EDB 2012/8 Falta de aportación del Acuerdo corporativo de una persona jurídica para recurrir. Foro abierto Autor Diego Córdoba Castroverde, Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional Editorial El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1, pg. 8 F. de publicación enero de 2012 Área Derecho administrativo NORMATIVA ESTUDIADA Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa art.45.2.a , art.45.2.d , art.45.3 ÍNDICE I. Cuestión debatida ..................................................................................................................................................................... 2 II. Opiniones ................................................................................................................................................................................ 2 1. Inés Huerta Garicano. Magistrada-Presidente de la Sección 8ª de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ............................................................................................................................................................................. 2 2. Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ............................................................................................................................................................................. 3 3. Jesús Cudero Blas. Magistrado de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional 4 4. Dimitri Berberioff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña .................................................................................................................. 5 CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL RESPONSABILIDAD PERSONAS JURÍDICAS PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE RECURSO FORMALIZACIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN RECURSOS En general SUJETOS SOCIEDAD ANÓNIMA CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FICHA TÉCNICA Legislación Comenta art.45 de Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa Cita RDLeg. 1/2010 de 2 julio 2010. Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Cita Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa Cita art.62let.d de Ley 2/1995 de 23 marzo 1995. Sociedades de Responsabilidad Limitada Cita art.57apa.2let.d de Ley de 27 diciembre 1956. Jurisdicción Contencioso-Administrativa Jurisprudencia Comenta STSJ Baleares Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 junio 2010 (J2010/145798) Comenta STS Sala 3ª de 3 marzo 2010 (J2010/9394) Comenta STS Sala 3ª de 11 diciembre 2009 (J2009/321798) Comenta STS Sala 3 Pleno de 5 noviembre 2008 (J2008/234583) Cita STS Sala 3ª de 15 junio 2011 (J2011/120821) Cita STS Sala 3ª de 13 junio 2011 (J2011/114128) Cita STS Sala 3ª de 24 mayo 2011 (J2011/99890)

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Cita STS Sala 3ª de 29 marzo 2011 (J2011/30824) Cita STS Sala 3ª de 18 marzo 2011 (J2011/16656) Cita STS Sala 3ª de 10 mayo 2010 (J2010/102614) Cita STS Sala 3ª de 22 diciembre 2009 (J2009/300198) Cita STS Sala 3ª de 29 julio 2009 (J2009/171821) Cita STS Sala 3ª de 17 junio 2009 (J2009/158084) Cita STS Sala 3ª de 5 mayo 2009 (J2009/101680) Cita STS Sala 3ª de 23 diciembre 2008 (J2008/305146) Cita STS Sala 3ª de 29 enero 2008 (J2008/5092) Cita STS Sala 3ª de 26 marzo 2007 (J2007/18225) Cita STS Sala 3ª de 31 enero 2007 (J2007/5475) Cita STS Sala 3ª de 19 diciembre 2006 (J2006/370612) Cita STS Sala 3ª de 27 junio 2006 (J2006/98781) Cita STS Sala 3ª de 9 febrero 2005 (J2005/71639) Cita STSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 abril 2005 (J2005/39960) Cita STS Sala 3ª de 10 marzo 2004 (J2004/40482) Cita STC Sala 1ª de 31 octubre 2001 (J2001/41643) Cita ATS Sala 3ª de 3 abril 2000 (J2000/113323) Cita STC Sala 1ª de 3 octubre 1994 (J1994/9200) Coordinador: Diego Córdoba Castroverde Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Consejo de redacción: Inés Huerta Garicano Magistrada-Presidente de la Sección 8ª de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Fátima de la Cruz Mera Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Jesús Cudero Magistrado de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional Dimitri Berberioff Ayuda Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña I. Cuestión debatida El art. 45 LRJCA EDL 1998/44323 señala que al recurso contencioso-administrativo se le acompañara de una serie de documentos. En el caso de las personas jurídicas se establece que deberán aportar "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación (...)". Ello plantea diferentes problemas: 1º ¿Basta con aportar la decisión del administrador de la sociedad para recurrir? ¿Están obligadas las personas jurídicas con administrador único a presentar este Acuerdo Corporativo? 2º En el supuesto en que no se advierta este defecto por el Tribunal y se denuncie su ausencia en la contestación a la demanda ¿Tiene el órgano judicial la obligación de realizar un nuevo requerimiento? o por el contrario ¿puede inadmitir el recurso en la sentencia sin otro requerimiento? 3º En el caso de las grandes sociedades por ej: Telefónica, Bancos etc... que tienen un alto índice de litigiosidad ante los Tribunales ¿Están obligadas a reunir al consejo de Administración para adoptar un acuerdo destinado a entablar cada una de las acciones que presenten? ¿Bastaría un Acuerdo genérico para las acciones que se entablen en un periodo de uno o varios años?, en este caso ¿Cuanto tiempo se consideraría como válido y eficaz un acuerdo de estas características? II. Opiniones 1. Inés Huerta Garicano. Magistrada-Presidente de la Sección 8ª de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Entre los documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el art. 45,2,d) de la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa EDL 1998/44323 exige los que "acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado". Documento que no tiene otra finalidad que la de justificar la voluntad impugnatoria del titular del derecho de acción y que, obviamente, es distinto al contemplado en el apdo. a) del mismo precepto EDL 1998/44323 -"El documento que acredite la representación del compareciente"-, que es el llamado a acreditar la representación de quien, siendo el titular del derecho de acción,

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decide ejercerlo y postular la tutela judicial frente a una determinada decisión administrativa que le irroga un perjuicio, pues como se dice en la Sentencia de la sec. 3ª de la Sala Tercera del TS de 3 marzo 2010 EDJ 2010/9394 "una cosa es (...), el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad (...)". El documento justificativo de la decisión de litigar, en la LJCA de 1956 EDL 1956/42 , sólo se exigía a las "Corporaciones o Instituciones" (art. 57,2,d EDL 1956/42 ), mientras que la vigente EDL 1998/44323 lo extiende a toda persona jurídica, tal como expresamente declaró, con carácter definitivo, la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 (en sintonía con otras anteriores a las de 21 febrero y 5 septiembre 2005 EDJ 2005/39960 , 27 junio 2006 EDJ 2006/98781 , 31 enero 2007 EDJ 2007/5475 o 29 enero 2008 EDJ 2008/5092 , abandonando expresamente el criterio contrario a la aplicación de dicha exigencia a las sociedades mercantiles, sostenido en Sentencias de 10 marzo 2004 EDJ 2004/40482 , 9 febrero 2005 EDJ 2005/71639 , 19 diciembre 2006 EDJ 2006/370612 o 26 marzo 2007 EDJ 2007/18225 ). Criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 26 noviembre y 23 diciembre 2008 EDJ 2008/305146 , 18 febrero y 5 mayo 2009 EDJ 2009/101680 y la citada de 10 mayo 2010 EDJ 2010/102614 . Ello implica que, con el documento justificativo de la decisión de recurrir, han de aportarse los Estatutos societarios a fin de acreditar que esa decisión ha sido adoptada por el órgano o la persona competente, salvo que en la escritura de poder se transcriba el precepto estatutario correspondiente. Y la aportación estatutaria será imprescindible tanto si el órgano de administración es unipersonal como si es colegiado, ya que habrá de conocerse si esa decisión de litigar corresponde al órgano de administración o a la Junta General. Obviamente, si esa decisión compete al órgano de administración y éste es unipersonal, no será preciso el acuerdo, bastando con que sea el Administrador único el que inicie el pleito. Una vez interpuesto el recurso, el Secretario (art. 45,3 LJCA EDL 1998/44323 ) deberá examinar, de oficio, la validez de la comparecencia y la aportación de los documentos a los que acabamos de aludir, imprescindibles para comprobar la concurrencia de los presupuestos procesales insoslayables para la válida constitución de la relación jurídica procesal, otorgando, en su caso, un plazo de subsanación de diez días, transcurrido el cual habrán de ser archivadas las actuaciones, sin necesidad de nuevo requerimiento. Si el defecto no se hubiera advertido inicialmente y se alegara, como causa de inadmisibilidad, en la contestación de la demanda, el órgano jurisdiccional, sin necesidad de ningún requerimiento ad hoc, inadmitirá el recurso en aplicación del art. 69,b) LJCA EDL 1998/44323 , si no se hubiera subsanado por la mercantil actora en el plazo de diez días desde que se le hizo entrega del escrito de contestación de la demanda. En este sentido la tan citada Sentencia de 3 marzo 2010 EDJ 2010/9394 , con claridad meridiana y, a mi juicio, con un razonamiento incontestable y sobre la base del artículo 138 LJCA EDL 1998/44323 "diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 EDL 1998/44323 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1 EDL 1998/44323 , en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso,..... la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3 EDL 1998/44323 , que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. (...) Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ". Entiendo, por último y dada la dicción literal del art. 45,2,d) EDL 1998/44323 , que, tratándose de grandes sociedades -con un notorio volumen de litigiosidad-, no habría inconveniente a dar validez, a estos efectos, al acuerdo genérico, adoptado por órgano estatutariamente competente, para el ejercicio de las acciones que puedan entablarse en un período de tiempo que podría ser el que se fije en ese mismo acuerdo. 2. Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid La posibilidad de dictar una sentencia de inadmisibilidad (art. 69,b) LJCA EDL 1998/44323 ) al considerarse que el recurso ha sido interpuesto sin la aportación del preceptivo documento a que se refiere el art. 45,2,d) LJCA EDL 1998/44323 , es cada vez más creciente a la vista de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a continuación tendremos ocasión de citar y comentar. Debe ponerse de manifiesto que el TS, en los últimos tres años (por no retrotraernos a fechas anteriores) ha sido muy vacilante en la interpretación del referido precepto legal, existiendo numerosas sentencias que han sostenido la tesis de que el art. 45.2.d) LJCA EDL 1998/44323 es predicable de cualquier persona jurídica, sin matiz ni exclusión alguna (SSTS de 5 noviembre EDJ 2008/234583 , 26 noviembre y 23 diciembre 2008 EDJ 2008/305146 y 18 febrero, 5 mayo EDJ 2009/101680 , 14 EDJ 2009/158084 y 29 julio 2009 EDJ 2009/171821 ), distinguiendo con total nitidez el poder de representación a que se refiere el apartado a) del art. 45.2 LJCA EDL 1998/44323 ) de la decisión de litigar adoptada por el órgano competente de la persona jurídica, reflejado en el apdo. d); y otras, no menos numerosas, que eximen del cumplimiento de este requisito a las personas jurídicas de naturaleza mercantil, realizando una interpretación de la citada norma procesal en sentido amplio y conforme al principio pro actione, posteriores y coetáneas a las antes citadas (SSTS de 5 EDJ 2009/101680 y 14 mayo EDJ 2009/158084 , 17 junio 2009 EDJ 2009/158084 y 11 diciembre 2009

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EDJ 2009/321798 ). En la más reciente de todas las citadas, dictada el 11 diciembre 2009 (rec. 73/2009) EDJ 2009/321798 , se afirma lo siguiente: "El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo." (...) "No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción. La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil." (...) "De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción EDL 1998/44323 , es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales." Pues bien, esta tesis interpretativa ha vuelto a ser inaplicada por la última jurisprudencia de la que tenemos conocimiento (SSTS de 22 diciembre 2009 EDJ 2009/300198 , de 3, 18 EDJ 2011/16656 y 29 marzo EDJ 2011/30824 , 24 mayo EDJ 2011/99890 y 13 junio 2011 EDJ 2011/114128 ), la cual, basándose en el contenido de la Sentencia del Pleno del TS de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 , considera que la aportación del acuerdo corporativo es exigible de cualquier persona jurídica, sin distinción alguna, al tratarse de un requisito procesal para constituir válidamente la relación jurídico procesal en cada proceso en concreto. Vista la evolución jurisprudencial en la materia, por tanto, no sería suficiente la aportación de la decisión del administrador de la sociedad para recurrir, si no constase que según los estatutos sociales es precisamente la persona o el órgano a quien según aquéllos le corresponde adoptar el acuerdo de litigar, aunque a mi parecer esta interpretación es excesivamente rigorista cuando de sociedades mercantiles se trata, pues es la ley la que atribuye a sus administradores las facultades de gestión y representación de la sociedad, extendida a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en sus estatutos, resultando incluso ineficaz frente a terceros cualquier limitación a dicha facultad de representación, aunque conste inscrita en el Registro Mercantil (art. 233 y ss. Del RD Leg. 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital EDL 2010/112805 ). Si la exigencia formal a la que nos referimos nos resulta excesiva en la generalidad de los casos de administradores de sociedades, mayor es en el supuesto de administrador único, en que por ministerio de la ley el poder de representación de la sociedad le corresponde necesariamente a él. Por lo que respecta a la posibilidad de subsanación, es claro que la falta de aportación del acuerdo corporativo es un requisito subsanable. A partir de aquí, la jurisprudencia es tajante en el sentido de no exigir al órgano judicial que requiera para subsanar fuera de los supuestos previstos en el art. 45,3 LJCA EDL 1998/44323 (al examinar la validez de la comparecencia tan pronto se presenta el escrito de interposición) y en el art. 138,2 LJCA EDL 1998/44323 , interpretado de forma excluyente en relación con el art. 138,1 LJCA EDL 1998/44323 , de modo que cuando una parte alegue el defecto procesal en cuestión, siempre que la otra parte afectada haya tenido conocimiento y posibilidad de subsanar el defecto, no se le causa indefensión si el órgano judicial, sin mediar requerimiento previo, estima la inadmisibilidad. El más común supuesto: la parte demandada aduce el defecto en su escrito de contestación a la demanda y la parte actora, ni al dársele traslado de la contestación ni al formular su escrito de conclusiones, aduce ni aporta el documento en cuestión, dictando el órgano judicial sentencia de inadmisibilidad (esta es la tesis interpretativa imperante desde la STS de 5 noviembre 2008, del Pleno EDJ 2008/234583 , mantenida expresamente, entre otras muchas, por las de 3 marzo 2010 y 24 mayo 2011 EDJ 2011/99890 ). Finalmente, añadir que para las grandes sociedades, es muy poco operativo exigir un acuerdo del consejo de administración para entablar cada acción por separado, remitiéndome a lo ya afirmado con anterioridad. Considero suficiente, en todo caso, un acuerdo genérico para entablar acciones por un periodo concreto de tiempo, válido mientras el mismo órgano no adoptase una decisión contraria. 3. Jesús Cudero Blas. Magistrado de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional La dicción del precepto contenido en el art. 45 de nuestra Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 ha sido, ciertamente, objeto de interpretaciones diversas en la doctrina y en la jurisprudencia, algunas de ellas claramente contradictorias entre sí. El panorama se ha aclarado recientemente a tenor de la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 noviembre 2008 (recurso de casación núm. 4755/2005) EDJ 2008/234583 , que ha sido reiterada en diversos pronunciamientos posteriores del Alto Tribunal. La atenta lectura de estas resoluciones permite efectuar las siguientes conclusiones: 1ª) La referencia del artículo comentado EDL 1998/44323 a "las personas jurídicas", sin mayores matizaciones, obliga a entender que cualquiera que sea la naturaleza o forma de dicha persona jurídica, la misma "deberá aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo". 2ª) Poder de representación y decisión de litigar son cosas distintas. El primero solo constata que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; la segunda incluye la voluntad de ejercitar la acción y, por ello, habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. 3ª) La cuestión no es baladí, pues solo puede entenderse debidamente constituida la relación jurídica procesal si se acredita que la parte que ejercita la acción solicita realmente la tutela judicial efectiva y ello solo es posible, cuando de personas jurídicas se trata, cuando se constata que es cabalmente el órgano competente -y no cualquier otro- el que ha tomado la decisión de recurrir.

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4ª) El poder general para pleitos acompañado con el escrito de interposición del recurso no es suficiente para entender cumplida la exigencia contenida en el art. 45 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 si dicho documento no contiene dato alguno del que quepa deducirse que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. La aparente claridad de la doctrina expuesta no está exenta, sin embargo, de problemas de aplicación si se tiene en cuenta la enorme casuística que acompaña a la cuestión planteada. Así, en relación con las grandes compañías (a las que se hace referencia en el planteamiento de la cuestión) es habitual que concurran sucesivas delegaciones de la facultad de obligar a la sociedad mediante la interposición de acciones judiciales: aunque los Estatutos Sociales encomiendan la facultad de "entablar acciones" al Consejo de Administración, éste delega el ejercicio de tal potestad en el Consejero Delegado quien, a su vez, las "subdelega" en un tercer órgano (Secretario o Director General) que es el que, finalmente, otorga el poder de representación a favor del correspondiente Procurador de los Tribunales. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 11 diciembre 2009 EDJ 2009/321798 , 5 EDJ 2009/101680 y 14 mayo 2009 EDJ 2009/158084 ó 17 de junio 2009 EDJ 2009/158084 ) ha interpretado de manera flexible el requisito contenido en el art. 45 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 , entendiendo cumplida la exigencia si el poder se otorga por quien tenía delegadas las facultades correspondientes y en la propia escritura se consignan las previsiones de los Estatutos de la entidad y las delegaciones previas efectuadas por el órgano competente. Todo lo anterior es de plena aplicación a las sociedades con administrador único. La eficacia de su actuación a los efectos que nos ocupan está condicionada a la constancia documental de los Estatutos de la sociedad y a la previsión en los mismos de las facultades que ostenta el administrador único, con expresión de si entre ellas se encuentra la de decidir sobre el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos de la sociedad. Dicho de otro modo, la circunstancia de que la sociedad cuente con un administrador único no permite entender que éste ostenta, automáticamente, dicha facultad (con lo que bastaría la escritura de apoderamiento), sino que debe acreditarse en autos que la entidad se la encomendó estatutariamente, pues solo así podrá afirmarse con seguridad que el citado administrador único expresa la voluntad de la sociedad de instar las correspondientes acciones judiciales. Por último, en relación con el carácter subsanable o no del defecto consistente en no dar cumplimiento al requisito contenido en el art. 45 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 , ninguna duda razonable puede plantearse sobre la posibilidad de subsanación de la citada omisión. Ahora bien, en cuanto a la forma en que ha de producirse esa subsanación y el comportamiento que debe desarrollar el órgano judicial, cabe realizar las siguientes precisiones: 1ª) Cabe que el órgano judicial, de oficio, detecte el defecto, en cuyo caso deberá requerir al interesado su subsanación en el plazo de diez días (art. 45,3 de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 ), bien entendido que, en el supuesto de que el Juez o Tribunal no haga uso de dicha potestad, ello no supondrá en modo alguno la plena validez y eficacia de la comparecencia, sino que "queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión" (Sentencia del Pleno de la Sala Tercera, ya citada, de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 ). 2ª) Si el defecto es apreciado y alegado por la parte demandada, elementales exigencias derivadas del principio de tutela judicial efectiva y de la interdicción de indefensión obligan a entender que el actor debe poder subsanar el defecto aducido. Se suscita entonces la interesante cuestión de si, en estos casos, debe el órgano judicial necesariamente otorgar a la parte el correspondiente plazo de subsanación. El supuesto de hecho es simple: la actora no aporta el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas y tal omisión es denunciada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda. Superando la doctrina sentada en ocasiones anteriores, la tantas veces citada sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 ha declarado que, en estos casos, no se causa indefensión a la parte actora si el órgano judicial no le ofrece, a la vista de la alegación de la parte contraria, un plazo para subsanar el defecto pues, según el Tribunal Supremo, "sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 , situación que debe ser descartada en el supuesto en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindársela el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente". 3ª) Ni qué decir tiene que si el interesado no subsana debidamente el defecto (bien atendiendo el requerimiento de subsanación ofrecido por el órgano judicial, bien contestando la alegación efectuada por la parte demandada), la consecuencia procesal no podrá ser otra que la inadmisibilidad del recurso, al no poder considerarse válidamente constituida la relación jurídica procesal cuando una de las partes no constata debidamente su voluntad de ejercitar la acción que se pretende deducir en el proceso. 4. Dimitri Berberioff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña No es infrecuente que conforme al art. 69,b) LJCA EDL 1998/44323 , en relación a lo previsto en el art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 , se oponga la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, invocando que la sociedad recurrente no ha aportado con el escrito de interposición del recurso (o bien dentro de los diez días siguientes al requerimiento de subsanación o de la denuncia efectuada por las partes demandadas) el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones a las personas jurídicas, obligación que se exceptúa cuando ese documento se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del escrito que acredite la representación del compareciente. Desde luego que el requisito que impone el art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 resulta distinto del poder de representación pues, como ha puesto de manifiesto la STS de 3 marzo 2010 EDJ 2010/9394 , apoyándose en anteriores pronunciamientos (STS de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 y de 26 noviembre y 23 diciembre 2008 EDJ 2008/305146 , 18 febrero y 5 mayo 2009 EDJ 2009/101680 )

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"... Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente". Esta jurisprudencia derivada, esencialmente, de la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 responde a la necesidad de corregir o encauzar pronunciamientos que, con un alto grado de generalización, venían a flexibilizar -hasta llegar, incluso, a relativizarlo- el requisito previsto en el art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 . No obstante, sus implicaciones pueden llegar a ser negativas desde la perspectiva que brinda la tutela judicial efectiva. Por otra parte, no deja de resultar curioso exigir con rigor ese requisito en sociedades en las que concurran circunstancias particulares, por ejemplo, las que posean un sustrato unipersonal, en las que las competencias de la Junta se ejercen por el socio único o en aquellas otras en las que su gestión descanse sobre un administrador único. En cualquier caso, la finalidad a la que parece atender el aludido precepto es la de garantizar que sea el órgano competente, según los estatutos, el que haya adoptado el acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo. Obviamente, no puede interpretarse la expresada disposición en el sentido de entender que debe aportarse siempre, esto es, en cualquier recurso contencioso, un acuerdo social documentado. Quizás, a partir del Auto del Tribunal Supremo de 3 abril 2000 EDJ 2000/113323 cabría sostener que al escrito de interposición debe acompañarse el documento de la institución que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad. A estos efectos, especialmente en caso de entidades mercantiles, revisten una importancia crucial las normas jurídicas que disciplinan cada tipo de sociedad o los estatutos de la entidad, por cuanto de las mismas para extraer si es preciso o no un acuerdo de la Junta General para la decisión de interponer un recurso judicial. En este sentido, a tenor del RD Leg. 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital EDL 2010/112805 , en modo alguno cabe inferir la conclusión de que la decisión de interponer un recurso jurisdiccional en esta clase de sociedades corresponda a la Junta General, salvo que expresamente así se hubiese previsto en los estatutos, tal y como decanta la cláusula residual de atribución de competencia, prevista en la letra i) de su art. 160 EDL 2010/112805 , lo que permitiría sostener entonces, por exclusión, que la decisión de interponer un recurso corresponde a los administradores. En este sentido concluyó, entre otras, la STSJ Baleares de 30 junio 2010 EDJ 2010/145798 : "... lo que ahora nos importa destacar es que a salvo de lo que indiquen los estatutos o acuerde la Junta, la decisión de recurrir corresponde al órgano de administración", a lo que añade que "(...) a falta de atribución específica a la Junta, la decisión de recurrir corresponde a la administración y a los efectos de la aplicación del art. 45.2.d) de la LRJCA EDL 1998/44323 , se precisará aportación de documento que acredite el acuerdo del Consejo de Administración (cuando éste exista y no se haya delegado conforme al art. 62.d LSRL EDL 1995/13459 ), o aportación del acuerdo de los administradores conjuntos, pero no cuando existe administrador único o administradores solidarios, ya que en tal caso no se precisa documentar en acuerdo alguno la decisión unilateral del Administrador de impugnar judicialmente el acto administrativo perjudicial. Dicha decisión se ha de considerar de administración ordinaria para la consecución del objeto social." Asimismo, debe dejarse constancia de criterios jurisprudenciales posteriores (a la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera Tribunal Supremo de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 ), como los plasmados en la STS de 11 diciembre 2009 EDJ 2009/321798 , que censura interpretaciones excesivas y rigurosas del art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 cuando entrañen el menoscabo del derecho de la entidad recurrente de acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE EDL 1978/3879 . Para la expresada Sentencia basta, a los efectos de entender que existe constancia de la voluntad societaria clara e inequívoca de interponer un recurso contenciosoadministrativo, que se manifieste por un órgano de representación de la persona jurídica de que se trata, recordando que los órganos jurisdiccionales están obligados a interpretar las normas procesales en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro-actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (STC 220/2001, de 31 octubre EDJ 2001/41643 ). Finaliza la STS de 11 diciembre 2009 EDJ 2009/321798 apuntando que la exigencia del art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 de justificar la decisión del órgano competente de la entidad mercantil opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que, por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria, están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan, mas en ningún caso es requisito generalizable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos las de naturaleza mercantil. Ya con relación a la segunda pregunta, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado la necesidad de un requerimiento subsanación en aquellos casos en los que no se hubiese producido indefensión (por todas, la reciente STS de 15 junio 2011 EDJ 2011/120821 , que se remite a la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 noviembre 2008 EDJ 2008/234583 ): "Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución EDL 1978/3879 de los números 1 y 3 de dicho artículo EDL 1998/44323 no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución

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EDL 1978/3879 . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre EDJ 1994/9200 . En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión". A la vista de cuanto antecede, que dibuja con claridad un panorama con cierta dispersión jurisprudencial, la interacción de un elemental principio de economía procedimental basado en necesidades de tutela judicial efectiva autorizarían, a mi juicio, responder afirmativamente a la tercera pregunta y, por consiguiente, considerar que algunas de las compañías apuntadas en el planteamiento pudiesen adoptar un acuerdo genérico que comprendiese la autorización de emprender acciones judiciales, debiéndose renovar dicho acuerdo cada vez que se convocara el Consejo de administración. No quisiera terminar este breve esbozo sin una reflexión: imaginemos que una persona jurídica desea interponer un recurso contencioso administrativo a fin de ejercer materializar un derecho directamente reconocido en el ámbito del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, no pudiendo finalmente hacerlo al chocar contra el art. 45,2,d) LRJCA EDL 1998/44323 (y la rigurosa interpretación jurisprudencial) ¿Resistiría semejante denegación del acceso a la jurisdicción las exigencias del principio de eficacia y de proporcionalidad, leídas bajo el marco jurídico que confiere el art. 19,1 párrafo segundo TUE EDL 1992/17993 (Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión) con relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea EDL 2000/94313 (tutela judicial efectiva)? Quizás, las claves de una respuesta se encuentren en la consideración de que el principio de autonomía institucional y procesal de los Estados miembros es un principio limitado, residual o, si se prefiere, condicionado a que se garantice con plenitud la eficacia de los derechos reconocidos por la Unión.

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