Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 3502/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Torres Andrés PROCEDIMIENTO LABORAL: acciones declarativas de derechos: in admisibilidad: ausencia de interés jurídico protegible: inexistencia de controversia real y actual. El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 09-03-2006, en autos promovidos sobre reclamación de derecho, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil seis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978,

EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA en el recurso de suplicación número 3502/2006 formalizado por el Letrado D. Federico Martínez García en nombre y representación de Televisión Autonomía de Madrid, SA contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid en sus autos número 1063/05 seguidos a instancia de D. Félix representado por el letrado D. Jesús A. Jiménez García frente al Organismo recurrente en reclamación de derechos siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Torres Andres y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I.?El actor D. Félix, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada Televisión Autonomía de Madrid, SA desde el 23-12-1981, con la categoría profesional de Auxiliar de Archivo y Videoteca, percibiendo un salario bruto mensual de 1942 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. II.?El horario laboral del actor venía siendo de lunes a viernes, de 17 a 24 horas. III.?La relación laboral del actor con la empresa demandada se rige por el IX Convenio Colectivo Ente Público Radio Televisión Madrid (RCL 1992, 2470) y sus sociedades, cuyo artículo 26 obra reproducido tanto en el ramo de prueba de la parte actora como de la demandada. IV.?Con fecha 14 de abril de 2005 la Jefa de Área de Documentación remitió oficio a la Dirección de Recursos Humanos del siguiente tenor literal: «Por la presente le informo que a partir del próximo mes de mayo, y por razón de la producción de videoteca, el horario que actualmente tiene asignado D. Félix de 17 a 24 horas debe ser reasignado hasta nueva orden de 10 a 18 horas. Le ruego que a la mayor brevedad posible le sea comunicado al interesado para la planificación del área. Adjunto informe y estadísticas razonando las causas del cambio de horario. Atentamente,» En el informe adjunto se razona que las tareas realizadas a partir de las 21 horas son mínimas, mientras que el grueso de éstas se realiza entre 9 y 20 horas; así como que el mayor porcentaje de peticiones para préstamos y volcado se produce entre las 9 y 21 horas. Dicho informe así como las estadísticas que obran como documento 2 de la parte demandada, se dan por íntegramente reproducidos. V.?Con fecha 18 de abril de 2005 el actor le fue comunicada carta del siguiente tenor literal, que firmó con la expresión «no conforme»: «Muy Sr. Mío: Le comunico que su horario asignado será de 10:00 a 18:00 horas de lunes a viernes, a partir del próximo día 18 de mayo de 2005. Atentamente». VI.?Con fecha 22 de abril de 2005 el actor remitió carta a la empresa del siguiente tenor literal: «Me dirijo a usted para mostrar mi total desacuerdo con la comunicación de que mi horario asignado a partir del 18 de mayo sería de 10 a 18h. Por esto solicito el cambio de mi horario asignado, que actualmente es de 17 a 24h de lunes a viernes, por el de turno intensivo de fin de semana. Esperando una pronta respuesta reciba un saludo».

VII.?Al actor le fue comunicado con fecha 31 de mayo de 2005 y efectos de 1 de julio de 2005 que se atendía a su solicitud de cambio de horario asignado, que pasaría a ser: sábado y domingo de 10 a 20 horas y lunes de 8 a 15 horas. VIII.?No consta que la Comisión Paritaria se pronunciara sobre el cambio de horario del actor, así como tampoco que fuera informada previamente sobre el mismo. IX.?Con fecha 3 de agosto de 2005 se celebró el correspondiente acto de conciliación ante el Servicio de Mediación y Arbitraje, en virtud de papeleta presentada el 18-7-2005, cuyo acto se tuvo por celebrado sin avenencia. TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por D. Félix contra Televisión Autonomía de Madrid, SA, debo DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a ser repuesto en su horario de trabajo habitual, de lunes a viernes, de 17 horas a 24 horas, con las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento». CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de julio de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8 de noviembre de 2006 señalándose el día 22 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo. SÉPTIMO En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de instancia, tras acoger íntegramente la demanda que rige las presentes actuaciones, declaró el derecho del actor, quien desde el 23 de diciembre de 1981 presta servicios por cuenta y orden de la empresa Televisión Autonomía de Madrid, SA con la categoría profesional de Auxiliar de archivo y videoteca, a «ser repuesto en su horario de trabajo, de lunes a viernes, de 17 horas a 24 horas, con las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento». Recurre en suplicación la mercantil demandada instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Hacer notar que el demandante encauzó su pretensión por la vía del proceso ordinario, sin que, por su parte, la empresa en ningún momento entendiera que la decisión impugnada constituyese una modificación sustancial de las condiciones del contrato de trabajo que le vincula al hoy recurrido, lo que reafirma el acceso a la suplicación de dicha sentencia.

SEGUNDO El motivo inicial, dirigido, como antes expusimos, a denunciar errores in facto, postula la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, que dice así: «Al actor le fue comunicado con fecha 31 de mayo de 2005 y efectos de 1 de julio de 2005 que se atendía a su solicitud de cambio de horario asignado, que pasaría a ser: sábado y domingo de 10 a 20 horas y lunes de 8 a 15 horas», redacción que, a su entender, debe completarse dejando constancia expresa de que: «El actor firmó el documento en prueba de recepción y conformidad, sin oponer reserva de acciones o excepción alguna», para lo que se ampara en el documento que figura al folio 54 de las actuaciones. Dado que los extremos fácticos que el motivo trata de incorporar a la versión judicial de los hechos se desprenden sin dificultad, ni necesidad de acudir a valoraciones, del documento que le sirve de soporte, ninguna objeción cabe oponer a esta petición novatoria, máxime cuando los datos cuya inclusión se pide son relevantes para el signo del fallo. TERCERO El que le sigue, dedicado ya a censurar errores in iudicando, evidencia como infringidos los artículos 7, 1256, 1258, 1809 y 1816 del Código Civil (LEG 1889, 27), al igual que la jurisprudencia interpretativa de la conocida como excepción procesal de falta de acción, para lo que a lo largo de su desarrollo trae a colación diversos pronunciamientos de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en que: «(...) Todo lo anterior conduce a entender que no existía interés actual, concreto y real no sólo cuando se celebró el juicio, sino incluso desde que se inició el mismo mediante la interposición de la reclamación extrajudicial previa, por lo que la demanda carecía de un interés jurídico protegible alguno». CUARTO Planteado así el debate, recordar que la decisión empresarial frente a la que se alza el trabajador luce en el hecho probado quinto, a cuyo tenor: «Con fecha 18 de abril de 2005 al actor le fue comunicada carta del siguiente tenor literal, que firmó con la expresión "no conforme": "Muy Sr. Mío: Le comunico que su horario asignado será de 10:00 a 18:00 horas de lunes a viernes, a partir del próximo día 18 de mayo de 2005. Atentamente"». Con anterioridad, su horario era según el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos: «(...) de lunes a viernes, de 17 a 24 horas». A su vez, el hecho probado sexto pone de relieve que: «Con fecha 22 de abril de 2005 el actor remitió carta a la empresa del siguiente tenor literal: "Me dirijo a usted para mostrar mi total desacuerdo con la comunicación de que mi horario asignado a partir del 18 de mayo sería de 10 a 18h. Por esto solicito el cambio de mi horario asignado, que actualmente es de 17 a 24h de lunes a viernes, por el turno intensivo de fin de semana. Esperando una pronta respuesta reciba un saludo". Ya expusimos que tal petición fue aceptada por su empleador, dando lugar a la comunicación escrita de 31 de mayo de 2005 a que hace méritos el hecho probado séptimo, antes transcrito en su totalidad incluyendo la modificación interesada por Televisión Autonomía de Madrid, SA en el primer motivo del recurso». QUINTO En resumen, la empresa participó al actor un cambio de horario, ciertamente radical, respecto del que venía cumpliendo habitualmente, lo que el mismo no aceptó, mas en lugar de alzarse frente a tal decisión pidiendo que se le repusiera en el anterior, esto es, de lunes a viernes, ambos inclusive, de 17:00 a 24:00 horas, lo que hizo fue solicitar por propia voluntad que éste le fuera cambiado por el correspondiente al turno intensivo de fin de semana, petición que su empleador atendió, quedando fijado el nuevo horario del modo que sigue: sábados y domingos, de 10:00 a 20:00 horas, y lunes, de 8:00 a 15:00 horas, con efectos, como se dijo, de 1 de julio de 2005. Firme el pacto alcanzado, no obstante, el trabajador formuló demanda extrajudicial de conciliación en 18 de julio del mismo año pidiendo que se le repusiera en la distribución horaria de su jornada laboral de lunes a

viernes y de 17:00 a 24:00 horas, que fue seguida de demanda promovida en sede judicial el día 22 de noviembre de 2005. Se trata, pues, de dirimir si el demandante tenía entonces acción para ello. SEXTO Como con acierto señala la Juez a quo, son diversas las tesis que la doctrina viene manteniendo en relación con la defensa de falta de acción: unas, las más, desde un prisma procesal, pero otras también de carácter sustantivo. En todo caso, el canon de enjuiciamiento que se nos pide exige valorar si la pretensión material ejercitada en autos responde a un interés real, por existente, y actual, por no desvirtuado con motivo de posteriores eventos. Se trata, en suma, de dilucidar si tan repetida decisión empresarial seguía desplegando efectos jurídicos en la relación contractual que une a las partes cuando fue impugnada en sede judicial o, por contra, no era ya así y, por ende, la petición en cuestión carecía de cualquier efecto práctico, lo que haría que no fuese digna de protección o tutela judicial. Dicho esto, no está de más recordar ahora la jurisprudencia que con carácter general rige en esta materia, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9509), dictada en función unificadora, conforme a la cual: «(...) Las acciones declarativas tienen encaje legal claro en la normativa de trabajo una vez que entró en vigor el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril (RCL 1990, 922, 1049), concretamente en los artículos 17.2 y 80 c). No obstante, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3737), "no son admisibles en el área del proceso laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que le sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción". Esta doctrina se contiene también en las sentencias de esta Sala de 27 de marzo (RJ 1992, 1881), 6 de mayo (RJ 1992, 3516) y 20 de junio de 1992 (RJ 1992, 4602), 6 de octubre de 1994, 6 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4375), 8 de octubre de 1997 (RJ 1997, 8611) y 31 de mayo de 1999 (RJ 1999, 7157), entre otras. En todos los casos, la solución que se adopta pasa siempre por el análisis detenido del supuesto concreto planteado para determinar si realmente, como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/1991 (RTC 1991, 71) existe un interés directo e inmediatamente tutelable. Así se dice en la referida sentencia que "(...) Es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo"». En sentido parejo, la sentencia de dicha Sala del Alto Tribunal de 30 de enero de 2006 (RJ 2006, 2854). SÉPTIMO La misma Sala del Tribunal Supremo tiene sentando en sentencias de 21 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 10027) y 12 de junio de 2002 (RJ 2002, 7199), recaídas también en función unificadora, que: «La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 [RTC 1984, 34], 71/1989 [RTC 1989, 71], 210/1992 [RTC 1992, 210] y 20/1993) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 [RJ 1987, 5385], 8 de octubre de 1997 [RJ 1997, 8611] y 31 de mayo de 1999 [RJ 1999, 7157], entre otras) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esta admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las

relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con "la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretende tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter". En este sentido se recuerda que no pueden plantearse "cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor (...)"». OCTAVO Pues bien, si la decisión empresarial de modificar el horario del trabajador contenida en comunicación escrita datada en 18 de abril de 2005 fue impugnada a nivel interno por éste, mas no en el sentido de que se le repusiera en el que venía disfrutando con anterioridad, sino en el de acogerse voluntariamente al que es propio del turno intensivo de fin de semana, petición a la que su empleador accedió expresamente en escrito de 31 de mayo de ese año, bien que con efectos de 1 de julio siguiente, sin que entonces mostrase la más mínima salvedad al nuevo horario convenido tras dicho acuerdo de voluntades, no hay duda de que cuando posteriormente inició el proceso judicial del que trae causa la sentencia recurrida, ordenado, hemos de insistir, a que se le reintegrara en el primigenio de lunes a viernes de 17:00 a 24:00 horas, no ostentaba ya un interés real y actual para hacer valer tal pretensión material, que, por tanto, no era susceptible de protección jurisdiccional. No era real por inexistente, habida cuenta que la decisión frente a la que ahora se alza ha de entenderse carente de cualquier incidencia sobre el contrato de trabajo que vincula a las partes, debido al acuerdo por el que el actor se acogió a un horario distinto al entonces decidido unilateralmente por su empleador ?de 10:00 a 18:00 horas?, pero también al que antes venía cumpliendo ?de 17:00 a 24:00 horas?. Y no era actual porque ya no existía litigio o controversia de ninguna clase en relación con la modificación de la realidad que entrañó el cambio de horario adoptado por la sociedad demandada, situación que fue superada por hechos posteriores, es decir, el pacto que los litigantes alcanzaron en orden a que, aceptando la empresa la solicitud del demandante, éste pasase adscrito al turno intensivo de fin de semana, cuya falta de utilidad es igualmente predicable de la resolución judicial que dio respuesta a su petición. Como es natural, la congruencia es también exigible en el campo de las relaciones laborales, y si el trabajador solicitó ser adscrito al nuevo horario que conlleva el turno intensivo de fin de semana, por mucho que su manifestación de voluntad fuera precedida por la decisión empresarial de modificarle el que venía observando habitualmente, petición aquélla a la que Televisión Autonomía de Madrid, SA accedió, no puede ahora, contrariando el principio de la fuerza vinculante de los actos propios y olvidando los términos del acuerdo de voluntades habido, pretender que éste no despliegue eficacia alguna y remontarse así a una situación que si entonces era litigiosa, quedó, sin embargo, pacificada por los acontecimientos ulteriores de constante cita o, en otras palabras, por su voluntad libremente manifestada de acogerse a otro horario y la concorde de su empleador de atender esta petición, conformando de este modo un pacto que vincula a ambos. En definitiva, este motivo debe prosperar y, con él, el recurso, en el bien entendido de que la defensa de falta de acción se acoge desde un prisma procesal, lo que hace que la cuestión debatida haya de quedar imprejuzgada. Por tanto, no procede la imposición de costas, debiendo devolverse a la recurrente el depósito que hubo de efectuar como requisito de procedibilidad de la suplicación. FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Televisión Autonomía de Madrid, SA contra la sentencia dictada en 9 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid, en los autos núm. 1.063/05, seguidos a instancia de Don Félix, contra la sociedad mercantil recurrente, sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, acogiendo la defensa procesal de falta de acción opuesta por la parte demandada, debemos abstenernos y nos abstenemos de entrar a conocer de la cuestión material suscitada en la demanda rectora de autos, que queda imprejuzgada, con absolución en la instancia de la citada empresa. Sin costas. Se decreta la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 (RCL 1995, 1144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo núm. 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 núm. Recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel núm. 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,

procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1995 (RCL 1995, 1144, 1563), y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN ? Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.