar» la posición jurídica de los extranjeros —por usar los términos de la Sen(41) Jean-Bernard MARIE, «Chárt showing ratifications as of 1 january 1986», en o. c. —nota (2)— pp. 135-149, con una relación ie instrumentos relacionados con los derechos humanos y derechos sociales y sindicales. José María MORENILLA, «Los sistemas de protección internacional de los derechos humanos», o. c. —nota (3)—> pág. 12, nota (4). Boletín núm. 1.440—Pág. 20

— 2289—, tencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre, de especial trascendencia en esta materia— cuanto de expresar los términos de la equiparación d& los derechos fundamentales entre españoles y no españoles. La poco afortunada redacción de este precepto constitucional se prestará siempre a interpretaciones que, en nuestra opinión, no ha dirimido la citada sentencia del Tribuna] Constitucional, que elude la dimensión intemacionalista de la interpretación y las disposiciones de los tratados más trascendentales en esta materia, y a la que nos hemos referido en la primera parte de nuestra exposición. Porque el citado precepto al referirse a los derechos de los extranjeros, creemos, no limita —ni puede limitar— los derechos que se reconocen o reconozcan en tratados internacionales, o que les puedan ser reconocidos por las leyes, sino que establecen que gozarán de las «libertades públicas» del Título I en los términos de los tratados o de la ley. O sea, que todos los derechos fundamentales contenidos en el Título I, pero sin excluir los derechos no comprendidos en él, podrán ser gozados por los extranjeros con la excepción contenida en el párrafo 2 del mismo artículo, o sea, «los derechos reconocidos en el artículo 23» (derecho a participar en los asuntos públicos y derecho a acceder a las funciones y cargos públicos) y aun respecto a estos derechos, permite que, atendiendo al criterio de reciprocidad, pueda establecerse otra cosa por tratado, o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, en línea con los más progresivos regímenes (Países escandinavos, Irlanda y algunos cantones suizos) (42); pero ese goce lo será en los términos fijados por los tratados y por las leyes. Eso es lo que el artículo 11, 1 dice, y en esa dirección de plena equiparación, con las excepciones que permiten los tratados y que se establezcan por ley, habrá que interpretar el precepto. Como dice el Profesor GUAITA, los supuestos de exclusión de la titularidad de derechos fundamentales a extranjeros debe ser interpretada «con cuidadosa prudencia, pues de otra forma se llegaría a una clara violación de la letra y del espíritu de los Convenios y de la propia Constitución» (43). Cuarto. Esta interpretación amplia del artículo 13 se enceuntra recogida en la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 107/84, de 23 de noviembre, que si bien limita su ámbito a los derechos fundamentales del Título I de la Constitución y a su necesaria configuración legal respecto a los extranjeros, declara (Fundamento 4.°): «Ello' supone (se está refiriendo al artículo 13 de la Constitución) que el disfrute de los derechos y libertades —el término (42) Ergun ORSUNAY, «La participation de l'étranger á la vie politique et associative de la cité», en «Actes du Colloque...», o. c. —nota (9)— pp. 192-255, especialmente pp. 210-213. (43) «Régimen dq los derechos constitucionales», en Revista de Derecho Político, núm. 13 (1982), pp 77-79. Boletín núm, 1.440—Pág: 21

— 2290 — «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo— reconocidos en el título primero de la Constitución, se efectuará en la medida que lo determinan los Tratados Internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previstos en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad de la titularidad y el ejercicio de tales derechos y libertades, dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley». Como conclusión, el Tribunal Constitucional declara: «Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución, según dispone el artículo 13, 2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo dispongan los tratado? y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.» De esta jurisprudencia puede obtenerse fcsa equiparación en derechos y libertades públicas de españoles y extranjeros, que no excluye alguna excepción y unas restricciones en el ejercicio. Desde esa equiparación se resuelven, además, los problemas que plantea la titularidad de los derechos fundamentales en la Constitución que parece otorgar determinados derechos solamente a los españoles o a los «ciudadanos» y permite clasificar los derechos fundamentales —como en la Constitución alemana— en derechos de tcdos («Jedermanrecht») y derechos exclusivamente de los españoles. Según la Constitución solamente los españoles son titulares de derechos como la igualdad y no discriminación (art. 14), libertad de circulación y residencia (art. 19), petición (art. 29), derecho a defender a España (art. 30), al trabajo (art. 35), a la seguridad social art. 41), garantía de los derechos de los trabajadores españoles en el extranjero, a la vivienda (art. 47) y a la suficiencia económica durante la tercera edad. El artículo 53, 2 atribuye a «cualquier ciudadano» el derecho a recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14, y la Sección 1.a del Capítulo II, ante los tribunales ordinarios y, a través del recurso de amparo, también aplicable a la objeción de conciencia, ante el Tribunal Constitucional. Todos estos derechos podrían ser, hipotéticamente al menos, disfrutados por los extranjeros en virtud de un Tratado internacional o en los términos que la ley determine, ya que todos ellos se encuentran ubicados en el Título I de la Constitución. Pero el derecho a la igualdad ante la ley y contra la discriminación corresponde, según hemos expuesto, a «todos», según el artículo 1.° de la Declaración Universal, y sólo admite, respecto al ejercicio de determinados derechos también, determinadas res"" etín núm. 1.440—Pág. 22

— 2291 — tricciones en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. «Toda persona» tiene, también, derecho —según la Declaración Universal, artículo 8— a un recurso eficaz ante las jurisdicciones nacionales competentes. Esta interpretación que, como regla general, susceptible en ciertos casos de excepción, atribuye por igual a españoles y extranjeros la titularidad de los derechos fundamentales reconocidos en el Título I de la Constitución, permite mantener la vigencia del artículo 27 del Código Civil, que parte del mismo principio de la equiparación en el goce de los derechos «civiles». Según este artículo, «los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y en los Tratados». El alcance de esta norma es mucho más amplio que el precepto constitucional, que sólo excluye de la equiparación general los derechos que puedan exceptuarse en virtud de un tratado 0 por ley. La «constitucionalización» de algunos —insistimos que no todos, pues la larga lista de estos derechos ni ha sido enteramente recogida en la Constitución, ni está, en modo alguno, «cerrada», ya que, como la sociedad, está en permanente evolución— derechos fundamentales afecta, sin duda, a las vías de protección que el artículo 53 de la Constitución establece. Los demás derechos reconocidos en virtud de Tratado internacional tendrán que ser respetados por los poderes del Estado cuando España ratifique el Tratado por entrar a formar parte del ordenamiento jurídico, podrán ser tutelados por los Jueces y Tribimales, a tenor del artículo 24, 1 de la Constitución y, en el plano del Derecho internacional quedarán protegidos por el mecanismo instituido en el Tratado que los haya reconocido. En cuanto a los supuestos excepcionales de desigualdad de tratamiento entre nacionales y extranjeros, la Constitución —respecto a los derechos que reconoce— y los Tratados exigen que han de ser determinados por ley; pero una y otros fijan las situaciones que justifican esas restricciones por medio, de fórmulas un tanto vagas, que permitan a los Tribunales —o a las instancias internacionales—• apreciar su oportunidad, necesidad o proporcionalidad en cada caso, sin perjuicio de su adecuación a la Constitución, que podrá ser ventilada ante el Tribunal Constitucional. b) Los derechos de los extranjeros en la «Ley de Extranjería». Precisamente en el marco de la Constitución y de los Tratados internacionales ha de ser examinada la llamada Ley de Extranjería. Esta ley, según se expone en el Preámbulo expresivo de la intención del legislador, responde al mandato del artículo 13, 1, citado, a la vez que a la necesidad de «recoger, formular y sintetizar los principios informantes de la situación de extranjería... de acuerdo con las declaraciones y recomendaciones sobre extranjeros formuladas por los Organismos internacionales competentes en esta materia». •

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«Dentro de esta perspectiva —sigue diciendo el Preámbulo—, la Ley, a lo largo de todo su articulado, destaca su preocupación por reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades, cuyo ejercicio queda prácticamente equiparado al de los propios ciudadanos españoles, y para el que se establecen las mayores garantías jurídicas, que ciertamente sólo ceden ante exigencias de seguridad pública claramente definidas.» Estas explícitas declaraciones del Preámbulo revelan el conflicto en que se debaten las sociedades occidentales entre una deseada igualdad universal de todos los seres humanos, abstracción hecha de la situación de extranjería, y una defensa de los intereses nacionales afectados por la presencia de un número importante de extranjeros en el territorio nacional. El legislador español es sincero y generoso cuando afirma que «pretende además favorecer la integración de los extranjeros en la sociedad española» en lo que atañe a los supuestos legales para una más fácil adquisición de la nacionalidad española de los extranjeros que tengan la condición legal de residentes. Y es ciertamente clarificador en cuanto establece inequívocamente las condiciones de entrada, trabajo, permanencia, establecimiento, salida y expulsión de los extranjeros y «diferencia con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad»; o incluso cuando desarrolla unas medidas específicas para impedir la presencia irregular de extranjeros, que podrán ser criticadas, pero que su rango legal permitirán su contrastación ante la jurisdicción constitucional. Pero el articulado de la Ley no resulta coherente con la afirmación del Preámbulo de que «la Ley asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto a los extranjeros que se hallen legalmente en España». Es cierto que los «derechos consustanciales a la persona» —los derechos absolutos y de contenido mínimo inderogable— corresponden a todos los extranjeros que se encuentren en España, aunque su presencia sea «irregular» o «ilegal», pero los otros derechos, respecto a los cuales la Ley establece unas «directrices claras» —como se expone en el tan citado Preámbulo— no asegura esa plenitud en el ejercicio, ya que se les reconoce a los extranjeros ?que se encuentran legalmente en España», pero sujetos a restricciones o condiciones que significan un tratamiento distinto y limitado en relación con el que disfrutan los españoles. Estos «demás derechos» resultan ser: 1) los derechos políticos de sufragio activo y pasivo y de acceder a cargos o funciones públicas, de los que quedan excluidos los extranjeros —cualquiera que sea su situación—, aunque con la salvedad de que a los «residentes» se les podrá reconocer el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales en términos de reciprocidad con el mismo derecho que se les reconozca a los españoles residentes en los países de origen de aquéllos (art. 5); 2) la libertad de circulación y residencia (art. 6); 3) el derecho de reunión y manifestación (art. 7); 4) el derecho de asociación (art. 8); 4) el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza y el de creación y dirección de centros docentes (art. 9); 5) el derecho de afiliarse libremente a un sindicato Boletín núm. 1.440—Pág. 24

— 2293 — y el derecho de huelga (art. 10); y 6) El derecho al trabajo que se reconoce a los extranjeros «mayores de dieciséis años, que deseen fijar su residencia en España», en los casos que determina y cuando se les conceda un permiso de trabajo que habrán de solicitar simultáneamente con el permiso de residencia (arts. 15 y 18). Del texto del artículo 4° de la Ley, citado, se obtiene que, con la excepción de los derechos de sufragio activo y pasivo y de acceso a cargos públicos, todos los derechos incluidos en el Título I de la Constitución pueden corresponder a los extranjeros cuando así lo establezcan los tratados internacionales o las leyes que regulen el ejercicio de tales derechos, entre ellas la propia Ley de Extranjería. Esta ley, sin embargo, respeta —como no podía menos hacer, conforme a la norma citada del artículo 9, 1 de la Constitución en relación con el artículo 96 de la misma— íntegramente las disposiciones contenidas en los Tratados internacionales, pues —a tenor del artículo 3.D de la Ley— lo dispuesto en ella «se entenderá en todo caso sin perjuicio de lo establecido en las leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que sea parte España». Los derechos que correspondan a los extranjeros no comprendidos en el Título I de la Constitución, pero que hayan sido reconocidos en Tratados internacionales y los derechos reconocidos en los Tratados internacionales comprendidos en aquél, se ejercitarán de conformidad con lo previsto eri el Tratado respectivo, sin que les afecte la ordenación de la Ley de Extranjería ni de cualquier otra ley que se oponga a lo establecido en el Tratado. Partiendo de esta importantísima salvedad la Ley de Extranjería contiene unas normas que limitan o condicionen esos «demás derechos» de los extranjeros en España antes enumerados y les impone unas obligaciones específicas sobre identificación, entrada, estancia, trabajo y salida determinantes de su situación de «legalidad» o «ilegalidad» en el territorio nacional. A estos respectos la Administración— y, en algunos supuestos, los Tribunales— se reserva la potestad de imponer unas sanciones por el incumplimiento de esas condiciones u obligaciones exigidas exclusivamente a los extranjeros por esta Ley (art. 25) que han sido desarrolladas en el Reglamento de ejecución de la ley publicado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, que especifica las «medidas de seguridad» (art. 74), las infracciones (art. 75) y la competencia sancionadora de las autoridades gubernativas (art. 76). Respecto a las garantías, la ley establece (art. 29) que «los extranjeros gozarán en España de la protección y garantías establecidas en la Constitución y 'las leyes». Esta genérica equiparación con los españoles tiene como excepción las disposiciones que la propia Ley de Extranjería establece que habrán de conformarse a las garantías generales que la propia Constitución establece, establecida por la propia ley su subsidiariedad respecto a los Tratados internacionales. De las «medidas de seguridad» —como las denomina el Reglamento, con notoria impropiedad, ya que esa terminología se viene confinando desde la misma Constitución (art. 25) al ámbito judicial-penal—, la más Boletín núm. 1.440—Pág. 25

— 2294 — drástica es la «expulsión» que procede del derecho internacional tradicional como expresión de la soberanía del Estado, y que se encuentra recogida expresamente en el mismo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 13) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 5.°, 1, f), incluso en su forma sumaria cuando existen «razones imperiosas», como dice el artículo 13 del Pacto citado, para extranjeros que se encuentren legalmente en un Estado. El procedimiento sancionador que'establece la Ley contiene unas garantías procesales mínimas: las infracciones y las sanciones están establecidas por ley (art.' 26), el procedimiento comprende siempre una información sobre la propuesta de expulsión, una audiencia al afectado y una resolución que puede ser recurrida ante la Autoridad administrativa, y agotado el procedimiento administrativo ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, por el procedimiento sumario de la Ley de Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (ley 62/1978, de 26 de diciembre, arts. 6-10), conforme al artículo 53, 2 de la Constitución y Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para recabar la tutela de los derechos reconocidos en los artículos 14 al 29 de la Constitución. También pueden utilizar los extranjeros —conforme al artículo 2 9de la Ley de Extranjería— el recurso de amparo constitucional reconocido en el artículo 53, 2 de la Constitución a los «ciudadanos», ya qué por este término hay que entender —y son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional sobre recursos de amparo interpuestos por extranjeros— los ciudadanos en general y no restrictivamente a los ciudadanos españoles. Estas posibilidades de recursos judiciales y constitucionales permiten al extranjero afectado por una medida de expulsión recurrir ante las autoridades judiciales o constitucionales competentes y recurrir eficazmente, en el sentido del artículo 8 de la Declaración Universal, artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (44). Las excepciones que la Ley de Extranjería establece en el ejercicio de algunas libertades públicas pueden situarse en la «tradicional» actitud de desconfianza hacia el extranjero en general más que en razones justificadoras de unas medidas preventivas o represivas de comportamientos antisociales o preventivos que han de ser sancionados, sean o no extranjeros quienes los realicen. Esas excepciones o límites generales se autorizan en los Tratados ya mencionados, que además prevén unos supuestos de suspensión de los derechos no absolutos o inderogables en caso de peligro público que amenace la vida de la nación o de estado de guerra. La Constitución prevé esas condiciones generales del ejercicio de esas libertades o de los derechos sociales y en los supuestos de estados de excep(44) Sentencia de 6 de septiembre de 1978 —citada en nota (19) del TEPH. Ver Convenio Europeo de Establecimiento (todavía no ratificado por España)— (art. 5); Carta Social Europea (art. 19, par. 8), Tratado CEE {art. 48) y Convenio sobre el Estatuto jurídico de los Refugiados (Ginebra, 1951) (art. 32 y 33). Boletín núm. 1.440—Pág. 26

— 2295 — ción, alarma o sitio, en los artículos 55 y 116, que han sido desarrollados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. El Pacto Internacional de Derechos Civiles (art. 14) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos regulan las condiciones y límites de esas situaciones de excepción. El régimen jurídico «distinto» previsto en la Ley qué estudiamos merece ser examinado con algún detenimiento para valorar su relación con la ordenación permitida en los instrumentos internacionales sobre las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio de algunos derechos fundamentales: 1) La exclusión de los extranjeros de la titularidad de los derechos políticos de sufragio activo y pasivo o de acceso a los cargos públicos o que impliquen el ejercicio de autoridad (art. 5.° de la Ley) está prevista en la misma Declaración Universal (art. 21) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles (art. 25). El Convenio Europeo no reconoce esos derechos, aunque la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa —Recomendación 799 (1977)— ha instado al Comité de Ministros a que examine la posibilidad de conceder a los extranjeros el derecho de voto a nivel de las colectividades locales, como permite la Ley de Extranjería (art. 5.°, 2), respecto a los extranjeros residentes en España, sobré el principio de reciprocidad. 2) Los límites impuestos a la libertad dé circulación y' residencia en la Ley se refieren, de una parte al control —que se ha expuesto— sobre la entrada, estancia, residencia, trabajo y 'salida dé los' extranjeros, y a unas limitaciones «por razón de seguridad que podrá disponer él Ministro del Interior con carácter individual» sobre presentación periódica, alejamiento de fronteras o de determinados núcleos dé población y residencia obligatoria en determinado lugar (art. 6.°); y a la obligación de informar al Ministerio del Interior de los cambios de domicilio (art. 14). La expulsión de extranjeros que no cumplan las condiciones impuestas o su entrega a otro Estado con fines de extradición viene limitada en el ejercicio del derecho de asilo o cuando el extranjero sea reconocido como refugiado, de conformidad con el tratado de extradición respectivo o con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo —de los que España es parte desde 1978— y la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. Ya se ha expuesto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos prevé la expulsión de un extranjero, pero no la regula. Sin embargo, la Comisión en numerosas ocasiones ha examinado la expulsión desde su relación con otros artículos del Convenio, especialmente desde los relativos a la prohibición de tortura (art. 3), al derecho a la vida familiar (art. 8) y del derecho a un recurso eficaz (art. 12). Pero también ha declarado que el régimen del recurso eficaz (art. 12). Pero también ha declarado que. el régimen del artículo 6 (derecho a un proceso justo) no se aplica a las decisiones de Boletín núm. 1,440—Pág, 27

— 2296 — entrada, estancia y alejamiento de extranjeros por tener naturaleza administrativa. En lo que concierne a las «limitaciones» que puede imponer el Ministro del Interior o a la obligación de informar a ese Ministerio de los cambios de residencia, se trata de restricciones que llevan implícitas unas sanciones graves (incluida la expulsión) impuestas «por razones de seguridad» con carácter individual (45). Tanto el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12, 2) como el Protocolo número 4 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 2.°, 3) permiten unas restricciones genéricas por una serie de razones, entre las que figura la «seguridad nacional». Pero estas restricciones han de ser «necesarias» e individualizadas, sin que puedan tener carácter discriminatorio —conforme a los artículos 2, 1 y 26 del Pacto Internacional citado— por razón del origen nacional. 3) Los límites impuestos en el artículo 7.° de la Ley de Extranjería al ejercicio del derecho de reunión (promover reuniones públicas) y de manifestación en local cerrado o en lugar de tránsito público, se enmarcan, también, en el ámbito de las restricciones que de manera general —y sin referencia alguna al origen nacional— se establecen en el artículo 21, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ya se ha expuesto el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 11, 2) permite esas limitaciones genéricas por los mismos motivos, y además (artículo 16) permite uans restricciones específicas para extranjeros por razón de sus «actividades políticas». Las limitaciones al derecho de manifestación trascienden del derecho de reunión a la libertad de pensamiento, conciencia y religión del artículo 18 de la Declaración Universal y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5, d, vii, del Convenio sobre eliminación de la discriminación racial, y artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que admiten restricciones generales indiscriminadamente y no autorizan restricción alguna respecto a la libertad de los extranjeros de manifestar una convicción política, tanto en público como en privado. • 4) En lo que concierne a la posibilidad, prevista en el artículo 8.° de la Ley de Extranjería, de que el Consejo de Ministros acuerde la suspensión-de actividades de asociaciones promovidas e integradas mayoritaríamente (46) por extranjeros o su disolución por la Autoridad Judicial cuando atenten gravemente contra la seguridad o los intereses españoles, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los españoles, ha de resaltarse que este derecho se enuncia en el Convenio Europeo con la libertad de reunión (art. 11) y queda sometido a las (45) Se desarrolla en los arts. 73, 75, 4 a 9 y 76 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. (46) El artículo 71 del Reglamento —nota anterior— precisa la mayoría en «la mitad más uno». Boletín núm. 1.440—Pág. 28

— 2297 — restricciones generales y específicas respecto a las actividades políticas de los extranjeros de aquella libertad. 5) La supeditación del reconocimiento del derecho de los extranjeros a la educación (art. 8°), al paralelo reconocimiento a los españoles de ese derecho en el Estado de origen se basa en el Derecho internacional clásico. El derecho a la educación en la Declaración Universal (art. 26), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (artículo 13), en el Convenio contra la Discriminación Racial (art. 5°, e v) y en la Carta Social Europea (art. 50) es un derecho «social y cultural» que se tiene respecto al propio Estado, pero que no puede exigirse a un Estado extranjero, salvo cuando' exista un Tratado internacional que así lo establezca, lo que implica una reciprocidad especialmente respecto a los hijos menores de trabajadores emigrantes. En todo caso este derecho —como el de la libertad de enseñanza o a la creación y dirección de centros docentes a que se refiere el mismo artículo 9.° de la Ley de Extranjería— no crea una obligación internacional inmediata, sino el compromiso de asegurar «progresivamente» el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en esos instrumentos de ámbito «social». 6) Otro tanto ocurre con los derechos sindicales que se atribuyen en el artículo 10 a los extranjeros con la limitación de que el derecho a la afiliación a un sindicato u organización se contrae a los sindicatos u organizaciones españoles o con las condiciones al derecho al trabajo de los extranjeros en España del artículo 15. La Ley Orgánica 11/1985, de 8 de agosto, de «libertad sindical», desarrollada en el derecho a la libre sindicación que se reconoce en el artículo 28, 1 de la Constitución, sometiéndolo solamente a unos requisitos formales de publicidad para que adquieran personalidad jurídica y plena capacidad (art. 4.°, 3 y 7). En el ámbito de los tratados internacionales estos derechos se reconocen en la Declaracin Universal (art. 23, 4), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22, 1) y Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 11), que prevén las ya citadas restricciones generales y la relativa a las actividades políticas de los extranjeros. En cuanto al derecho al trabajo de los extranjeros, aparece regulado en los Estados de la Europa Ocicdental sometiéndolo al requisito de permisos que se conceden teniendo en cuenta las necesidades del mercado interior. Numerosos Convenios internacionales —elaborados por la Organización Internacional del Trabajo— se proponen la protección del trabajador emigrante (Convenios núms. 97 y 143, y —en el Consejo de Europa— la Carta Social Europea (art. 19) y el Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico de los Trabajadores Emigrantes establecen las bases de la protección y asistencia de los trabajadores extranjeros y de sus familias. Dentro de la Comunidad Económica Europea, ya nos hemos referido a las disposiciones del Tratado de Roma y a los Reglamentos —especialmente el 1612/68, modificado por el Reglamento 312/76, de 9 de febrero— Boletín núm. 1.440—Pág. 29

— 2298 — del Consejo y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Precisamente estas normas de Derecho Comunitario han reclamado que cada país miembro de la Comunidad Económica dicte una ordenación específica para los ciudadanos de los Estados miembros que, en España, han sido objeto del citado Real Decreto 1009/1986, de 26 de mayo, «sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas».

CONCLUSIÓN Como resumen del recorrido por el articulado de la llamada Ley de Extranjería en relación con las condiciones o limitaciones que se imponen al ejercicio de determinados derechos y libertades fundamentales pue.den obtenerse las conclusiones siguientes: Primera.-*-En términos generales las limitaciones que la Ley Orgánica 7/1985, de 1.° de julio, «sobre derechos y libertades de los extranjeros en España», establece para el ejercicio de los derechos que se han examinado, se insertan en las restricciones genéricas permitidas por motivos concretos que cada Tratado establece. La Comisión Europea de Derechos Humanos y él Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen competencia y jurisdicción, respectivamente, para conocer sobre las denuncias que se formulen contra España por violación de los derechos reconocidos en el Convenio, pero no —salvo en el caso de denuncias interestatales— para hacer pronunciamientos «in abstracto» sobre la adecuación de la legislación nacional al Convenio (47). Por ello es necesario que tales denuncias se presenten por particulares ante los órganos de Estrasburgo para conocer la opinión que sobre la violación del derecho fundamental alegada se exprese en la resolución correspondiente. • Segunda.—Que, por tanto, desde el1 ángulo del Derecho internacional, será la aplicación de la Ley de Extranjería por las Autoridades españolas, serán las • decisiones o medidas que éstas acuerden, las que podrán estar en conflicto con el compromiso contraído por España al ratificar el Convenio respectivo. Como ya hemos resaltado, por expresa • disposición del artículo' 3.° de la citada ley, sus disposiciones se aplicarán sin perjuicio (47) Sólo én el caso de demandas «interestatales» (art. 24 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) podría denunciarse de manera abstracta una norma legislativa ante los Órganos del Convenio: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Irlanda contra el Reino Unido* (Serie A, n.° 25, párrafos 241 y 243). Ver el Informe de M. J. VELU «Responsabilités incombant aux Etats Parties a la Convention Européenné¥/ 6.° Coloquio Internacional sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos^ Sevilla 1985. Conseil de FEurope. H/Coll (85) 3 pp. 35 y 36. Boletín núm. 1.440—Pág, 30

— 2299 — de lo establecido en los Tratados internacionales en los que España sea parte. A las autoridades encargadas de aplicar la Ley corresponde, pues, aplicar la disposición normativa del Tratado, en lugar de la norma legislativa en caso de conflicto entre ambas; a las Autoridades, en fin, incumbe el deber de ejercitar las facultades que les confiere la Ley, de utilizar su potestad discrecional según los criterios de igualdad de todos ante la Ley, de proporcionalidad entre la infracción y la sanción, de apreciación de las varias circunstancias de las personas afectadas (especialmente su situación familiar) y de la repercusión que en su situación personal y familiar pueda tener la medida afectada. Todo ello siguiendo la Resolución (77) 31 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (28 septiembre 1977) «sobre la protección del individuo respecto a los actos de la Administración» (especialmente en cuanto a la motivación de los actos administrativos) y la Recomendación del Comité de Ministros a los Estados Miembros» sobre el ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración». N.° R (80) 2. Tercera.—Que en materia de extranjería el Derecho internacional está sufriendo recientemente una transformación sustancial en detrimento de la vieja noción absoluta de la «soberanía nacional». Estamos todavía muy lejos de vislumbrar la desaparición de las fronteras y de alcanzar una «ciudadanía del mundo» que corresponda por igual a todos los seres humanos. Pero los distintos Estados aparecen hoy unidos por vínculos económicos, culturales y sociales, que impide a cualquiera de ellos —incluso a los más poderosos— actuar unilateralmente con la libertad de antaño en sus relaciones con los ciudadanos de otros países. La protección de los derechos fundamentales es hoy una obligación de los Estados según el nuevo Derecho internacional. Igualmente es obligatorio para los Estados proteger los derechos de los extranjeros que han sido recibidos en un Estado, bien por motivos de interés económico, bien por razones humanitarias. El Tribunal Internacional de Justicia —precisamente en un asunto en que España fue parte, el de la «Barcelona Traction» (48)— ha declarado que: «Desde que un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o ciudadanos extranjeros, personas físicas o jurídicas, queda obligado a acordarles la protección de la ley y asume ciertas obligaciones respecto a su tratamiento. Estas obligaciones no son, sin embargo, absolutas ni sin reservas. Una distinción esencial debe hacerse entre las obligaciones de los Estados hacia la Comunidad internacional en su conjunto y las que nacen visa-vis de otro Estado en el marco de la protección diplomática. (48) Cour Internationale de Justice, Recueil d'Arréts 1978, p. 32, par. 33 DRZEMCZEUSKI. o. c. —nota (9)— pág 354. Juan Antonio Carrillo Salcedo «Soberanía del Estado y Derecho Internacional». Madrid 1969. pp. 39 y ss. Boletín núm. 1.440—Pág. 31

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Por su propia naturaleza las primeras conciernen a todos los Estados. Habida cuenta la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pueden considerarse como que tienen un interés jurídico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones «erga omnes». Estas obligaciones nacen, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo no sólo de la prohibición de actos de agresión y genocidio, sino de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana... »

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