DICTAMENES DE ASESORIA LETRADA Oficina Nacional del Servicio Civil

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ASESORIA LETRADA Origen: MEC Documento: 200701629 INFORME Nº 141/2008

Montevideo, 7 de abril de 2008 La División Sistemas Organizaciones solicita el pronunciamiento de esta Oficina respecto del alcance del inciso primero del art. 40 de la Ley Nº 18.046 en cuanto requiere, entre otras condiciones, para la transformación de cargo “... haber desempeñado satisfactoriamente a juicio del jerarca de su unidad ejecutora, las tareas propias de ese escalafón durante al menos dos años...” con anterioridad a la fecha de vigencia de dicha ley. Teniendo en cuenta la discordancia planteada en autos, corresponde señalar que el espíritu de la norma legal citada fue regularizar situaciones como la que da mérito a las presentes, posibilitando la transformación de cargos de funcionarios que durante más de dos años hubieran desempeñado tareas propias de otro escalafón antes del 1º de enero de 2007. Por su parte, la norma exige asimismo, que para ingresar al respectivo escalafón, el funcionario presente “ los respectivos títulos o créditos habilitantes”. Este requisito, por tanto, está claramente referido al momento del ingreso al nuevo escalafón y no al desempeño anterior de tareas y no compete a esta Oficina Nacional la verificación de la existencia de título habilitante de quienes hubieren desempeñado las tareas antes referidas, siendo dicho extremo de exclusiva responsabilidad del Organismo correspondiente. Con lo informado vuelva a la División Sistemas Organizacionales a sus efectos. Magela Pollero - Jefe de Area

ASESORIA LETRADA Origen: URSEC Documento: 2005/1/438 INFORME Nº 144/2008

Montevideo, 7 de abril de 2008 ANTECEDENTES La Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicación ( URSEC) consulta a esta Asesoría el alcance que en el ámbito del derecho público tiene el concepto de “estar a la orden” y en consecuencia cual sería el régimen aplicable a dichas situaciones.

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ANALISIS Los artículos 7, 10 y 36 de la Constitución de la República consagran el principio de libertad en general y de libertad de trabajo, en particular. En su mérito, las restricciones, en tanto no deriven de la propia Constitución requieren: a)- de la ley formal, y b)- materialmente, que su fundamento se halle en razones de interés general. En este sentido y en relación con el ejercicio de la función pública, en nuestro derecho, además de las restricciones de índole constitucional, es posible reconocer una variedad de regímenes que, en función de las necesidades de la Administración, en algunos casos constituyen limitaciones al principio de libertad. Así por ejemplo régimen de dedicación total, “full time” o dedicación exclusiva. 1- la declaración por Ley de carácter de dedicación total del cargo 2- la consagración integral a las funciones con exclusión de toda otra actividad remunerada sea pública o privada; 3- el cumplimiento de un horario mínimo de cuarenta horas semanales de labor .

En el caso de autos no se trata de funcionarios que se encuentran en un régimen de permanencia a la orden sino de funcionarios que en forma excepcional trabajaron en horarios extraordinarios por lo que a nuestro juicio corresponde se apliquen los Decretos 472/976 de 27/7/976, Decreto 134/994 de 29/3/994 y Decreto 90/003 de 10/3/003 en lo que corresponda; de lo contrario la hipótesis podría configurar un enriquecimiento injusto de la Administración. Corresponde tener presente asimismo que no resulta procedente el otorgamiento de días de licencia extraordinarios como fuera dispuesto, en tanto el art. 71 de la Ley 17.556, en la redacción dada por el art. 25 de la Ley 17.930, eliminó tal posibilidad al suprimir la facultad de conceder licencias especiales con goce de sueldo CONCLUSIONES De compartirse lo informado, se sugiere la devolución al Órgano consultante. Marisa Alassio - Asesor Magela Pollero- Jefe de Área

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En el régimen de permanencia a la orden, si bien no tiene definición expresa, la inclusión del funcionario requiere también norma legal autorizante. Conceptualmente se trata de un régimen de acuerdo con el cual el funcionario puede, excepcionalmente, ser convocado por el jerarca por razones de servicio, fuera de los días y horas de trabajo, percibiendo por ello una retribución fija mensual. Las condiciones de dicho régimen son propias de cada Inciso y objeto de reglamentación por los mismos. Corresponde señalar que en los Incisos en que se prevé este régimen, está consagrado como una compensación sin otra especificación al respecto.

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ASESORIA LETRADA Origen: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Documento: 2008/00083 INFORME Nº 145/2008

Montevideo, 8 de abril de 2008 La Suprema Corte de Justicia remite la presente consulta, relativa a la solicitud de información sobre el traslado de funcionarios públicos por razones de índole familiar. Más precisamente se plantea la situación de una Magistrada del Poder Judicial, que ejerce su función en Montevideo y debe trasladarse al interior del país por razones de servicio, solicitando información de la normativa en la que debería ampararse su cónyuge (también funcionario público) a efectos de pasar a desempeñar sus funciones en el lugar que se destine a la Magistrada. A efectos de evacuar la presente consulta y establecer la normativa aplicable al caso que nos ocupa, se requirió vía telefónica al organismo consultante que completara la información brindada oportunamente, pues debía establecerse asimismo en qué Organismo estatal desempeña funciones el mencionado cónyuge, a lo cual se nos informó que el mismo es funcionario de UTE. Al respecto, debe establecerse que la Ley 16.127 en sede de “REDISTRIBUCIÓN DE FUNCIONARIOS” (Capítulo III, art.28) prevé la posibilidad de ser incluidos en la nómina de personal a redistribuir, a todos aquellos funcionarios cónyuges de funcionarios públicos que por razones de servicio desempeñan tareas en localidades diferentes y deseen prestar servicios en la misma localidad. No obstante, a partir del día siguiente a la vigencia de la Ley de Rendición de Cuentas Nº 18.172, art.50 (esto es el día 2 de enero del corriente), quedó suspendida la posibilidad de redistribución de funcionarios públicos entre los distintos incisos del Presupuesto Nacional, quedando facultado el Poder Ejecutivo para determinar el restablecimiento del mencionado régimen. El inciso segundo del mismo artículo, determinó que todas las solicitudes de redistribución que se hubieran iniciado antes de la fecha mencionada ut supra, deberían culminar su trámite antes del 31 de diciembre del año próximo pasado, sin importar la causal invocada o la norma en la cual se hubieran amparado para la solicitud. Por último, debe considerarse el inciso cuarto del art.50 de la mencionada Ley, el cual establece que “… Los funcionarios públicos que se encuentren en la situación prevista en el artículo 28 de la Ley 16.127, de 7 de agosto de 1990, podrán pasar a prestar servicios en comisión en cualquier dependencia de la Administración Pública, quedando exceptuados de toda prohibición al respecto…” (resaltado en negrita nuestro). Por lo que acaba de reseñarse, se arriba a la conclusión de que el cónyuge de la Magistrada de que se trata la presente consulta podría haberse amparado en el art.28 de la citada Ley, de no haberse operado la suspensión de la misma según lo establecido en el art.50 de la Ley 18.172 que viene de detallarse. No obstante y según reza el inc.4 del mismo artículo, la posibilidad vigente a la fecha a efectos de pasar a desempeñar funciones en el mismo lugar a donde envíen a su cónyuge, sería prestar servicios en régimen de comisión en la dependencia estatal que lo requiriera. Lo expuesto es sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso de algún tipo de traslado interno o de la redistribución fuera del Presupuesto Nacional. Transformación, Estado y Democracia 38

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En consecuencia, se eleva el presente a la Dirección de esta Asesoría, sugiriendo evacuar la consulta formulada en los términos precedentemente expuestos. Fernanda Cardona - Asesor Magela Pollero - Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (U.E. 001) Documento: 2008/2001/00259 INFORME Nº 156/2008

Montevideo, 15 abril de 2008 La Dirección de Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República consulta a esta Oficina respecto del procedimiento previsto en el Decreto Nº 516/007 de 26 de diciembre de 2007, reglamentario del artículo 26 de la Ley Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007, cuerpo normativo que consagró los lineamientos generales a los efectos de la realización de los concursos para la provisión de los cargos creados por el citado artículo 26. Se encuentra agregado en autos proyecto de resolución designando a los representantes del Jerarca de la Unidad Ejecutora para los Tribunales de Evaluación por escalafón. En relación al procedimiento previsto reglamentariamente, sin perjuicio de la consecución del trámite tendiente a la integración de los Tribunales de Evaluación (convocatoria a la elección del representante de los funcionarios, elección del tercer miembro, art. 12 del Reglamento), en forma paralela debería darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5º del citado decreto, a los efectos de contar con el relevamiento de tareas de los puestos de trabajo a concursar.

Tal como se señalara anteriormente, el reglamento aprobado por el Decreto Nº 516/ 007 previó con carácter general las pautas para la realización de los concursos, precisamente en función de la diversidad de realidades existentes en las diferentes Unidades Ejecutoras de la Administración Central, permitiendo de esa forma que cada una de ellas, mediante el dictado de las bases específicas, adoptara las medidas pertinentes a efectos de la implementación del procedimiento (artículo 2º del Reglamento De Concursos). En atención a lo que resulta del texto de la consulta planteada, corresponde elevar las presentes a la Dirección de esta Oficina para su remisión a la Dirección de Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República, consignando que de existir algún aspecto puntual cuya dilucidación se solicite, se estará a lo que oportunamente se requiera por parte del consultante. Gabriela Hendler - Jefe de Área

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El cumplimiento de dicha instancia resulta necesario para la realización de los llamados a concurso, ya que de dicha información surgirá la identificación de los cargos a concursar.

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ASESORIA LETRADA Origen: MSP Documento: 12/001/3/1037/2008 INFORME Nº 158/2008

Montevideo, 15 de abril de 2008 Se consulta a esta Oficina respecto de la posibilidad de abonar viáticos a quienes cumplen tareas en la Comisiones de Apoyo que funcionan en la órbita de la Administración de los Servicios de Salud del Estado. Al respecto y tal como surge de la nota remitida por el Adscripto a la Dirección General del Ministerio de Salud Pública, la normativa aplicable al caso la constituyen el artículo 396 de la Ley Nº 16.736 de 5 de enero de 1996 y el Decreto Nº 185/004 de 3 de junio de 2004. La norma legal habilitó la transferencia de crédito presupuestal al Rubro 7 “Subsidios y otras Transferencias”, a los efectos de financiar la participación de las referidas Comisiones de Apoyo en la gestión de los establecimientos hospitalarios, bajo la supervisión del Director de la Unidad Ejecutora. El Decreto Nº 185/004, reglamentario de la mencionada disposición legal, estableció en su artículo 9 – norma que regula el objeto de la presente consulta – las facultades de las Comisiones de Apoyo en cuanto a la utilización de los referidos fondos, de donde surge que los rubros que las mismas pueden abonar son los siguientes: a) gastos de equipamiento y oficina b) retribuciones al personal que resuelva contratar c) honorarios por tareas administrativas y/o profesionales que convenga con los prestatarios de las mismas d) gastos directos o indirectos que respondan a necesidades impostergables de la Unidad Ejecutora cuya gestión apoyan De acuerdo a lo anotado precedentemente, los viáticos estarían excluidos de las categorías alcanzadas por los fondos que administran las referidas Comisiones. Debe señalarse, asimismo, que en tanto las mismas tienen la posibilidad de contratar personal dependiente de las Unidades Ejecutoras 001 y 070 (aunque esta última actualmente es el servicio descentralizado ASSE), entendemos que tampoco corresponde el pago de viáticos a dicho personal, ya que el hecho generador no sería “… el desempeño de comisiones de servicio…” tal como lo exige el artículo 1º del Decreto Nº 67/999 de 3 de marzo de 1999, sino las tareas relacionadas con el vínculo que mantienen con la Comisión de Apoyo. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con lo expresado anteriormente. Gabriela Hendler - Jefe de Área Transformación, Estado y Democracia 38

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ASESORIA LETRADA Origen: MGAP Documento: 2007/07/001/1325 INFORME Nº 166/2008

Montevideo, 17 de abril de 2008 Las presentes actuaciones refieren a la solicitud de amparo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006, formulada por el funcionario del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca Dr. XXXXXXXX. Oportunamente esta Oficina emitió pronunciamiento al respecto, entendiendo que la pretensión deducida no era de recibo por tratarse de un funcionario con contrato de función pública permanente, a cuyos efectos se agregó a las actuaciones el dictamen de esta Asesoría Letrada que luce a fs. 8. Motiva esta nueva instancia la evacuación de vista del interesado (fs. 13), en la que fundamenta su derecho al cambio de escalafón solicitado amparándose en la presupuestación dispuesta por el artículo 43 de la Ley Nº 18.046.

En el caso del artículo 43, su redacción permite concluir que se trata de una norma de carácter programático, por lo que su aplicación y por tanto, la efectivización de la presupuestación allí dispuesta, sólo se verificaría una vez dictado el acto administrativo (decreto del Poder Ejecutivo) que la pusiera en práctica, circunstancia que recién se concretó con la aprobación del Decreto Nº 434/007 de 14 de noviembre de 2007. Para el caso entonces y de acuerdo al marco jurídico antedicho, los funcionarios alcanzados por el artículo 43 revistan en calidad de funcionarios presupuestados a partir del 14 de noviembre de 2007. En mérito a lo que viene de exponerse, el fundamento de la evacuación de vista no resulta de recibo, por lo que a juicio de esta Asesoría Letrada el rechazo de la pretensión deducida al amparo del artículo 40 resultó perfectamente ajustada a derecho Gabriela Hendler - Jefe de Área

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Al respecto esta Asesoría Letrada ha emitido pronunciamiento, entendiendo que la aplicación de ambas normas y por tanto, la valoración o análisis de las situaciones que las mismas regulan, difiere claramente en el tiempo. En cuanto al artículo 40, se trata de una norma de aplicación inmediata, lo cual significa que una vez entrada en vigencia la Ley Nº 18.046 (1º de enero de 2007), los funcionarios que contaran con los requisitos exigidos podrían formular sus solicitudes, correspondiendo a su vez, la valoración a análisis de dichos requisitos al 1º de enero de 2007.

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ASESORIA LETRADA Origen: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (U.E. 001) Documento: 2007/02001/01163 INFORME Nº 170/2008

Montevideo, 21 de abril de 2008 La Secretaría de la Presidencia de la República remite las presentes actuaciones relacionadas con el recurso de revocación interpuesto contra el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 434/007 de 14 de noviembre de 2007, reglamentario del artículo 43 de la Ley Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006. Esta Asesoría Letrada ya se había pronunciado respecto del recurso de referencia, entendiendo que los fundamentos expuestos por los recurrentes no resultaban de recibo y, por tanto, que no existía mérito para la pretensión revocatoria deducida (informe agregado a fs. 8 a 10). En esta instancia la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República requiere la opinión de esta Oficina en relación a lo dictaminado al respecto por la Contaduría General de la Nación - en informe adjunto a fs. 15 a 17 -, en donde se pronuncia por la inexistencia de perjuicio para los recurrentes a partir de la vigencia del artículo 26 de la Ley Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007 y de su decreto reglamentario Nº 516/007 de 26 de diciembre de 2007, en virtud de que es recién a partir de la aprobación de dicha normativa, que la presupuestación de los funcionarios alcanzados por el artículo 43 fue efectivamente realizable. En nuestra opinión, las conclusiones de la preinformante no modifican en absoluto las oportunamente expuestas en nuestro informe de fecha 21 de diciembre. Al respecto hemos sostenido tanto en éste como en otros pronunciamientos similares, que la aplicación del artículo 43 – en el entendido de que se trató de una norma de carácter programático – necesitaba del dictado del correspondiente acto del Poder Ejecutivo (decreto) a los efectos de su puesta en práctica. Dicha instancia – la aprobación del Decreto Nº 434/007 – implicó la efectivización de la presupuestación dispuesta por la norma reglamentada, por lo que a nuestro juicio desde el punto de vista estrictamente jurídico, los funcionarios alcanzados por la misma, a partir del 14 de noviembre de 2007 revistan en calidad de funcionarios presupuestados en los grados mínimos de los respectivos escalafones. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con lo expuesto. Gabriela Hendler - Jefe de Área

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ASESORIA LETRADA Origen: I. M. TACUAREMBO Documento: 2008/00266 INFORME Nº 181/2008

La Intendencia Municipal de Tacuarembó remite la presente consulta, relativa a la normativa aplicable a los Becarios y Pasantes contratados por la Comuna, haciendo especial énfasis en la correspondencia o no del pago de aguinaldo, salario vacacional y licencia respecto de los mismos. En tal sentido y conforme a lo que viene informándose por esta Asesoría Letrada en relación al asunto que nos ocupa, corresponde distinguir algunas situaciones a saber: a) Encontramos una primera categoría de Becarios en aquellos contratados antes de la vigencia de la Ley Nº 17.296, los que se regían por los respectivos convenios celebrados entre la Institución de Enseñanza y la entidad estatal de que se tratara y si bien algunos carecieron de regulación, tal aspecto fue regularizado a partir de la vigencia de la Ley Nº 17.930 (Art. 7). b) Una segunda categoría, la constituyen aquellos que fueron contratados luego de la vigencia de la Ley Nº 17.296, los cuales se rigen por lo dispuesto en los Arts. 620 a 627 de la citada ley y por su Decreto reglamentario Nº 344/001, debiendo considerarse las definiciones y modificaciones contenidas en el Art. 41 de la Ley Nº 18.046. c) por último puede identificarse un tercer grupo o categoría de becas de trabajo, en aquellas reguladas por los Arts. 10 a 13 de la Ley Nº 16.873 (los únicos de esta norma que se aplican al Estado). La normativa expuesta ut supra, constituye la regulación que ha imperado e impera en la materia en el ámbito de la Administración, no sólo en todo lo concerniente al procedimiento que debe seguirse a efectos de realizar la contratación; sino también en cuanto a la remuneración correspondiente (esto es aguinaldo, licencia, etc.), plazo del contrato, etc. Por otra parte, corresponde aclarar que no obstante el conjunto de disposiciones constitucionales que regulan la organización y competencia de los Gobiernos Departamentales, en virtud de las cuales éstos pueden dictar sus propias normas con fuerza de Ley en el ámbito de su jurisdicción (aspecto que alcanza al régimen de becas y pasantías en la Comuna de que se trate), le son aplicables disposiciones tales como el Art. 625 de la Ley Nº 17.296, por el que se inhabilita a la persona que haya sido contratada por el mencionado régimen a ser contratada bajo ese mismo sistema en cualquier órgano y organismo del Estado y establece expresamente al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, Órganos y Organismos de los Arts. 220 y 221 de la Constitución de la República y a los Gobiernos Departamentales. Respecto al pago del rubro “Salario Vacacional” específicamente, corresponde realizar la aclaración de que el mismo no forma parte de la remuneración que perciben los funcionarios públicos no sólo de la Administración Central, sino también de muchos otros organismos estatales. Sí forma parte de la remuneración de funcionarios municipales de algunas Intendencias, cuya aprobación se ha plasmado en disposiciones que han seguido el procedimiento correspondiente para su aprobación a nivel departamental. Con lo informado se eleva el presente a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la consulta formulada en los términos precedentemente expuestos. Fernanda Cardona - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área

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Montevideo, 22 de abril de 2008

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ASESORIA LETRADA Origen: DIR. NAC. DE LOTERIAS Y QUINIELAS Documento: 2007/1946 INFORME Nº 184/2008 Montevideo, 22 de abril de 2008 Las presentes se relacionan con la solicitud formulada por una serie funcionarios de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, a los efectos de que se les reconozca la licencia anual reglamentaria generada durante el período en que se desempeñaron como Niños Cantores en la citada Unidad Ejecutora. Se trata de funcionarios ingresados mediante contratos de función pública al amparo de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005, norma que habilitó la regularización de las personas cuyo vínculo contractual con el Estado se había desvirtuado en alguno de sus elementos esenciales. A juicio de esta Asesoría Letrada la pretensión deducida no resulta jurídicamente admisible. En ese sentido debe señalarse que el vínculo que mantenían los solicitantes con el Estado con anterioridad a su ingreso al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 7, es decir, en tanto se desempeñaron en calidad de Niños Cantores, no lo era en calidad de funcionarios del Estado, por lo que en consecuencia, no procede el reconocimiento de ningún tipo de derecho derivado de dicha condición. Dicho de otro modo, siendo que quienes impulsan la presente gestión adquirieron la condición de funcionarios públicos recién a partir de su contratación en función pública por aplicación de la norma presupuestal, no corresponde el reconocimiento de derechos anteriores a dicho ingreso, en virtud de la inexistencia de la situación jurídica que los originara. Sin perjuicio de lo expuesto, vale tener presente lo establecido por el artículo 43 de la Ley Nº 17.556 de 18 de setiembre de 2002, norma que habilitó a quienes se desempeñaban como Niños Cantores a modificar su vínculo con el Estado, optando por la contratación a término. Resulta claramente de la exégesis de la norma referida en el párrafo anterior, que la naturaleza del vínculo de dicho personal con la Administración estaba excluida de la categoría de funcionario público, siendo por tanto coincidente dicha conclusión, con el criterio que se sustenta en este dictamen. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar. Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: ONSC Documento: 2008/02008/00115 INFORME Nº 186/2008

Montevideo, 22 de abril de 2008 El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca consulta a esta Oficina respecto de la contratación de técnicos al amparo de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Nº 18.172 de 31 de agosto de 2007. La citada norma creó 5 funciones de Alta Prioridad (art. 7º de la Ley Nº 16.320) en el Programa 001 “Administración Superior” del Inciso 07. Transformación, Estado y Democracia 38

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Se consulta lo siguiente: a) si aún es admisible ocupar dichas funciones con Técnicos Agropecuarios y b) según los cometidos que deberán cumplir los así contratados, si es correcto el salario propuesto, el que ascendería a un total de $ 33.600 mensuales nominales. Respecto del primer punto de la consulta, la normativa aplicable no determina niveles mínimos de formación, requiriendo sólo la acreditación de idoneidad para la función ante la Comisión creada por el artículo 22 del Decreto-Ley Nº 14.189. Por tanto, de entenderse que el título de Técnico Agropecuario provee la formación adecuada para el ejercicio de las funciones de que se trata, no existirían impedimentos normativos para proceder a la contratación de los referidos profesionales. En cuanto a lo relacionado con la remuneración propuesta, debe manifestarse también que en virtud de la norma que regula la materia – artículo 5º del Decreto Nº 55/993 de 2 de febrero de 1993 – los únicos parámetros a considerar a los efectos de la determinación de estas retribuciones, son aquellos que se entiendan competitivos con los del mercado laboral para niveles de requerimientos equivalentes a las funciones a contratar. Por tanto, de entenderse que el monto propuesto está acorde con dichos parámetros y no existiendo restricciones normativas al respecto, no caben objeciones a formular. Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: ONSC Documento: 2008/02008/00108 INFORME Nº 194/2008

Mediante la presente consulta el Asesor Letrado de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas solicita la opinión de esta Oficina respecto de una propuesta legislativa referente a la situación de los Niños Cantores, tendiente a dotar a la mencionada Unidad Ejecutora de la posibilidad de renovar la plantilla de dicho personal, permitiendo su declaración de excedencia. En cuanto a la situación jurídica de los Niños Cantores, el artículo 43 de la Ley Nº 17.556 de 18 de setiembre de 2002, facultó a quienes a la fecha de vigencia de la norma se encontraban prestando servicios en dicha calidad, a modificar su vínculo con el Estado, optando por el régimen del contrato a término. Es de hacer notar, que de acuerdo a lo que establece el artículo 32 de la citada Ley Nº 17.556, quienes resulten contratados bajo dicho régimen no adquieren la calidad de funcionario público. Cabe agregar que tratándose del régimen de contrato a término, el jerarca puede dejar sin efecto la contratación de que se trate, no prorrogando el contrato al vencimiento del plazo. En cuanto al vínculo contractual de quienes no hicieron uso de la opción, resulta claramente de la exégesis de la norma referida en el párrafo anterior, que su naturaleza estaba excluida de la categoría de funcionario público, siendo prueba de ello el otorgamiento de la opción de referencia. El régimen de excedencia resulta aplicable precisamente, a quienes revisten en los cua-

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Montevideo, 2 de mayo de 2008

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dros funcionales de la Administración Pública en dicha calidad, siendo la antesala de la redistribución de funcionarios declarados excedentes. En consecuencia, quienes se desempeñan como Niños Cantores, se encuentran excluidos de su alcance, tanto los que optaron por el régimen del contrato a término, como los que no lo hicieron, no siendo viable, por tanto, la propuesta legislativa, por el hecho de no tratarse de funcionarios públicos. Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: ASSE Documento: 12/068/1/520/2008 INFORME Nº 198/2008

Montevideo, 2 de mayo de 2008 La presente consulta refiere a la forma de designación del representante de los usuarios y del de los trabajadores, en el Directorio de A.S.S.E. Concretamente se plantea la duda respecto de la necesidad de la previa venia de la Cámara de Senadores para proceder a su designación por parte del Poder Ejecutivo. Al respecto esta Asesoría Letrada entiende que dicho requisito alcanza la designación de ambos representantes, en función de lo que se dirá. El artículo 2º de la Ley Nº 18.161 de 29 de julio de 2007 (creación de A.S.S.E. como servicio descentralizado) establece que el organismo estará dirigido por un Directorio “…compuesto de cinco miembros, quienes serán designados de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 187 de la Constitución de la República. Cuando el Poder Ejecutivo elabore la propuesta de Directores tendrá, especialmente en cuenta, como condiciones personales de dos de los cinco miembros, que sean representativos de los usuarios y de los trabajadores de ASSE.” El inciso primero del citado artículo 187 es el que estableció el requisito de la previa venia de la Cámara de Senadores para la designación de los miembros de los Directorios y Directores Generales de entes autónomos y servicios descentralizados, por parte del Poder Ejecutivo. En virtud de la ausencia de distinciones explícitas emergentes de la redacción de la norma legal a examen, en nuestra opinión, la misma no ofrece dudas respecto de la obligatoriedad del requisito de venia para las designaciones de los representantes de usuarios y trabajadores. De haber sido esa la intención del legislador, su exclusión de dicha instancia previa, debió haber sido consignada a texto expreso, por lo que no siendo admisible establecer distinciones que la ley no hizo, corresponde aplicar idéntico procedimiento para las designaciones de los cinco miembros del Directorio del A.S.S.E. Gabriela Hendler- Jefe de Área

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ASESORIA LETRADA Origen: URSEC Documento: 2008/3/035 INFORME Nº 101/2008

Montevideo, 8 de mayo de 2008 ANTECEDENTES En autos, la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), remite la presente consulta relativa a la integración de los Tribunales de Calificaciones. En concreto, la Asesoría Letrada del organismo remitente consulta: - Si los funcionarios de los escalafones propuestos pueden ser elegidos para cualquiera de los Tribunales que se van a integrar,“C”,”D” o “A” ampliados en sus competencias o si por el contrario: - los funcionarios de los Escalafones C y D sólo pueden postularse para integrar los Tribunales en sus respectivos escalafones. - de ser correcta la solución anterior, al no existir aspirante para integrar el Tribunal A como representante de los funcionarios, el mismo sea designado por el Jerarca de la Unidad Ejecutora, ante la inexistencia de miembros propuestos.

- En cada Unidad Ejecutora habrá un Tribunal de Evaluación por escalafón. - Cada Tribunal estará integrado por un funcionario designado por el Jerarca de la Unidad Ejecutora, un representante de los funcionarios y un tercer miembro que presidirá el Tribunal, elegido de común acuerdo por los otros dos. - El inciso 2º del lit. b) del art.8 soluciona el caso de no elección del representante de los funcionarios, previendo que, si vencido el período no se hubiera elegido dicho representante, actuará en esa calidad el delegado titular electo en el período anterior para el respectivo escalafón o sus suplentes y en su defecto, actuarán en esa calidad los funcionarios que designe el Jerarca de la Unidad Ejecutora. No resulta un requisito excluyente la no pertenencia al escalafón correspondiente al Tribunal de Evaluación, sin perjuicio de que de la interpretación del art. 7 del decreto puede concluirse que esa fue la intención del reglamento. No obstante ello, se entiende que la hipótesis planteada se solucionaría con lo previsto en el citado inc. 2º del lit. b) del art. 8. CONCLUSIONES Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos expresados precedentemente. Marisa Alassio - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área

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La Asesoría consultante adelanta su opinión, señalando que se debería realizar la elección para integrantes de miembros de Tribunales Calificadores en representación del personal para cada uno de los Tribunales a establecer. En la hipótesis planteada, el funcionario propuesto por el Escalafón “C” para ese Escalafón y de los propuestos para el Escalafón “D”, aquél que resulte electo de ellos. La suscrita coincide con las conclusiones arribadas por la Asesora Letrada preinformante. Los artículos 7 y 8 del Decreto 301/996 de 31 de julio de 1996 señalan:

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Dictámenes de Asesoría Letrada

ASESORIA LETRADA Origen: AGESIC Documento: 2008/00516 INFORME Nº 209/2008

Montevideo, 9 de mayo de 2008 La AGESIC consulta a esta Oficina respecto de la propuesta de contratación de la XXXXXX, para desempeñarse como Directora de Fiscalización de la citada Unidad Ejecutora, correspondiente a un contrato de función pública permanente. Se trata de una ex-funcionaria del Banco de Seguros del Estado actualmente jubilada, cuya designación se pretende en virtud de haber obtenido el primer lugar en el concurso para la provisión del referido puesto de trabajo. Se requiere nuestro pronunciamiento en relación a la posible existencia de incompatibilidades o impedimentos de orden jurídico, a los efectos de proceder a la designación de la mencionada profesional. La normativa a considerar a los efectos de la situación a estudio la constituye el artículo 9 de la Ley Nº 17.556 de 18 de setiembre de 2002, el artículo 9 de la Ley Nº 17.678 de 30 de julio de 2003 y el decreto reglamentario de ambas disposiciones, Nº 362/003 de 3 de setiembre de 2003. El artículo 9 de la Ley Nº 17.556 prohíbe “…celebrar o financiar contratos de cualquier naturaleza que impliquen de alguna forma la prestación de un servicio de carácter personal con quienes, habiendo revestido el carácter de funcionarios públicos, se hubieran acogido como tales al beneficio jubilatorio.” El artículo 9 de la Ley Nº 17.678 en su inciso 1º declaró con carácter interpretativo excluidas del alcance de la disposición citada precedentemente, las contrataciones o modificaciones de contratos cuyo vínculo original fuera anterior a la vigencia de la misma, en tanto en su inciso 2º exceptuó de la mencionada prohibición aquellos casos en los que la persona suspenda la percepción del beneficio por el plazo que dure la relación contractual. Por su parte, el decreto reglamentario definió el alcance de ambas normas, estableciendo, entre otros puntos, el 31 de diciembre de 2002 para la inclusión en el alcance del citado artículo 9 de la Ley Nº 17.678, así como la naturaleza jurídica de los contratos que admiten la excepción a la prohibición de contratar y los casos en que resulta preceptiva la suspensión de la percepción de la jubilación. A partir de las normas precedentemente aludidas, una primera conclusión es que pueden celebrarse contratos de servicios personales con el Estado, aquellas personas acogidas a los beneficios jubilatorios por su condición de funcionario público, cuyos vínculos originales con el Estado estuvieran vigentes al 31 de diciembre de 2002, no debiendo, en estos casos, suspender la percepción de la jubilación (artículo 2º del Decreto Nº 362/003). Consecuentemente con ello, podrán contratar con el Estado quienes se hubieren acogido a los beneficios jubilatorios y cuyos vinculos originales hubieren sido posteriores al 31 de diciembre de 2002, siempre que a los efectos de la nueva contratación suspendan el cobro de la jubilación (inciso 2º del artículo 9 de la Ley Nº 17.678). Debe señalarse asimismo, que por lo dispuesto en el artículo 1º del decreto Nº 362/003, las modalidades contractuales que admite la norma son las del arrendamiento de obra o de servicios. Como consecuencia de lo que viene de exponerse, en nuestra opinión la contratación que se propone se encuentra alcanzada por la prohibición legalmente dispuesta.

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En efecto, la contratación de función pública no encuadra en ninguna de las previsiones que las normas precedentemente analizadas admiten a los efectos de establecer un nuevo vínculo contractual con quien tiene la condición de ex – funcionario del Estado acogido a los beneficios jubilatorios, por lo que se entiende que la propuesta no resulta jurídicamente viable. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con lo expresado anteriormente. Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: ANTEL Documento: 076500110004028 INFORME Nº 214/2008

ANALISIS Del punto de vista formal, los presentes recursos fueron interpuestos en tiempo y forma. Del punto de vista sustancial, el actor recurre la Resolución Nº 716/007 de fecha 23 de mayo de 2007, por la que se dispuso su destitución al amparo de lo previsto en el lit. f) del Art. 66 del Estatuto de Funcionario de ANTEL. El actor señala que fue destituido en forma injusta dado que en el ámbito penal se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena, es decir, que se tiene por extinguido el delito, por lo que se extinguen las consecuencias derivadas del mismo. Agrega que en el Juzgado Penal se le condenó a la pena de 15 meses de prisión, pero se tuvo en cuenta su calidad de primario y se le otorgó dicho beneficio ( subrayado nuestro). Agrega, que se debe tener presente que el bien incautado fue restituido y que no hubo dolo, sino que utilizó de modo inapropiado el frente de su casa como depósito transitorio hasta tanto abrieran los del Ente. Considera que la destitución fue excesiva, teniendo presente que tiene una intachable foja de servicios. A juicio de la suscrita no corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, y esto por lo que se dirá. Surge probado en autos que el recurrente con fecha 9 de setiembre de 2005, retiró diez kilómetros de cable de acometida correspondiente a las líneas que salían de la caja de dispersión cd68 de la CD 21001, de la Central Sauce, sin autorización de sus superiores llevando el referido cable para su casa, donde fue incautado por la autoridad policial; por dicho delito según afirma el recurrente, fue condenado por el Juez penal a la pena de 15 meses de prisión. A nuestro juicio ha quedado totalmente probada en autos la gravedad de la falta cometida por el Sr.XXXXXXX, siendo su conducta incompatible con el desempeño de la actividad pública. Como afirma el Dr. Cairoli- y sin entrar a discutir si “la suspensión condicional de la pena” 186

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Montevideo, 13 de mayo de 2008 ANTECEDENTES La Administración Nacional de Telecomunicaciones, remite las presentes actuaciones relativas al recurso de revocación y anulación en subsidio incoado por el Sr. XXXXXXX a los efectos de mejor proveer.

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es un modo de extinguir el delito-como hecho histórico el delito siempre subsiste, lo que se produce es la extinción de la potestad de castigar por parte del Estado ( Curso de derecho Penal Uruguayo Tomo II): o sea no será merecedor de la sanción penal pero no se eliminan los hechos probados en el proceso penal. El recurrente ha perdido idoneidad moral para desarrollar su función. Entiende el Dr. Julio Prat “…el funcionario tiene el deber de observar buena conducta civil y moral tanto en el desempeño de sus funciones…como en la actuación privada. El fundamento de esta obligación radica en que toda conducta indigna del funcionario repercute directamente sobre el prestigio de la Administración” (Derecho Administrativo ,T2, VI. Pag. 117). CONCLUSIONES En mérito a lo expuesto corresponde no hacer lugar a los recursos interpuestos , manteniendo la resolución recurrida en todos sus términos. Marisa Alassio - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: BSE Documento: 6953/2008 INFORME Nº 223/2008

Montevideo, 19 de mayo de 2008 El Banco de Seguros del Estado requiere la opinión de esta Oficina respecto de “...la regularidad de mantener en el Estatuto una norma que imponga obligatoriamente el cese de los funcionarios con causal jubilatoria, al llegar a la edad de sesenta años, así como también, en el caso de que responda afirmativamente lo anterior, si la misma disposición debe ser aplicada con la misma imperatividad a aquellos funcionarios que están en condiciones de configurar la causal jubilatoria mediante el traspaso o acumulación de servicios amparados por otros Organismos,” (dictamen de la División Legal, fs. 25 y 26). La consulta se origina en esta instancia, en virtud del derecho de petición deducido por el Dr. XXXXXXX a fin de que se le permita permanecer en el cargo de Secretario General Letrado del organismo, ya que, por aplicación del artículo 68 num. 6° del Estatuto del ente, configuró la referida causal de cese obligatorio, por haber llegado a los sesenta años de edad y tener los años de servicios necesarios a tales efectos. El funcionario fundamenta se petición en la ilegalidad de la norma estatutaria, por apartarse de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto-Ley N° 14.189 de 30 de abril de 1974, norma que establece el cese obligatorio de los funcionarios con derecho a jubilación en setenta años de edad. No obstante encontrarse agregado a estas actuaciones en fotocopia proveniente del organismo consultante, así como por haber sido referido como fundamento por el propio peticionante, corresponde aquí la mención al dictamen de esta Asesoría Letrada de fecha 14 de agosto de 2007, en el que se sentó posición respecto de una propuesta de modificaciones a diversas normas del Estatuto del Funcionario del ente, dictamen en el que se observó, precisamente, la relativa al cese obligatorio de los funcionarios del organismo por considerarla violatoria del ya mencionado artículo 35. Transformación, Estado y Democracia 38

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Los fundamentos expuestos en la oportunidad son de absoluta pertinencia para la dilucidación de la presente, por lo que corresponde la remisión a dichos términos a fin de no caer en innecesarias reiteraciones. Sin perjuicio de la posición sustentada, para el caso práctico valen otras consideraciones, ya que en la especie no se trata de la determinación de legalidad de una propuesta normativa, sino de la aplicación de una regulación plenamente vigente. Ha sido y es posición pacíficamente sostenida por esta Oficina, la de entender que todo reglamento, aún aquél que flagrantemente resulta en contravención de una norma de rango superior, debe ser aplicado en tanto no se haya operado su derogación. Dicho criterio resulta de la aplicación del principio de seguridad jurídica, el que entendemos somete, en la especie, el principio de jerarquía de las normas. En otras palabras, a nuestro juicio la Administración carece de potestades para proceder por sí y ante sí para apartarse de una norma respecto de la cual no se ha verificado el consabido trámite de su derogación. Sin perjuicio de que el punto es objeto de diversas posiciones a nivel doctrinario, entendemos que la que sustentamos es la que responde al Estado de Derecho que nos rige, siendo uno de sus valores intrínsecos, el de la protección que brinda su sistema jurídico. Ello implica el cumplimiento no sólo de lo que sustantivamente deriva de una norma jurídica, sino de lo que desde el punto de vista formal supone el acatamiento de su dictado. Por tanto y en coincidencia con lo que se sugiere a fs. 24 de autos para la dilucidación del caso a estudio, en aplicación de la norma estatutaria en cuestión y de entenderlo así el Directorio del ente, éste debería proceder por la vía de la concesión de prórrogas (para lo cual no tiene límites), sin perjuicio de considerar la adaptación de la norma estatutaria a la ley (artículo 35 del Decreto-Ley Nº 14.189) a través de la modificación correspondiente. Gabriela Hendler - Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: PODER JUDICIAL Documento: 2008/00583 INFORME Nº 234/2008

Viene a esta Asesoría el oficio Nº 193/2008 librado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de 3er. Turno de Treinta y Tres, en autos caratulados “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX c/Ministerio de Salud Pública (M.S.P.) y otro. Daños y perjuicios. Fa. 449-386/2006, a efectos de informar respecto del instituto del pase en comisión, sus características y régimen aplicable. Los pases en comisión constituyen una hipótesis de movilidad horizontal. Conforme ya informara esta Oficina, los pases en comisión “constituyen una situación de derecho objetivo, por la cual determinados jerarcas de la Administración Pública, pueden solicitar que un funcionario de otra repartición del Estado – y excepcionalmente de una que no lo sea – pase a prestar servicio a una repartición diversa a la de origen” siendo su finalidad “la mejor utilización de los recursos humanos en pos de la mejor prestación del servicio” (TOFUP. Anota y concordado, actualización 2002, dictámenes 83 y 53). La regla general es la de su prohibición. No obstante, hay situaciones que se encuentran excepcionadas del régimen general por el legislador. 188

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Montevideo, 27 de mayo de 2008

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En general, el funcionario pasa a desempeñarse en la repartición a la que se destine, pero conserva todos sus derechos funcionales, considerándosele como si prestara sus funciones en el lugar de origen, en particular, en lo referente a la carrera administrativa, a la bonificación de servicios a los efectos jubilatorios y a la remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquéllos que tengan como condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. La normativa que regula el instituto se encuentra recopilada a julio/2003 en el T.O.F.U.P., y resulta también de las leyes números 18.172, art. 24, 18.125, art. 31, 18.046, art. 97, 17.930, arts. 14 y 15, 17.919, 17.820, art. 1, 17.792, art. 7 y 17.684, art. 23. Con lo informado, siga a la Dirección a sus efectos. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área

ASESORIA LETRADA Origen: BCU Documento: 130/2008 INFORME Nº 244/2008

Montevideo, 23 de mayo de 2008. ANTECEDENTES El Banco Central del Uruguay, remite las presentes actuaciones en consulta en relación a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 17.930 y 24 de la Ley Nº 18.172 . ANALISIS El organismo consultante refiere a que han recibido planteos de funcionarios que se desempeñan en el mismo en comisión, solicitando su incorporación definitiva al amparo del artículo 24 de la citada Ley. Señalan que los mismos, a la entrada en vigencia de la Ley 17.930, no cumplían con las condiciones exigidas en el artículo 15, pero consideran que están en condiciones de ser incorporados debido al nuevo plazo establecido en el artículo 24 de la Ley Nº 18.172. Atento a lo expuesto, se consulta, si el objeto del artículo 24 de la Ley 18.172 fue brindar un nuevo plazo para aquellos funcionarios que a la vigencia de la Ley 17.930 no cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 15 de la Ley 17.930 o si únicamente otorga un nuevo plazo para los que cumplían con los requisitos legales pero no habían podido gestionar en tiempo su incorporación definitiva en el lugar donde prestan funciones. Esta Asesoría ha emitido pronunciamientos en planteamientos de similar tenor, señalando, que la disposición del artículo 24 estaría abriendo un nuevo plazo, esto es, un nuevo cómputo a los efectos de poder incorporar a quienes vienen prestando servicio en régimen de “pase en comisión”, habilitando en esta oportunidad, a quienes así lo hacen desde el 31 de marzo de 2005, resultando de computar los tres años desde el 31 de marzo de 2008 ( cumplimiento de los noventa días para la presentación de la solicitud). Se agrega además, que la solicitud de incorporación debe ser presentada en el organismo que el funcionario presta funciones. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos expresados precedentemente. Marisa Alassio - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área Transformación, Estado y Democracia 38

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ASESORIA LETRADA Origen: FISCALIA DE CORTE Y PROC. GRAL. DE LA NACION Documento: 21/08 INFORME Nº 255/2008

Montevideo, 29 de mayo de 2008

La Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, remite las presentes actuaciones relativas a la consulta sobre los siguientes puntos: aSi existen límites temporales en cantidad de días anuales para el goce de la denominada licencia gremial. bSi la licencia gremial alcanza sólo a los integrantes de la respectiva Comisión Directiva Sindical, o si alcanza, también, a la totalidad de funcionarios simplemente afiliados o asociados. cSi corresponde aplicar a la licencia gremial el régimen general de solicitud con suficiente antelación y de preceptiva notificación de la concesión o denegación antes de gozar de la misma. Es posición de esta Asesoría Letrada que, sin perjuicio de otros antecedentes tanto legales como doctrinarios, a partir de la promulgación de la Ley Nº 16.039 de fecha 8 de mayo de 1.989, por la que el Estado ratificó el Convenio Internacional del Trabajo Nº 151, el ejercicio de los derechos derivados de la sindicalización quedó expresamente reconocido para los funcionarios públicos. En cuanto refiere específicamente al usufructo de períodos de licencia con motivo del desempeño de tareas vinculadas al ejercicio de dichos derechos (“licencia gremial”), como consecuencia de lo antedicho su goce es absolutamente legítimo. El artículo 1º de la Ley 16.039, señala:”Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempaño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas”.( art. 420 TOFUP). Ahora bien el inc. 2 del citado artículo establece que : “La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado”. En mérito a lo señalado, esta Asesoría entiende que el ejercicio de tal prerrogativa, de la que deriva el usufructo de licencias, en la medida que la misma supone la ausencia del funcionario, requiere la presentación de su previa solicitud por parte de quien deba usufructuarla, a fin de no perjudicar el normal funcionamiento del servicio. En mérito a lo expuesto se concluye: 1- No existe establecido un límite temporal en cantidad de días anuales para el goce de la licencia gremial. 2- Dicha licencia alcanzaría a los “representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos”. 3- Para su usufructo se requiere la presentación previa de su solicitud por parte de quien deba usufructuarla, a fin de no perjudicar el servicio y su notificación de la concesión. CONCLUSION Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar. Marisa Alassio - Asesor Gabriela Hendler- Jefe de Área 190

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