CELERIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS INMOBILIARIAS Edgar Nilton Esteban Astete SUMARIO I. II. III. IV.

Introducción. El financiamiento y garantías. El Proceso de Ejecución de Garantías. Problemas y Retos: En búsqueda de celeridad procesal y la seguridad jurídica V. Consideraciones Finales.

I. INTRODUCCIÓN. El tema que nos ocupa tiene como finalidad principal que la comunidad jurídica y la opinión pública en general revalore la función que el proceso de ejecución de garantías hipotecarias tiene en nuestro sistema económico y judicial, toda vez que su desarrollo y resultado prácticos tienen incidencia importante en la economía nacional, así como en lograr los objetivos de la eficacia y celeridad judiciales, las cuales a su vez constituyen elementos fundamentales

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para alcanzar la seguridad jurídica necesaria que servirá para impulsar y atraer la inversión de capitales, dirigida especialmente a la pequeña y mediana empresa. Nuestra intención, además, se dirige a explicitar la necesidad de financiamiento que los agentes individuales requieren para emprender sus actividades empresariales, así como abordar las garantías que el sistema exige como respaldo de dicha operación financiera; finalmente, se realizarán algunas observaciones de carácter práctico que se advierten de manera recurrente en los procesos de ejecución de garantías que se tramitan en el poder judicial, precisando las consecuencias que se generan en el ámbito registral. No obstante que el proceso de ejecución de garantías nació con la finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una deficiente regulación, a una excesiva postura garantista y a la excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca pudo alcanzarse. De otro lado, como consecuencia de una falta de definición de nuestro ordenamiento legal, los Jueces en este tipo de procesos se ven sometidos a una prueba de eficiencia y de criterio pues, especialmente en la etapa de ejecución, se enfrentan a sendos escritos de nulidad, apelación, demanda de tercerías de propiedad, preferente de pago, de subrogación, de incorporación al proceso, de oposición por servidumbres, anticipos de legítimas, renta vitalicia, sustitución, insolvencia sobreviniente del obligado, terceros no incorporados al proceso, acreedores no ejecutantes, ocupantes con contratos de arrendamiento con o sin inscripción, entre otros, situación que convierte la ejecución de la decisión definitiva en la etapa en la que se recargan las labores del juzgado, obligando a los Jueces a destinar gran parte de su tiempo a resolver las citadas incidencias, en desmedro de la atención dedicada a los procesos de trámite cognoscitivo.

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II. EL FINANCIAMIENTO Y GARANTÍAS. Como es sabido, emprender un negocio o empresa requiere de inversión comúnmente dineraria; sin embargo, nuestra realidad económica nos muestra que no todos tienen la capacidad de disponer de efectivo, por lo que resulta necesario buscar fuentes de financiamiento. Al respecto, Hernando de Soto en su libro “El Misterio del Capital”1 señala, entre otras cosas, que los habitantes pobres de países subdesarrollados -la gran mayoría- sí tienen cosas. Pero la mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad, negocios pero no escrituras de constitución ni acciones que permitan a sus activos llevar una vida paralela en el mundo del capital. La falta de estas representaciones esenciales explica por qué personas que se han adaptado a todo otro invento occidental, desde el bolígrafo hasta el reactor nuclear, no han podido producir capital suficiente para hacer funcionar su capitalismo local. Este es el misterio del capital. Para resolverlo hay que comprender cómo así los occidentales, al representar activos mediante títulos, disciernen capital en esos activos y logran extraérselo, los grandes practicantes del capitalismo -desde los creadores de los sistemas integrados de titulación y de las acciones corporativas hasta Michael Milken, quien en los 70-80 logró hacer el capital en acciones en las que otros solo vieron chatarra- lo hicieron al ingeniar nuevas formas de representar el potencial invisible y preso en los activos que acumulamos; asimismo, señala que este capital es inmenso y nadie lo ve, ni siquiera los estadounidenses, europeos y japoneses, que han logrado ser ricos gracias a saber usarlo. Se trata de una infraestructura legal oculta en las profundidades de sus sistemas de propiedad, donde ser dueño de un activo no es sino el umbral de los efectos de la propiedad. De acuerdo al autor citado, el misterio del capital se encontrará en la mayor cantidad de bienes muebles o inmuebles que se puedan formalizar o titularizar a efectos de acceder a un crédito, el cual seguramente será solicitado ante una entidad financiera o bancaria o en algunos otros casos, a los llamados “prestamistas” o “agiotistas” 1 Hernando de Soto, El Misterio del Capital. Lima: Editorial El Comercio S.A., 2000. Página 31

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que no son otros que las personas naturales préstamo de capital previa garantía real.

que se dedican al

Si existiese, como se expuso, una masificación de la formalización o titulación de bienes, se podrían obtener préstamos dinerarios destinados a crear, implementar o expandir negocios o empresas; sin embargo, debemos preguntarnos si la entidad financiera o bancaria, la empresa dedicada a conceder créditos o la persona natural dedicada al préstamo dinerario que tiene garantizado su préstamo con una garantía real, se sentirán seguros de recuperar su crédito ante la falta de liquidez de su deudor. Este punto es el que precisamente es materia de análisis en el presente artículo. En lo referente a las garantías, las reales de frecuente uso consisten en la afectación de un bien inmobiliario de propiedad del solicitante de crédito, en forma de prenda o hipoteca. La prenda se constituye sobre bienes muebles (vehículos o maquinarias, equipo), mientras que la hipoteca, sobre bienes inmuebles (terrenos, edificios, galpones, etc.). Tanto las prendas como las hipotecas son operaciones con formas de contratos, que están reguladas por la ley. Para que tengan valor como garantías, deberán ser registradas generalmente para evitar la superposición de acreedores en el caso de que debe ser rematado el bien para cobrarse la deuda. Normalmente, en cuanto a las prendas e hipotecas, la entidad financiera hace una tasación del bien, valorándolo por la estimación de su valor de venta. Los bienes prendados o hipotecados no utilizarán en general nuevas afectaciones como garantías reales. La Hipoteca se clasifica en Hipoteca legal, judicial y convencional; la hipoteca implica el derecho de realización de valor, tal carácter le viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligación principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la garantía para pagar al acreedor, por ello la hipoteca es un derecho real de garantía, indivisible y, sometida a publicidad instrumental.

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En cuanto al significado de la palabra hipoteca, Cabanellas, p. de p. nos reseña, que es de origen griego y "significa acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación"; para las Pandectas francesas "La ejecución fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen más remoto de la hipoteca"; en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecución de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda cláusula convencional. Henry Capitan p. de p. en una definición amplia señala que "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores (derecho preferente).” Como se expuso, la hipoteca es un acto jurídico sustantivo, que crea un derecho real de garantía que se constituye voluntariamente, para respaldar obligaciones propias o de terceros. Ella se constituye por el propietario del bien o por quien esté facultado para hacerlo, se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble como requisito de validez (carácter constitutivo) y se transmite con el inmueble, su finalidad es asegurar el cumplimiento de la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de llevar a cabo la realización de valor, enajenándolos y percibiendo su precio a través de un procedimiento legalmente establecido, y frente a cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario, en atención a los derechos de persecución y preferencia, recogidos en el artículo 1097 del Código Civil , cuya finalidad es proteger al acreedor hipotecario contra el peligro de las enajenaciones fraudulentas y la reducción del patrimonio del deudor por asunción de nuevas deudas; al garantizar el cumplimiento de una obligación principal la naturaleza jurídica de la hipoteca es de un derecho accesorio. Como se habrá notado la presente entrega orienta su esfuerzo al financiamiento y a la garantía real hipotecaria sometida a un

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proceso de ejecución de garantías, esto debido a los márgenes preestablecidos respecto al tema propuesto. III. EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concordante con el Principio de exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por el cual el Estado tiene la exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis, en tal sentido, el Poder Judicial tiene la hegemonía heterocompositiva en la administración de justicia, luego de superada la autodefensa y haber agotado la autocomposición. La Heterocomposición, es la solución del conflicto por un tercero supra partes, a través de un proceso; así, conforme señala Juan Monroy Galvez “ El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa (…) en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, éste no es reconocido – expresamente o tácitamente- por el sujeto encargado de su cumplimiento” 2 El proceso de ejecución de garantías a nivel judicial ha sido pensado como un proceso dinámico, de rápida solución y ejecución para una eficaz recuperación del crédito, es un vasto campo susceptible que se interpongan sendas articulaciones, que los ejecutados, el obligado o el tercero efectúan con el objeto de impedir la realización del bien y con ello la recuperación del crédito, estos hechos, conllevan a la interposición de procesos ineficaces con lo que el justiciable ve frustradas sus expectativas de obtener la satisfacción de su pretensión. 2 Monroy Galvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe Bogotá: Editorial Temis S.A., 1996. Página 138.

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El proceso de ejecución de garantías regulado en el Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, se inicia con la demanda de ejecución de garantías, que es uno de los puntos más importantes a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma el impulso inicial del procedimiento. La demanda debe reunir los requisitos preestablecidos en el artículo 424 del Código Procesal Civil y estar escoltado de los anexos previstos en el artículo 425 de la misma norma adjetiva; y además los siguientes documentos: el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor, la tasación comercial actualizada del bien afectado en garantía, realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar documento de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas, se entiende que la legalización es notarial, puesto que aún no se inicia el proceso. No es necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma; tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen. El Juez al calificar la demanda puede admitirla o declararla inadmisible o improcedente. Si la admite dicta el denominado mandato de ejecución, que es una resolución que ordena al demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de tres días de notificada con la misma, bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garantía, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 721º del Código Procesal Civil. El ejecutado o demandado en el plazo de tres días de tal notificación puede contradecir la ejecución alegando solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación, que la misma ya ha sido pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que la misma se encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice la ejecución ni paga la obligación o si habiendo contradicho la ejecución, ésta es declarada infundada, sin trámite previo, el Magistrado ordenará el remate de los bienes dados en garantía, tal como dispone el artículo 723º del Código Procesal Civil.

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La ejecución forzada de los bienes materia de garantía se realiza mediante el Remate y la Adjudicación. El acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si interviene con posterioridad a que se produzca la ejecución forzada, sólo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, tal como señala el artículo 726 de la norma adjetiva. La conclusión de la ejecución forzada se produce con el pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa tasación o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la obligación principal, intereses, costas y costos del proceso. Cuando queda firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, se dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados. La resolución que ordena la tasación contiene el nombramiento de dos peritos, quienes luego de la aceptación del cargo, deben presentar su dictamen bajo apercibimiento de subrogación y multa. La tasación será puesta a conocimiento de los interesados por tres días, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez de oficio o a petición de parte, puede ordenar nueva tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable. Además del caso señalado, tampoco es necesaria la tasación, cuando el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente.

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La convocatoria se efectuará luego de aprobada la tasación o siendo innecesaria ésta. Para tal efecto, se designa al Martillero correspondiente, facultándolo para que señale lugar, día y hora del remate. La subasta de inmuebles se realizará en el local del Juzgado, y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente, y a falta de Martillero Público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo previsto en el artículo 733 del Código Procesal Civil; la convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde éstos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado; tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad. El aviso deberá contener lo siguiente: Los nombres de las partes y terceros legitimados; el bien a rematar y, de ser posible, su descripción y características; las afectaciones del bien; el valor de tasación y el precio base; el lugar, día y hora del remate; el nombre del funcionario que efectuará el remate; el porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; el nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de éste. El remate, tratándose de inmuebles y muebles Martillero Público hábil; la de inmueble en la habilitado para tal fin y la de muebles en el encuentre el bien. Excepcionalmente lo efectúa

la efectuará un sala de remates lugar en que se el juez a falta de

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Martillero Público hábil en la localidad donde se convoque la subasta. El requisito para ser postor se encuentra previsto en el artículo 735 de la norma adjetiva, así, se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate. La transferencia del inmueble será ordenada cuando se haya depositado el precio del inmueble, asimismo se dispondrá que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación. En cuanto a la transferencia de muebles, en el remate de los mismos, el pago se efectúa en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. En cuanto a la nulidad de remate, además del caso previsto en el artículo 741 del Código Procesal Civil, la nulidad del remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico. Se ha preguntado respecto del lado del deudor, hasta qué monto responderá la garantía hipotecaria prestada a favor del acreedor, pues en muchos casos, las llamadas garantías sábana resguardan con la garantía real conseguida, todas las operaciones comerciales y financieras que realizara el titular del inmueble o su garantizado, y pese a que durante mucho tiempo no se logró consenso acerca de los límites correspondientes, en el Pleno Jurisdiccional Civil 1999, realizado en Cusco, del 22 al 25 de setiembre de 1999, se acordó en cuanto al proceso de ejecución de garantias, por una mayoría de 41 votos, que “No resulta exigible la suma mayor a la que se fijó en la garantía. En otros términos, no se

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extiende más allá de la suma fijada en la garantía. En efecto, la hipoteca se extiende o afecta el bien sólo hasta el monto del gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1099 del Código Civil, de ahí que no resulta exigible un monto mayor al gravamen que pesa sobre el bien. Con este marco, podemos señalar que en el Perú, el mecanismo judicial para iniciar un proceso de ejecución de garantías puede durar más de dos años si el deudor decide tomar una actitud beligerante en el juicio. En primer lugar, el deudor puede apelar la resolución del juez extendiendo el proceso judicial hasta en 1 año en que el juicio se resuelve en la Corte Superior. Finalmente, el deudor puede interponer casación ante la decisión de la Corte Superior, llevando el proceso a la Corte Suprema con recurso de casación, lo cual dura en promedio entre 4 meses a 1 año para un veredicto final. En general, de acuerdo a entrevistas con diferentes personas involucradas en el tema, los procesos beligerantes pueden durar en total entre 18 meses y 3 años en promedio. En todo ese periodo, la propiedad y el usufructo de las garantía continúan en poder del deudor, lo que origina una desvalorización acelerada de los bienes inmuebles, y la casi pérdida total del valor de bienes muebles (por desaparición total o parcial, o por inoperatividad u obsolescencia). IV. PROBLEMAS Y RETOS: EN BÚSQUEDA DE LA CELERIDAD PROCESAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA. En cuanto a la celeridad procesal, previsto en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, es de considerar que este principio se encuentra estrechamente ligado al principio de economía procesal el cual tiene tres aristas: Tiempo, esfuerzos y gastos. Así, la economía del tiempo, presupone la celeridad procesal, por ello los plazos procesales son perentorios y los sujetos procesales tienen que adecuarse a sus exigencias; la Economía de esfuerzos, comprende a la preclusión y concentración procesales, la preclusión implica que el proceso avanza por etapas, proscribiéndose el retroceso, la concentración procesal significa que los actos procesales deben ser mínimos, pero eficaces, como se da en lo previsto en el artículo 471 del Código Procesal Civil y en la

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Audiencia Unica prevista en el artículo 555 de la norma adjetiva antes citada; la Economía de gastos previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 26846, señala que los justiciables deben tener acceso a la justicia, situación que encuentra excepciones en la tabla de tasas judiciales correspondiente, pero que tiene como paliativo las disposiciones respecto al auxilio judicial. Conforme a lo expuesto, se puede resumir que la celeridad no es otra cosa que la economía de tiempo, situación que no precisamente se advierte en el panorama de recuperación de créditos vía ejecución de garantías ante el Poder Judicial, lo cual motivó la preocupación del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, teniendo como eco la creación de los Juzgados Comerciales, los cuales entraron en actividad el cuatro de abril del dos mil cuatro. En cuanto a la seguridad jurídica se debe tener en consideración que la integración económica es hoy una de las formas de expresión de la internacionalización del Derecho a consecuencia de la internacionalización misma de las relaciones sociales y comerciales; desde este aspecto, qué duda cabe que la globalización del capital necesita también de instituciones, formas e instrumentos jurídicos, lo cual no implica desconocer que las sociedades de los distintos tiempos siempre han necesitado seguridad y certeza jurídica, pero que debido a la envergadura de la actividad económica, resulta importante para el inversionista de capitales contar con este valor que resulta sensible a las circunstancias jurídico – económicas de cada país; por ello, los mecanismos utilizados por los distintos sistemas para la protección de los derechos subjetivos varían considerablemente, centrando sus mecanismos de acción en la intervención de funcionarios públicos, notarios, registradores, jueces, que consignan los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas en un documento público sea este un instrumento, inscripción o resolución judicial. La seguridad jurídica del Derecho objetivo está integrada conjunto de elementos que proyectan la certeza determinación y aplicación de la norma. La certeza determinación de la norma se hace efectiva a través

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un la la la

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publicidad, la legalidad y la jerarquía normativa. La certeza en la aplicación se traduce en irretroactividad y prohibición de lo arbitrario. Vallet de Goytisolo3 señala que “la seguridad jurídica, soporte imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto dinámico de la vida contractual, y otra cuida de las situaciones estáticas, que duran, aunque en un momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en su doble actuación debe producir una armonización, nunca una contraposición, entre uno y otro aspecto de la seguridad jurídica”. Para Gozaini, la seguridad de la justicia “(...) fue pensada en la dimensión de la rapidez intrínseca del procedimiento y en la ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales”4; la seguridad jurídica es un concepto que evidentemente, al menos por cuestión de terminología, está relacionado con el concepto de orden y el de derecho, pero el análisis de cada uno de los términos llevaría bastante más lejos de lo que estas páginas permiten. La condición social del hombre así como la discusión en torno a los fines propios de la comunidad en la que se integra como ciudadano tiene como precedente la afirmación aristotélica de que el hombre es un animal político por naturaleza. La seguridad jurídica como realidad social está interpelada por la doctrina y la vida de los pueblos. En la medida en que los ciudadanos tienen conciencia de los derechos humanos, éstos comienzan a exigir a la autoridad pública el respeto y la garantía de los mismos. Sabido es que la seguridad jurídica como garantía de los derechos del ciudadano tiene arraigo en el "Commom Law". La Carta Magna de Juan Sin Tierra que data de 1215 establece en el número 39 que: "Ningún hombre libre será detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley ni exiliado..." 3 Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España “La función del Notario y la seguridad jurídica”, Deontología Notarial, Consejo General del Notariado 1992, Página 586. 4 Gozaini, Osvaldo. La Justicia Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma,. 1994. Página 315.

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Los problemas que se presentan en los procesos de ejecución de sentencia se presentan en muchos sentidos e instancias judiciales, por ejemplo, es sabido en el ámbito de la administración de justicia que existe en muchas ocasiones la necesidad apremiante de saber qué nuevos gravámenes se han inscrito sobre el inmueble materia de ejecución, pues al momento de elaborar los edictos (publicidad del remate judicial), deben señalarse todas las cargas y gravámenes existentes al momento de efectuar las publicaciones en el Diario Oficial El Peruano en caso contrario se incurriría en nulidad formal; sin embargo, no han faltado situaciones donde se ha ingresado nuevos gravámenes en el periodo comprendido entre la presentación del ejecutante de los gravámenes “actualizados” y la fecha de elaboración de los edictos judiciales, que en promedio oscilan en 10 o 20 días, por lo que es necesario que los Juzgados Civiles y los Juzgados Comerciales cuenten con acceso gratuito e inmediato a los archivos respectivos del Registro de Propiedad Inmueble a través de internet, tan igual como tienen los particulares suscritos a la pagina web del Registro Público correspondiente. Otro inconveniente en la ejecución de garantías se presenta en las injustificadas y desmedidas presentaciones de recursos de nulidad por parte de los ejecutados, los cuales recomendados por sus abogados, desnaturalizan la esencia de este remedio procesal, con el fin de dilatar y entorpecer la continuación de la ejecución, sumado a este hecho, las declaratorias de improcedencia de estos recursos impugnatorios prefabricados son materia de apelación, logrando de este modo “utilizar” nuevamente un medio impugnatorio ordinario, que sin bien se concede sin efecto suspensivo, sirve para pedir posteriormente la suspensión del remate por encontrarse pendiente resolver la apelación de la improcedencia de uno o varios recursos de nulidades por el superior, lo cual tomará entre el proveído del concesorio, las notificaciones, la elaboración del cuaderno de apelación un mes o dos, dependiendo del módulo, el número de hojas que hay que verificar, certificar, folear en números y letras y en atención a la carga procesal existente, Posteriormente, el cuaderno de apelación se remite al Superior vía courier (tres días aproximadamente, porque se debe

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efectuar la clasificación y asignación del personal encargado de entregar los expedientes) el encargado del courier ingresa el sobre conteniendo el cuaderno de apelación a la mesa de partes de la Sala Civil o Comercial, cuyo encargado revisa la foliación en forma minuciosa (de haber un error en una sola hoja será devuelta para el refoliado correspondiente), luego de ingresado, el relator o encargado del reparto de expedientes con anuencia de los vocales de la Sala correspondiente, procede a la asignación del cuaderno de apelación al vocal ponente, posteriormente, el vocal asignado, emite pronunciamiento, el cual de acuerdo a la carga procesal de la Sala correspondiente puede ser expedida en un promedio de 2 meses a 8 meses; dicha resolución de vista debe ser notificada y luego se envía al juzgado de origen nuevamente a través del courier, y éstos los ingresan por el Centro de Distribución General y éstos a su vez al Centro de Distribución Modular, éstos al archivero del Juzgado para su compaginación y entrega al especialista legal, y éste ultimo, en atención a la carga, remite el expediente con la resolución de vistas al Despacho del Magistrado, el cual encuentra el proveído conocidos por los que administran justicia “Por recibido en la fecha el oficio que antecede, y con la resolución de vista que se adjunta: Cúmplase lo ejecutoriado, con conocimiento de las partes “, continúa a esta resolución la notificación por el servicio courier; en fin, como se podrá advertir, este dramático trámite, en el que incluso se han omitido cuestiones caseras como una notificación deficiente por error con Av. Javier Prado 158 en vez de Av. Javier Prado 185, resultan un tortuoso camino a los que se ven sometidas las partes por este tipo de defensa de los ejecutados. Es sabido por los operadores de la administración de justicia, que los ejecutados más temerarios, plantean contra el magistrado la quejas de hecho ante la Oficina de Control de la Magistratura por no suspender el remate judicial en mérito de la oposición al remate por encontrarse pendiente de resolver una apelación sin efecto suspensivo respecto a una supuesta “nulidad evidente”; pero en fin, este oficio pocas veces comprendido, se resiste a cambiar su criterio y dejar de impartir justicia por presiones de esta naturaleza. Continuando con los problemas en la ejecución de garantías, se advierte que los adjudicatarios o el demandante adjudicatario solicitan de inmediato los partes judiciales para la inscripción de la

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transferencia de propiedad; sin embargo, los magistrados, ante el temor fundado, que las adjudicaciones efectuadas sean declaradas nulas por el Superior Jerárquico, disponen que los partes judiciales sean entregados cuando precisamente el superior emita pronunciamiento, lo cual implica que los adjudicatarios formulen queja de hecho contra el magistrado, felizmente, conforme el artículo 51 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos (Resolución del Superintendente Nacional de Los Registros Públicos Nº 079-2005-SUNARP-SN) para que se proceda a la inscripción de la transferencia de propiedad de un inmueble se exige que previamente se adjunte constancia que la resolución ha quedado consentida o ejecutoriada. No debemos olvidar que los magistrados tenemos una herramienta para evitar inconvenientes en cuanto a la anotación de transferencias de propiedad sujetas a medios impugnatorios pendientes de resolver por el Superior. Dichas herramientas son las llamadas “anotaciones preventivas” reguladas en el capítulo III del Título V del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos. Sumado a los problemas descritos se presenta, cuando se trata de la tasación del inmueble materia de remate judicial, el hecho de que casi la totalidad de casos, no se permite a los peritos tasadores ingresar al inmueble para efectuar la valorización del inmueble o la nueva valorización de mismo, motivando que en múltiples ocasiones, se vean precisados a realizar las llamadas tasaciones de gabinete, es decir, aquella que se realiza con los antecedentes registrales, planos existentes, así como las declaratorias de fábrica declaradas en las municipalidades. Asimismo, al efectuar este tipo de tasaciones se presentan nuevos inconvenientes, como por ejemplo, cuando se produce la omisión de la declaración de fábrica de construcciones efectuadas en el inmueble materia de tasación, siendo aprovechada esta situación por los ejecutados para solicitar la nulidad del remate (dos a ocho meses después de aprobada la tasación, esto debido a que para llegar a la convocatoria se suceden muchos actos procesales previos, entre ellos posibles nulidades por supuestas notificaciones deficientes o cambio de domicilio de última hora, etc); es decir, no se plantea la nulidad en forma inmediata, sino que se espera el tiempo oportuno para

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plantear la nulidad porque no se ha valorado el inmueble pues se ha omitido valorizar la construcción efectuado en el patio interno, el cual tiene planos, recibos de pago de materiales entre otros, por lo que ante esta situación fáctica y la tasación de gabinete, se procede a disponer la nueva tasación el cual se sujeta a un nuevo transcurso del tiempo. Las cosas así narradas, que ya de por sí son exasperantes para cualquier ejecutante, son solo algunas pequeñas muestras de los artificios de los que se ven plagados este tipo de procesos, ello debido al momento de elaborar las leyes modificatorias del Congreso, no se prestan oídos a los operadores de justicia, al Magistrado, al especialista legal, al asistente del juez, e incluso a los notificadores, pues éstos son testigos de excepción respecto a los vacíos y deficiencias normativas. Continuando con los tortuosos problemas que se presentan, se advierte a menudo que antes del remate judicial se presentan estrategias para no ser ejecutados como es el de crear y apersonar a un supuesto inquilino, que solicita su incorporación al proceso, planteando la suspensión del remate por tener derechos posesorios y no haber sido notificado con el mandato de ejecución (dicho trámite se sujeta a las nulidades, apelaciones y quejas anteriormente señalados); el presentar devoluciones de cedulas efectuados por abogados que supuestamente ya no patrocinan a los demandados. Asimismo, se advierte la presentación de demandas de tercerías de propiedad a último minuto, los cuales incluso tienen documentos de fecha cierta anteriores a la garantía hipotecaria, y que en aplicación del artículo 2022, conforme la reiterada jurisprudencia, debe respetarse el derecho primeramente inscrito, no siendo aplicable a este caso el derecho común por lo que deben ser declaradas infundadas las demandas de este tipo; sin embargo, las Salas Civiles o Comerciales declaran nula o revocan dichas resoluciones que declaran improcedente la demanda, señalando que no se puede vía calificación de demanda emitir pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, es decir, se ordena admitir la demanda, la cual se tramita a través del proceso abreviado, con la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema, lo que como se podrá deducir conlleva una pérdida de tiempo y, recarga la administración de justicia en temas que son

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absolutamente improcedentes; situación que preocupa a quienes hemos nacido en el seno del Poder Judicial. Como si fuera poco los problemas citados, un tema preocupante es la aparición de último minuto de deudores laborales, algunas veces creados por los ejecutados coludidos con sus empleados, que anteponen constitucionalmente sus créditos laborales frente a todo rango hipotecario, sin respetar su monto, su antigüedad y su publicidad registral, lo cual podría debilitar el propio sistema, encarecer el crédito e incluso restringir su oferta a aquellas empresas con un alto costo laboral y empresarial. Explicaremos el tema, como sabemos frente a la inscripción de las garantías reales nace un gravamen oponible erga omnes, esta regla se quiebra únicamente frente al crédito laboral el cual se antepone a cualquier otro crédito, mas aun cuando existe una resolución judicial que declare el derecho de crédito laboral; la necesidad de garantizar el pago de los créditos laborales no está en discusión en nuestro sistema jurídico ni en el presente trabajo, pero sí las distorsiones que se generan a causa del privilegio de la deuda laboral; para frenar este impacto, podría estudiarse la posibilidad de establecer ciertos límites relacionados con la cuantía es decir, hasta un determinado monto; la antigüedad, esto es, la deuda generada durante un periodo de tiempo determinado; e incluso, con la pertenencia a determinadas categorías laborales; asimismo, podría excluirse de su alcance a quienes además de ser accionistas, ocuparon cargos con poder de decisión, de modo tal que este privilegio tenga alcance relativo y no absoluto, en perjuicio de quienes concedieron créditos dinerarios y confiaron en la publicidad registral y la administración de justicia. Otro tema, es el costo de los honorarios del martillero público, en algunos casos justificado y en otros exorbitante, por lo que sería conveniente que el profesional dedicado al remate público sea incluido como un estamento de apoyo técnico del Poder Judicial, con tarifas no del 6% por bien adjudicado, sino de acuerdo a una tabla mejor elaborada y supervisada por Indecopi, dicho monto debe constituir un ingreso del poder judicial y ser repartido como honorarios de los martilleros con sueldos estables y un horario de trabajo determinado, asimismo, el excedente de la remuneración de

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los martilleros debería ser asignado a los asistentes del juzgado, especialistas legales y personal administrativo del juzgado que logra una adjudicación, pues la labor de llevar un proceso, recae precisamente en estos trabajadores del Poder Judicial cuyo salario dentro de un horario de ocho horas (al menos formalmente, pues es sabido que trabajan más de estas horas) no sobrepasa los 1500 nuevos soles mensuales en el mejor de los casos, como es el caso del Asistente de juez y los Especialistas Legales; creemos totalmente justa esta posición, independientemente el reconocimiento y respeto por la labor del Martillero Público, creemos que es tiempo que se piense un poco más en todos los que estamos a cargo y comprender que todos colaboramos con la administración de justicia. En cuanto a los Retos en búsqueda de la celeridad procesal y la seguridad jurídica creemos que es plausible la concretización de un plan piloto consistente en la dación de la Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS, que crea la Subespecialidad Comercial dentro de la Especialidad Civil de los Órganos Jurisdiccionales, pues al haber iniciado sus labores con Carga cero, y tener a su disposición equipos de computo moderno, ventajas en logísticas, personal calificado y jueces seleccionados, constituyen el reto por mantener hasta ahora la celeridad que no se avizoraba en los juzgados civiles, por ello en opinión del autor, se debe mantener una carga procesal conveniente por cada juzgado, esto es, en promedio 500 o 600 expedientes, lo cual redundará en un desempeño adecuado que garantice la celeridad procesal, encaminada a brindar seguridad jurídica respecto a los créditos concedidos a personas naturales o jurídicas. Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial, el convocar en forma vigorosa los Plenos Casatorios previstos en el artículo 400 del Código Procesal Civil, los cuales constituyen doctrina jurisprudencial vinculante para los Órganos Jurisdiccionales del Estado, así, los temas o problemas antes descritos, tendrían una salida legislativa, con participación de los encargados de administrar justicia y de otro lado estaría el propio Poder Judicial a través de la jurisprudencia vinculante.

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Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial el capacitar, en forma obligatoria y calificada a trabajadores del Poder Judicial, en cuanto al Sistemas Operativos y Office, lo cual redundará en una mayor celeridad en cada uno de los sectores de este gran engranaje que es el Poder Judicial. V. CONSIDERACIONES FINALES. Se ha explicado respecto al financiamiento, las garantías, los problemas y retos en relación a la ejecución de garantías, sin embargo, no podemos dejar de considerar que el Registro Público, la propiedad y su acreditación son un tema central, tanto para salir de la informalidad como para tener acceso al crédito y, en definitiva, tener capacidad de desarrollarse socialmente, pues esa es una cuestión central en la lucha contra la pobreza y fundamental para el crecimiento, el desarrollo y la transición económica, es pues importante para los ciudadanos pobres, para los bancos, para las instituciones democráticas y para el Estado de derecho. Al registro de la propiedad - se le atribuyen funciones jurídicas de altísima importancia, sin embargo no tenemos un catastro adecuado, el catastro tiene como alguna de sus funciones la medición, determinar la situación física del bien inmueble, determinar los límites de los inmuebles y permitir la evaluación inmobiliaria. El catastro de define como “el inventario público de datos metódicamente organizados, concernientes a parcelas territoriales dentro de un determinado país o distrito, basado en el estudio de sus límites”, el catastro debe ser parte de un sistema de informaciones territoriales capaz de atender a múltiples finalidades, incluso se habla del Catastro Multifinalitario que se define como “un catastro básico, que contiene informaciones comunes a los diversos usuarios de la información catastral y que posibilita la integración de catastros temáticos variados, como de direcciones, fiscal, de infraestructura (concesionarias, equipamientos urbanos), legal (registros de la propiedad)”. La Seguridad Jurídica, también viene de la mano de la publicidad del registro, es una seguridad jurídica estática y dinámica. La integración entre el catastro y el registro de la propiedad es una tendencia internacional; la forma ideal para el intercambio de informaciones entre el catastro

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y el registro es la transmisión electrónica de datos, que garantiza agilidad en la actualización de los bancos de datos. Otro punto, adicional a lo expuesto es la creación de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley 28677, publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de marzo del dos mil seis, al cual tuvo origen en un documento de trabajo llamado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial Nº 235-2001-EF/10 publicado en el Diario Oficial El Peruano el dieciséis de julio del dos mil uno. Este documento fue elaborado en base a las recomendaciones de una Comisión designada mediante Resolución Suprema Nº 182-2000-EF del seis de junio del dos mil uno, a quienes se les encargó efectuar un diagnóstico de los principales obstáculos que enfrentan los agentes económicos para constituir, registrar y ejecutar garantías, y para que se presenten las propuestas de solución que consideren pertinentes. Esta Ley de Garantía Mobiliaria fue reglamentada mediante la Resolución de Supertintendencia Nº 142-2006-SUNARP/SN del veinticinco de mayo del dos mil seis, la misma que ha sido modificada por la Resolución de Superintendencia Nº 219-2006-SUNARP/SN del cuatro de agosto del dos mil seis. A fin de darle operatividad al Registro de Garantías Mobiliarias se dictaron las tasas del Registro Mobiliario mediante Decreto Supremo Nº 013-2006-JUS publicado el veintitrés de junio del dos mil seis, asimismo se estableció mediante Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS, una norma para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de Garantía Mobiliaria, publicada en el Diario Oficial el dieciséis de junio del dos mil seis. Esperemos que esta ley sea eficiente, pues una Ley es eficiente económicamente hablando cuando procura el bienestar de un sector de la población, sin disminuir el bienestar de otros miembros de la sociedad. Cabe recordar que, antes de la Ley eran bienes inmuebles las naves, las aeronaves, los pontones, plataformas, edificios flotantes, locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. Después de la Ley los mismos bienes son considerados bienes muebles.

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