1 ACUERDO N° 272 de

noviembre

En la ciudad de Rosario, el día

1°

del año dos mil once, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de

la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré, para dictar sentencia en los caratulados “PIAZZA DOMINGA C. c/ FERREYRA RAMONA Y OTS. s/ JUICIO SUMARIO” Expte. N° 148/11 (Expte. N° 627/10 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito N° 12 de San Lorenzo). Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Ricardo Netri, Eduardo Jorge Pagnacco y René Juan Galfré.Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones: 1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ? 2º) EN SU CASO, ES JUSTA ? 3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ? A la primera cuestión, el doctor Netri dijo: Mediante la sentencia N° 861/11 (fs. 33/34), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se resolvió: Hacer lugar a la demanda, y en consecuencia condenar a los Sres. Ramona Ferreyra, Mario Jacobo Zimmer, Mario Rodriguez y Angel Aníbal Ramirez a abonar en el término de cinco (5) días al actor -Dominga Piazza- la suma de Pesos VEINTICUATRO MIL ($24.000) con más los intereses que se determinarán con las pautas expresadas en los considerandos del fallo. Costas a la demandada (art. 251 del CPCC). Contra dicho pronunciamiento se alza la actora interponiendo recursos de nulidad y apelación (fs. 35). Respecto de los recursos incoados se dispuso conceder los mismos por Auto N° 993/11 (fs. 36). Llegados los autos a

2 esta instancia la actora expresa agravios a fs. 42/45, los que no fueron contestados por los demandados (fs. 46, 47 y 47 vta.). Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 48 vta.), quedan los presentes en estado de definitiva. El recurso de nulidad deducido no procede por cuanto es susceptible de ser atendido por la vía del recurso de apelación y, en tales casos, es pacífica la jurisprudencia en punto a la improcedencia del recurso de nulidad atento el carácter excepcional de este remedio (Alvarado Velloso, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, T. III, Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores, pág. 1193). Por otra parte, no existen vicios en el procedimiento que hagan viable el recurso de nulidad. Por ello, voto por la negativa. A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron: De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.A la segunda cuestión, el doctor Netri dijo: 1) La actora se queja expresando que se ha dictado una sentencia arbitraria contra su parte y con un evidente enriquecimiento indebido del demandado. Dice que no puede considerarse que se ha hecho lugar a la demanda cuando el a-quo pretende que un alquiler comercial pactado en el año 2005 en $1.000 mensuales, debe ser incrementado (como punitorio) en un 50% y que en consecuencia a partir del tercer año debe pagar un alquiler de $1.500 mensuales. Señala que la propia actora, atento la evolución real de las tasas de interés, en sus escritos reconoce que la tasa prevista para los punitorios pactados en el contrato, podría ser un poco excesiva y se sujetó a lo que estableciera el Tribunal

3 en su capacidad de morigerar los mismos. Según estima la actora se debió aplicar una tasa punitoria, como mínimo, equivalente a la tasa activa capitalizada mensualmente que cobra el Nuevo Banco de Santa Fe en descuento de documentos a 30 días; agregando que para ser más justa, según numerosos fallos concordantes, en una vez y media la tasa referida anteriormente. Pero -dice- el aquo se contentó con la tasa activa sumada, la que no solo no es punitoria, sino que no llega a cubrir en lo mínimo la desvalorización monetaria en perjuicio del acreedor y en evidente beneficio del deudor moroso. Dice que, sin embargo, su parte solo puede resignarse, pues el criterio del juzgador en estimar los intereses a aplicar se encuentra dentro de su esfera de decisión, no obstante, entiende que el tribunal superior puede subsanar el error del a-quo por aplicación de normas de la sana crítica en protección de la equidad que debe existir en toda sentencia. Luego, la recurrente dice que se agravia principalmente en el criterio arbitrario del a-quo, que avasalla no solo la voluntad de ambas partes sino los derechos constitucionales de la actora, al cambiar sin fundamento alguno, como no sea su mera voluntad, la cláusula penal pactada por las partes en ejercicio de su libre derecho a contratar. Expresa que vencido el plazo de la locación, el locatario no cumple con su obligación de reintegro y comienza a pagar $100 por día en cumplimiento de la cláusula penal referida hasta el 20-2-09, fecha en la que deja de cumplir con el pago de dicha multa y se deduce la acción de autos. Refiere que el hecho de que la propia demandada haya efectivizado por casi un año el pago de la cláusula penal, sin observación alguna, y que luego de notificada de la promoción de la demanda de cobro de alquileres y aun de desalojo, sin comparecer, implica que la misma está conforme no solo con el monto de la cláusula penal, sino que considera que la misma es más económica que un nuevo contrato. Manifiesta que el perjuicio económico causado a la actora con el fallo de

4 primera instancia es inconmensurable, ya que no solo se le priva ilegítimamente de un derecho legítimamente adquirido, como es el de percibir el monto correspondiente a la cláusula penal, que el deudor se encontraba pagando de conformidad a lo contratado, sino que se condena a la actora a seguir sin percibir los alquileres hasta que esta Cámara de Apelaciones le confirme el despojo de que fue víctima en la primera instancia. Solicita que se revoque la sentencia recurrida en cuanto modifica la cláusula penal fijada en el contrato de locación y se ratifique la cláusula penal establecida en el contrato, con costas. Los demandados no contestan la expresión de agravios. 2) Entrando al análisis de lo expuesto por la actora, es dable observar que en el contrato de locación celebrado el 21 de febrero de 2005, entre Dominga

Carolina

Piazza

(actora)

como

locadora

y

Ramona

Ferreyra

(demandada) como locataria, se estableció en su cláusula SEGUNDA: “La presente locación se pacta por el término de tres años a partir del día 21 de febrero de 2005 hasta el día 20 de febrero de 2008, fecha en la cual el LOCATARIO deberá reintegrar la finca locada libre de ocupantes y/o cosas, sin necesidad de interpelación alguna. En caso de no hacerlo así deberá abonar una indemnización por la ocupación indebida a partir del 21-2-08, equivalente al 10% del canon mensual vigente en esa época, por cada día de mora en la restitución de la finca locada libre de ocupantes y/o cosas y en el perfecto estado que la recibe en este acto” (fs. 9 vta.). En el fallo cuestionado, la jueza de primera instancia fundándose en que el juez tiene la facultad y el deber de morigerar este tipo de penas cuando las considere desproporcionadas en relación a la gravedad de la falta de acuerdo a lo normado por el art. 656, 2° párrafo, del C.C., teniendo en cuenta el valor de las prestaciones (canon locativo mensual de $1.000), las circunstancias del caso y

5 que se encuentra acreditado el incumplimiento de la entrega del inmueble, y con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado a costa de los demandados y el ejercicio abusivo del derecho, estimó justo y equitativo reducir el quantum determinado en concepto de cláusula penal, aplicando en concepto de multa un porcentaje del 50%, lo que da una suma mensual de $1.500 en concepto de cláusula penal por el período de febrero/09 a junio/10, con más los intereses moratorios que fijó a continuación. Sentado lo expuesto, resulta oportuno recordar que: “La cláusula penal desempeña una función ambivalente. a) En primer lugar, tiene una función resarcitoria, porque importa una liquidación convencional, por anticipado, de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor... b) En segundo lugar, la cláusula penal tiene también una función compulsiva en cuanto agrega un estímulo que mueve psicológicamente al deudor a cumplir la prestación principal para eludir la pena, que puede ser harto gravosa” (Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil Anotado”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, Tomo II-A, págs. 425 y 426). Entonces, de conformidad con el sentido y finalidad de la cláusula penal y al contrario de lo que entendió la jueza de primera instancia, teniendo en cuenta los mismos parámetros citados por la a-quo (el canon locativo mensual de $1.000 y el incumplimiento en la entrega del inmueble), de ninguna manera surge en la aplicación de lo convenido en la cláusula segunda del contrato de locación (10% del canon mensual vigente en esa época, por cada día de mora en la restitución de la finca locada) un enriquecimiento injustificado a costa de los demandados y el ejercicio abusivo del derecho. Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que: “Quienes han incurrido en retención ilegítima del inmueble al que habían accedido por un contrato de

6 locación, no pueden pretender la inaplicabilidad de la cláusula penal convenida en el contrato referido, pues al convertirse en precaristas estaban en pleno conocimiento de lo pactado de presentarse el supuesto de incumplimiento contractual” (Cámara de Apelaciones de Pergamino, 1996/07/02, “Fachinat, Arnoldo A. c/ Bogao, Oscar y otro”, LLBA, 1996-1068). La cláusula penal puesta a resolución de esta Alzada, aplicada en su integralidad, impone al locatario incumplidor en la restitución del inmueble locado, una sanción (10% del canon mensual vigente en esa época, por cada día de mora en la restitución de la finca locada), equivale a la suma de $3.000 por mes, es decir, tres veces el monto del alquiler fijado en el contrato de locación, que data del 21 de febrero de 2005. Si se tiene en cuenta que dicha suma es el único importe a cobrar por la locadora, sin que se le adicione el monto del alquiler pactado, y que la actora desistió expresamente de cobrar el interés punitorio del 0,3% diario sobre todos los montos pendientes de pago (que se había estipulado en la cláusula tercera del contrato de locación: fs. 9 vta.), para someterse al criterio del tribunal en cuanto al interés a aplicar (fs. 42 vta.), se concluye que la misma deviene razonable y no resulta abusiva. Reiteradas decisiones jurisdiccionales sustentan igual criterio: “Si el monto de la pena no supera el triple del alquiler pactado, la cláusula penal no es abusiva” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala C, 1997/03/20, “De la Espriella de Rodríguez Naranjo c/ Nahuel Propiedades S.A.”, La Ley, 1997-D-749). “En los contratos de locación de inmuebles, pueden establecerse cláusulas penales que determinen la aplicación de intereses punitorios, equivalentes hasta el triple del alquiler pactado” (CNCiv, Sala C, 1992/08/28,

7 “Afinco S.A. c/ Sigal, M.”, La Ley, 1993-B,110. DJ, 1993-2-469). Conforme con todo lo expuesto, debe acogerse el agravio de la actora sobre esta cuestión, por lo que la morigeración dispuesta por la a-quo en orden a la cláusula penal debe ser revocada, aplicándose íntegramente el porcentual pactado en el contrato de locación, es decir, el 10% del canon mensual vigente en esa época ($1.000), por cada día de mora en la restitución de la finca locada. Por ello, también debe revocarse la sentencia recurrida en cuanto al período que dispuso de aplicación de la multa: febrero/09 a junio/10 (ver fs. 34), ya que conforme surge de lo pactado entre las partes en la cláusula segunda del contrato de locación, el importe punitorio deberá abonarse desde el 20 de febrero de 2009 (fecha en la que la locataria dejó de cumplir con el pago de dicha multa: fs. 43 y 43 vta.) y hasta la fecha de la restitución de la finca locada libre de ocupantes y/o cosas. Respecto de la tasa de interés fijada por la a-quo, que es la tasa activa promedio mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., desde el mes de febrero del año 2009 -por cada mes adeudado- y hasta el efectivo pago de la suma condenada a pagar, si se tiene en cuenta que se aplica sobre un importe punitorio (como es el establecido en la cláusula segunda del contrato de locación), resulta ajustada y razonable. Al respecto, es criterio unánime de esta Cámara de Apelación de Circuito que las sumas adeudadas devenguen el referido interés, que en el caso de autos resulta adecuado porque si se aplicara un interés mayor como punitorio, se estarían fijando punitorios sobre punitorios, lo cual resultaría abusivo. Por ello, voto por la negativa. A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron: De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal

8 preopinante, votamos en igual sentido.A la tercera cuestión, el doctor Netri dijo: Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes, corresponde rechazar la nulidad y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando parcialmente la sentencia Nº 861/11 (fs. 33/34) en cuanto al porcentaje en concepto de cláusula penal que se fija en el equivalente al 10% del canon mensual de $1.000, por cada día de mora desde el 20 de febrero de 2009 y hasta la restitución de la finca locada libre de ocupantes y/o cosas, disponiendo que desde el mes de febrero de 2009 y sobre cada mes en mora en el pago de dicha cláusula penal, se deberá aplicar un interés equivalente a la tasa activa promedio mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., hasta el efectivo pago de la suma condenada a pagar. Imponer las costas de la Alzada a cargo de los demandados vencidos (art. 251 del CPCC). Propongo que los honorarios de Alzada del Dr. Florencio Muñoz se fijen en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva le corresponda por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense. Así voto. A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron: El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Netri.Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito; RESUELVE: Rechazar la nulidad y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando parcialmente la sentencia Nº 861/11 (fs. 33/34) en cuanto al porcentaje en concepto de cláusula penal que se fija en el equivalente al 10% del canon mensual de $1.000, por cada día de mora desde el 20 de febrero de 2009 y hasta la restitución de la finca locada libre de ocupantes y/o cosas,

9 disponiendo que desde el mes de febrero de 2009 y sobre cada mes en mora en el pago de dicha cláusula penal, se deberá aplicar un interés equivalente a la tasa activa promedio mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., hasta el efectivo pago de la suma condenada a pagar. Imponer las costas de la Alzada a cargo de los demandados vencidos (art. 251 del CPCC). Fijar los honorarios de Alzada del Dr. Florencio Muñoz en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva le corresponda por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense. Insértese, hágase saber y bajen. (AUTOS: “PIAZZA DOMINGA C. c/ FERREYRA RAMONA Y OTS. s/ JUICIO SUMARIO” Expte. N° 148/11).8-46

NETRI

PAGNACCO

GALFRÉ

MUNINI