Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 4677/2004. Ponente: Ilmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego ACCIDENTE DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: procedencia: instalaciones específicas: electricidad: incumplimiento de normas básicas de seguridad: no verificar la ausencia de alta tensión: cumplimiento de orden expresa y urgente del encargado; imprudencia del trabajador: no exime de responsabilidad empresarial: omisión de medidas preventivas. El TSJ desestima el recurso interpuesto por la empresa demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, de fecha 03-04-2003, dictada en autos promovidos en reclamación de recargo de prestaciones, en base a lo reseñado en la fundamentación jurídica. En Barcelona a 17 de noviembre de 2005. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 8857/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por Instalaciones Enrique Dalmau, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 3.4.2003 dictada en el procedimiento Demandas núm. 915/2002 y siendo recurrido/a Alonso, Organización Activa ETT, SL, INSS-Instituto Nacional Seguridad Social y -TGSS- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Sebastián Moralo Gallego. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 21.11.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3.4.2003 que contenía el siguiente Fallo: «Desestimo la demanda que ha originat aquestes actuacions, promoguda per I'empresa Instalaciones Enrique Dalmau, SL, contra l'lnstitut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, Alonso i Organización Activa ETT, SL, sobre recàrrec per manca de mesures de seguretat. Per tant, absolc els codemandats de les pretensions deduïdes contra ells».

SEGUNDO En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «I.-Alonso, amb DNI NUM000, afiliat a la seguretat social amb el número NUM001, electricista, contractat per l'empresa de treball temporal Organización Activa ETT, SL, va patir un accident de treball el 15 de febrer de 2001, mentre prestava serveis en missió per a I'empresa Instalaciones Enrique Dalmau SL (expedient administratiu i conformitat de les parts). II.-L'accident de treball es va produir quan el treballador estava realitzant la reparació d'un fusible fos al quadre electric de la planta 10a de I'edifici d'oficines, del manteniment del qual s'ocupa l'empresa demandant. El treballador, per arribar al quadre, va pujar a una escala manual de fusta. Quan realitzava la seva tasca es va produir un curtcircuit i una fogonada, que Ii van produir cremades de segon i tercer grau en cara, cap, mans i espatlles (informe de la inspecció, expedient administratiu i interrogatori del treballador). III.-La línia en qüestió alimentava les plantes 6a a 14a de I'edifici. S'havia quedat sense subministrament electric, a causa de I'avaria, la planta 10a, pero la línia total continuava amb tensió elèctrica. La tensió de la línia és de 380 V entre fases i de 220 V entre fase i neutre (informe de la inspecció i pericial tècnica). IV.-Anteriorment, el treballador havia comprovat que el fusible s'havia fos. L'encarregat de I'empresa es trobava en una altra planta de I'edifici i el treballador va baixar a parlar amb ell. Aquest Ii va dir que canviés el fusible (interrogatori de I'actor). L'encarregat no va indicar a I'actor que havia de tallar la tensió abans de fer la reparació. Simplement Ii va dir que reparés I'avaria i donés servei a la planta (testifical de I'encarregat, Sr. Bruno). V.-En els casos en que ha de tallar-se el corrent d'alguna planta de I'edifici s'ha d'avisar prèviament els afectats, a fi que el tall de tensió no els i reporti majors perjudicis (testifical de I'encarregat, Don. Bruno). VI.-S'ha emès !'informe corresponent de la inspecció de treball, que consta incorporat a les actuacions. VII.-Tramitat l'expedient administratiu corresponent, la Direcció Provincial de I'INSS. va dictar una resolució, amb data 5 de juny de 2002, en que declarava I'existència de faltes de mesures de seguretat en I'accident de treball sofert pel productor i el recàrrec de les prestacions en un 30%, amb imputació de responsabilitat el pagament, de forma solidaria, a I'empresa demandant i a I'ETT. VIII.-Contra la resolució esmentada les empreses condemnades van interposar les reclamacions prèvies oportunes. Mitjançant la resolució de 19 de setembre de 2002 es va resoldre la reclamació prèvia estimant la interposada per l'ETT i desestimant la de la demandant. En aquest sentit, es declara "la procedència de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa Instalaciones Enrique Dalmau SL, responsable del accidente"». TERCERO Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Recurre en suplicación la empresa demandante, contra la sentencia de instancia que ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta frente a la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se impone a la actora recargo del 30% las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por un trabajador de otra empresa subcontratada por la misma. Por la vía del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) se formula el primer motivo del recurso, que interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que el trabajador accidentado no adoptó las medidas de precaución adecuadas para manipular el cuadro eléctrico. Pretensión que no puede ser acogida porque constituye en realidad una conclusión valorativa de carácter jurídico sobre el comportamiento del trabajador que no puede incluirse en los hechos probados. La sentencia ya describe minuciosamente en su relato histórico todas y cada una de las circunstancias de hecho concurrentes en la producción del accidente, aludiendo tambien y de manera más que suficiente a la actuación del propio trabajador accidentado sin adicionar valoración jurídica alguna, por lo que el Tribunal cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para resolver en los razonamientos jurídicas sobre la trascendencia que la actuación del trabajador pueda tener en la imposición del recargo a la empresa, sin que sea por ello necesario incorporar ningún otro dato a los hechos probados. SEGUNDO Por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) se formula en cuatro apartados diferentes el último motivo del recurso, que denuncia infracción de los arts. 97.2º de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 24.1º y 120.3º de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , así como de la doctrina jurisprudencial que se invoca; para sostener en definitiva que el accidente se produjo exclusivamente por imprudencia del propio trabajador, de carácter profesional y temeraria, que excluye en consecuencia cualquier responsabilidad de la empresa. Como acertadamente se razona en la sentencia de instancia, la resolución de la cuestión objeto del litigio exige partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, según la cual «al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención». En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo ( AS 1994, 1246) , 27 abril ( AS 1994, 1488) y 26 noviembre 1994 ( AS 1994, 4406) , la sala ha indicado que «la omisión puede afectar a las

medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental ( RCL 1978, 2836) y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil ( LEG 1889, 27) , en sus arts. 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 marzo 1971 ( RCL 1971, 539, 722) , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985 ( RCL 1985, 2683) , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores». En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) , también coincide en poner de manifiesto que «La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053) , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones». Y en un supuesto como el de autos, en el que la empresa imputa el accidente a la exclusiva negligencia del propio trabajador, es obligado recordar que conforme a la redacción de los antedichos preceptos legales nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las imprudencias no temerarias que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente la conducta de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por

simple distracción o excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas, incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes, pues lo cierto es que los accidentes de esta naturaleza no se producen en actuaciones aisladas de los trabajadores, sino que acaban siendo el resultado final de una práctica negligente que se viene desarrollando con habitualidad en la ejecución repetitiva de tareas que el trabajador considera perfectamente controladas y por ello realiza con una cierta negligencia fruto de aquel exceso de confianza, pero también de una falta de vigilancia y control por parte del empresario que ha permitido que esta forma negligente de trabajar se convierta en rutinaria sin adoptar las medidas necesarias para atajar e impedir en lo sucesivo tal tipo de comportamiento. En el supuesto de autos se le indica al trabajador accidentado por parte del encargado de la empresa recurrente que ha de proceder a reparar la avería existente en el cuadro eléctrico de la planta 10ª del edificio en que prestaba servicio, sin que por parte de tal encargado se adoptara la medida de cortar el suministro eléctrico de las plantas 6ª a 14ª alimentado por la misma línea, para lo cual había de avisar previamente a los trabajadores afectados por tal interrupción de suministro eléctrico. Es cierto que el trabajador accidentado es electricista de profesión y conoce por ello perfectamente los peligros que comporta la manipulación de un cuadro eléctrico en el que no se ha cortado la corriente, pero no es menos cierto que en el caso de autos obedecía las órdenes expresas del encargado de la empresa que le instó para que reparase de forma inmediata la avería sin prevenirle de la necesidad de cortar el suministro a las demás plantas afectadas del edificio y avisar de ello a los trabajadores que prestan servicio en las mismas, y sin que tal encargado procediese por su cuenta a interrumpir el suministro eléctrico pese a conocer que el trabajador se disponía a manipular el cuadro. En estas circunstancias y contexto el operario accidentado no tomó la decisión de negarse a realizar la reparación o exigir al encargado que dispusiere lo necesario para interrumpir el suministro eléctrico y confiando en su pericia y habilidad intentó la reparación con tan evidente peligro, pero en modo alguno puede calificarse esta actuación como negligencia temeraria que exima de responsabilidad a la empresa, cuyo encargado no solo debía de asegurarse en todo caso que la operación se desarrollaba con plena seguridad, sino que estaba incluso obligado a haber dispuesto lo necesario para interrumpir el suministro de la corriente eléctrica, ordenando al trabajador que no realizase ningún tipo de manipulación del cuadro hasta recibir la orden oportuna una vez tomadas tales medidas, y en lugar de ello le insta para actuar de forma inmediata sin tan siquiera exponerles tales advertencias y prevenciones. No se produce por lo tanto el accidente por culpa temeraria y exclusiva del trabajador accidentado, sino por un cúmulo de circunstancias entre las que destaca por su mayor gravedad la actuación del encargado de la empresa, que desnaturaliza la imprudencia del trabajador e impide que pueda calificarse con gravedad e intensidad tan elevada como para

eximir totalmente de responsabilidad al empresario, por lo que es ajustado a derecho la imposición del recargo en el pago de prestaciones en su cuantía mínima del 30%, y debe ser confirmada en sus términos la sentencia de instancia que así lo establece. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instalaciones Enrique Dalmau, SL, contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social 29 de los de Barcelona, en el procedimiento número 915/2002, seguido en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de normas de seguridad en el trabajo, formulada por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Organización Activa ETT y Alonso, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.