Justicia Penal y Sociedad Consejo Centroamericano de Redacción Aníbal Reyes (Nicaragua) Jaime Martínez (El Salvador) José María Palacios (Honduras) Luis Ramìrez (Guatemala) Francisco Dall’anese (Costa Rica) Secretarios de Redacción Claudia Paz y Paz Bailey Fernando López Antillòn Yvonne Aguilar Miguel A. Urbina Alejandro Rodríguez

JUSTICIA Penal y Sociedad No. 26 Enero-Junio 2007

Consejo Internacional de Redacción Alberto Binder Alejandro Álvarez Cecilia Sánchez (Costa Rica) Esther Jiménez-Salinas I Colomer Silvina Ramírez Francisco Muñoz Conde Gustavo Cosacov José Luis Diez Ripollés Esta publicación es realizada gracias a la colaboración de:

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Contenido Tendencias de la Política Legislativa Penal en Guatemala 2000-2006 Luis Rodolfo Ramírez García

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Ética, independencia y anomia judicial: Los aciertos y limitaciones de un discurso Fernando Cruz Castro

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Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala Ricardo Mendaña

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Justicia penal juvenil: un reto de la democracia Jaime Martínez Ventura Hacia una cultura judicial que garantice los derechos humanos de la niñez y la adolescencia (La nueva competencia del Juez de paz) Efraín Estuardo Sánchez Montenegro Hacia una gestión judicial con enfoque de Derechos de la Niñez Justo Solórzano Breve referencia a la historia de la prescripción de las infracciones penales. Especial consideración de la problemática surgida en el derecho romano a través de dos aportaciones fundamentales Félix Mª Pedreira González Los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas de Guatemala: una propuesta desde el positivismo de Hart Rebeca Carpi Martín

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Tendencias de la Política Legislativa Penal en Guatemala 2000-2006 Luis Rodolfo Ramírez García1

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Colaboradores: Claudia Paz y Paz, Alejandro Rodríguez, Marco Antonio Canteo Patzán, Javier Monterroso.

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Tendencias de la Política Legislativa Penal en Guatemala 2000-2006 Luís Rodolfo Ramírez García2 Sumario: I. Descripción de las reformas penales 2000-2006. A. Reformas relacionadas al sistema económico. B. Reformas relacionadas al sistema tributario. C. Modificaciones en materia de corrupción. D. Modificaciones en materia de administración de justicia. E. Reformas relacionadas al crimen organizado. F. Reformas relacionadas a protección de grupos vulnerables. G. Modificaciones a los delitos relacionados con el medio ambiente. II. Proceso de toma de decisión legislativa. A. Política criminal post conflicto armado interno. B. Problemática económica. C. Problemática fiscal. D. Problemática de la corrupción. E. Problemática administración de justicia. F. Problemática del crimen organizado. G. Problemática de grupos vulnerables. H. Problemática del medio ambiente. I. Publicaciones obscenas. III. Recomendaciones. A. Privilegiar el sistema de garantías sobre la eficacia del poder punitivo. B. Desarrollar evaluaciones periódicas sobre el funcionamiento de la justicia. C. Reforma Integral del Código Penal.

I. Descripción de las reformas penales 2000-2006 Adentrarse al análisis sobre la reciente política legislativa en materia penal en un tiempo determinado, implica necesariamente, incluir en forma general los principios que inspiran la legislación penal originaria, así como también las condiciones políticas que gestaron su creación. El Código Penal vigente, decreto 17-73 (CP), forma parte de un programa político criminal de “reforma de la justicia”, influido en gran parte por la dinámica de la guerra fría y el enfrentamiento armado interno (1960-1996), que incluyó la creación de un Código Procesal Penal en los primeros años de la década del setenta. Este último de corte inquisitivo, es decir, un proceso escrito, secreto, con juez de instrucción responsable de la dirección de la investigación y del juicio, doble instancia obligatoria y sistema de prueba tasada. Además de estos cuerpos normativos, se incluye dentro de este programa, instituciones legales que amplían los poderes policiales para garantizar la 2 Miembro fundador, Investigador y Director de la Sección de Incidencia del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala. Colaboradores: Claudia Paz y Paz, Alejandro Rodríguez, Marco Antonio Canteo Patzán, Javier Monterroso.

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defensa del Estado frente a las amenazas insurgentes, éstas son: La Ley de la Defensa de las Instituciones Democráticas y la Ley de Orden Público (todavía en vigencia), que regula los estados de excepción y permiten la restricción de garantías constitucionales. El CP forma parte a lo que Zaffaroni denomina Cuarto Desembarco de Modelos3 de Códigos Penales, en alusión a la influencia ideológica europea del Siglo XIX y XX que impregnó las distintas reformas penales en América Latina.4 A este movimiento ideológico corresponden tres tipos: el primero se refiere al proyecto oficial alemán de 1962 y el proyecto alternativo de 1966, creado por la academia penal alemana; el segundo, al Código Penal Tipo para América Latina; y el tercero a aquellos códigos que pretenden resolver legislativamente posiciones doctrinarias, como el problema dogmático relacionado con la subjetivación y el desvalor de acto. El CP, según este autor, tiene influencia del Código Penal Tipo para América Latina (CPTAM), el cual inició su discusión en 1963 a través de una Comisión Redactora y culminó en 1979, completando únicamente la parte general. Este cuerpo normativo tuvo influencia en los códigos de Bolivia, el de Colombia de 1980 y en Centroamérica (Guatemala, El Salvador, Costa Rica y Panamá). Respecto a su orientación ideológica, el CPTAM, según Zaffaroni, “refleja el estado de doctrina de la época, que se había desplazado hacia el neokantismo en la teoría del delito, pero continuaba siendo positivista en la pena”.5 En términos generales, presenta una descripción amplia de la forma de interpretar la ley, introduciendo conceptos propios de la doctrina. En cuanto al sistema de penas, introduce la prisión y la multa como sanciones principales y la inhabilitación como accesorias. Contempla la aplicación de medidas de seguridad, ya sea 3

ILANUD, Códigos Penales de los Países de América Latina, 2000, Pág. 27 y ss.

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Zaffaroni describe el Primer Desembarco a los que sucedieron a la creación de las Repúblicas en la primera mitad del Siglo XIX. En estos inscribe entre otros al Código Español de 1822 y el Código de Napoleón. En el caso específico de Guatemala, tuvo influencia el Código de Livingston de EEUU. Al Segundo Desembarco corresponden a la segunda mitad del Siglo XIX, referentes especiales a los códigos españoles de 1848-1850. El Tercer Desembarco, hace referencia a la influencia del positivismo criminológico de Ferri y el Código de Rocco. 5

Zaffaroni, Códigos Penales de Latinoamérica, Pág. 97.

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en forma individual o conjunta con la pena y la ampliación de la privación de libertad para los delincuentes habituales. Para la ejecución de la pena, considera la posibilidad de suspender su aplicación en forma condicional. Entre las principales características del CP, además de las expresadas con la influencia del CPTAM, se encuentran:

época, creadas dentro del esquema propugnado por la Doctrina de la Seguridad Nacional, sirvieron de base para justificar la expansión del poder punitivo fuera de los límites establecidos por las Constituciones y los Tratados internacionales en materia de derechos humanos.

a) Responsabilidad objetiva. Definición de delitos culposos únicamente para acciones u omisiones lícitas, presumiendo la existencia del dolo si precede un ilícito; existencia de delitos calificados por el resultado, como la agravación de la pena en caso de la muerte del secuestrado, muerte de la víctima en caso de violación; existencia de agravantes en general y específicas como la embriaguez para cometer el delito y la existencia del homicidio preterintencional. b) Tipificación de conductas que no afectan bienes jurídicos. Tipificación del incesto; conformar asociaciones que propugnen una ideología comunista o totalitaria; organizar manifestaciones o participar en ellas sin cumplir los requisitos legales; actividades contra la seguridad de la nación que propaguen o fomenten de palabra o por escrito doctrinas que tiendan a destruir, mediante la violencia, la organización política, social y jurídica de la Nación; y la existencia del delito de la mera desobediencia a la autoridad pública. c) Legalidad. La descripción de algunos tipos penales que ocultan el verbo típico como la corrupción de menores; elementos descriptivos sin precisión semántica, como en el terrorismo relacionado a alterar el orden público; y otros con relación moral determinada, como el estupro con mujer honesta.

Las sucesivas reformas al CP y creación de leyes especiales de naturaleza penal, pueden agruparse dentro de las distintas dinámicas políticas desde la época de la creación del CP hasta la fecha. Así por ejemplo: la Ley de Fuero Especial de 1982, responde a la ampliación de la aplicación de la pena de muerte y la instauración de un procedimiento especial para juzgar hechos dentro del conflicto armado interno, lo que significó incorporar directamente a la justicia penal dentro de las estrategias contrainsurgentes durante el período de mayor auge de esta guerra; y la Ley de Narcoactividad, a principios de los años noventa, que se inscribió dentro del esquema de la lucha contra el narcotráfico desencadenado por EEUU dentro de su nuevo esquema geopolítico post guerra fría. Las modificaciones recientes, 2000-2006, se podrían agrupar en ocho áreas determinadas en donde se pone en evidencia la tendencia de legislar reformas de naturaleza penal en ámbitos de profunda crisis social: A. Reformas relacionadas al sistema económico 1. Modificación sobre derechos de autor

Como puede apreciarse en esta breve descripción, el CP y CPP de esta época conforman un proyecto político-criminal autoritario, que junto a las leyes especiales para la protección del régimen militar de la

La principal modificación que se aprecia en este caso es la disminución de la pena en cuanto al delito de violación de derechos de autor, en donde se disminuye la pena de prisión máxima, de seis años del artículo 274 original, a cuatro años en el nuevo decreto 56-2000. Sin embargo, la pena pecuniaria aumenta de cien mil quetzales como multa máxima en el 274 original, a quinientos mil quetzales en la modificación 56-2000. Se incluye una causal de justificación en la reforma del 562000, al indicar que salvo los casos de excepción contemplados expresamente en las leyes o tratados sobre la materia de los que Guatemala sea parte. Esto es positivo, pues está reconociendo la preeminencia de los tratados en materia de derechos humanos que permiten la exclusión de responsabilidad penal en materia educativa, u otras. En el decreto

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d) Humanidad de las penas. En el sistema de penas contempla además la Pena de Muerte para algunos delitos, como el Asesinato, Violación Agravada y Secuestro con consecuencia de muerte; y la aplicación de las medidas de seguridad en forma indeterminada, tanto en sentencias condenatorias como absolutorias, siempre y cuando se haya declarado la peligrosidad social. e) Ne bis in idem. Agravar la pena para reincidentes y aplicación del doble de la pena para delincuentes habituales.

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11-2006, se modifica nuevamente el artículo 274 y se establece una pena de 1 a 6 años y se amplia la multa a 600 mil quetzales.

de libre comercio TLC –CAUCA RD, a través de la Ley denominada Reformas Legales para la Implementación del Tratado de Libre Comercio, decreto 11-2006. La reforma aumenta la pena de prisión de cuatro, a seis años y también incrementa las penas pecuniarias de 500, a 700 mil quetzales.

El artículo amplía a 9 supuestos típicos no contemplados originalmente. Algunos de estos supuestos quebrantan el principio de legalidad, como el inciso l) de la Reforma, que dispone: “La realización de cualquier acto que eluda o pretenda eludir una medida tecnológica implementada por el autor o el titular del respectivo derecho o del titular de un derecho conexo para evitar la utilización no autorizada de todo tipo de obra, de un fonograma, de una interpretación o ejecución artística o de una emisión protegidas”, resulta sumamente confuso y ambiguo. Adicionalmente, incluir la tentativa dentro del propio tipo penal, al incorporar “el pretender eludir” como acto típico, violenta el principio de lesividad, al castigar con la misma pena que el consumado, el hecho tentado, evitando así la aplicación de las reglas que gradúan el marco penal de la Parte General del Código Penal. Otro ejemplo de confusión legislativa es el inciso m) el cual prohíbe “La realización de cualquier acto que induzca, permita, facilite u oculte una infracción a cualesquiera de los derechos exclusivos correspondientes a los autores, a los titulares de un derecho de autor, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los organismos de radiodifusión”. La redacción absolutamente confusa del artículo impide su aplicación. Las sucesivas ampliaciones de las multas son preocupantes, puesto que éstas son convertible a prisión en caso de no hacerlas efectivas. Cada cien quetzales se convierten en un día de multa. Si los responsables de este delito no pueden pagar la pena de multa, implica que la pena de prisión se amplia notoriamente, pudiéndose transformar en penas de prisión más prolongadas que las originales (Por ejemplo, si se aplica la pena máxima de 700 mil quetzales, su conversión en días de prisión equivale a 19 años) y en el caso de la pena mínima equivaldría a dos años y 9 meses de prisión más.

Se han incorporado nuevos elementos típicos para dar mayor protección de los intereses económicos de los fabricantes. La mayor parte de las conductas tipificadas violentan el principio de ultima ratio, en la medida en que podrían ser protegidas de una manera más adecuada a través de las acciones de competencia desleal que se encuentran contempladas en el Código de Comercio. Especialmente, aquellas que tienen que ver con el uso de signos comerciales distintivos, pues en este caso no se considera que la lesión al bien jurídico merezca la intervención del derecho penal. La inflación penal que genera la amplia gama de supuestos típicos contemplados en la norma lleva hacia una falta de aplicación real de la ley penal. Para ser congruentes con el principio de legalidad, los únicos supuestos típicos en donde debería intervenir el derecho penal es en los casos de utilización indebida de patentes de invención y de apropiación de secretos empresariales, en donde efectivamente, no sólo se está lesionando derechos patrimoniales, sino también la inversión de una industria en el desarrollo de nuevas tecnologías, la cual podría llevar hacia la paralización de la investigación científica. Esto abonaría a favor de una persecución penal más efectiva, en la medida en que se concentraría en conductas de mayor gravedad y que realmente afectan a la sociedad en su conjunto. Estados pobres como Guatemala no deberían utilizar sus escasos recursos del sistema judicial en proteger intereses económicos de las grandes corporaciones, que cuentan con la capacidad de entablar litigios en el ámbito mercantil para resarcirse de los daños económicos producidos por la competencia desleal.

La legislación referente ha sufrido tres modificaciones en diez años. La última se realizó con ocasión de la suscripción del tratado

Desde el punto de vista político-criminal, la reforma puede representar un grave peligro para los comerciantes pequeños de la economía informal guatemalteca, que venden prendas de vestir con marcas falsificadas y los cuales no tienen capacidad económica para pagar las multas que contempla la ley. Estos se exponen a que

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2. Modificación a delitos de propiedad industrial

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además de las penas de prisión, que han aumentado de cuatro, a seis años, se les pueda imponer multas hasta de 700 mil quetzales, los cuales en caso de insolvencia pueden transformarse hasta en 19 años de prisión adicional.

además una multa del ciento por ciento del impuesto omitido y la suspensión de la patente de comercio para la persona jurídica que se beneficie del acto. Si existe reincidencia se ordena la cancelación definitiva de la patente de comercio.

3. Modificaciones en materia de quiebra Las modificaciones no introducen cambios sustanciales en el CP, sino simplemente modifican las penas. Los tipos penales establecidos buscan proteger a los ahorrantes e inversionistas frente a acciones de especulación y de estafas financieras provocadas por las entidades bancarias. La especulación por ejemplo, es un tipo penal que vulnera el principio de legalidad, por su redacción extensa e inadecuada de las conductas punibles. No existe una descripción clara de la conducta prohibida, y todo ello hace que el tipo penal sea inaplicable, como lo ha sido hasta la fecha, ya que no existe ni una sola sentencia relacionada con este delito. Los delitos de quiebra fraudulenta y culpable, que han sido modificados con penas severas, no presentan claridad en cuanto su redacción. Se castiga el hecho de “ser declarado en quiebra”, fraudulenta o culpable; declaración que realiza el juez civil y no el juez penal. El proceso para lograr la quiebra fraudulenta o culpable en la vía civil resulta interminable y ello ha provocado, que no existan causas penales por el delito de quiebra fraudulenta o culpable. De tal suerte, las modificaciones en cuanto a la pena, no conllevan ninguna mejora en la calidad técnica de los delitos ni contribuyen a alcanzar una aplicación efectiva de las normas. Las reformas no atacan los problemas estructurales sobre la tenencia del capital y su utilización fraudulenta por parte de los grandes grupos económicos.

En el caso de resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria, se contempla una duplicación de la pena, aumentándose la pena máxima de prisión, de 3, a 6 años. Se incorpora además la pena para personas jurídicas, con una multa equivalente al uno por ciento de los ingresos brutos percibidos durante el periodo trimestral, semestral o anual sujeto a revisión. Se contempla además la pena de cancelación de la patente de comercio en caso de existir reincidencia. Como se observa, la reforma ha introducido una violación al principio de responsabilidad personal, al prever sanciones directamente aplicables a las personas jurídicas, al ampliar dicha sanción que no contempla la parte General del Código Penal, la cual únicamente reserva la responsabilidad penal a personas individuales. Hasta el momento no se ha impuesto ninguna pena de suspensión, ni de cancelación a las personas jurídicas ni el pago de la multa indicada.

Las principales modificaciones son la ampliación de los marcos penales para los delitos de Apropiación Indebida de Tributos, en donde la pena máxima pasa de 4, a 6 años de prisión; se impone

El propósito del aumento de las penas en los delitos de cuatro a seis años, persigue evitar que se apliquen medidas desjudicializadoras, como el criterio de oportunidad o la suspensión condicional de la persecución penal. De conformidad con la ley, estas medidas sólo son aplicables para delitos con penas inferiores a los cinco años de prisión. La reforma entonces, impediría que a través de estos mecanismos, un infractor pudiera obtener una salida anticipada del proceso. Sin embargo, tal objetivo no es satisfactorio desde la perspectiva político-criminal, puesto que el fiscal puede aplicar otro supuesto del criterio de oportunidad, que es el de mínima afectación, para aquellos casos en donde la defraudación tributaria haya sido leve. En este sentido, el Fiscal General emitió la Instrucción general 1-05, en la cual indica que los fiscales tienen la facultad de ordenar la aplicación de un criterio de oportunidad cuando la defraudación no haya excedido de 50,000 quetzales.

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B. Reformas relacionadas al sistema tributario

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C. Modificaciones en materia de corrupción Los cambios durante este período se centran en la modificación de las figuras delictivas relacionadas con el cohecho pasivo, cohecho activo, aceptación ilícita de regalos y la incorporación del cohecho transnacional. La primera modificación, realizada por el decreto 382000, no cambia el contenido de la realización de la conducta típica, sino únicamente el incremento de las penas. En el caso del cohecho pasivo y activo, el CP en su versión original contiene una pena de prisión de 1 a 5 años y una multa de 100 a 3,000 quetzales (13$ a 390$); y en el caso de la aceptación ilícita de regalos únicamente contemplaba pena de multa de 100 a 3,000 quetzales (13$ a 390$). Los incrementos de penas para el cohecho en sus dos versiones en este decreto se realizan, tanto para la multa, como para la pena de prisión. En el caso de la multa se incrementa de 10,000 a 50,000 quetzales (1,300$ a 6,500$) y la pena de prisión se amplía de 2, a 8 años; en el caso de la aceptación ilícita de regalos, la multa se extiende de 5,000, a 25,000 quetzales (650$ a 3,250$) y se incluye una pena de prisión de 1 a 3 años. El Decreto 11-2006, con el cual se pretende la adecuación de la legislación nacional con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, incluye modificaciones al CP en relación al cohecho pasivo, cohecho activo y la incorporación del cohecho transnacional, además de otras modificaciones en materia de propiedad industrial, régimen de compras y contrataciones del Estado. Estas transformaciones contemplan cambios en la descripción típica e incremento de penas, tanto de multa, como de prisión, las cuales ya habían sufrido incremento sustancial con el decreto 38-2000 aprobado seis años antes. En cuanto a la descripción de las conductas prohibidas, el Decreto 11-2006 intenta adecuar la descripción a la Convención Americana Contra la Corrupción. Los cambios en la descripción se refieren, en primer lugar, a la inclusión de que la solicitud o aceptación por parte del funcionario sea en forma directa o indirecta; con anterioridad se exigía a que fuera directa o por medio de otra persona; con esto se amplían las posibilidades de realización de la solicitud o aceptación; en segundo lugar, se agrega que el destinatario del beneficio sea para el funcionario u otra persona; y en tercer lugar, 11

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agrega a lo tradicional de dádiva o presente, los elementos de ventaja u otros beneficios, con lo que provee mejor protección del bien jurídico, ya que los beneficios para el funcionario no sólo se refieren al aspecto económico, sino también a distintas recompensas que el funcionario podría recibir, sean estas lícitas o ilícitas. Estas modificaciones no alteran lo relacionado al agravante acerca de si el funcionario obliga o induce al ofrecimiento. En cuanto a las penas, se incrementan de 50,000, a 500,000 quetzales (7,000$ a 65,000$) y pena de prisión de 4 a 10 años. Las modificaciones para el cohecho activo se refieren a su descripción, similar al cohecho pasivo, agregados en relación a la participación, en la cual incluye la penalización de actos preparatorios no lesivos y deducción de responsabilidad penal para las personas jurídicas cuando éstas busquen beneficios para sí; esta responsabilidad es independiente de aquella esperada para los personeros de la institución. La pena contemplada para las personas jurídicas se estipula en multa de 100,000 a 750,000 quetzales (13,000$ a 97,000$) o bien, al doble del beneficio obtenido, lo que sea mayor. En caso de reincidencia se ordenará su cancelación definitiva. La inclusión del soborno transnacional, conocido como cohecho activo transnacional en las modificaciones legislativas, incluye las conductas típicas descritas para el cohecho activo, con la diferencia de que la misma puede ser cometida por cualquier persona sujeta a jurisdicción de Guatemala, y que los ofrecimientos se orienten a un funcionario de otro Estado o institución internacional. Las penas estipuladas son iguales al cohecho activo e incluyen responsabilidad para las personas jurídicas. Si bien las modificaciones se ajustan a la Convención Contra la Corrupción, que es más clara en la descripción de las conductas típicas, la situación de las penas resultan desproporcionadas, en principio, porque ante la imposibilidad de alguna persona de pagar la multa, ésta, de conformidad con la legislación penal, se convierte en privación de libertad. De la misma manera, el sistema fijo de la pena de multa, en realidad deja de ser una alternativa y podría generar situaciones de verdadera confiscación de bienes. En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, es incongruente, de 12

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conformidad con la parte general de CP, el cual contempla la responsabilidad únicamente para sus representantes legales.

evasión sin violencia le corresponde una pena de 10 a 20 años, la cual supera en más del doble a la que le corresponde al homicidio en estado de emoción violenta (de 2 a 8 años). Si la evasión se realiza con violencia la pena es de 20 a 40 años, lo que equivaldría, en una persona que ya cumple condena, a una cadena perpetúa.

D. Modificaciones en materia de administración de justicia En el decreto número 38-2000, entre diversas modificaciones al Código Penal, se incluye varias normas que amplían y modifican los tipos penales que protegen la administración de justicia. Esta iniciativa obedece a una propuesta de la Comisión de Fortalecimiento de la Justicia de modificar el Código Penal para adecuarlo a los compromisos establecidos en los Acuerdos de Paz. Las reformas incluyen tanto nuevas figuras delictivas como aumento de penas. Entre los nuevos delitos se tipifican las amenazas y coacciones contra funcionario judicial para que resuelva en determinado sentido o deje de resolver sobre un asunto de su conocimiento. La inclusión de estas figuras delictivas es adecuada, ya que protegen la independencia judicial, especialmente vulnerada y desprovista de protección en la etapa post conflicto. Sin embargo, su ubicación en el Código Penal en el Titulo IV, delitos contra la libertad y seguridad de la persona, es desacertada ya que estas dos nuevas figuras delictivas no protegen la libertad individual sino, como se señaló, la independencia judicial.

E. Reformas relacionadas al crimen organizado 1. Ley Contra la Delincuencia Organizada La ley contra la delincuencia organizada es una ley penal especial aprobada en el 2006 que incorpora elementos sustantivos y procesales. La parte sustantiva contiene la creación de 10 nuevos tipos penales relacionados con temas propios de la criminalidad organizada, pandillas juveniles y administración de justicia; la modificación de 2 tipos penales ya existentes en el CP; así como la creación de agravantes específicos y eximentes de responsabilidad penal para los agentes encubiertos, figura procesal creada por la misma ley.

Por otra parte, la iniciativa aumenta la pena del delito de retardo malicioso, agregando la prisión de 1 a 2 años y aumentando la multa de Q.100.00-Q2,000.00, a de Q.2, 000-Q.10,000 quetzales, y la inhabilitación especial, de 1-2 años, a de 2-4 años. El aumento de la pena es acertado, dada la gravedad del comportamiento. En la modificación subsiste una vulneración del principio de legalidad, ya que el delito incluye, como en la regulación anterior, el término “maliciosamente”, como elemento subjetivo del injusto, el cual no es definido por el Código Penal Guatemalteco.

Los tipos penales centrales de la ley los constituyen los delitos de Conspiración y Asociación Ilícita. El primero de ellos establece la punibilidad del simple acuerdo entre dos o más personas para la comisión de 50 delitos, tales como: narcotráfico, terrorismo, asesinato, lavado de dinero, quiebras fraudulentas, entre otros, con lo cual se viola el principio de materialidad de la acción; la sanción establecida para la conspiración es la misma señalada en el delito para el que se conspira, lo cual violenta el principio de proporcionalidad de las penas; además, la redacción del artículo plantea la posibilidad de una doble persecución: por el delito cometido y por la conspiración para cometerlo. Finalmente, se puede afirmar que este tipo penal no protege bienes jurídicos determinados pues castiga, no la comisión del delito, sino el acuerdo para cometerlo.

Finalmente, con relación a los delitos contra la administración de justicia, el decreto incluye diversas modificaciones y adiciones a los delitos de evasión, cooperación en la evasión y evasión culposa. Lo más significativo de las mismas es el aumento desmedido de las penas: a la

Por su parte, el delito de Asociación Ilícita establece la punibilidad de la mera pertenencia a grupos delictivos, violando con ello los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de necesidad; también es susceptible de provocar una doble persecu-

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ción por un mismo hecho y la desproporción de las penas asignadas afecta el principio de humanidad de las penas, sobre todo en relación a un delito que no tiene determinado un bien jurídico. En los otros tipos penales contenidos en la ley también se vulneran en mayor o menor medida los principios de legalidad, materialidad de la acción, exclusiva protección de bienes jurídicos, necesidad, y proporcionalidad de las penas. Es particularmente preocupante la proporción entre la protección de bienes jurídicos, como la seguridad pública y las penas establecidas, todas ellas superiores a los seis años de prisión. En cuanto a la creación de eximentes de responsabilidad penal, se autoriza a los agentes encubiertos a cometer la mayor parte de los delitos tipificados en el CP, siempre que sea necesario para la persecución de las organizaciones del crimen organizado, violando el principio de legalidad de los actos que rige para los funcionarios públicos y autorizando con ello la figura del agente provocador. Así mismo se establecen agravantes desproporcionadas (el doble de la pena asignada al delito cometido) cuando los mismos agentes encubiertos cometen delitos sin causa de justificación o cuando existe fuga de información y utilización indebida de información. En términos generales la ley privilegia la efectividad en la persecución penal de los delitos del crimen organizado y las pandillas juveniles, por sobre las garantías constitucionales y principios penales, criminalizando las formas de asociación, actos preparatorios no lesivos y la sola pertenencia a grupos. En cuanto al referente criminológico se percibe la influencia de un derecho penal de peligrosidad social. Un punto particular de la ley lo representa la derogación de la figura de asociación ilegal del Código Penal, el cual penalizaba la pertenencia a asociaciones con ideología comunista o que promovían doctrinas totalitarias, la cual es sustituida por la figura de asociación ilícita ya comentada; esto puede interpretarse como una redefinición de los objetivos político-criminales contrainsurgentes propios del conflicto armado interno, hacia un modelo de política criminal enfocado a la construcción de nuevas visiones peligrosistas, que tienen como fundamento la seguridad ciudadana. 15

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2. Ley contra el financiamiento del terrorismo La ley contra el financiamiento del terrorismo aprobada en el 2005, es un estatuto penal especial con aspectos sustantivos y procesales, contiene la modificación al delito de terrorismo establecido en el CP, y la creación de los tipos penales de Financiamiento del Terrorismo y Trasiego de Dinero, con sus respectivas agravantes. La modificación al delito de terrorismo establece en forma desproporcionada la pena máxima del ordenamiento guatemalteco (50 años), cuando no se exige un daño concreto, sino únicamente la tentativa. En cuanto al delito de financiamiento del terrorismo, al remitir en su tipificación a convenios internacionales sobre el tema incumple con los lineamientos del principio de legalidad y también presenta una desproporción en cuanto a la pena asignada (hasta 25 años de prisión), mientras que no se exige que las acciones financiadas produzcan un daño concreto, sino únicamente que el deseo de realizarlas se materialice. En relación al delito de trasiego de dinero se castiga, no el origen o destino del dinero, sino la omisión de presentar una declaración sobre el mismo, violando con ello los principios de estricta protección de bienes jurídicos, necesidad y proporcionalidad de las penas (hasta 3 años por omitir una declaración). Cabe destacar que la reforma al delito de terrorismo se convierte, de un tipo penal encaminado a la protección del sistema de gobierno en la época contrainsurgente, hacia la tipificación del terrorismo como un delito transnacional con apoyo financiero. Al igual que con los delitos tipificados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, las multas en los delitos de terrorismo son establecidas en dólares de los Estados Unidos. Otro rasgo similar en ambas leyes lo constituye la responsabilidad penal de las personas jurídicas independiente de sus personeros, siempre que las acciones se realicen regularmente como propias de la sociedad. F. Reformas relacionadas a protección de grupos vulnerables 1. Modificación al delito de abusos deshonestos Con relación a la protección de grupos vulnerables, en el año 2,000 el Congreso de la República decide reformar el delito de abu16

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sos deshonestos con el objeto de agravar la pena para el autor y partícipe de este delito en circunstancias especiales. Fijándose penas que oscilan entre los seis y cincuenta años. Dicha reforma responde a un Derecho penal de autor y a un Derecho penal anclado en concepciones moralistas, abstractas y difusas que persiguen proteger, no un bien jurídico determinado, como puede ser la libertad sexual, sino que una concepción moral establecida socialmente, como la honestidad de la mujer.

Guatemala: la explotación sexual comercial, las relaciones sexuales remuneradas, la pornografía infantil, etc. Es decir, en el marco de instrumentos vigentes en Guatemala, como la Convención sobre los Derechos del Niño y de su protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, el legislador pudo haber sido más efectivo en la protección de la niñez como grupo vulnerable de la sociedad.

En primer lugar, debe recordarse que el delito de violación en el caso guatemalteco está tipificado de tal forma que sólo ocurre cuando la víctima es una mujer, asimismo el delito de estupro sólo puede tipificarse cuando la víctima es una “mujer honesta”. En ese sentido, la reforma no fue la más afortunada para proteger a los grupos más vulnerables, pues los niños y adolescentes no pueden ser, desde el punto de vista jurídico-penal, víctimas de un delito de violación, sino de un “abuso deshonesto”. Así pues, hubiera sido mejor reformar el delito de violación y el de abusos deshonestos, este último, no para agravar su pena, sino para actualizarlos a las modernas corrientes que hablan de abusos sexuales. Por otra parte, al agravarse las penas de los abusos deshonestos, al grado de poder imponer una de cincuenta años de prisión, la desproporcionalidad llega al punto de que se penaliza más un abuso “deshonesto” que un delito de violación o, incluso, un homicidio. La reforma es limitada y responde a una política criminal de mano dura y tolerancia cero, aunque mal elaborada, pues el mensaje que envía es contradictorio. Por otra parte, la reforma es absurda y obsoleta. Si lo que perseguía el legislador era proteger de una mejor manera a la niñez, hubiera optado, en su caso, por reformar el delito de violación, promoviendo la protección del bien jurídico libertad sexual y no la honestidad o virginidad de la mujer víctima. Por otra parte, la reforma pudo ser más ambiciosa, en el sentido de incluir en el tipo de violación otras acciones distintas al acceso carnal vía vaginal o anal, como la introducción de dedos u otros objetos, e inclusive, se pudo contemplar la vía oral.

En este ámbito también adquiere relevancia la modificación al artículo 196 del CP, publicación y espectáculos obscenos a través del Decreto 27-2002. Dicha modificación agrava la situación ya existente en el texto original de introducir al derecho penal en situaciones propiamente morales y criterios propiamente subjetivos de lo que puede ser calificado como espectáculo o publicación obscena. Dichas modificaciones, tal como se expone en el recurso de inconstitucionalidad presentado en su contra, violenta los principios de legalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos y ultima ratio, además de la prohibición que la Constitución impone al legislador de que todo lo relacionado con la libertad de expresión debe ser incluido en la Ley Constitucional de Libre Emisión del Pensamiento y no a través del Código Penal. El decreto en mención incluye la censura previa, al obligar que la presentación de obras artísticas o manifestaciones con contenido sexual, fueran autorizadas previamente por el Ministerio de Cultura. Este decreto fue declarado inconstitucional.

2. Modificaciones al delito de trata de personas

Además, la reforma deja en total impunidad otros delitos que, lamentablemente, cotidianamente sufren los niños y las niñas en

A raíz de la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, que complementa dicha Convención, el Congreso de la República decide reformar el antiguo delito de trata, regulado como una actividad delictiva vinculada a la prostitución, con el objetivo de actualizar su contenido a las nuevas tendencias que reconocen a la trata de personas como un delito por medio del cual se someta a las personas, mayores o menores, a diversos tipos de explotación o esclavitud (sexual, económica, servicios forzados, etc.).

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Aunque la reforma es importante, la redacción del tipo penal no fue del todo adecuada, pues ésta, más que establecer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, se limita a redactar la definición de trata de personas, copiando literalmente la definición establecida en el Protocolo mencionado. Es obvio que esta situación está generando problemas en la práctica, ya que existen dificultades para la aplicación de un tipo penal tan amplio.

distintos a los ya establecidos mediante la cláusula “o en cualquier otro motivo, razón o circunstancia”; es evidente que con la descripción de este tipo de discriminación, se está permitiendo que el juez, mediante sus propias valoraciones, pueda perjudicar al reo.

Por otra parte, la reforma legislativa se quedó corta al limitarse al aspecto penal y dejó por un lado la reforma legislativa en el ámbito de la prevención de la trata y en el de la protección de la víctima. Así, en otros países del área, se han aprobado Leyes específicas orientadas a la prevención, combate, ayuda a la víctima y cooperación internacional en materia de la trata de personas. 3. Modificaciones en materia de discriminación La descripción típica del delito de discriminación satisface parcialmente el principio de estricta legalidad. En la primera parte del tipo penal se describe, con cierto grado de precisión, el significado y los supuestos típicos de la discriminación; sin embargo, en esa misma primera parte, después de describir los motivos que generan la discriminación, se puede identificar la primera violación a dicho principio que consiste en el establecimiento de un supuesto impreciso e indeterminado: “o en cualquier otro motivo, razón o circunstancia”. Esta descripción convierte al tipo de discriminación en un tipo penal abierto e indeterminado y deja en manos del juzgador definir el contenido de la misma, cuando esa circunstancia es una facultad del legislador. Esta violación a la certeza de la ley puede sorprender a los ciudadanos por incurrir en una conducta que se ignora como prohibida.

La necesidad de la prohibición y de la pena del delito de discriminación viene marcada por la necesidad de proteger los derechos humanos de los ciudadanos que poseen una circunstancia personal o grupal que puede significarles en algún momento un trato diferenciado, de exclusión, restricción o preferencia de carácter negativo, en cuanto al disfrute de derechos constitucionales y de servicios públicos o privados que están disponibles para todos los ciudadanos. Es indudable la necesidad de la intervención penal en el presente caso, para garantizar el disfrute de esos derechos sin distinción alguna. En este sentido, mediante esta prohibición y amenaza penal se pretende garantizar el acceso al trabajo, la salud, la educación, la vivienda, la justicia, seguridad, etc., para todos los ciudadanos y habitantes del país; el articulo, incluso, regula con especificidad la prohibición y el castigo para quienes impidan, o restrinjan el ejercicio y disfrute del derecho a la cultura de los pueblos indígenas, cuando establece: “incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos”.

Asimismo, el supuesto de hecho impreciso e indeterminado comentado en el párrafo anterior, vulnera otra de las garantías emanadas del principio de legalidad: “el de la prohibición de analogía (en malam parten)”. Conforme esta garantía, establecida en el artículo 7 del CP, los jueces tienen prohibido crear figuras delictivas o aplicar sanciones no establecidas por la ley. En el presente caso, se le está dejando al juez la facultad de establecer otros supuestos

La regulación típica en Guatemala, si bien es amplia, en el sentido que intenta proteger a una gama de personas y grupos humanos, no deja lugar a dudas al respecto de que unas de las razones político criminales que motivaron la decisión legislativa, obedeció a la existencia y la demanda social de grupos étnicos de ascendencia indígena, los cuales durante mucho tiempo, y aun hoy, son objeto de una serie de violaciones a sus derechos y son sujetos de discriminación. En cuanto a la proporcionalidad, el tipo de discriminación presenta penas de prisión de tres años, aumentada en una tercera parte cuando se presentan las agravantes especificas, así como pena de multa. En general, las penas no vulneran este principio, pero dado el monto del mismo, en la práctica puede ocasionar en las victimas frustración, ya que conforme las reglas de conmutación de las penas privativas de libertad, la pena impuesta se puede conmutar fácil-

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mente, en especial cuando la discriminación proviene de un sector cultural y económico pudiente.

rales comprendidos en el mar territorial, plataforma submarina, ríos y lagos nacionales; la segunda se refiere a mejorar la interpretación respecto a que dicha explotación se realice “sin estar debidamente autorizado” que contenía la primera versión, situación que aparece ahora como: “sin contar con la licencia o autorización respectiva, o quien teniéndola, incumpla o se exceda en las condiciones previstas en la misma”; la tercera finalidad es la modificación de las penas, en el sentido de aumentar las penas de prisión, de uno, a tres años, que contenía el texto original, al rango de dos a cinco años, y modificar el régimen de la multa, la cual, en el tipo original se reservaba en un rango de quinientos a cinco mil quetzales únicamente para las personas individuales, a una ampliación de cinco mil a veinticinco mil quetzales, pero únicamente para las personas jurídicas si los partícipes fueran sus empleados o sus representantes legales, siempre y cuando, tal explotación buscara beneficio para dicha persona jurídica; y, la cuarta finalidad se refiere a precisar para este tipo de delitos el comiso como pena accesoria.

4. Modificaciones a los delitos culposos (transporte colectivo) En el decreto 23-2001 se incluyen diversas modificaciones a los delitos imprudentes contra las personas, específicamente el homicidio culposo y las lesiones culposas y al delito de responsabilidad de conductores, con la intención de agravarlos si se el autor es piloto de transporte colectivo. Estas modificaciones en principio acertadas, dada la especial gravedad de las conductas, poseen diversas incongruencias: el límite máximo para el homicidio culposo cometido por un particular, en estado de ebriedad, cuando el hecho afecta a varias personas, es de dieciséis años; para un piloto de transporte colectivo en las mismas circunstancias, es de quince años. Por el contrario, en las lesiones culposas, las penas se aumentan para estos autores casi cinco veces: de 3 meses a 2 años si es un particular, y de 5 a 9 años si es piloto de transporte colectivo.

Con el Decreto Legislativo 28-2001 se modifica el tipo penal de Explotación de Recursos Naturales, artículo 346 CP. Los cambios sustanciales tienen cuatro finalidades: la primera de ellas es agregar al ámbito de protección penal la explotación ilegal de los recursos minerales, materiales de construcción y rocas, a los contenidos originalmente que se relacionaban únicamente a los recursos natu-

Las modificaciones parecen razonables a primera vista, si se considera la importancia que adquiere la explotación minera para las empresas transnacionales a partir de esta década, en especial la explotación del oro a cielo abierto. Sin embargo, dichas modificaciones generan confusiones y contradicciones para su aplicación. En primer lugar, resulta positiva la ampliación de cobertura para el ámbito minero; en segundo lugar, el régimen de multas para las personas jurídicas resulta contradictorio con el régimen de penas que contempla el CP en su parte general, el cual contempla la responsabilidad penal únicamente para las personas individuales; y en tercer lugar, el comiso, como pena accesoria, genera confusión respecto a la definición original que contempla el artículo 60 del CP, el cual, además de los instrumentos, incluye los objetos productos del delito, lo que implica también los beneficios del delito a favor del Estado. Si bien estas situaciones deben ser producto de interpretación al momento de la aplicación de los casos concretos, del análisis respectivo se deduce una desproporción de la intervención punitiva en caso de empresas transnacionales con beneficios millonarios, pues la pena puede ser conmutable, debido a que no sobrepasa los cinco años, además, la multa resulta mínima, porque el comiso no

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Finalmente, el decreto agrega una figura delictiva: el piloto de transporte colectivo que conduce sin licencia de conducir, la cual tiene pena de prisión de 6 meses a un año, mientras que al piloto de transporte colectivo que conduce en estado de ebriedad, únicamente le corresponde una multa. En los delitos de responsabilidad de conductores, tanto cometidos por particulares, como por pilotos de transporte colectivo, se incluye un aumento de penas al doble si se trata de reincidentes, lo cual riñe con el principio de ne bis in dem.

G. Modificaciones a los delitos relacionados con el medio ambiente

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contempla los productos del delito, sino únicamente se refiere a los útiles, herramientas, instrumentos y maquinaria que hubieren sido utilizados en la comisión del delito.

penal, 8 reduciendo su utilidad a la justificación para fortalecer al “sistema penal subterráneo”, el cual, en realidad, ejercía una cuota amplia de control punitivo del Estado, a través de la sistemática violación a los derechos humanos.

II. Proceso de toma de decisión legislativa A. Política criminal post conflicto armado interno En 1,996 Guatemala finalizó, por la vía de la negociación política de Acuerdos de Paz (AP), un enfrentamiento armado interno de treinta y seis años, que tuvo enormes costos en términos humanos, materiales, institucionales y morales. El saldo de muertos y desaparecidos, en su mayoría indígenas, se calcula en doscientas mil personas. Más del 90% de las violaciones a los derechos humanos, en donde se incluye genocidio, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, se atribuyen a las fuerzas de seguridad del Estado, en especial al ejército.6 El sistema de justicia penal se convirtió en un aliado estratégico de la permanente persecución política, salvo honrosas excepciones. En los distintos momentos de esta tragedia, los aparatos judiciales estuvieron al servicio del estado policial, ya sea para garantizar la impunidad o como participes directos de la represión. 7 Las dimensiones de la conflictividad y violencia social presentes en esta época, demuestran la irrelevancia que significaron las distintas reformas al sistema normativo de la justicia 6

Comisión de Esclarecimiento Histórico, CEH, Guatemala Memoria del Silencio, Conclusiones y Recomendaciones, Pág. 17 y 85 7 La CEH, Pág. 18, concluye que “El sistema judicial del país, por su ineficacia provocada o deliberada, no garantizó el cumplimiento de la ley, tolerando y hasta propiciando la violencia. Por omisión o acción, el poder judicial contribuyó al agravamiento de los conflictos sociales en distintos momentos de la historia de Guatemala. La impunidad caló hasta el punto de apoderarse de la estructura misma del Estado, y se convirtió tanto en un medio como en un fin. Como medio, cobijó y protegió las actuaciones represivas del Estado así como las de particulares afines a sus propósitos, mientras que, como fin, fue consecuencia de los métodos aplicados para reprimir y eliminar a los adversario políticos y sociales.”

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Los Acuerdos de Paz constituyen una agenda política de largo plazo. En su contenido retoman en gran medida la problemática estructural del país y proponen una agenda mínima ampliamente conocida, que en su cumplimiento en el tiempo, permite la transición hacia la democracia dentro del esquema mundial económico y político hegemónico En materia de política criminal, los AP proponen una agenda amplia que permite al sistema de justicia el protagonismo necesario para contener el poder punitivo arbitrario, reorientarlo hacia la solución de conflictos de mayor trascendencia y el reconocimiento del derecho indígena como ámbito legítimo de gestión de conflictividad de los pueblos originarios. En materia procesal, propugna por la eliminación del sistema inquisitivo y fortalecimiento de las instituciones del sistema penal para facilitar la independencia judicial y el acceso a la justicia, mejorando su despliegue territorial y cobertura para los pueblos mayas en su propio idioma. En materia penal, contiene la tipificación de delitos en distintas áreas sensibles en la conflictividad social: a) en el ámbito de derechos humanos, incluye la tipificación de delitos de lesa humanidad de la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial, así como también la obligación de no legislar en materia de amnistías relacionadas con violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno;9 b) tipificación de la discriminación étnica, acoso sexual e inclusión de agravante específica en los 8 Zaffaroni al respecto afirma que; “La sanción de los Códigos Penales en América Latina es más antojadiza, y pudo permitirse el lujo de copiar textos en forma más o menos arbitraria, porque en definitiva, los sectores hegemónicos se preocuparon mucho más de mantener inalteradas las estructuras autoritarias de sus policías y la subordinación política del poder judicial, que lo que expresaban las palabras de la ley penal.” En Códigos Penales de los Países de América Latina, Pág. 26 9

Acuerdo Global Sobre Derechos Humanos, Capítulo III, incisos 1 y 2

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delitos sexuales cuando la víctima sea mujer indígena;10 y c) en materia tributaria, mayores sanciones a la evasión, la elusión y la defraudación tributaria.11

por la GANA, el PAN y los UNIONISTAS. Los partidos del centro, UNE y DC, logran alguna presencia en la medida en que realizan alianzas con los grupos de derecha. La izquierda, representada por la URNG y ANN, continúan marginados de la influencia política y tienden a atomizarse en otras expresiones políticas.14

Además de lo anterior, incluye un compromiso por parte del Estado de promulgar una reforma del Código Penal en la que se dé prioridad a la persecución de aquellos delitos que causen mayor daño social, se tome en cuenta las diferencias culturales propias del país y sus costumbres, se garantice plenamente los derechos humanos y se tipifique como actos de especial gravedad las amenazas y coacciones ejercidas sobre funcionarios judiciales, el cohecho, soborno y corrupción, los cuales deberán ser severamente penalizados.12 Este último apartado, aunque no lo expresa en forma directa, sugiere la creación de un nuevo Código Penal y no una simple reforma legislativa, debido a la complejidad que significa realizarla sobre el actual CP, el cual se encuentra distorsionado por las sucesivas reformas sufridas durante sus más de treinta años de vigencia y las leyes especiales. Para un sector del país, los Acuerdos de Paz eran algo transitorio y se han apresurado a declararlos muertos. Para otro sector, la tarea está inconclusa y aún hay mucho que hacer. Sin embargo, este sector carece de capacidad política y fuerza social para llevarlos a su realización.13 Esta afirmación puede ser mejor comprendida con relación a las distintas fuerzas políticas presentes en el Congreso. La conformación de los distintos partidos, pequeños grupos de distinto signo ideológico, continúa sin incorporar amplios sectores sociales, en especial el indígena. El debate político de influencia real en la toma de decisiones legislativas, se concentra entre la derecha neofascista, encabezada por el FRG y la derecha neoliberal conformada 10 Acuerdo Sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, Capítulo II, A, incisos 2.a; B, 1.a 11

Acuerdo Sobre Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, inciso 50.a

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Acuerdo Sobre Fortalecimiento Institucional y Función del Ejército en una Sociedad Democrática, numeral 13 inciso “c” 13

Perfil de Gobernabilidad En Guatemala, Pág. 16

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El fenómeno del 11-S, los procesos de negociación para el Tratado de Libre Comercio y la finalización de la Misión de Naciones Unidas para Guatemala, MINUGUA, han transformado la agenda internacional para Guatemala. La visión de seguridad regional y el pragmatismo en las relaciones comerciales, han condicionado el apoyo económico y político de Estados Unidos, abandonando los temas sustantivos que propone la agenda de los AP. Este desplazamiento puede significar el fortalecimiento de posiciones autoritarias tradicionales, tal como está sucediendo con los fenómenos de la migración y el de pandillas juveniles, conocidas con el nombre de maras. Estos fenómenos, reflejo de la marginación social, se ubican estratégicamente como problemas de seguridad regional, y por lo tanto, con propuestas de solución únicamente desde la perspectiva represiva. De esta manera, los procesos de reforma legislativa en materia penal, que en un primer momento significaron avances en la agenda de los AP, posteriormente, en especial del 2000 al 2006, se han visto postergados ante el predominio de las agendas comercial y de seguridad.

B. Problemática económica Guatemala tiene una población de 12.7 millones de habitantes, con una tasa de crecimiento económico del 2.5% del PIB entre 2000 y 2004,15 el cual no supera el crecimiento de la población (2.67%). La población económicamente activa se estima en 4.9 millones. El índice 14

FRG, Frente Republicano Guatemalteco; GANA, Gran Alianza Nacionalista; PAN, Partido de Avanzada Nacional; UNE, Unión Nacional de la Esperanza; DC, Democracia Cristiana; URNG, Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca; y ANN, Alianza Nueva Nación. 15 Gobernabilidad, Pág. 20. Se estima que en el 2005 el crecimiento fue del 3.2% , un poco superior a la tasa de crecimiento de la población.

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de pobreza es de 57%, de los cuales el 20% están en extrema pobreza, es decir, no logran cubrir la canasta básica. Guatemala mantiene el puesto 117 del índice de desarrollo humano mundial, con profundas desigualdades respecto al ingreso (0.58 Gini).16 La estrategia de producción económica ha sido la agro exportación, lo que conformó una composición de población rural del 53%, siendo la tenencia de la tierra una de las mayores fuentes de conflictividad social.

un fuerte respaldo técnico local y de Estados Unidos para poder realizar las modificaciones legislativas en distintos cuerpos normativos que incluyeron Ley de Compras y Contrataciones, Propiedad Industrial e intelectual y leyes anticorrupción.

La modificación legislativa penal para esta problemática tiene varios momentos durante el período de estudio. El primero se refleja durante la legislatura del 2000 al 2004, con un predominio político tanto en el ejecutivo, como en el legislativo del FRG. El segundo período se da en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos. Durante el primer período sobresale la confrontación entre las empresas farmacéuticas transnacionales y las nacionales. Este conflicto tiene su origen en la disputa por el uso de genéricos, agravada por el incremento de la pandemia del SIDA que implica costos considerables para los consumidores. La propuesta inicial fue presentada por el ejecutivo y en su proceso de aprobación legislativa fue precedida por un intenso lobby político por parte de dichas empresas. El segundo momento, que coincide con la preeminencia parlamentaria y en el ejecutivo de grupos políticos con tendencia neoliberal (GANA, PAN y UNIONISTAS), la modificación de leyes penales pretende unificar la legislación regional para garantizar la implementación del TLC con Estados Unidos. El proceso de aprobación parlamentaria del TLC y la ley de su implementación, estuvo marcada por un intenso lobby político por parte de la Embajada de Estados Unidos y presión del sector económico pudiente que se beneficiaría en primer plano con dicho tratado. Este proceso estuvo marcado también por una intensa protesta pública del movimiento social, que no encontró en el parlamento las oportunidades adecuadas de participar en las discusiones legislativas. El diputado ponente y presidente de la comisión de economía del Congreso, perteneciente al partido UNIONISTA, contó con

Otras leyes, como la quiebra fraudulenta, realizada en el año 2000 durante el gobierno parlamentario del FRG, se inscribió dentro de una serie de reformas al CP relacionadas a distintas problemáticas (corrupción, sexualidad y administración de justicia), las que fueron objeto de atención por distintas bancadas del Congreso, en las cuales se incluyó la quiebra fraudulenta, motivada por la falta de solvencia de algunos bancos del sistema, que generó la pérdida de capital privado y público y cuyo dueño fue señalado de apoyar el financiamiento del partido de gobierno. Las modificaciones penales fueron acompañadas de cambios legislativos a la Ley de Bancos que tenían como finalidad incorporar mecanismos administrativos para proteger el sistema financiero nacional. C. Problemática fiscal La debilidad del Estado para cumplir sus finalidades de intermediario para el desarrollo en condiciones de igualdad es una constante histórica. Los Acuerdos de Paz de 1996 reconocen esta realidad, por lo que se propuso alcanzar al menos el 12% del PIB. Dicha situación se pretendía lograr a través de la instauración de la propuesta de los AP, el Pacto Fiscal, conformado por representantes de la sociedad civil, sector económico y gobierno, con el cual se pretende establecer las bases de una reforma fiscal. Después de diez años de los AP, el Pacto Fiscal no ha logrado sus objetivos y la recaudación tributaria continúa sin superar el 10% del PIB.17 Esta situación no le permite al Estado responder a las obligaciones mínimas de educación, salud y seguridad, lo que ha provocado que muchos programas hayan sufrido recortes o hayan sido paralizados por falta de recursos, como la refacción escolar, programas de salud reproductiva, tratamiento de enfermedades crónicas, distribu-

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http://www.desarrollohumano.org.gt/documentos/Indicadores_de_Desarrollo_ Humano_270706_final.doc

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Perfil de Gobernabilidad, Pág. 21 y 22

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ción de fertilizantes y programas de textos escolares entre otros.18 Las posiciones conservadoras respecto al aumento de las tasas impositivas, aducen que el incremento en los impuestos desincentiva la inversión privada, situación clave para el modelo regional económico propuesto. Si esta circunstancia fuera realidad, Guatemala sería el país de mayor motivación para la inversión, por ser el que menos impuestos paga.19

encuestas de opinión revelan que: esta práctica nunca podrá erradicarse, 42%; que existe un 45% de probabilidad de sobornar a un policía; 37% de probabilidades de sobornar a un juez e igual porcentaje a algún funcionario de cualquier ministerio.20 Las visiones están condicionadas en mucho por la insatisfacción social de la gestión estatal, plegada de ineficiencia, poco compromiso en la función pública, altos niveles de burocratismo, ausencia de profesionalismo y el clientelismo político que impregna la mayoría de las instituciones para los ingresos y ascensos de los funcionarios públicos. Aunado a estas prácticas tradicionales, la poca transparencia que existe en el proceso de toma de decisiones y del gasto público, la poca experiencia de las organizaciones de la sociedad civil para participar en la definición de políticas del Estado y ejercer controles sobre la función pública, provocan que persista esta percepción.

La discusión sobre las reformas legislativas en materia tributaria ha sido una constante a partir de que los AP propusieran el incremento de la recaudación de impuestos. Lamentablemente los actores económicos y políticos tradicionales han obstaculizado concretizar la creación del Pacto Fiscal como mecanismo institucionalizado por los AP para esta materia, en el que deberían de confluir los distintos grupos sociales y económicos junto con el Estado, para presentar una reforma profunda a la definición de políticas fiscales. Esto ha motivado que durante los últimos ocho años las controversias se concentren en una confrontación política entre un sector económico pudiente, que asume como práctica histórica su negación al fortalecimiento del Estado a través del pago de impuestos, y algunos sectores del poder político, como el FRG, que pretendía, a través de modificaciones a la legislación penal y procesal penal, originadas por lo regular en el ejecutivo, implementar mecanismos de persecución administrativa y delictiva contra la evasión de impuestos y privilegios fiscales para algunos sectores económicos. Otra de las tendencias ha sido el fortalecimiento del Estado para combatir el contrabando y la defraudación aduanera, a través de reformas administrativas y penales, en especial el aumento de penas y ampliación de facultades para aplicar la prisión preventiva en estos delitos. D. Problemática de la corrupción Existe una percepción generalizada de que la corrupción es una práctica cotidiana dentro de la administración pública. Algunas

Los actores de los procesos de ajuste estructural y globalización económica, presionan para que la gestión pública optimice el gasto con eficiencia, sea transparente y garantice la seguridad jurídica de las negociaciones comerciales, decisiones administrativas y judiciales con el fin de garantizar la inversión nacional e internacional. Esta preocupación, sentida en todo el continente, ha provocado la promulgación de declaraciones internacionales en contra de la corrupción, las cuales han generado movimientos sociales y de organizaciones internacionales que propician la adecuación legislativa a los contenidos de estas convenciones, favorezcan la implementación de mecanismos administrativos transparentes y faciliten la cooperación internacional para enfrentar este fenómeno.21 A pesar de estas circunstancias, que favorecen la construcción de políticas públicas contra la corrupción y la transparencia, los resultados no son los esperados. Las denuncias sobre financiamiento a los partidos políticos de sectores del crimen organizado y de corrupción en el manejo de fondos públicos por parte del gobierno del FRG durante el período 2000-2004, provocaron que la discusión electoral también incluyera el problema de la corrupción de funcionarios. 20

Latinobarómetro 2004, Pág. 53 y ss

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Perfil de Gobernabilidad, Pág. 22

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Fuentes Juan Alberto, documento de trabajo, Pág. 26

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Convención Americana contra la Corrupción y la Declaración de NNUU contra la corrupción. Estos movimientos como Transparencia Internacional, mantienen indicadores sobre el nivel de transparencia de cada país.

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Como resultado, el primer año de gobierno de Berger en el 2004 se inició un proceso de persecución a varios funcionarios del anterior gobierno acusados de corrupción.22

sentido, en ella sobresale la necesidad de fortalecer la independencia de los jueces a través de ampliar la cobertura de protección sobre posibles amenazas y la carrera judicial. A esta agenda se agregó la necesidad de transformar el sistema penitenciario debido a las condiciones a que son sometidas las personas privadas de libertad, a la inexistencia de programas de apoyo al trabajo y educación, y a la realización de fugas en algunos centros de detención, en especial de personas condenadas o sindicadas por delitos graves.

El proceso legislativo en materia de corrupción presenta tres tipos de modificaciones: la primera motivada por acuerdos legislativos para unificar diferentes propuestas legislativas de distintos partidos políticos (decreto 38-2000), en la que se incluye modificar figuras delictivas relacionadas a la corrupción en cumplimiento de los AP. La segunda modificación se refiere a la creación de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros Activos, presentada por varios diputados del FRG, los cuales recibieron apoyo e influencia de la Embajada de Estados Unidos y además, con el respaldo de la Superintendencia de Bancos. El tercer grupo de modificaciones, se presentó como resultado de la unificación de legislación para la implantación del TLC, proceso que fue explicado en el apartado de leyes económicas. Esta modificación incluye agregar el cohecho transnacional, contenido en la Convención Americana Contra la Corrupción y en la legislación de Estados Unidos. A pesar de que algunas organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales, como la Organización de Estados Americanos, han desarrollado distintas iniciativas para adecuar la legislación penal y administrativa a la Convención Contra la Corrupción, éstas no han sido tomadas en cuenta por el Congreso. E. Problemática administración de justicia Como muchos países de América Latina, Guatemala inició un proceso de reforma de la justicia penal que tiene como finalidad responder a las distintas demandas sociales sobre el funcionamiento de la justicia. El programa de reforma incluye la aprobación de un Código Procesal Penal que inicia el desmontaje del sistema inquisitivo y propone una transformación profunda de las instituciones de justicia. La agenda de los Acuerdos de Paz es coherente en este

Los medios de comunicación en forma constante han puesto de manifiesto que a la ineficacia de justicia, se debe agregar las constantes fugas de las cárceles, lo que ha provocado una sensación de impunidad profunda y falta de certeza jurídica en el cumplimiento de las penas y prisión preventiva. Este motivo y la necesidad de mostrar avances en el cumplimiento de los Acuerdos de Paz, promovieron dentro del Congreso, una serie de modificaciones de naturaleza penal durante el año 2000 para garantizar el funcionamiento de la justicia, entre las cuales destacan: agravar las penas en caso de coacciones y amenazas a jueces, retardo malicioso de la justicia por parte de los jueces y ampliación de las penas en caso de evasión de los privados de libertad o su cooperación por parte de los funcionarios encargados de la custodia en forma dolosa o culposa. Estas modificaciones no presentaron mayores discusiones sociales y dentro del proceso legislativo formaron parte de acuerdos para consolidar en un sólo proyecto distintas iniciativas de naturaleza económica y de corrupción. En el caso de los jueces es importante resaltar que en ese mismo año entró en vigencia la Ley de la Carrera Judicial y, en el caso de la evasión, en forma constante se han presentado distintos proyectos de ley para regular el funcionamiento del sistema penitenciario. No fue sino hasta el año 2006 que se logró su aprobación, producto de una presión constante en el Congreso realizada por distintos grupos sociales.

F. Problemática del crimen organizado 22

Están procesados funcionarios del anterior gobierno, entre ellos: Contralor General de la Nación, dos ex ministros de finanzas, el ex vicepresidente y otros funcionarios del seguro social por corrupción. Perfil de Gobernabilidad, Pág.17

Los AP proponen un conjunto de políticas orientadas al desmantelamiento de agrupaciones ilegales y cuerpos paramilitares, corres-

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ponsables de las violaciones a los derechos humanos durante el conflicto armado, así como la reinserción de la guerrilla como agrupación política. Estos compromisos, que junto a la creación de una nueva ley de restricción del uso de armas y el control sobre el funcionamiento de los servicios privados de seguridad, tienen la finalidad de consolidar la capacidad coercitiva del Estado, expresada en las fuerzas de seguridad, tanto de la policía como del ejército, deberían estar acompañadas de la redefinición de las funciones policiales y de inteligencia hacia el combate del crimen organizado y la delincuencia común.

los gobiernos sucesivos del FRG y GANA. La dificultad de implementar una comisión de esta naturaleza, debido a las incompatibilidades con la Constitución y sus posibilidades de éxito por su temporalidad, obligaron a rechazar dicha propuesta presentada por el ejecutivo al Congreso. La persistencia de las condiciones que propiciaron la propuesta de la CICIACS, fue acogida por el Ministerio Público, Procuraduría de los Derechos Humanos y la coalición de organizaciones de la sociedad civil que impulsó la creación de la CICIACS, para elaborar un anteproyecto de ley que permitiera mecanismos especiales para la investigación criminal contra el crimen organizado, la cual incluía temas de violaciones a los derechos humanos. Esta propuesta fue transformada en el Congreso rechazando los temas de violaciones a los derechos humanos, restringiendo garantías procesales en tareas de investigación e incorporando tipos penales de asociación ilícita, conspiración y otras relacionadas a extorsiones atribuidas a pandillas juveniles.

La posición geográfica del país respecto al trasiego de drogas y la política antinarcóticos de EEUU con su influencia en las políticas de seguridad locales, se convirtió en un aliciente para generar un mercado subterráneo que potencia la existencia de grupos armados violentos, con fuertes lazos en las instituciones gubernamentales y políticas para defender sus intereses. Agregado a lo anterior, el fenómeno del 11-S se convirtió en un aliciente para introducir visiones de seguridad nacional ya abandonadas con los Acuerdos de Paz. El resurgimiento de estas políticas también incluyen en el concepto de crimen organizado, problemas de seguridad ciudadana atribuidas a agrupaciones de delincuencia juvenil conocidas como “maras”. La ineficacia del sistema de investigación, la debilidad de las fuerzas policiales y el incremento de los índices delictivos con alto contenido de violencia, facilitaron propuestas legislativas especiales para enfrentar el fenómeno de la delincuencia organizada y el terrorismo, según los términos definidos. El proceso de creación de estas leyes estuvo precedido por una creciente demanda social, expresada en los medios de comunicación y de organizaciones sociales, que propugnaron por la creación de una comisión específica de carácter internacional amparada por NNUU que cumpliera funciones policiales y apoyo al ejercicio de la acción penal pública (CICIACS). 23 Dicha iniciativa fue acogida por algunos sectores de la comunidad internacional y

Durante el proceso de discusión parlamentaria de este proyecto modificado, las organizaciones de la sociedad civil, en especial del FOSS24 y de derechos humanos, realizaron incidencia para evitar que dicha propuesta incorporara figuras delictivas, incluyera temas relacionados con la impunidad de violaciones a los derechos humanos y mantuviera las garantías penales y procesales. Sin embargo, la posición del ejecutivo, la influencia del gobierno de EEUU, que realizó una campaña de apoyo e incidencia legislativa con asesores e intercambio de experiencias con Colombia, aunado a la visión autoritaria de la comisión legislativa conformada por algunos exmilitares, favoreció la aprobación de un proyecto de ley con graves deficiencias técnicas. Esta situación, denunciada por los medios de comunicación, obligó al veto presidencial de la ley, la cual, debido a la presión ejercida por algunos medios de comunicación, fue modificada y aprobada como urgencia nacional, es decir, en una sola lectura parlamentaria y por casi la totalidad de los diputados.

23 Comisión de Investigación de Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad

24 Programa de Fortalecimiento de Organizaciones Sociales Especializadas en Seguridad.

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G. Problemática de grupos vulnerables 1. Pueblos indígenas Un problema histórico heredado de la colonia, pero persistente durante todo el siglo XX es la discriminación étnica. En el país conviven 24 grupos étnicos, la mayoría de origen maya, que representan el 45% de la población. Estos han enfrentado condiciones de desigualdad en el acceso a los servicios básicos y marginación en los aspectos socioeconómico, cultural y político. Alrededor del 72% de la población indígena se encuentra en situación de pobreza, y cerca del 31% sobrevive en situación de extrema pobreza; en contraste, la pobreza en la población no indígena alcanza el 44% y la pobreza extrema el 13%.25 En cuanto al acceso a los servicios básicos, el 82% de la población no indígena sabe leer y escribir, mientras que únicamente el 58% de la población indígena puede hacerlo; la mortalidad materna e infantil alcanzan los 211 y 49 por cada 100,000 nacidos vivos26 en la población indígena, y 70 y 40 en los no indígenas. Esta situación de desigualdad también se refleja en el aspecto político: solamente hay 13 diputados indígenas en un congreso de 158 parlamentarios (8%), nunca ha habido un presidente indígena y de 13 magistrados de la Corte Suprema de Justicia, sólo uno es indígena. A partir de finales de los años 80 se empieza a generar un fenómeno de reivindicación del indígena que, de acuerdo a Edelberto Torres Rivas,27 comienza en 1992, con el proceso de “contracelebración” de los 500 años del descubrimiento de América y el Premio Nóbel de la Paz otorgado a Rigoberta Menchú. En 1996 Guatemala ratifica el convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales y en el marco de los Acuerdos de Paz, el Acuerdo Sobre Identidad de los Pueblos Indígenas. En ambos instrumentos el Estado se compro-

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mete a eliminar las formas de discriminación hacia la población indígena, y como parte de ese proceso se establecen nuevos y más adecuados programas de educación bilingüe, se crea la Academia de Lenguas Mayas, la Defensoría de los Pueblos Indígenas y la de la Mujer Indígena, y la representación de los indígenas en los consejos de desarrollo municipal. En el ámbito penal, se aprobó en el año 2005 agregar al CP la tipificación del delito de Discriminación. Dicha modificación tiene su origen en el cumplimiento de los Acuerdos de Paz y fue presentada por una diputada del Partido de Avanzada Nacional, PAN. El proceso parlamentario incluyó discusiones relativas a la necesidad de incorporar otras formas de discriminación además de la étnica, como la producida por género, edad, religión y condición económica, situaciones éstas que también reflejan sectores de población vulnerables. Algunas organizaciones indígenas se opusieron a la inclusión de las otras formas de discriminación, aduciendo la necesidad de mantener una descripción específica para la discriminación étnica, este punto de vista no fue considerado relevante por el pleno del Congreso. 2. Migrantes Como parte del fenómeno de globalización de la economía mundial, que afecta en mayor o menor medida a los países latinoamericanos, a partir de los años 90 se aprecia un incremento en los flujos migratorios provenientes de Guatemala, principalmente hacia los Estados Unidos de Norteamérica, altamente influenciados por la situación socioeconómica del país. Se calcula que existen aproximadamente un millón de guatemaltecos viviendo en Estados Unidos, los cuales realizan un importantísimo aporte a la economía guatemalteca.

Torres Rivas, Edelberto; Guatemala, Estado, heterogeneidad estructural y ciudadanía, una visión etnocultural; 2005.

Las políticas migratorias de los Estados Unidos, principalmente a partir del 11 de septiembre de 2001, se caracterizan por el privilegiar las políticas de seguridad sobre aquellas relacionadas con los derechos de los migrantes y su aporte al desarrollo económico, lo que ha generado una lógica restrictiva del ingreso de migrantes al territorio norteamericano y el incremento de la detención y deportación de guatemaltecos indocumentados, los cuales en el 2004 ascen-

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Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo; Informe Nacional de Desarrollo Humano 2003. 26

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo; Informe Nacional de Desarrollo Humano 2003. 27

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dieron a 7,729 personas (tercer lugar a nivel mundial en relación a EEUU). Este tipo de políticas ha generado un incremento en la situación de vulnerabilidad de aquellos que intentan cruzar las fronteras de México y EEUU y ha provocado la creación de organizaciones dedicadas al tráfico de personas, convirtiendo a Guatemala en una fuente, lugar de tránsito y destino de la trata de personas, principalmente mujeres y niños, con consecuencias negativas para la seguridad y los derechos de estas personas, llegando en ocasiones a generar condiciones de explotación sexual y laboral principalmente en las zonas fronterizas.

que tuvo una escalada significativa en el año 2001. Esto fue generando una demanda social, manifestada principalmente a través de los medios de comunicación social que provocó una reforma al Código Penal: se incrementó la penalización de los delitos culposos, principalmente aquellos relacionados con trasporte colectivo. A pesar de estas reformas, el número de accidentes de tránsito se ha acrecentado, y es tal la falta de controles sobre el tema, que no existen cifras oficiales de estos percances. Las cifras proporcionadas por las instancias encargadas (bomberos, morgues, policía de tránsito) varían de 5,000 hasta 30,000; no obstante esta falta de información la OPM asegura que Guatemala ocupa el cuarto lugar en latinoamérica en muertes relacionadas con accidentes automovilisticos, con una cifra de 22.6 muertos por cada 100,000 habitantes; en lo que se refiere al transporte colectivo extraurbano. De agosto a octubre del 2006 ocurrieron 30 accidentes con resultado de 98 personas muertas y 474 heridas.

Como respuesta ante esta problemática, el Congreso de la República aprobó en el 2005 una reforma al Código Penal que tipifica el delito de Trata de Personas. Esta propuesta fue presentada por el Partido Patriota y la UNE, las cuales contaron con el apoyo del ejecutivo, en especial del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin adecuar la legislación a las convenciones internacionales de trata de personas.

3. Transporte Colectivo La inexistencia de una red ferroviaria y de condiciones de infraestructura que dificultan el acceso hacia las comunidades del interior del país, ha generado la proliferación del transporte colectivo de autobuses. Se calcula que cerca de 12,000 unidades circulan en todo el país, de las cuales únicamente 7,920 (66%) se encuentran reguladas, mientras que el resto carece de controles oficiales. De acuerdo a datos proporcionados por las compañías de seguros, únicamente 8,500 unidades cuentan con seguro de vida para los pasajeros, la situación se agrava si se considera que la mayor parte de los usuarios de estos servicios son personas de escasos recursos.28 Esta falta de controles administrativos ha sido un factor importante para el incremento del número de accidentes de buses extraurbanos, 28

Prensa Libre, 5 de noviembre, Pág. 17

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Las modificaciones legislativas en materia penal producidas en el año 2001 a iniciativa del Partido de Avanzada Nacional, PAN, se refieren al incremento de las penas en los delitos culposos, tanto en lesiones como en homicidio, cuando el autor conduzca un vehículo de transporte colectivo. Estas fueron antecedidas por transformaciones en la normativa administrativa que tenía la finalidad de obligar a los dueños de vehículos a obtener seguros en favor de las víctimas por accidentes de tránsito. Estas modificaciones fracasaron debido a que las empresas de seguros adujeron imposibilidad para absorber todos los riesgos. Ante esta situación, el gobierno decidió imponer esta obligación de cobertura únicamente para los propietarios de medios de transporte colectivo. A las modificaciones de naturaleza penal se agregan las reformas realizadas para obligar la aplicación de la prisión preventiva a los pilotos de transporte colectivo en este tipo de hechos. Esto ha provocado que en algunos casos, los pilotos se den a la fuga luego de un accidente de tránsito.

H. Problemática del medio ambiente Guatemala es un país con una enorme riqueza en recursos naturales, con importante diversidad biológica y suelos de vocación 38

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forestal, posee la selva tropical más grande de Centroamérica, donde se alberga diversidad de especies en peligro de extinción. En lo relativo a minerales, destacan yacimientos importantes de níquel, plata, cobre y oro, igualmente cuenta con yacimientos petrolíferos. A pesar de todo esto, la explotación minera nunca ha constituido parte importante en la economía guatemalteca. De acuerdo con información del PNUD, la explotación de minas y canteras constituye únicamente el 0.5 del PIB nacional. Sin embargo la explotación minera ha empezado a incrementarse en los últimos años, particularmente con el actual gobierno, lo que ha permitido una mayor adjudicación de licencias de explotación, principalmente a cielo abierto, adjudicadas a compañías transnacionales. Esto ha generado una situación de conflictividad en algunas regiones del país, principalmente en poblaciones indígenas, apoyadas por la iglesia católica y organizaciones ambientalistas opuestas a la explotación a cielo abierto, quienes argumentan sobre los nocivos efectos ambientales de esta actividad y los escasos beneficios económicos para el Estado y las propias comunidades. Esta situación ha obligado a la realización de consultas populares en algunas regiones y la integración de comisiones especiales Estado-sociedad civil para llegar a acuerdos sobre el tema. La modificación del Artículo 346 del CP, propuesto por el Ejecutivo, referente a la explotación ilegal de recursos naturales, coincide con la entrada en vigencia del Acuerdo Gubernativo 322001 que tiene como finalidad declarar más de 150 kilómetros cuadrados al norte del país como Área Especial de Interés Minero. Esto con el fin de suspender estudios de reconocimiento por otras empresas y realizarlos únicamente por medio del Estado. Aunque el Acuerdo no lo expone, es posible que estos estudios sean encomendados a empresas específicas. La modificación penal, que en principio se orientaba a recursos naturales de los ríos y lagos, se amplía a los recursos mineros e incrementa las penas de prisión y responsabilidad para las personas jurídicas. El proceso legislativo de esta ley no presentó mayores discusiones sociales. 39

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I.

Publicaciones obscenas

En el ámbito social no se presentaba ninguna problemática al respecto de este tema, más que aquella planteada tradicionalmente por los grupos religiosos y conservadores respecto a las contadas publicaciones locales de naturaleza sexual. La discusión sobre la prohibición de publicaciones obscenas se originó en el ejecutivo, en especial en los círculos de la esposa del Presidente Alfonso Portillo en el año 2002, debido a la publicación de la revista “Sexo Libre”, publicación local que en forma explícita mostraba temas sexuales con fotografías y se vende en forma periódica en kioscos callejeros, la cual no trascendió a convertirse en proyecto de ley debido a que no formaba parte de la agenda legislativa del presidente,29 por lo que se recomendó no realizar ninguna acción política. En vista de esta negativa, esta propuesta inicial se discutió con algunos diputados del partido conservador FRG, con fuerte influencia de iglesias evangélicas, el cual retomó la iniciativa y la presentó al Congreso. La iniciativa contó con un respaldo político considerable dentro del Congreso por varias razones: el FRG contaba en esa legislatura con la mayoría parlamentaria y entre los diputados ponentes se encontraba la diputada Zuri Ríos, hija de Efraín Ríos Montt (ex Jefe de Estado,30 conservador religioso, militar tradicional y Presidente del Congreso de la República durante dos períodos). La iniciativa se convirtió en ley pero fue declarada inconstitucional por la Corte de Constitucionalidad. Los vendedores de “Sexo Libre”, decidieron distribuir la revista dentro de una bolsa plástica blanca para evitar la “exposición” de las fotografías. Hasta el día de hoy dejó de ser un tema en los medios de comunicación social o preocupación por los parlamentarios. El recurso de inconstitucionalidad fue presentado por un grupo de ciudadanos, conformado en su mayoría por artistas de amplio reconocimiento en el ámbito de la plástica, pintura, teatro y literatura. En su 29 Entrevista Víctor Valvert, Asesor de la Secretaría General de la Presidencia 2000 al 2004 30

Efraín Ríos Montt lidero el golpe de Estado del 23 de marzo de 1982.

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resolución la Corte de Constitucionalidad acogió los argumentos en contra de este decreto, en especial a lo que se refiere a la libertad de expresión. El voto de la Corte no fue unánime, pues contiene el voto salvado de tres magistrados, de siete que la integran.

estos, se debe agregar los procesales, como el de juicio previo, acusatorio, carga de la prueba y el de contradictorio o defensa.

III. Recomendaciones A. Privilegiar el sistema de garantías sobre la eficacia del poder punitivo Es importante reconocer en todo momento, desde la creación del derecho, imposición de una pena y su cumplimiento, que el poder punitivo constituye la presencia de violencia más poderosa del Estado, como organización política en contra de los individuos, destructiva, en principio, de la libertad humana. Para apreciarlo basta con una mirada histórica del catálogo de penas, en donde se incluye la eliminación de los seres humanos y la afectación de su integridad física.31 Este reconocimiento es vital para dimensionar la problemática, tanto política como ética, de justificar su existencia con fines de utilidad o retribución. El sistema de garantías, propuesto por el movimiento liberal de finales del Siglo XVIII, constituye el esfuerzo filosófico, jurídico y político más importante y de mayor trascendencia para limitar el poder punitivo del Estado. El resultado de este esfuerzo es la definición de un conjunto de principios plasmados en nuestras constituciones, en un primer momento, y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en un segundo momento. Como cultura universal, constituyen la base para la construcción del andamiaje del sistema penal democrático, que puede sintetizarse en: principios de legalidad, necesidad, materialidad de la acción, afectación a bienes jurídicos, culpabilidad y humanidad de las penas. A 31 Ferrajoli afirma que “La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por la colectividad organizada”. Derecho y Razón, Pág. 21

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El modelo de justicia penal que propugna este conjunto de principios, está íntimamente ligado a la garantía jurídica para la afirmación de la responsabilidad penal y la aplicación de una pena, lo cual no implica la obligación de imponer un castigo,32 sino una condición necesaria de que en ausencia de alguno de estos principios no está permitido, o más bien, está prohibido, imponer una pena;33 esto porque el sistema de garantías pretende resguardar los derechos de dignidad y libertad de las personas, en condiciones de igualdad, frente al uso arbitrario del poder punitivo. Esta situación pone en crisis los absolutismos propuestos por las visiones utilitarias y normativas del derecho penal. Las primeras, porque utilizan el poder punitivo como herramienta de defensa social; y las segundas desde una perspectiva del positivismo jurídico del fetichismo normativo sin contenido. La realización del sistema de garantías como límite al poder punitivo, pone de manifiesto la conflictividad permanente entre eficacia del poder punitivo y garantías.34 Este conflicto, de dudosa solución, no puede intentar resolverse únicamente desde la perspectiva de la necesaria coherencia normativa del sistema penal, que incluye, en principio, al derecho penal, procesal penal y penitenciario con la Constitución y entre si, sino que incorpora además otras visiones como la gestión judicial, organización de la persecución penal, estudios criminológicos y antropología jurídica, entre otros. Esto debido a que muchas soluciones de carácter normativo penal aducen la ineficacia de la aplicación de las normas como justificación de modificaciones normativas penales sustantivas, generando de esta forma un círculo vicioso, en detrimento de las garantías y con las consecuencias de afectación arbitraria de la libertad y digni32 En algunas situaciones pueden existir todos estos elementos para la imposición de una pena, pero se ha previsto por ejemplo la utilización de la suspensión condicional de la pena. 33

Ferrajoli, Derecho y Razón, Pág. 92

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Con mayor profundidad sobre el tema Alberto Bínder en Introducción al Derecho Procesal Penal, Pág. 53 y ss

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dad de las personas, pretendiendo buscar la eficiencia del poder punitivo.35

ses, cultura organizacional y recursos con que cuentan las agencias operadoras del sistema penal para hacer realidad el programa normativo. En este aspecto es importante resaltar que atribuirle el término “sistema”, en el sentido de organismo integrado a un fin determinado, no es atribuible en toda su extensión; su denominación es más teórica que práctica,36 pues en su funcionamiento las agencias están condicionadas por sus intereses, que se confrontan en su dinámica cotidiana presionadas por distintos intereses corporativos, de opinión pública o grupos de presión social. Estos dos fenómenos ponen de manifiesto la impunidad estructural que acompaña a todo programa de política criminal, lo que desde el inicio provoca una desprotección jurídica y por lo tanto de desligitimidad natural del sistema de justicia.37

Una manera de buscar soluciones a la conflictividad entre eficacia y garantía, que siempre serán parciales, es el conocimiento sobre los procesos de criminalización primaria y secundaria. En los primeros, que concierna al proceso de definición de creación de leyes penales materiales, que, desde una perspectiva racional implica la categorización jurídico penal de los conflictos considerados relevantes para ser incorporados como tipos penales, lo que nos lleva a la definición de un programa de política criminal que debe ser cumplido por las agencias y operadores del sistema de justicia penal. Este programa es producto de acuerdos entre las agencias políticas (parlamento y ejecutivo) con los distintos grupos sociales de interés sectorial. En los procesos de criminalización secundaria, implica la puesta en marcha de este programa político criminal, el cual concierne en definitiva a las agencias operadoras del sistema de justicia penal (policía, ministerio público, jueces y sistema penitenciario). En este opera un proceso de selectividad, en principio, por la imposibilidad de desarrollar el programa político criminal propuesto en la criminalización primaria, el cual resulta imposible de realizar en toda su extensión. Este fenómeno produce lo que se conoce como cifra negra, es decir, todos aquellos conflictos que ocurren en la realidad social pero no llegan al conocimiento de las agencias operadoras del sistema penal. Un segundo fenómeno que ocurre en este proceso de selectividad secundaria, no menos importante, se refiere a los intere-

Tanto el proceso de criminalización primaria como secundaria, están proclives a generar en su selectividad situaciones de vulnerabilidad para que determinados sectores sociales ingresen al sistema penal. El primero, desde la perspectiva de un derecho penal de autor, el segundo, con mayor intensidad, al poner en funcionamiento la maquinaria institucional. Estas dos situaciones, con mayor fuerza cuando existe correspondencia entre los dos procesos de criminalización, provocan un desajuste estructu36

Si bien se concibe el monopolio del poder punitivo por parte del Estado, ya desde la definición de una República intenta distribuirlo en forma interna para generar funcionalidad y controles internos. En este caso considerar por ejemplo las funciones de juzgar, acusar e investigar atribuidas la primera a los jueces, la segunda a los fiscales y la tercera a una función propiamente policial.

35 La idea de eficacia dentro del derecho penal no es nueva, incluso, tiene ropajes de supuesta cientificidad. Así por ejemplo, con la influencia del positivismo de principios del Siglo XX se pretendió conformar una relación intrínseca entre criminología, política criminal y derecho penal. Al primero le correspondía proveer una explicación causal sobre la criminalidad; a la segunda, un enfoque técnico para enfrentar las distintas manifestaciones del crimen y a la tercera, sobre las dimensiones anteriores, el desarrollo sistemático del conjunto de normas penales. Estas visiones, son el fundamento para que el derecho penal asuma funciones positivas, tales como la prevención, neutralización o la resolucialización de delincuentes, relegando a un segundo plano su función limitadora. Bínder Alberto, en Introducción al Derecho Penal, Parte General, Pág. 31

37 Bínder explica este fenómeno de la siguiente manera: “los partidos políticos y otras organizaciones sociales, en el contexto democrático, realizan acuerdos, alianzas y transacciones para alcanzar sus intereses sectoriales. Estos acuerdos necesitan estabilizarse para regular el conjunto de actividades de que se trate. El instrumento principal para que ello ocurra es la ley. Le corresponde al parlamento estabilizar los acuerdos políticos, normativizándolos. Luego el sistema judicial (y otras instituciones del Estado), deberán garantizar que el incumplimiento de esas normas (resultado de los pactos políticos) será reparado, dotándolas de fuerza y confianza y mostrando a los grupos sociales que bien vale la pena pactar y estabilizar esos pactos en normas” Bínder Alberto y Jorge Ovando en: De las “Repúblicas Aéreas” al Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Argentina, 2002 Pág. 124.

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ral del derecho a la igualdad en la ley, en el primer caso, y frente a la ley en el segundo.38 De esta manera, es importante que la racionalidad que provee al sistema penal en su conjunto el sistema de garantías como límite del poder punitivo, es básico en un primer término, pero limitado si no se consideran otros escenarios para dotar de capacidad o racionalidad de segundo nivel, siempre limitada por el carácter de impunidad estructural, a los procesos de criminalización secundaria.

que permiten asignarle en mejor medida únicamente la función limitadora del poder punitivo.41

Los riesgos de no tomar en cuenta la problemática de racionalidad que implica la criminalización secundaria, son de consecuencias nefastas para el sistema penal, el primero de ellos se refiere a la construcción de un derecho penal simbólico, en su sentido crítico, es decir, aquel que aún dotado de la mayor racionalidad por su concordancia con las garantías, está imposibilitado de penetrar en las prácticas policiales y judiciales; y el segundo, es el carácter legitimante que implica el derecho penal para la construcción de un sistema policial de vigilancia,39 es decir los despliegues policiales de prevención, campañas de ley y orden, estados de excepción y todo lo relacionado con inteligencia civil o militar. Todos estos mecanismos se desarrollan fuera de los procesos de criminalización primaria o secundaria y en forma agravada cuando los incorporan mecanismos formales de seguridad interior, tal el caso de terrorismo y crimen organizado.40 Estas reflexiones nos llevan a considerar la necesidad de racionalizar el poder punitivo en su conjunto desde una perspectiva realista, es decir, reconocer en principio los límites que tiene el derecho penal para intervenir en la solución de la conflictividad social y el carácter violento de su intervención, características 38

Con mayor claridad en Zaffaroni, Derecho Penal, Parte Genera, Pág. 8 y 9.

B. Desarrollar evaluaciones periódicas sobre el funcionamiento de la justicia De conformidad con el régimen republicano de estado de derecho, el legislador puede disponer de su potestad de creación de leyes siempre y cuando las mismas cumplan con el régimen de garantías enunciadas por la Constitución. Este nivel de cumplimiento puede ser controlado directamente por los jueces en casos concretos o bien a través de la Corte de Constitucionalidad. De todos los principios que intentan dotar de racionalidad a las leyes penales, el de ultima ratio constituye el más complejo de delimitar y de objetar ante los distintos controles constitucionales. Esta dificultad en parte, está condicionada por la concepción cultural de justificar el poder punitivo en el vacío, es decir, sin el esfuerzo serio por la búsqueda de soluciones menos violentas a los conflictos sociales. El ámbito parlamentario debería constituir un escenario para intervenir en al menos dos momentos: El primero de ellos, relacionado con la creación o modificación de leyes penales, se refiere a la justificación empírica de la utilización de la violencia punitiva del Estado para intervenir en la conflictividad social determinada, debido al fracaso o inutilidad de otros escenarios de gestión de esa conflictividad, propuestos por el Estado o por la misma sociedad.42 El 41

Bínder desarrolla una propuesta provocadora en este sentido al preguntarse: ¿Es posible determinar las finalidades del derecho penal, por fuera de la específica relación que en determinado momento histórico mantienen esas tres realidades prejurídicas del poder, el conflicto y la violencia? En: Introducción al Derecho Penal Parte General, Pág. 6 42

Con un enfoque similar y crítico frente a la actitud de la dogmática penal respecto a este fenómeno en Bínder Alberto en D erecho Penal Parte General, Pág. 2

Bínder Alberto, Introducción al Derecho Penal, Pág. 25. En el mismo sentido Díez Ripollés propone: “el obligatorio acompañamiento al dictamen de la comisión de determinados estudios sobre impacto social, costes económicos, viabilidad… de la iniciativa legislativa, estudios que debieran realizarse en sede parlamentaria en contraste a los aportados por los promotores, por lo general gubernamentales, de la iniciativa legislativa”. Díez Ripollés José Luís; La Racionalidad de las Leyes Penales; Editorial Trota; Madrid, España; 2003, Pág. 55

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Zaffaroni llama este fenómeno la verdadera dimensión política del poder punitivo, debido a los pocos conflictos que el sistema selecciona para criminalizarlos. Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Pág. 25 40

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segundo momento, ex post a al proceso legislativo, se refiere a verificar el funcionamiento del programa normativo penal, es decir, que el Congreso haga uso de sus amplias facultades de fiscalización sobre la administración pública para disminuir los niveles de discrepancia entre los procesos de criminalización primaria y secundaria.43

este trabajo, la propuesta de política criminal de los Acuerdos de Paz, en el cual la justicia constituye uno de sus principales pilares de transformación. En el ámbito sustantivo penal, en términos generales, el Congreso ha cumplido con los compromisos de Estado asumidos,44 sin embargo, muchas de estas modificaciones y las realizadas durante el período de vigencia del Código Penal desde 1973, se han orientado a profundizar las deficiencias estructurales de este cuerpo normativo, las cuales hemos descrito en términos generales al inicio del presente trabajo junto con algunas de sus modificaciones durante el período de estudio. Esta compleja situación normativa, no resuelta por la jurisprudencia y que ha sido objeto de muy pocos estudios por parte de la comunidad jurídica, pone de manifiesto la necesidad de discusión política de una nueva normativa penal sustantiva, la que en principio retome su naturaleza codificadora, es decir, reunir en un sólo cuerpo normativo las leyes penales dispersas en leyes especiales para facilitar su armonización, y completar el programa normativo de reforma de la justicia penal democrática iniciado en 1994 con un nuevo Código Procesal Penal, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, aprobada en el 2003 y Ley del Sistema Penitenciario, aprobada en el 2006.

C. Reforma Integral del Código Penal El proceso de creación legislativa, como acción política, debe considerar, además de la justificación y verificación expresados en el punto anterior, el nivel de profundidad de las modificaciones en materia penal, en el cual debe incorporar en su racionalidad, la seguridad jurídica que implica toda creación del derecho. Si en el derecho penal existe el principio de ultima ratio, en el proceso de creación legislativa debería reflejarse en ser el último camino para dotar de racionalidad al sistema normativo, en principio, porque existen otro tipo de soluciones, como la jurisprudencia, que pueden, en mejor medida, por referirse a la aplicación de la ley a los conflictos en concreto, completar el sentido de la ley penal. Constantes modificaciones legislativas pueden desgastar el proceso político y generar un ambiente de inseguridad jurídica. Esto no evita considerar que muchas decisiones de naturaleza jurisprudencial requieran modificaciones legislativas para completar el sentido jurídico de las normas, tal como pasa en el caso de la pena de muerte en Guatemala, la cual ha sido objeto de decisiones en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que sus últimas decisiones respecto a la peligrosidad social podrían interpretarse como su abolición, situación no muy clara para el ámbito judicial. Además de lo anterior, las modificaciones legislativas, como proceso político y sentido general de política pública, no está exento de considerar las coyunturas de carácter histórico al que está llamado a participar el parlamento en la formulación de la política criminal. Así por ejemplo, se expuso al inicio del segundo apartado de

Existen distintos esfuerzos tendientes a la creación de un nuevo código penal, como la propuesta de reforma normativa de la justicia penal en 1994 por la Corte Suprema de Justicia, la cual, al igual que lo realizado por Mariano Gálvez en 1834, con la adaptación de los Códigos de Livingston, propuso un programa normativo penal que incluye la armonización de la legislación penal, procesal y penitenciaria de conformidad con los principios propuestos por la Constitución. Está demás explicar en este trabajo los distintos esfuerzos realizados y los distintos principios que debería desarrollar este nuevo cuerpo normativo, sin embargo es importante resaltar algunas características generales como mera indicación: 44

Díez Ripollés propone un seguimiento con estudios concretos sobre el nivel de aplicación. Ibíd., Pág. 58 y ss

Creación de los tipos penales de lesa humanidad, tipificación de la discriminación, modificaciones en el ámbito de ampliar las penas para protección de funcionarios judiciales, ampliación penal para la evasión fiscal y la corrupción. Quedan pendientes el tema del acoso sexual y agravar la pena en los delitos sexuales cuando la víctima sea una mujer indígena.

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a) Principio de legalidad. Incorporar la analogía in bonam parte y la descripción clara de los tipos penales con proposiciones susceptibles de verificación fáctica, a fin de garantizar en mejor medida la separación entre derecho y moral.

La elaboración de un código penal con estas características resulta ser empresa de inmensa complejidad, dentro de un ambiente político llamado al clientelismo hacia los medios de comunicación para posicionarse en el mercado de popularidad, con una jurisprudencia ausente o poco conocida, un ambiente académico penal poco desarrollado y con limitada participación política, con una influencia extranjera que pretende imponer en la agenda parlamentaria mecanismos para homogenizar leyes económicas y de seguridad, y amplios sectores sociales que frente a la ineficacia de la respuesta de la justicia, exigen “mano dura” contra la delincuencia, sin advertir que este tipo de situaciones se pueden revertir en su contra. Esta empresa no puede desarrollarse sin la participación de diversos sectores sociales que puedan, en un proceso de discusión amplia, identificar los conflictos que deberían ser criminalizados y generar un ambiente político proclive a su aprobación. La estrategia para su realización incluye las distintas fases de la dinámica legislativa45 para neutralizar las visiones populistas:

b) Principio de lesividad. Incluir únicamente aquellas acciones que constituyan afectación a bienes jurídicos o su puesta en peligro, este último siempre en forma restrictiva, evitando la punición de actos preparatorios de dudosa verificación fáctica y que no implican la puesta en peligro de bienes jurídicos. c) Principio de culpabilidad. Incorporar el error de prohibición invencible para evitar reproches de naturaleza penal por imposibilidad de conocer la conducta prohibida, atribuir la responsabilidad penal únicamente a título de dolo o culpa para evitar la responsabilidad objetiva, incluir la eximente de responsabilidad por razones de diversidad cultural y responsabilidad por el hecho para evitar criterios de peligrosidad para agravar la pena. d) Principio de humanidad de las penas. Eliminación de la pena de muerte e incorporar alternativas a la pena de prisión. Para la pena de privación de libertad, evitar aquellas de corta duración, y garantizar su aplicación bajo criterios de proporcionalidad, de conformidad con criterios de jerarquía de bienes jurídicos. Proponer un límite de duración máxima de la pena de prisión para evitar que su aplicación implique una verdadera muerte civil y la posibilidad de limitar su duración para personas ancianas o afectadas por una enfermedad crónica o terminal. e) Principio de ultima ratio. Elaborar inclusión de tipos penales que garanticen la intervención punitiva en aquellos conflictos de grave afectación social, con el fin de reorientar el derecho penal hacia ámbitos conductuales que en forma endémica han gozado de impunidad, tales como la criminalidad económica, corrupción y evasión grave de impuestos, muertes o desaparición de personas por fuerzas de seguridad o con su consentimiento, contaminación ambiental, desplazamiento de poblaciones, discriminación étnica y explotación laboral. 49

a) Fase prelegislativa: debería estar presidida por una propuesta técnica que retome las distintas iniciativas existentes y el programa político criminal de los Acuerdos de Paz. Esta iniciativa debería acompañarse de un estudio sobre el estado de situación de la justicia, que identifique las distintas problemáticas que deberá enfrentar este proyecto en su implementación, esto, con el objetivo de evitar especulaciones sobre la necesidad de incremento de penas, criminalización de conductas fuera de la racionalidad constitucional e incluya la reforma penal a la transformación de las instituciones de justicia. Esta propuesta técnica deberá ser expuesta a un proceso de discusión y consulta con los distintos sectores sociales y burocráticos para enriquecerlo y acumular fuerza política al momento de su presentación en el Congreso. No debe despreciarse su discusión focalizada con algunos sectores de los medios de comunicación para disminuir riesgos de distorsión de su sentido en la fase legislativa. 45

Propuesta completa sobre esta dinámica en Díez Ripollés, en la Racionalidad de las Leyes Penales, Pág. 17 y ss

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Tendencias de la Política Legislativa Penal en Guatemala 2000-2006

b) Fase legislativa: intentar que la discusión se inicie en una comisión parlamentaria en la que tengan presencia todos los partidos políticos, con la finalidad de que facilite realizar los consensos con las distintas dirigencias partidarias. Durante esta fase es importante la presencia de asesorías técnicas y de grupos de presión política de distintos sectores sociales que acompañaron su elaboración y consulta. c) Fase post legislativa: la aprobación de un cuerpo normativo de esta naturaleza es una ocasión histórica para institucionalizar mecanismos de seguimiento permanente de la justicia penal en base a indicadores estructurales, que incluya una variedad de aspectos como el acceso a la justicia, la gestión y organización de las instituciones judiciales, tasas de efectividad, condiciones de vida dentro del sistema carcelario, conductas criminalizadas, perfil de víctimas, condenados e imputados y costos de funcionamiento.46 La producción de esta información deberá ser objeto de publicidad y discusión con los distintos sectores para efectos de transparencia, identificar problemas estructurales de la justicia y facilitar la participación social.

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Existe una experiencia en el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, programa Observatorio de Justicia Penal. Al momento se han identificado 123 indicadores. Este programa se está implementando en Nicaragua, El Salvador y Guatemala.

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Ética, independencia y anomia judicial: Los aciertos y limitaciones de un discurso Fernando Cruz Castro

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Ética, independencia y anomia judicial: Los aciertos y limitaciones de un discurso Fernando Cruz Castro Sumario: Introducción. I. Condiciones institucionales y la ética judicial. 1-La independencia como presupuesto esencial de la vigencia de las reglas éticas. 2- La vigencia del modelo vertical propicia el tráfico de influencias y condiciona la vigencia de la ética judicial. 3-Poder Judicial: A pesar de su debilidad, cumple una función simbólica decisiva. 4-El Juez, ¿esclavo de la letra de la ley? 5-La realidad como parámetro de la independencia. 6-La adaptabilidad de la judicatura a los sistemas políticos. El Poder político eclipsa la ideología judicial. 7 -Remuneración aceptable. 8- Algunas pautas de conducta del juez. La vida privada y los deberes de la función. II. Acciones específicas para el fortalecimiento de las reglas éticas. 1-Dificultades fundamentales. Su identificación. 2Evaluación crítica y sistemática de las decisiones. Reducción de la discrecionalidad. 3Estructuras organizacionales que desarrollen y supervisen la vigencia de las reglas éticas. 4-Política de comunicación transparente como forma de control de la sociedad civil sobre la justicia. 5-Estrategias administrativas que permitan detectar y descubrir la anomia judicial. La neutralización de la clandestinidad. 6-Evaluación del sistema. La identificación de sus puntos vulnerables. 7-Campaña de fortalecimiento de las normas éticas.

Tampoco puedo desconocer lo que expresa Alejandro Nieto, cuando con agudeza destaca que la promulgación de los códigos de conducta entrañan “...una consecuencia perniciosa que no puede pasarse por alto, a saber: su promulgación suele dar la sensación de que ya se ha hecho algo eficaz para prevenir la corrupción y los autores tienden a sentirse autosatisfechos. Yo, por el contrario, soy enemigo de este tipo de innovaciones legislativas porque sé de sobra que de ordinario sólo sirven para tranquilizar la conciencia de los gobernantes que, exhibiendo las leyes (y en nuestro caso, siguiendo la moda, normas deontológicas) que han hecho, se consideran liberados de rendir cuentas de las leyes que dejan incumplidas. La corrupción se puede tapar –pero no evitar, que es lo que importa– con las páginas del Boletín Oficial del Estado…”.2

I. Condiciones institucionales y la ética judicial 1. La independencia como presupuesto esencial de la vigencia de las reglas éticas

Introducción El examen de las normas de conducta exigibles a los miembros de la judicatura, no puede desconocer condicionantes estructurales fundamentales como la independencia judicial, la remuneración de los jueces y las estrategias de investigación preventivas y represivas de las conductas abusivas en el ámbito jurisdiccional. La exigibilidad de las reglas éticas supone ciertas condiciones políticas e institucionales mínimas. No pretendo analizar el contenido de los códigos de ética judicial; por otra parte, asumo que se han definido los valores y conductas que integran la ética de la justicia. Le doy preponderancia a las condiciones institucionales y políticas que permitirían convertir las pautas de conducta ética de los jueces, en una realidad que tenga mayor incidencia práctica. La verdad es que no siempre se toma en cuenta que la anomia de la justicia es estructural y que su vigencia deformante del estado de derecho es parte del sistema político oculto.1 1

Por ejemplo, en Argentina, fueron tantos los casos de corrupción registrados “...que la confianza de los ciudadanos debió descender hasta los niveles mínimos señalados. A ello se agrega que la selección y el nombramiento de jueces no reúne las condiciones de objetividad necesarias. Para el observador extranjero, la discusión en torno al

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La independencia es un requisito obvio, insoslayable que exige la administración de justicia.3 No sería un poder del estado, sino es independiente. Esta condición debe enfocarse a partir de una perspectiva dual: como independencia de la función judicial respecto del poder ejecutivo y de los centros de decisión al interior de la organinombramiento de los miembros de la Corte Suprema, en particular, alcanza niveles de politización difícilmente justificables…”. De Zan, Julio. “La ética, los derechos y la justicia”. Publicado por la Konrad Adenauer. Uruguay. 2004- p. 9. En Guatemala, por ejemplo, según informa Amnistía Internacional, cada partido político designa a un número de jueces que sea proporcional al número de escaños que tenga en el Parlamento. Con este panorama, resulta un ejercicio excesivamente abstracto y perverso, hablar de ética judicial. 2

Nieto, Alejandro. “Corrupción en la España democrática”; Ed. Ariel. España; 1997; p. 236. 3

La separación de poderes sirve una doble función: estructura y limita el poder del gobierno y al mismo tiempo protege los derechos individuales. Establece una configuración de la estructura de poder y al mismo tiempo fortalece la vigencia de los derechos individuales.

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zación judicial y por otra parte, como independencia de la función judicial frente a cualquier control democrático y popular. Respecto de la primera perspectiva corresponde al modelo teórico de la separación de poderes, en la que la justicia no está subordinada a la razón de Estado o a intereses políticos contingentes, como los político-partidistas; la segunda perspectiva de la independencia puede implicar, en su interpretación más conservadora y disfuncional, una inmunidad e irresponsabilidad del poder judicial, lo que puede ser peligroso e inconveniente, pues los funcionarios judiciales se reclutan por oposición y carecen de la investidura democrática.4 Se requiere una independencia frente al poder y al mismo tiempo, una sensible sintonía respecto a la soberanía popular.5 La independencia del juez no lo releva de una inevitable responsabilidad política, cuyo contenido se infiere directamente del ideario político que contiene la Constitución.6 La vigencia y defensa de su independencia, con todos sus matices y perspectivas, según se expuso, es un deber ético fundamental que debe asumir el juez, tal como lo reconoce el estatuto del juez iberoamericano.7

comprometidos partidocráticamente,8 lo que no significa que sea apolítico.9 El compromiso político partidista del juez hipoteca su independencia e imparcialidad y constituye uno de los vicios ético estructurales del sistema judicial, cuando éste lo propicia, directa o indirectamente.10

Muy importante es señalar que para ejercer, idóneamente, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos provenientes de los otros poderes, no pueden ejercer la judicatura los ciudadanos 4

Ferrajoli, Luigi; “Por una reforma democrática del ordenamiento judicial”; publicado en obra titulada: Política y Justicia en el estado capitalista”; Editorial Fontanella; España; 1978; p.179.

El fortalecimiento de un procedimiento de elección de los jueces en el que imperen principios como el de igualdad, publicidad y 8

Dormí; ob. cit.; p. 126. El párrafo segundo del artículo noventa y ocho de la constitución política italiana, establece limitaciones a la participación política de jueces al autorizar que se establezcan “...limitaciones al derecho de inscripción en los partidos políticos a los magistrados, los militares de carrera en servicio activo, los funcionarios y agentes de policía, y los representantes diplomáticos y consulares en el extranjero…..”. El apartado primero del artículo 127 de la constitución política española contiene una limitación específica al prever que “...Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales…”. Esta disposición fue criticada por la minoría catalana, el grupo socialista y el grupo comunista. Consideraban que la independencia judicial no se asegura mediante la represión ideológica ni por la represión política, proponiendo que la restricción se redujera a la prohibición de actuar públicamente como miembros de un partido o ejercer cargos directivos en los mismos. “Comentarios a la Constitución”; Fernando Garrido Falla y otros; Ed. Civitas; España; 1985; p. 1862. Es indudable que la autoridad judicial que resuelve un caso debe siempre sentirse desvinculada de los intereses coyunturales de la agrupación a la que pertenece; siempre supone un prudente alejamiento de los típicos deberes y apasionamientos que impone la militancia. Este es un terreno en el que imperan la dualidad de discursos y el fariseísmo.

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En la práctica se presentan graves condicionantes del sistema judicial respecto del poder y al mismo tiempo se muestra impermeable respecto del control de la opinión pública “...contra la que puede desde luego reaccionar (y de hecho lo hace) persiguiendo bajo especie de vilipendio cualquier áspera manifestación de crítica o de censura que se produzca en relación con su actuación…”. Ferrajoli;Ob. Cit.; p. 179. 6 Dromi, Roberto; “Los Jueces. Es la justicia un tercio del poder?; Ediciones ciudad Argentina; Argentina; 1992; Pp.46, 47.

9 La función judicial asume un incuestionable momento político que consiste en una actitud crítica frente al contradictorio derecho vigente, una continua tensión respecto de la norma aplicable, siempre bajo sospecha de inconstitucionalidad. La apoliticidad puede ser una forma de hacer política sin despertar sospechas. Ferrajoli, Luigi; “Magistratura democrática y el ejercicio alternativo de la función judicial”; publicado en obra titulada: “Política y Justicia en el estado capitalista”; Ed. Fontanella; España; 1978; Pp.201-203.

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El estatuto del Juez Iberoamericano se aprobó en la sexta cumbre de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, en mayo del 2001. El artículo 38 del estatuto del Juez iberoamericano establece que “El juez está obligado a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.

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Existe el peligro que se produzca un conformismo político de casta de los jueces respecto de las autoridades que ocupan la cúpula judicial. Para no “estropear” su carrera, los miembros de la judicatura pueden ajustar su orientación ideológica a la que prevalezca en el órgano de dirección suprema del sistema judicial. Clamandrei, Piero; “Proceso y Democracia”; E.J.E.A; Argentina; 1960; p.101.

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objetividad, es un presupuesto fundamental para la vigencia efectiva de los cánones de ética judicial exigibles a los jueces. La inestabilidad en el cargo o el nombramiento a plazo fijo, comprometen la independencia e imparcialidad del juez. La estabilidad en el puesto, más que un derecho del juez, es una garantía para el ciudadano, a quien la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, le garantizan que el juzgamiento de sus asuntos lo resolverá un funcionario que no depende de los gobiernos de turno.11 El fortalecimiento de la carrera judicial es un presupuesto elemental que requiere la independencia judicial; por otra parte, una judicatura que carezca de estabilidad, difícilmente puede propiciar un ambiente institucional que asegure la vigencia y exigibilidad de los principios éticos en la conducta de los jueces.

do decidiesen un día dejar de practicar la maledicencia respecto de sus colegas, reinaría en los edificios de sus tribunales más silencio que en los templos. La presión sufrida por los jueces por lesión a su independencia externa, en un país democrático, es realmente neutralizable, por vía de la libertad de información y de expresión y crítica, pero la que lesiona su independencia interna es mucho más continuada, sutil, humanamente deteriorante y éticamente degradante que ésta. Cuanto menor es el espacio de poder de una magistratura, es decir, cuanto menor independencia externa tiene, mayor parece ser la compensación que buscan sus cuerpos colegiados en el ejercicio tiránico de su poder interno. En una magistratura con estos vicios es casi imposible que sus actos sean racionales. La independencia interna sólo puede ser garantizada dentro de una estructura judicial que reconozca igual dignidad a todos los jueces, admitiendo como únicas diferencias jurídicas las derivadas de la disparidad de competencias. Este modelo horizontal constituye, justamente, la estructura opuesta a la verticalizada bonapartista, cuya máxima expresión fue la judicatura fascista. Justo es decir que el modelo fascista está ampliamente superado por algunos disparates vernáculos latinoamericanos…12” La independencia del juez frente a la estructura interna requiere la estabilidad en su nombramiento, así como una estructura de gobierno judicial que propicie la participación democrática de todos los sectores de la judicatura. La exigibilidad de los cánones de ética judicial supone la vigencia de un sistema judicial con independencia externa e interna.

Además de la independencia externa que requiere el Poder Judicial, es igual o quizás más importante, asegurar la independencia interna de los jueces, es decir, la del juez frente a la jerarquía interna de la estructura judicial. Como bien lo señala Zaffaroni, en la práctica, la lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la violación de la independencia externa. Sobre este tema, es oportuno citar textualmente al autor recién mencionado, cuando asevera que en las estructuras verticalizadas, los cuerpos colegiados ejercen una dictadura interna, en la que se solazan aterrorizando a sus colegas, abusando, cotidianamente, de su poder.” A través de este poder vertical satisfacen sus rencores personales, que cobran en los jóvenes sus frustraciones, reafirman su titubeante identidad, desarrollan su vocación para las intrigas, despliegan su egolatría, etc, mortificando a quienes por el mero hecho de ser jueces de diferente competencia son considerados sus “inferiores”. De este modo se desarrolla una increíble red de pequeñeces y mezquindades vergonzosas, de las que participan los funcionarios y auxiliares sin jurisdicción. La maledicencia se convierte en la moneda corriente, hace presa de todos y sustituye a las motivaciones racionales de los actos jurisdiccionales: las sentencias no se confirman, revocan o anulan por razones jurídicas, sino por simpatía, antipatía, rencor, celos con el colega. Si los operadores de un poder judicial verticaliza11

2. La vigencia del modelo vertical propicia el tráfico de influencias y condiciona la vigencia de la ética judicial La adaptabilidad del sistema judicial a las exigencias políticas, ha dado lugar al modelo bonapartista, vertical, acrítico y legitimador, que es el que ha imperado en Latinoamérica. Este modelo vertical se trató de superar en la Europa de la post-guerra, creando un modelo judicial que no se adapte fácilmente al autoritarismo. Como bien lo señaló Leone, la existencia de la jerarquía es “...incompatible con la 12

Ibid; p. 54

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Zaffaroni. Raúl; “Estructuras Judiciales”; Ediar; Argentina; p.104-105.

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esencia del poder judicial…13” Se optó por una estrategia democratizadora, abriendo la participación de todos los sectores judiciales, rompiendo el verticalismo del modelo napoleónico, dividiendo, orgánicamente, las funciones jurisdiccionales y administrativas. Sin duda alguna, estas transformaciones, responden a un proyecto político, lo que no ha ocurrido en Latinoamérica. La democratización de la magistratura, acorde con las aspiraciones de un Estado democrático, supone la desconcentración, creando un sistema de control constitucional de origen pluralista, con autogobierno democrático de los jueces, sin excluir la participación de otras instancias de la sociedad civil, asegurando también la designación de jueces conforme a un sistema de auténtica meritocracia.

Todas estas transformaciones, exigen una valoración y definición política. No son objetivos fáciles, porque la lógica del poder y la tradición, apuestan por el modelo bonapartista, convirtiendo a la judicatura en una institución ideológica aséptica, sin ningún papel en la definición del poder real de la sociedad. No puede eludirse, de ninguna manera, el contexto del poder en que se desarrolla la cuestión judicial. Si se elude este contexto, se legitima o se le encubre. Desgraciadamente, por limitaciones teóricas, los movimientos que han planteado una transformación de nuestras sociedades, tampoco pudieron desarrollar un modelo de judicatura alternativo. Por otra parte, tampoco las experiencias latinoamericanas sobre los Consejos de la Judicatura, han sido satisfactorias.

Conforme se ha destacado en la sociología de las organizaciones, los que dentro de una organización ejercen poder desde la cúpula, inevitablemente detentan poderes reales informales de notable efectividad y de difícil control, cuyos efectos rompen los límites formales de actuación.14 Este poder real, efectivo y de difícil control, puede convertirse en una grave amenaza para la independencia efectiva de los estamentos intermedios e inferiores de la judicatura.

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Según cita de Andrés Ibáñez y Movilla Alvarez en su obra: “El Poder Judicial”; Ed. Tecnos; 1986; España; p. 104. Cfr. “La Costituzione della Repubblica ne lavori preparatori della Asamblea Costituente, Vol. III, Camera dei Deputati”; Roma; 1971; p. 1895. Sobre el tema son muy conocidas las observaciones de Calamandrei sobre las disfunciones de la carrera judicial, quien señala que puede suceder “...que el magistrado se sienta inclinado naturalmente, por costumbre burocrática, a considerar como óptimo modo de hacer justicia el que mejor conviene a su propia “carrera”, y puesto que el ascenso a que aspira depende del juicio encomendado a una comisión de magistrados de grado superior que deberán valorar los “títulos” del aspirante (consistentes en la mayoría de los casos en las sentencias redactadas por él), cuando se aproxima el período del escrutinio, más que cumplir oscuramente su deber en las tareas menos llamativas pero más esenciales para el buen funcionamiento de la justicia (como sería el cargo de juez instructor en los procesos penales), llega a preferir las misiones que le darán mayor oportunidad de fabricarse “títulos” idóneos para congraciarlo con sus futuros examinadores. Esta es la razón por la que los jueces próximos al ascenso tienen la tendencia de redactar la motivación de sus sentencias en forma de disertaciones científicas destinadas a revelar su erudición, porque saben que para los efectos de la promoción, son las sentencias doctas y no las justas las que son tomadas en consideración…”. Calamandrei; Ob. Cit.; 1960; p. 100. 14

En una judicatura vertical o modelo napoleónico,15 el tráfico de influencias de los jueces “superiores sobre los inferiores” ,16 se puede convertir en pauta de conducta legitimada institucionalmente; en estas condiciones, se conculcan los cánones éticos elementales, lo que pervierte los valores fundamentales del juez, sin que exista ninguna posibilidad de que tales actos impropios, sean perseguidos, pues son parte de lo que se denomina: las inmunidades del poder. Si los miembros de la

Andrés Ibáñez y Movilla Álvarez; ob. cit.; p. 104.

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Napoléon influyó en la estructura del Poder Judicial, imprimiéndole una orientación vertical; supuso su dependencia del Poder Ejecutivo. En el senado-consulto del 18 de mayo de 1804, “...la Constitución imperial creó una alta corte de justicia, con composición aristocrática y que funcionaba en el propio senado. Todos los tribunales perdieron su nombre republicano y pasaron a llamarse “cortes” y sus presidentes eran nombrados vitaliciamente por el emperador… La ley napoleónica sobre la organización judicial data del 20 de abril de 1810 y se conoce como la “gran ley”. La selección de los magistrados se centraba en el ejecutivo, no había calificación técnica previa y tampoco una “carrera”, sino que todo dependía del “superior” y del “gobierno”…”. El modelo napoleónico debilita la independencia del juez; el poder judicial deja de serlo, se desvincula de la ciudadanía, pierde independencia frente al poder legislativo, desembocando en una clara dependencia frente al ejecutivo, instituyendo un modelo de juez burocratizado, inserto en una fuerte estructura jerarquizada de tipo militar, con un severo y arbitrario sistema de sanciones. Zaffaroni; Ob. Cit.; Pp. 55-56.

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Existe otro tipo de tráfico de influencias de menor rango, que consiste en el “tratamiento deferente” a quienes mantienen vínculos de amistad con los funcionarios judiciales y con mayor razón si forman parte de la “familia judicial”. También puede existir un “trato deferente” negativo, cuando se trata de un “extraño” o “enemigo” de la “familia judicial”. Las personas sobre las que puede recaer este “estigma” son los abogados litigantes que expresan sus críticas contra jueces y funcionarios judiciales.

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cúpula judicial gozan de privilegios que impiden ser sometidos a los controles éticos y disciplinarios que se aplican a los jueces ordinarios, la vigencia efectiva de los cánones éticos, pierde sentido político institucional. Los privilegios, las inmunidades, las estructuras verticales, propician, fácilmente, una inmunidad estructural que compromete la vigencia de los valores fundamentales que debe orientar el quehacer judicial.

Las debilidades del sistema judicial reducen mucho su eficacia al enfrentar la corrupción interna y la externa. Respecto de la primera, se aprecian notables disfunciones y respecto de la segunda, en muchas ocasiones avala y permite los excesos y el abuso de poder que debiera identificar y reprimir.

3. Poder Judicial: A pesar de su debilidad, cumple una función simbólica decisiva

4. El Juez, ¿esclavo de la letra de la ley?

Aunque a veces la trascendencia política del sistema judicial parece no demostrar que sea un poder, en sentido estricto,17 es indudable que lo es, aunque sólo cumpla funciones simbólicas. Negarle tal condición, es una sutil descalificación de una de sus notas esenciales. La debilidad del poder judicial responde, sin duda alguna, a una silenciosa estrategia, sin embargo, como se mencionó, la judicatura, aunque sea débil, siempre cumple una importante función simbólica en la estructura de poder. Si el poder judicial fuese intrascendente, no se suscitarían las graves dificultades políticas que surgen cuando se propone la variación del sistema de elección de jueces y especialmente, de los miembros de la cúpula judicial. La realidad demuestra que es un poder, aunque débil y simbólico. Cada sentencia, no sólo es un servicio que se presta a los ciudadanos, sino que es un acto de poder, cuya legitimidad será mayor o menor en función de independencia de la judicatura.18 17

“..La expresión –poder- referida al judicial…, apenas puede tener otro sentido que el puramente aproximativo ni otra función – que no sea ideológica – que la de afirmar la necesidad de un ámbito de independencia para el cometido institucional de administrar justicia...”. Andrés Ibáñez y Morilla Álvarez; ob. cit.; p. 20. En el caso de la jurisdicción constitucional, sí se ejerce un poder político, pues se definen en única instancia, los conflictos entre los poderes y entre éstos y los ciudadanos. La tutela del ideario constitucional y de los derechos fundamentales, requieren una jurisdicción que ejerza potestades, que aunque acotadas, tienen una indudable vocación política.

Tampoco es posible concebir al juez como un reproductor mecánico de la voluntad de la ley, como lo pretendía el mito iluminista, que asumía que el juez era la boca de la ley, caracterizando la jurisdicción como la expresión técnica de una fiel aplicación de la ley.19 La aplicación estricta de ley convierte a la función jurisdiccional en el ejercicio de un poder sin imaginación. Una arbitrariedad disfrazada de objetividad que pone a la magistratura al servicio del poder. Se asume, sin mayor análisis, que la interpretación normativa que desarrolla la actividad judicial se caracteriza por la neutralidad, la apoliticidad y la certeza. Esta ha sido una manifestación extrema del modelo positivista en la aplicación de la ley. El juez es algo más que la “boca de la ley”.20 19 Esta concepción asume que el ordenam iento jurídico es riguroso, completo y coherente. Una aplicación estrictamente “técnica” sólo es posible en la medida que se asuma…”, que el ordenamiento se presuma lógicamente completo y semánticamente riguroso, es decir, carente de lagunas y de ambigüedad, de tal manera que las decisiones judiciales puedan consistir en operaciones lógicas de tipo deductivo, científicamente controlables y previsibles, cuyas premisas sean entera y unívocamente localizables, sin libertad de elección por parte del intérprete en el plano normativo… .”. Ferrajoli, Luigi; “Magistratura democrática y el ejercicio alternativo de la función judicial”; ob. cit.; p.199. 20

La justicia se pervierte y desnaturaliza de dos formas: se la trata como botín político, tentación inevitable en regímenes políticos presidencialistas cuya práctica real los transforma en un sistema caciquil; la segunda vía se logra retaceándole los fondos. Dromi, Roberto; Ob. Cit.; p. 140.

En el plano teórico son pocos los autores que asumen que el juez es la boca de la ley. Se admite en la teoría de la interpretación y argumentación jurídica, que en cualquier ordenamiento, aún los de mayor desarrollo, al interpretar una norma, el juez siempre elegirá entre diversas interpretaciones técnicas, cuyo contenido es científicamente aceptable. La elección de la interpretación aplicable no dependerá de criterios jurídicos, sino que responderá a criterios metajurídicos de carácter ético, ideológico o político. Se trata de opciones políticas en las que tiene trascendencia la definición de valores tan importantes como los límites del poder, la libertad, la

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La actividad judicial no sólo requiere una interpretación creadora, sino que también exige una expresión motivada de sus decisiones. Esta exigencia no sólo es una garantía constitucional cuya vigencia efectiva presenta muchas limitaciones, sino que también debe caracterizarse como un imperativo ético de indudable valor.21 En muchas ocasiones las garantías exigidas en la actuación judicial también contienen un imperativo ético insoslayable. El poder del juez será más legítimo y acorde a una ética del poder, siempre y cuando sus decisiones respondan a una fundamentación intelectiva, lo que supone, además, superar sus propios prejuicios y condicionantes. La independencia no se refiere sólo a elementos externos, ya sea que estén fuera o dentro de la jerarquía judicial, sino también exige la superación de los prejuicios que se asumen conforme a las vivencias personales, sociales y geográficas. Existe una insidiosa precomprensión de los hechos, de las normas y de sus valores.22 igualdad, etc. En este contexto no tiene sentido considerar la actividad judicial como una función técnica y neutral, que reproduzca las palabras de la ley. Algunos consideran que este fenómeno evidencia la crisis del principio de legalidad. Ferrajoli; Ob. cit.; p.200. 21

El artículo 41 del Estatuto del Juez Iberoamericano establece como un deber ético ineludible la obligación de motivar debidamente las decisiones que dicten; la legitimidad de la función jurisdiccional carece de legitimidad cuando la decisión de la autoridad judicial carece de motivación. De igual forma, un juez que resuelve sin motivar, conculca los derechos básicos de las partes.

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Según lo expresa Karl Larenz , “...Cada hombre está marcado en su modo de entender las cosas, sea por su origen social, por su entorno vital, por la educación cultural recibida, por sus experiencias personales y profesionales y por otros muchos factores más. La independencia de pensam iento no es congénita para nadie y tampoco se adquiere con la instrucción, sino que exige el trabajo solitario del hom bre durante toda su vida.(…). El saber de los jueces, como de los demás hom bres, no están libres de prejuicios, ni de condicionamientos relacionados con su origen y entorno vital, no justifica, sin embargo, la conclusión de que tales prejuicios son absolutamente insuperables porque detrás de la fachada de una argumentación jurídica se ocultan siempre – la mayor parte de las veces- sin que los propios jueces tengan conciencia de ello… ”. Larenz, Kart; “Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica”; Civitas; España; 1985; p. 183.

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5. La realidad como parámetro de la independencia La independencia judicial es un tema sobre el que fácilmente se pueden hacer muchas afirmaciones dogmáticas, también se pueden exponer conceptos abstractos e incluso poéticos, pero lo importante frente a este tema, como ocurre con los problemas fundamentales que tienen relación con la convivencia, es atenerse a los hechos. Sin duda alguna, es un tema, que aunque parezca paradójico, es político, eminentemente político. Por esta razón, asumir una visión realista, en la que se identifique la función política del juez, es una actitud que permite esclarecer los retos que plantea la ética judicial, admitiendo que se encuentra dentro de una ética del poder. Empero, su naturaleza política impide tener una evidencia obvia sobre la escasa vigencia de la independencia e imparcialidad de los jueces, porque los sistemas de elección de los miembros de la judicatura, el tráfico de influencias, el poder asfixiante de los partidos políticos, pueden mantener oculta la sujeción real del estamento judicial. No pueden existir jueces independientes que ejerzan su función conforme a una ética del poder, si su nombramiento está limitado en el tiempo y si el proceso para su designación depende de criterios imprecisos en los que las fidelidades político-partidistas son determinantes. Estas designaciones en las que priman falsas y coyunturales fidelidades ideológicas a centros de poder, fortalecen una cultura judicial que no propicia la vigencia de los valores éticos como la independencia, la igualdad y el debido proceso.23 23

Los condicionantes en perjuicio de la función judicial son muy variados, pueden provenir de poderes clandestinos que funcionan como estados paralelos, tal como ha ocurrido en Guatemala, en que “...agentes o ex agentes del Estado han tenido una red secreta, detrás del telón, dedicada a obstruir la justicia. Han creado prácticamente un gobierno alternativo que funciona clandestinamente y que tiene su propio modus operandi y su propia coherencia. En semejante contexto, ni se esclarecen los delitos ni se identifica a los responsables. La sociedad, finalmente, olvida los casos y se resigna. (…) Cuando no pueden atribuir el crimen a ningún chivo expiatorio, el lugar del delito se contamina y los procedimientos judiciales se obstaculizan y avanzan a paso de tortuga. Si pese a ello las investigaciones continúan, esas poderosas fuerzas ocultas tras el telón destruyen las pruebas. Y, por supuesto, no podemos olvidar que las presiones, las amenazas, los ataques y la corrupción forman parte de los esfuerzos para minar y desmoralizar al poder

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Ética, independencia y anomia: Los aciertos y limitaciones de un discurso

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6. La adaptabilidad de la judicatura a los sistemas políticos. El Poder político eclipsa la ideología judicial

miembros de la judicatura, sin embargo, debe permitirles desarrollar un nivel de vida digno y decente.25

Las deficiencias en la Administración de Justicia en muchas ocasiones han provocado revoluciones y descontento social. Los abusos en el sistema judicial, propiciaron, en parte, la revolución francesa, sometiéndose la judicatura al poder legislativo, excluyendo totalmente su legitimación ideológica, lo que permitió que se convirtiera en una burocracia férrea, dependiente del Poder Ejecutivo. Esta instrumentalización la ha convertido en una herramienta que se adapta, sin mayores quebrantos, a la República, a la monarquía, al Imperio y a la dictadura de cualquier signo. Esta adaptabilidad, si es que así se le puede llamar, del sistema judicial, también ha sido una constante histórica en nuestros países. Un Poder Judicial adaptado siempre al régimen de turno, preocupado sólo por los problemas básicos de sobre vivencia. Los jueces sólo pueden pensar en su supervivencia. La adaptabilidad de la judicatura, es una de las funciones latentes más importantes que cumple dentro de la lógica del sistema autoritario que ha imperado en América Latina.24 En este contexto, el ejercicio del poder conforme a cánones de ética y corrección, tiene una trascendencia relativa y en muchos casos, irrelevante.

Una política de sueldos decorosos es un presupuesto importante dentro de una estrategia anticorrupción que fortalece de igual forma la independencia judicial;26 empero, las remuneraciones excesivas pueden ser el precio que paga la judicatura por su docilidad ante el partido político gobernante, tal como ocurrió en Panamá a finales de la década del setenta.27

7. Remuneración aceptable Aunque el nivel salarial bajo no puede convertirse en una justificación de la corrupción judicial, la remuneración reconocida a los judicial, quien sabiendo que no puede contar con unas fuer4zas de seguridad que garanticen el cumplimiento de la ley, se ve obligado a ceder ante este poder paralelo…”. “El sistema judicial guatemalteco, incumplimiento de cometido”; Informe de Amnistía Internacional; 2000; p. 17. Citando Declaración del Instituto de Estudios Políticos, Económicos y Sociales de Guatemal, IEPES, 2000.

Este es un aspecto al que se le debe prestar especial atención en el sistema judicial, porque la autonomía del juez se ve seriamente comprometida, especialmente frente a los grupos con poder político y económico, cuando su remuneración no le permite cubrir, razonablemente, sus necesidades.28 En este punto quizás sea conveniente incluir una norma constitucional que prohíba la reducción de los sueldos y salarios de los jueces, tal como ocurre en México y los Estados Unidos de América.29 25

“...no es correcto que toda una categoría profesional se vea confrontada permanentemente a sus propios límites de existencia. Con mayor razón cuando se trata de la magistratura; tal experiencia es profundamente nociva... La dolorosa verdad es que las remuneraciones de los magistrados, incluso si parecen razonables en relación a los salarios de otros grupos profesionales, están lejos de asegurar un nivel de vida decente, para poner a los jueces y a los procuradores al abrigo de la tentación de la corrupción...”. Palabras de Stoica Valeriu, citadas por el Magistrado Gachouche Lacoste, de la Escuela Nacional de la Magistratura, en conferencia sobre ética judicial, dictada en Seminario Centroamericano sobre ética judicial en octubre de 1994.

26

El artículo treinta y dos del Estatuto del Juez Iberoamericano señala que “...Los jueces deben recibir una remuneración suficiente, irreductible y acorde con la importancia de la función que desempeñan y con las existencias y responsabilidades que conlleva...”. 27

Salas, Luis; Rico, José María; “Independencia Judicial en América Latina: replanteamiento de un tema tradicional”; CAJ-FIU; 1990; p.34. 28

24

En nuestra región ha predominado una larga y arraigada tradición cultural que no asume la independencia judicial como valor político fundamental. Las debilidades y presiones graves sobre la judicatura se mencionan muy claramente, entre otros, en el Libro Blanco sobre la Independencia del Poder Judicial y la Eficacia de la Administración de Justicia en Centroamérica; 2000; Costa Rica ; Pp. 20 y siguientes.

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El mejoramiento de las remuneraciones de los funcionarios públicos, vinculando su nivel con el mérito en el desempeño del funcionario. Este objetivo lo destacó la Comisión de ética pública de Chile, en informe publicado en: Revista Pena y Estado; No. 1; 1995; p.315. 29

Ver artículo tercero, sección primera, de la Constitución norteamericana y el noventa y cuatro de la Constitución de México.

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8. Algunas pautas de conducta del juez. La vida privada y los deberes de la función

del segundo siempre se valora la incidencia que tiene su acción privada en el prestigio y confianza que demanda la función jurisdiccional.33 Los deberes que debe cumplir el juez, así como el rol que representa dentro de la sociedad, no permiten que un miembro de la judicatura se integre a una organización que practique la discriminación en base a criterios de raza, sexo, religión o nacionalidad; de igual forma, sería inaceptable que un juez se asocie con criminales o incurra en actos de violencia doméstica. En estas situaciones, tales actos desprestigian la función jurisdiccional y reducen la confianza de la sociedad en la judicatura. La línea entre la intimidad del juez y la función pública que ejerce, es más estrecha34 y huidiza que la que se aplica a un ciudadano común. 35 Empero, este matiz no autoriza una invasión impropia sobre el ámbito de intimidad del juez si no existe una causa grave que lo justifique; no resulta constitucional-

Las actividades del juez, tanto en el ejercicio de su función, como en su vida privada, deben responder a las exigencias que imponen los cánones éticos. “Debido a que el comportamiento extrajudicial de un juez puede disminuir la confianza pública en el judiciario, los jueces deberían evitar la incorrección y la apariencia de incorrección en todo momento, ya sea en sus funciones oficiales como jueces o en su comportamiento extrajudicial como ciudadanos privados. Por lo tanto, el código de conducta judicial establece que un juez debería respetar y estar en cumplimiento con la ley y debería actuar en todo momento a fin de promulgar la confianza pública y la integridad e imparcialidad del judiciario... 30” Aunque el ámbito de intimidad del juez mantiene un espacio que no puede vulnerarse,31 no obstante, frente a la importancia de la función que desarrolla, no cabe la menor duda que en ciertas situaciones, la actividad privada del juez enfrenta claras limitaciones, ya que se trata de actos cuya ejecución puede incidir en el prestigio y confianza del oficio judicial. Trazar la línea entre la intimidad del juez y los actos que tienen trascendencia funcional, no es un tema pacífico, exige una valoración casuística en la que debe admitirse que los parámetros de valoración de los actos de un ciudadano común y del juez,32 no son similares, pues respecto 30 Sharman, Jeffrey; “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integridad”; Banco Interamericano de Desarrollo; 1996; p.18

33 La Sala Constitucional costarricense admite legitimidad de un proceso disciplinario iniciado contra un funcionario judicial que enfrenta una causa judicial por abusos deshonestos en perjuicio de personas menores de edad, destacando, además, que tal acción judicial tuvo amplia difusión en los medios de comunicación colectiva; estimó que era legítima la destitución del funcionario, porque la causa penal que se le seguía, aunque se trataba de un acto perteneciente a su esfera privada, tal hecho afectaba el servicio y la imagen del Poder Judicial. (ver voto 8493-2000). De igual forma, no consideró como una arbitraria intervención en la vida privada, el hecho que una norma de la ley orgánica del Poder Judicial tipifique como falta disciplinaria, los actos de la vida privada de un funcionario que afecten el servicio o la imagen del Poder Judicial. (ver voto 2995-2005). 34

Sharman, Jeffrey. Ob. P.19

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Las instancias de control disciplinario interno tienden a debilitar el reconocimiento de la intimidad del juez, ignorando que éste no ha perdido su dignidad y su condición de ciudadano. Los informes reservados o confidenciales que tradicionalmente elaboraron los órganos encargados de disciplinar a la judicatura, excepto a los integrantes de la cúpula, constituyen una práctica que suscita serios interrogantes constitucionales.

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No son similares, pero requieren siempre una clara determinación, pues el ámbito de intimidad de un juez no puede vaciarse en su contenido, so pretexto de la trascendencia que tiene la función jurisdiccional. La investigación de la conducta personal de los miembros de la judicatura, puede suscitar serios interrogantes sobre las pruebas que resultan constitucionalmente admisibles, especialmente si se trata de sus comunicaciones telefónicas o de invasiones de su privacidad a través de filmaciones o de la grabación de sus conversaciones.

El artículo 3.1 de los principios de Bangalore sobre conducta judicial, establece que “...Un juez deberá asegurarse de que su conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un observador razonable...”. El artículo 4-1 del mismo cuerpo normativo prevé que la corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez. Dentro de este mismo principio, el artículo 4.2 reconoce que un juez, como objeto de un constante escrutinio público, deberá aceptar restricciones personales que puedan ser consideradas una carga para el ciudadano ordinario, sin embargo, deberá hacerlo de forma libre y voluntaria. Agrega la disposición mencionada, que un juez deberá comportarse de forma consecuente con la dignidad de sus funciones. Todas estas disposiciones limitan el ámbito de la vida privada del juez, reconociendo la particularidad de su oficio, sin embargo, estas restricciones no legitiman invasiones desproporcionadas y sin control judicial de parte de las autoridades de investigación o persecución.

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mente admisible que a un juez o jueza se le someta a una investigación de su vida personal con base en un rumor o “sospecha” de impreciso fundamento.36

pues los abogados que intervienen o la parte que recibe la propuesta, no se atreve a preconstituir prueba y denunciar el acto abusivo.

II. Acciones específicas para el fortalecimiento de las reglas éticas 1. Dificultades fundamentales. Su identificación El control y combate de la corrupción, en cualquier ente gubernamental, se enfrenta con los siguientes obstáculos: a. Información: Los que pueden dar información sobre las actividades impropias, son generalmente, los mismos actores de tales infracciones o sus amigos o parientes cercanos; por este motivo es muy improbable que alguno de ellos brinde datos a las autoridades competentes. Excepcionalmente, puede ocurrir que la víctima del acto impropio de un juez, podría preconstituir elementos de prueba, filmando, por ejemplo, el momento en que el intermediario recibe el dinero o sugiere la recepción del dinero ilegítimo a cambio de la decisión espuria.37 Sin embargo, estas acciones son excepcionales, 36

En este punto los abusos de los órganos de investigación interna pueden ser inadmisibles, tal como ocurre cuando se somete al juez a una vigilancia o seguimiento para conocer su vida personal o sus comunicaciones telefónicas, sin que exista una denuncia o indicio grave que refiera un hecho delictivo que justifique un procedimiento de investigación tan radical. No es posible olvidar que los miembros de la judicatura, también tienen derechos fundamentales.

37

Es interesante mencionar el caso de Renán Borbúa, ex diputado ecuatoriano, quien dio a conocer un video en el que el hijo de un juez habría negociado un juicio por 500.000 dólares. En las imágenes que Borbúa logró grabar en su casa, se ve al hijo del juez Alfonso Zambrano como presunto intermediario, solicitándole dinero a cambio de un fallo favorable en dos procesos que el ex legislador afronta por injurias calumniosas. Uno de ellos interpuesto por Xavier Neira, del partido social cristiano, y otro por Miguel Orellana, yerno del ex presidente León Ferbres Cordero y líder del mismo grupo. Las sentencias emitidas en los dos juicios (dos años de cárcel) fueron sometidas a un recurso de casación al considerar que no se respetó el fuero de su condición de ex diputado. Borbúa indicó que fue el Juez Alfonso Zambrano, encargado de emitir la sentencia final, quien después le hizo la

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Esta dificultad requiere la creación de un sistema de recolección y acumulación de información que identifique los actos o áreas en los que pueden suscitarse hechos contrarios a la ética. b. Pruebas: Quienes participan en este tipo de actividades, planifican de tal forma su ejecución, que resulta difícil encontrar alguna evidencia documental directa o prueba testimonial que acredite la acción impropia del funcionario. Sobre este punto se requiere el diseño de una política de evaluación de las resoluciones administrativas y judiciales. Respecto a la corrupción en los entes oficiales, al igual que ocurre con la criminalidad organizada, la investigación preventiva y oficiosa, es un instrumento indispensable en el control represivo y preventivo de este tipo de conductas. c. Agente encubierto: La utilización de agentes infiltrados que se hagan pasar por particulares dispuestos a entregar sumas de dinero a los funcionarios judiciales por actos impropios o ilegales, es una estrategia que podría descalificarse como inmoral o políticamente motivada, salvo que se entreguen pruebas decisivas sobre la corrupción reinante en el sistema judicial. En todo caso, la utilización de esta estrategia de investigación siempre supone que no serían agentes instigadores del delito, sino que investigarían los actos vinculados con acciones abusivas e ilegales preexistentes a la intervención del agente encubierto. Es indudable que debería tratarse de hechos delictivos vinculados con el incumplimiento de los deberes de la función, tal como ocurre con el cohecho, propio o impropio, el prevaricato, el tráfico de influencias y otras conductas criminales de especial gravedad. propuesta. Esta información tiene serias limitaciones, pues en los fallos de orden político pueden existir graves distorsiones, sin embargo, es inusual que la víctima de una propuesta impropia respalde su dicho con una filmación. Ver Diario Tiempos del Mundo. Edición del 28 de septiembre del 2006. Edición hemisféricapagina 10- información titulada: “De los Vladivideos a los Borbuvideos”.

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En los casos en que se justifique la aplicación de este procedimiento de investigación, se requiere una cuidadosa evaluación de las autoridades competentes, los agentes auxiliares y las autoridades encargadas de la investigación, aplicando los requisitos establecidos por la Sala Constitucional:38

d. Miedo a las represalias: Las autoridades encargadas de la indagación de estos asuntos, generalmente temen las represalias de las personas contra las que se dirigen las investigaciones. Cuánto mayor es el poder de los investigados, mayor es el peligro de que se produzcan las represalias. Por esta razón es que en algunos sistemas judiciales se admite la denuncia anónima, tal como ocurre en Estados Unidos.39

i.

En primer término, en los casos en que las circunstancias lo permitan, debe contarse con la intervención del juez en la fase de investigación, sin embargo, en los casos en que tal intervención no haya sido posible, no se infiere, forzosamente, que se le niegue valor probatorio a la actividad desarrollada por los agentes de investigación.

ii. En todo caso, la intervención del juez será ineludible siempre que la actividad de investigación suponga la afectación de un derecho fundamental, como el domicilio o la inviolabilidad de las comunicaciones orales. iii. Siempre se requiere que existan indicios ciertos que legitimen la utilización del agente encubierto, pues debe impedirse que la autoridad policial o judicial conviertan la investigación en un tinglado en el que se instiga el delito; no pueden las autoridades estatales inducir a la ejecución de hechos delictivos, es decir, no pueden convertirse en agentes provocadores de un acto criminal, puesto que los resultados probatorios obtenidos serían constitucionalmente inadmisibles. iv. Corresponde a los jueces determinar si la prueba recabada en el operativo en el que se utilizó el agente encubierto, excluye el estado de inocencia y le da sustento a la convicción de culpabilidad. Es indispensable cumplir con estos requisitos básicos, pues de lo contrario la investigación de las acciones impropias de los jueces, incluidas las acciones criminales, se convertirían en un instrumento de arbitrariedad judicial. Por sus implicaciones jurídicas y políticas, esta es una estrategia de investigación que requiere planificación, prudencia y precisión.

Respecto a este efecto, es conveniente analizar la posibilidad de que quien formula una queja fundada contra un juez, pueda recusarlo e impedir que resuelva futuras causas en las que el denunciante es parte. e. Complejidad en las investigaciones: En algunos casos, la complejidad o sutileza de las acciones corruptas dificultan su investigación, pues los agentes o autoridades encargadas de su persecución no están preparadas para examinar e investigar estas actividades. f. Criterios imprecisos y discrecionales: Los elementos de juicio sobre los que fundan las decisiones oficiales, pueden ser, en muchos casos, imprecisos o discrecionales, condición que impide detectar los actos gubernamentales sospechosos. Todas estas características requieren una estrategia preventiva. Se necesita un cuerpo de funcionarios que realicen una evaluación periódica de las decisiones, estableciendo una diferencia entre una discrecionalidad razonable e inevitable y la aplicación de puros criterios arbitrarios disfrazados de discrecionalidad. Por otra parte, deben imponerse a los jueces y funcionarios judiciales una serie de obligaciones y controles que permitan ejercer un control preventivo, evitando, por supuesto, que tales existencias se conviertan en un homenaje a un ritualismo burocrático carente de contenido. 39

38 Según voto 5573-96 ( de las once horas seis minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis).

La denuncia anónima permite que empleados y funcionarios de los despachos judiciales pongan en conocimiento de las autoridades competentes las irregularidades que conocen, sin temer las represalias de sus superiores. Cárdenas, Emilio; Chayer, Héctor; “La corrupción judicial, mecanismos para prevenirla y erradicarla”; Editorial La Ley; Argentina; 2005; p. 94.

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Debe contarse con unidades de investigación especializadas dentro de sistema judicial, para que analicen las actividades en las que se detecten indicios sobre posibles acciones abusivas o contrarias a reglas éticas.

normas y prácticas administrativas que propicien un control sistemático de tales decisiones, especialmente los asuntos en que imperan, en mayor medida, criterios discrecionales.41

2. Evaluación crítica y sistemática de las decisiones. Reducción de la discrecionalidad Según se expuso en el apartado anterior, se debe analizar la organización y procedimientos decisorios, conforme a los siguientes objetivos: Reducir al máximo la posibilidad que los funcionarios resuelvan, individualmente y sin controles, los asuntos sometidos a su conocimiento. La reducción de la discrecionalidad, exige, además, que la decisión se adopte mediante un procedimiento que permita a la comunidad conocer los antecedentes del caso, así como los criterios aplicados por el funcionario. En este aspecto, las audiencias orales y públicas, se convierten en un marco ideal para lograr un proceso decisorio transparente.40 Decisiones como la privación de libertad, en el proceso penal, embargos o determinación de valores de bienes muebles e inmuebles, en otros procesos, deben resolverse mediante un procedimiento que permita la participación activa de los sujetos intervinientes, evitando la delegación de funciones y en los casos en que sea posible, la resolución debe adoptarla un órgano colegiado. En todas las jurisdicciones del sistema judicial (civil, penal, laboral, etc) deben identificarse las resoluciones, que puede expedir oficialmente, un funcionario individual y sobre el que no se ejerce realmente ningún control. En todos estos casos, debe introducirse

Introducir sistemas de evaluación y control de las sentencias y resoluciones interlocutorias en todos los procesos. Esta evaluación debe identificar los casos en que reiteradamente se le revocan resoluciones a los jueces, determinando si en esos asuntos, actúan, los mismos abogados. Esta evaluación permite poner al descubierto las actuaciones sospechosas y que justificarían el inicio de una cuidadosa y prudente investigación de los ingresos y estilo de vida de sus autores. Los centros universitarios podrían brindar una valiosa colaboración, investigando, permanentemente las resoluciones de los jueces, comparándolas con otras decisiones dictadas por los mismos funcionarios, examinando los cambios que no pueden justificarse por ningún motivo legal o técnico-doctrinal. Este es un control preventivo que puede tener efectos muy positivos. Los resultados de esta investigación deben remitirse a las organizaciones profesionales y a las Comisiones encargadas de la ética pública. La participación de organizaciones ajenas al sistema judicial, neutralizaría, sustancialmente, la fuerte tendencia a la inmunidad y el disimulo que predomina en los entes burocráticos, vicio del que no escapa, por supuesto, el sistema judicial.

3. Estructuras organizacionales que desarrollen y supervisen la vigencia de las reglas éticas Se debe propiciar una estructura organizacional que realice las labores de evaluación, inspección y de control ético-disciplinario. En esta materia no basta definir y difundir un código de ética. Resulta

40

El secreto y la poca transparencia en los asuntos de interés público, lesiona los objetivos fundamentales de una sociedad democrática. Como bien lo señala Klitgaard, la corrupción es la resultante de un poder que se ejerce monopólicamente, con excesiva arbitrariedad y con poca responsabilidad. Estos ingredientes se desarrollan en una atmósfera en que la transparencia se evita sistemáticamente. Ver Klitgaard, Robert; “Controlando la Corrupción”; Ed. Quipus; Bolivia; 1990; p.83 ss.

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Los casos en que el soborno o las desviaciones de poder son difíciles de detectar. En estos asuntos el funcionario, en su condición individual, puede ejercer, con cierta amplitud, su discrecionalidad, con débiles controles normativos. Si este tipo de resoluciones, son muy numerosas, el control y la detección de las conductas funcionales impropias, resulta aún más difícil.

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insuficiente identificar un comportamiento ideal que se convierta en un referente de valores sin ningún efecto real. En nuestros países se cuenta con códigos de conducta de la judicatura que en la práctica se convierten en pura letra mojada. El código de ética requiere una política y una estructura institucional que transforme las abstracciones en referentes efectivos de acción y de conducta. Se debe asegurar la accesibilidad del público, sin importar el sitio en el que se encuentren; debe facilitarse el acceso de los quejosos que pretenden plantear las quejas y críticas contra los funcionarios y jueces que hayan incurrido en acciones arbitrarias o que contravengan los cánones éticos.

transparencia.44 El público, a través de los medios de prensa, debe conocer las decisiones judiciales. De esta forma, puede formular sus críticas, convenciéndose, por otra parte, que su fortaleza no se funda en el poder sino en la razón.45 Este control es mucho más eficaz que las sanciones jurídicas o políticas, rompiéndose la separación entre la judicatura y la sociedad civil, emancipándose los jueces de los vínculos políticos, burocráticos o corporativos, deslegitimándose los “...malos jueces y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial...”.46

Debe existir un ente contralor que promueva y asegure la vigencia efectiva de los principios de ética judicial. La labor de la agencia de control judicial interno,42 que así podría denominarse, debe contar, cuando sea necesario, con el auxilio de los agentes de la policía especializados en la investigación de los delitos relacionados con el incumplimiento de los deberes en la función pública. Se debe diseñar un plan integral que promueva una actitud más crítica, entre el público y las organizaciones, frente a los actos contrarios a la ética judicial.

4. Política de comunicación transparente como forma de control de la sociedad civil sobre la justicia La principal garantía de control sobre la Administración de Justicia es la responsabilidad social que implica, en última instancia, la sujeción de las decisiones judiciales a la crítica de la opinión pública43 y el sometimiento del Poder Judicial a una política de 42 Estas unidades de investigación requieren una organización que impida, en la medida de lo posible, las represalias de parte de personas que tengan relación directa o indirecta con las entidades sobre las que se realizan investigaciones sistemáticas. 43

L. Ferrajoli; “Derecho y Razón”; Ed.Trotta; 1995; España; p.601.

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La rendición de cuentas de los jueces exige una serie de presupuestos sociales, entre los que deben destacarse, entre otros, la madurez civil y política de los ciudadanos respecto a las cuestiones judiciales y la corrección de la información judicial publicada por la prensa. En cuanto a los presupuestos institucionales más sencillos, pero siempre importantes, se requiere, especialmente, la motivación analítica de todas las resoluciones, que es la puerta de entrada para la fiscalización y la evaluación crítica de las decisiones judiciales;47 en segundo término, debe excluirse cualquier forma de penalización o represión de la libertad de crítica y de censura frente a los miembros de la judicatura, lo que supondría, por ejemplo, la supresión del delito 44

El sistema judicial debe ser una institución abierta hacia la sociedad, sus problemas y necesidades. La autonomía judicial se fortalece si la judicatura tiene la capacidad de someterse a la confrontación y a la sana crítica de las otras instituciones y de todos los sectores judiciales. El silencio y el autismo institucional que han caracterizado al Poder Judicial, debilitan su independencia y contradice la función política que cumple el órgano jurisdiccional. El silencio y la opacidad de la judicatura sólo se justifica, como excepción importante, cuando tal retraimiento fortalezca los objetivos de la Justicia. Salas, Luis; Rico, José María; Ob. Cit.; p.46.

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Como bien lo señalaba, hace mucho tiempo, Francisco Carrara, los abogados y la prensa independiente, al vigilar o aplaudir, con conocimiento de causa, las actuaciones de los jueces, fortifican la autoridad de estos y su independencia de la Administración. Ver del autor citado, “Programa de Derecho Criminal”; Ed.Temis; Colombia; 1984; Parte General; Vol. II. p.253. 46

Ferrajoli, Luigi; ob. cit.; p. 602.

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El artículo 41 del Estatuto del Juez Iberoamericano prevé la motivación como un deber del juzgador, catalogándolo como una inexcusable obligación en garantía de la legitimidad de su función y de los derechos de las partes.

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de desacato respecto de mandatos judiciales;48 en tercer lugar, debe generalizarse la exigencia de la publicidad en todas las etapas del proceso, reduciendo al máximo, la vigencia del secreto sumarial.49

La relación de los jerarcas del Poder Judicial con los medios de prensa debe ser transparente y fluida,52 evitando cualquier acción o actitud que propicie el silencio o la pasividad respecto a los actos abusivos o impropios que se produzcan dentro del Poder Judicial.53

La crítica pública a los jueces es una exigencia esencial de la magistratura en un Estado democrático de Derecho.50 El juez debe exponerse a ella, asumiendo el punto de vista de los ciudadanos que carecen de poder, que es lo que realmente le da sustento y legitimidad a su independencia política y cultural frente al poder.51

La publicación, difusión y accesibilidad a los informes que registran los índices de desempeño de jueces y tribunales, es otra dimensión muy importante de la política de transparencia que requiere el sistema judicial y que no sólo fortalece la confianza en la justicia, sino que permite establecer elementos de juicio confiables sobre la vigencia real de la tutela judicial efectiva.

48

En el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se destaca que: “…La protección especial que brindan las leyes de desacato a los funcionarios públicos contra un lenguaje insultante u ofensivo, es incongruente con el objetivo de una sociedad democrática de fomentar el debate público. (...) En este sentido, el encausamiento por parte del gobierno de una persona a un funcionario público que actúa en carácter oficial, no satisface los requisitos del artículo 13 (2) porque se puede concebir la protección del honor en este contexto sin restringir la crítica a la administración pública.(...). Es más, la Comisión observa que, contrariamente a la estructura que establecen las leyes de desacato, en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas – y no menos expuestas- al escrutinio y la crítica del público. La necesidad de que exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación o la aplicación de la política pública. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica…”. Esta opinión de la Comisión es aplicable, íntegramente, a los jueces del sistema judicial, especialmente en cuanto al deber que tienen de someterse al escrutinio público y a la crítica de la ciudadanía. Como lo ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lingens, cualquier perjuicio a la reputación y el honor de los funcionarios públicos cede frente a la necesidad de que exista un amplio debate político sobre asuntos de interés público. 49

Ferrajoli; Ibid.

50

Autores como Ramat que la consideran plenamente pertinente y como la única forma en las sociedades como la actual de someter al juez a su verdadero “juez natural”: la opinión pública, entendiendo que muchas de las objeciones que se le oponen derivan que no se ha superado cierta fascinación por el concepto de responsabilidad jurídica…”. Andrés Ibáñez y Movilla Álvarez; ob. cit.; p. 149. 51

Ferrajoli; Ibid.; p.603.

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Las instancias de evaluación sobre el desempeño político institucional del Poder Judicial, es otra línea de acción de la política de transparencia. Estas instancias de evaluación requieren prestigio e independencia. Sus informes periódicos deben convertirse en un foro de discusión y crítica sobre el desempeño del sistema judicial, en sentido amplio.

5. Estrategias administrativas que permitan detectar y descubrir la anomia judicial. La neutralización de la clandestinidad El fortalecimiento de las reglas de probidad judicial, exige el desarrollo de acciones preventivas que permitan detectar y descubrir 52

La comunicación del juez con los medios de comunicación no debe privilegiar a ningún medio en particular, debe ofrecer un trato equilibrado a todos los interesados, reconociendo el derecho que tiene la sociedad a estar bien informada; la información debe brindarse de tal forma que no comprometa su imparcialidad y objetividad. (artículo ocho, Código de ética judicial de Costa Rica). 53 Las instituciones estatales, incluido, el Poder Judicial, tienen poca capacidad de denunciar, investigar y enjuiciar los actos abusivos o impropios de sus miembros, especialmente si pertenecen a la cúpula de la institución. A propósito de este tema, es importante mencionar lo que ha ocurrido con el Consejo de la Judicatura de Venezuela., implantado en 1969; este órgano está muy influido por intereses políticopartidistas, situación que se aprecia en las decisiones de carácter disciplinario, pues como se requiere unanimidad para la destitución, esta exigencia ha permitido que los representantes del Estado “...bloqueen ciertas acciones disciplinarias contra sus partidarios...”. Salas, Luis; Rico, José María; Ob. Cit.; p. 41.

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las actividades y las redes que nutren la anomia institucional.54 De esta forma se neutralizan los esfuerzos de quienes pretenden mantenerla en la clandestinidad.

a) Encontrar los “socios” que estarían dispuestos a realizar actos abusivos o impropios.

El diseño de la estrategia administrativa preventiva, debe cumplir las siguientes características: a) Identificar las deficiencias más graves de los procesos judiciales y de la estructura administrativa de la Administración de Justicia, porque las graves disfunciones de los órganos estatales, propician decisiones en las que resulta difícil distinguir las que son producto de la corrupción, de las que se derivan de las graves limitaciones estructurales de la organización. b) Que sea más fácil detectar los esfuerzos por burlar el mecanismo de control que identificar la acción impropia o abusiva sin emplear el procedimiento preventivo. c) Que el acatamiento obligatorio del procedimiento contralor permita detectar, más fácilmente, las acciones contrarias a las normas éticas o dificulten, al máximo, su comisión. 6. Evaluación del sistema. La identificación de sus puntos vulnerables Debe investigarse los procesos que generan actividades impropias o abusivas de los funcionarios judiciales con el fin de identificar sus puntos vulnerables. Es muy difícil diseñar una estrategia preventiva y represiva de la corrupción, si no se conocen sus prácticas y debilidades. Es necesario identificar los puntos vulnerables de los procesos de corrupción, conociendo las prácticas desarrolladas por sus “agentes promotores” cuando ejecutan las siguientes acciones:

b) Las formas de pago y procedimientos utilizados para darle cumplimiento a lo pactado. c) Identificar las rutinas de la organización que facilitan las acciones contrarias a las reglas éticas. d) Instituir procesos de control interno que permitan obtener valiosa información con el fin descubrir casos de conducta impropia o de abuso de poder, que de otra forma pasarían inadvertidos. La creación de sistemas de información permite aislar y analizar los procesos y las decisiones cuyas desviaciones pasan desapercibidas.

7. Campaña de fortalecimiento de las normas éticas El Poder Judicial debe formular una estrategia de divulgación y conocimiento del código de ética judicial. Esta información y difusión debe dirigirse no sólo a los jueces y funcionarios judiciales, sino también al público en general. Respecto a los miembros de la judicatura, la campaña debe provocar una variación significativa del “ethos judicial”, modificando los valores imperantes en la cultura judicial.55 Aunque no puede desconocerse las bondades de un código deontológico, sin embargo, no todos los problemas relativos al abuso de poder y la perversión de los valores institucionales se originan en una zona gris; muchas de las acciones abusivas constituyen corrupción clara y dura. Las desviaciones no se originan en la ignorancia o la duda, sino que se ejecutan con plena conciencia de su incorrección. La precisión que brinda un código deontológico, tiene alguna trascendencia, pero no hay que hipertrofiar su importancia, pues los 55

Este tipo de corrupción se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada. Se integra en la estructura institucional. Resulta difícil establecer un vínculo entre causas y efectos; tampoco es fácil diferenciar entre lo correcto e incorrecto, lo moral y lo inmoral. ver Hurtado Pozo, José. “Corrupción: el caso peruano”. Rev. Pena y Estado; Número 1; 1995; p.156.

Una política preventiva contra la corrupción en el ámbito judicial, exige una divulgación sistemática de las normas éticas exigibles a los miembros de la judicatura. Los jueces deben conocer y discutir los cánones éticos. Esta metodología permite que las normas deontológicas se interioricen y se conviertan en parte de la cultura judicial. Ver Dennis Salas; “La ética del Juez”; Conf. dictada en Seminario de ética judicial realizado en Managua, Nicaragua.; Octubre de 1994.

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Ética, independencia y anomia: Los aciertos y limitaciones de un discurso

temas trascendentes, son otros.56 La anomia en el ejercicio del poder no siempre se origina en la interpretación discutible o dudosa de un valor. La participación de los jueces en la elaboración de las reglas del código, así como el conocimiento de su contenido, posibilita la legitimidad y vigencia efectiva de las pautas de conducta de la judicatura, pues en muchas ocasiones estas reglas de comportamiento no tienen una incidencia efectiva, ya que los sujetos obligados, en este caso, abogados y jueces, no visualizan su utilidad o necesidad. La campaña de divulgación de los principios de un código deontológico judicial quizás podría suscitar una actitud más crítica de la sociedad frente a los actos impropios y abusivos de los miembros de la judicatura.

56

Nieto, Alejandro; Ob. cit.; 1997- p. 234.

83

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala Ricardo Mendaña

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala Ricardo Mendaña Investigador INECIP, Argentina Sumario: I. Introducción. II. Enfoque situacional de la violencia extrema en Guatemala. 1. La violencia extrema en aumento constante. 2. Algunos aspectos de los delitos contra la vida. 3. La Impunidad en estos delitos como el problema mayor. 4. La dirección de la Investigación como responsabilidad del Ministerio Público. III. Algunos aspectos críticos. a) En el nivel organizacional; b) En el nivel operacional; c) con el apoyo profesional, tecnológico y logístico; d) en el plano normativo. IV. Estrategias y líneas de acción. V. Conclusiones.

I. Introducción La inseguridad ocupa un lugar central en la agenda de preocupaciones sociales de América Latina y no es para menos. Se trata de un problema endémico que exhibe indicadores muy negativos en casi toda la región y muy especialmente en Centroamérica. Sin desconocer la complejidad de problema, la importancia de sus dos dimensiones –objetiva y subjetiva–, ni la existencia de otros segmentos de criminalidad igualmente alarmantes, este documento se centrará sólo en el análisis de los delitos contra la vida, que en Guatemala muestran un muy fuerte crecimiento. La situación es de suma gravedad y el impacto social, político y económico es muy alto. Es apreciable la onda expansiva de la violencia extrema, la vinculación de este fenómeno con la criminalidad organizada y también la incapacidad de las instituciones estatales para producir una intervención eficaz en este ámbito.

A pesar de haberse consolidado en Centroamérica el proceso de pacificación política, ciertas manifestaciones e indicadores que ofrece la criminalidad en la región dan sustento para pensar que la violencia política que marcó a sangre y fuego a esta parte del continente en las décadas pasadas ha mudado a la violencia común, aunque esta última expresión resulte un tanto inapropiada pues esta forma de criminalidad exhibe también ciertos componentes políticos.

II. Enfoque situacional de la violencia extrema en Guatemala Sobran publicaciones e investigaciones que aluden a la existencia de una violencia estructural en Guatemala, primero, durante la guerra que terminó con la vida de centenares de miles de guatemaltecos y luego, a partir de la suscripción de los Acuerdos de Paz. Pero esa violencia estructural representa un fenómeno complejo, que ofrece muchas aristas y formas de abordaje que exceden el marco estricto de lo criminológico. Este documento tiene un objeto limitado, pues sólo pretende hacer foco en los homicidios que ocupan un lugar central en los estudios sobre la violencia en Guatemala, procesando la información existente, identificando ciertas áreas críticas, para cerrar con algunas formulaciones estratégicas y líneas de intervención. 1. La violencia extrema en aumento constante

Alvarez, Alejandro E., “El Estado de la Seguridad en América Latina”, publicado en “Aportes para la Convivencia y la Seguridad Ciudadana”, vol. 2, PNUD, pág. 153.

a) Se suele catalogar como conductas violentas aquellas que amenazan o causan daño físico o de otro tipo a una persona. Las muertes intencionales o imprudentes son una de las manifestaciones extremas de la violencia, son un potente indicador de esa violencia. Guatemala ofrece un escenario de violencia muy acentuado donde las muertes violentas son parte de la cotidianeidad, muchas de ellas, con aristas o características de suma intensidad. Valgan algunos indicadores iniciales: 1. Por cada hora una persona es asesinada; 2. parte de esas víctimas son torturadas, descuartizadas o linchadas y 3. Una cantidad importante de esas víctimas son niños, niñas, adolescentes y mujeres.

87

88

Es importante tener en cuenta que “los países y las personas más pobres son quienes están más expuestas a los hechos de violencia” y considerar, por otra parte, que la violencia y la inseguridad representan “un condicionante para el desarrollo y para las estrategias de reducción de la pobreza”.1 1

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

b) Si bien no existen mediciones permanentes y uniformes sobre la cantidad de muertes que son consecuencia de la violencia, la información colectada permite apreciar un aumento casi constante de homicidios en Guatemala durante los últimos 20 años.

zuela: 15.2.4 En Europa las tasas suelen ser más bajas: Francia: 1.64; Italia: 5.3, Grecia: 2.9, Hungría: 4.6, Rumania: 7.6, con la excepción de Rusia que aparece con 23.2.5

En una investigación publicada en el año 2002,2 se aportan los siguientes datos para el período 1986/1998. Año

Cantidad de Homicidios

Tasa de hom. c/100 mil hab.

% de víctimas masculinas

Con armas de fuego

1986

1,572

19.8

91.5

57.4

1987

1,891

23.2

90.4

55.4

1988

1,968

23.6

91.4

57.4

1989

1,636

19.1

90.4

62.3

1990

1,663

18.9

92.3

63.0

1991

1,691

18.8

86.8

63.3

1992

1,690

18.3

87.8

61.4

1993

1,741

18.4

88.9

61.4

1994

2,041

21.0

88.2

63.1

1995

1,970

19.7

92.4

68.4

1996

2,166

21.1

92.5

72.8

1997

3,002

28.5

91.7

73.5

1998

2,769

25.6

93.1

76.8

Para esa misma época la misma tasa en otros países americanos era el siguiente: Argentina: 8.5;3 Bolivia: 23.4; Brasil: 19.7; Chile: 4.5; Canadá: 2.0; Colombia: 78.6; Costa Rica: 9.6; Ecuador: 18.5; EEUU: 9.0; Nicaragua: 25.6; México: 17.8 y Panamá: 12.4 y Vene2

Magnitud y Costo de la Violencia en Guatemala, Carta Económica no 230, febrero de 2002. 3

c) Sin embargo, de acuerdo a un informe sobre las tendencias de la criminalidad realizado sobre 114 países para el periodo 1980/2000,6 la situación de Guatemala resulta aún más negativa. Allí se consigna que el promedio de homicidios por por cada cien mil habitantes es de 7 por año y que los países con tasa más alta en el mundo son Colombia, Sudáfrica, Guatemala, Jamaica y Venezuela. Guatemala supera las 30 muertes por año por cada cien mil habitantes. d) A su vez, en estudios más recientes desarrollados por el Instituto Latinoamericano y Democracia (ILSED) se sigue mostrando que la tendencia en alza continúa y se profundiza: Hom icidios dolosos por año y tasa por cada 100 mil habitantes País

Año 2001 No.

Argentina

Año 2002

Tasa

3,048

No.

Año 2003

Tasa

8.23

3,453

Bolivia

2,957

1

35.21

2,610

1

31.08

Brasil

39,942

23.44

41,083

Chile

290

1.91

296

---

----

----

Colombia

9.32

No 2,876

Tasa

Año 2004 No.

Tasa

7.77

2,259

6.10

1,521

18.11

3,748

1

44.62

24.11

40,666

23.86

40,240

23.61

1.95

281

1.85

272

1.79

----

23,523

55.87

20,167

47.90

4

Fuente: Div. Justicia Penal y Prevención del Delito de las Naciones Unidas, 5to. Inf. Sobre tendencias del delito (año 1994). Los datos de Brasil, México y Venezuela son del Banco Mundial, publicados por “The Economist” del 8/3/97. Lucia Dammert publica otras fuentes en “Violencia Criminal y Seguridad Pública en América Latina: la situación en Argentina” (CEPAL, 2002, pág. 5 y 10), señalando las precauciones que hay que tener con las comparaciones cuando el método de elaboración de los datos es diferente. 5

Misma fuente.

6

Fuente: Ministerio de Justicia, “Hacia un Plan de Política Criminal”, tercera parte. La versión digital puede encontrarse en el sitio web del organismo.

Citado por Elías Carranza, en su trabajo “Visión Empírica de la Justicia Penal”, año 2005, pág. 4.

89

90

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

País

Año 2001 No.

Costa Rica 7

Año 2002

Tasa

No.

Año 2003

Tasa

No

Tasa

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

No.

Tasa

257

6.39

254

6.31

300

7.46

265

6.59

El Salvador

---

----

----

----

3,162

50.37

----

----

Guatemala

3,230

27.29

3,631

30.68

4,237

35.80

4,507

38.08

----

----

----

----

2,155

33.58

28.65

----

----

Honduras México Nicaragua

----

----

----

----

28,330

2

537

10.59

554

10.92

635

12.52

646

12.74

Panamá

----

----

380

13.31

338

11.83

----

----

Paraguay

890

16.19

1,054

19.18

973

17.70

1,009

18.36

Perú

1,294

5.04

1,136

4.43

1,316

5.13

1,526

5.95

R. Dominicana

1,065

12.72

1,242

14.83

1,649

19.69

2,260

26.99

----

----

----

----

197

5.90

----

----

----

3

46.93

----

----

Uruguay Venezuela

----

----

----

11,342

produjo una reducción del 7 % (12.580 homicidios para el período enero-septiembre, contra 13.532 del año anterior).8 De acuerdo a estos indicadores la tasa actual es de 40 homicidios por cada 100 mil habitantes.

Año 2004

(1) Se incluyen tentativas y delitos culposos. (2) Se incluyen homicidios dolosos y culposos. (3) No se especifica si son sólo los homicidios dolosos.

•

El Salvador muestra números muy sostenidos: Durante el año 2004 se produjeron 3697 muertes violentas y en el año 2005 otras 3,791 muertes. En el año 2006, según informó a la prensa el Subdirector de la Policía Nacional Civil, en los primeros 11 meses del año se produjeron 3596 homicidios, es decir unos 100 más que en igual período del año anterior. De acuerdo a estos guarismos la tasa de homicidios es de 55 por cada 100 mil habitantes.

•

En el caso de Honduras, según reportes del Observatorio sobre la Violencia de ese País, durante los primeros 6 meses del año 2006 se registraron 1508 homicidios, lo cual podría llevar la tasa de homicidios a 46 por cada 100 mil habitantes.

•

A su vez, en el caso de Venezuela, también muestra una tasa de crecimiento sostenida. En 1988 los homicidios ascendían 1709 y diez años después llegaban a 4.550. Para el año 2000 los casos de homicidios sumaban 8.022,9 lo que representa una tasa de 33,20 casos por cada 100 mil habitantes. Las cifras actuales son parte de la disputa política en ese País, a pesar de lo cual las propias fuentes gubernamentales admiten que superan los 9 mil, lo cual llevaría la tasa de homicidios a más de 40 por cada 100 mil habitantes.

De acuerdo a estos datos, Guatemala, Colombia, El Salvador, Honduras y Venezuela figuran a la cabeza de los homicidios en Latinoamérica, pero con situaciones diferentes: •

Colombia muestra una tendencia descendente en los últimos años, que se advierte en el cuadro y que se refuerza en datos posteriores. Durante el período 1987-1992 la tasa de homicidios por cada 100 mil habitantes fue de 77,5, y luego comenzó a bajar paulatinamente. En el año 2003 se produjeron 23.523 muertes (55,87 homicidios por cada 100 mil), y en el 2004 otras 20.167 (47,90 homicidios por cada 100 mil). Durante el año 2005 se produjeron 17.726 homicidios, lo que implica el número más bajo en 17 años. A su vez, en los primeros 9 meses de 2006 se

Si nos atenemos a estas cifras y a las que más adelante se consignan sobre Guatemala, este país, El Salvador y Honduras, forman el triángulo de los países con mayor mortalidad violenta, superando incluso a Colombia, que durante varios años ocupó el triste papel de ser el lugar de mayor riesgo para la vida. 8

7

Sobre Costa Rica puede verse: Mata, Leonardo, J. y Solano Fernández, Mario, “Homicidio Doloso en Costa Rica, 1993-2005: magnitud, tipología y tasas por país de origen del imputado”, en ccp.ucr.ac.cr/revista/volumenes/4-4-1-4/4-1.pdf.

91

De acuerdo a la información del Programa Presidencial de Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Vicepresidencia de la República. 9

Fuente Interpol, citada por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) (www.cejamericas.org/reporte/Venezuela).

92

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

e) En el caso de Guatemala las informaciones más recientes muestran un panorama aún más sombrío del que exhibe el cuadro mencionado, pues durante el año 2005 se produjeron en Guatemala alrededor de 7000 homicidios dolosos, la mitad de los cuales ocurrieron en el área metropolitana. La Procuraduría de los Derechos Humanos ha informado que entre el 2001 y el 2005, el total de homicidios se incrementó en un 60,51 %, pues se fue, de 3.230 a 5.338 víctimas,10 llevando la tasa a 42 homicidios por cada 100 mil habitantes. Estas cifras, de acuerdo a otras fuentes alternativas, son bastantes más bajas que la realidad, lo que obedece a serios problemas de registro de los casos, según la agencia estatal que intervenga. f) La ciudad de Guatemala, junto con Recife, Cali, El Salvador y Caracas se cuentan entre las ciudades más violentas de América Latina. A su vez, en Guatemala la segunda región con mayor cantidad de muertes es Escuintla, con aproximadamente el 10 % de los homicidios y luego Quetzaltenango, Peten, Jutiapa, Santa Rosa e Izabal, cada una con cerca del 5 %. Según la misma Procuraduría de Derechos Humanos, en departamentos como Izabal y Escuintla, la tasa es de 88 y 84 muertes por cada 100 mil habitantes. g) De acuerdo con estos números la tasa de homicidios dolosos estaría 7 u 8 veces más arriba que la media mundial. De acuerdo con estos números, al sistema de justicia penal ingresan más de 20 casos con personas muertas por día, 15 de los cuales son homicidios dolosos.11 Las informaciones y estimaciones para este año indican que la tendencia al alza continúa. En síntesis: las muertes violentas ponen a Guatemala entre los países con una de las tasas más altas del mundo y con tendencia en aumento.

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

2. Algunos aspectos de los delitos contra la vida a) La información colectada no permite hacer una descripción más exhaustiva de las formas más usuales de cómo se cometen los homicidios en Guatemala. Pero hay algunos aspectos generales que se puede destacar: •

Poco más de las 2/3 partes de las muertes se cometen empleando armas de fuego.

•

Un segmento importante de muertes se atribuye a la obra de sicarios o asesinos profesionales, a “ejecuciones ilegales” o al enfrentamiento entre pandillas.

•

Algunos homicidios son causados por linchamientos llevados a cabo por grupos de personas.

•

Los femicidios representan alrededor del 14 % de las muertes,12 aunque otras fuentes sostienen que el número es mayor.

•

En cuanto a la edad de las víctimas, la mayor cantidad de victimas se ubican entre los 16 y los 30 años (aproximadamente un tercio de las muertes). De los 31 a los 45 años, alrededor del 20 %.

•

No se ha podido establecer la cantidad de casos donde el homicidio aparece asociado a la comisión de otro delito (por ejemplo, robo, violación, secuestro, etc.).

El Ministerio Público se encuentra elaborando un reporte sobre la cantidad de homicidios en el País, su distribución geográfica, sexo y edades de las víctimas, pero aún no ha sido posible contar con el mismo.

10

Documento “las características de las muertes violentas en el País”, febrero, 2006. En una publicación reciente (Prensa Libre, del 16/10/2006) se informa que la Policía Nacional civil (PNC) comunicó que en el período enero al 12 de octubre de 2006, se produjeron 4.857 muertes, es decir poco más de 500 homicidios por mes. Del total 4.292 de las víctimas son hombres y 465 son mujeres.

12 Habría una tendencia en alza, si comparamos este porcentaje, con los datos correspondientes a los años 1986/1998 consignados en el apartado 1. Existe un “Análisis Criminalístico de los Homicidios de Mujeres en Guatemala”, elaborado por el Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas, CAFCA, sobre la bases de 236 casos de mujeres víctimas, que permite conocer en mayor medida la fenomenología de las muertes de mujeres.

93

94

11

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

b) De acuerdo a información producida por la Policía Nacional Civil, recogido en un informe del INCEP,13 en el primer semestre del año 2005 se produjeron 2,519 homicidios, que por sus modalidades puede clasificarse de la siguiente manera:

de mujeres, por el hecho de ser mujeres. Se suelen diferenciar los femicidios íntimos, no íntimos y por conexión.16

Características Arm a de fuego

Cantidad 2,034

Arm a blanca

281

Arm a contundente

88

Artefacto explosivo

3

Estrangulam iento

En el Informe de los Procuradores de Derechos Humanos 2006 “I Informe Regional: situación y análisis del femicidio en la región centroamericana”, se destaca que los homicidios de mujeres se incrementaron en un 63 % entre el 2002 y el 2005. El aumento sería superior, incluso, al incremento general (60,51 %) según la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, en el capítulo 1. En el siguiente cuadro se puede apreciar la tasa de femicidios en la región centroamericana:17

102

Lincham iento

Tasa de Fem icidios en Centroam érica en el 2005 (cada 100 mil mujeres)

11

Total

2,519

País

De este estudio surge que el empleo de armas de fuego ocupa el lugar más destacado, pues aproximadamente el 80 % de los homicidios se han causado por la acción de éstas. Se afirma que hay aproximadamente 1,8 millón de armas en manos de particulares, de las que sólo el 25 % están registrados; el 90 % de las armas decomisadas son de procedencia ilegal y se comercializan anualmente 43 millones de municiones.14 c) Por otra parte, desde bastante tiempo atrás los organismos de derechos humanos e instituciones vinculadas con las cuestiones de género, también vienen advirtiendo el aumento de los femicidios. Tras este concepto moderno15 se contemplan las muertes violentas 13

García, Francisco, “Balance Político y Seguridad del 2005".

14

Maldonado, Alba E., “No más horror en Guatemala”, www.albedrío.org.

Población en 2005

Población femenina en 2005

M uertes violentas de mujeres

Tasa de femicidios

---

8

---

Belice

0.3 m illones

Guatemala

12.6 millones

6,502,381

518

7.96

El Salvador

6.8 m illones

3,494,626

390

11.15

Honduras

7.3 m illones

3,644,240

171

4.69

Nicaragua

5.4 m illones

2,742,705

60

2.18

Costa Rica

4.3 m illones

2,124,109

38

1.78

Panam á

3.2 m illones

1,599,466

35

2.18

Amnistía Internacional indica números mayores y ha expresado que no se puede conocer la verdadera dimensión de los homicidios de mujeres en Guatemala, ya que “el número exacto de mujeres

15

Utilizado por Diana Russel en 1976 ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres. A veces se suele diferenciar el significado de femicidios y feminicidios, como puede verse el Primer Informe Regional elaborado por el Consejo Centroamericano de Procuradores de derechos humanos, citado más adelante, pág. 36 y sigtes.

95

16

Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos “I Informe Regional: situación y análisis del femicidio en la región centroamericana”, 2006, pág. 41.

17

I Informe Regional ya citado, pág. 110.

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Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

asesinadas sigue siendo controvertido, pues el Ministerio Público, la Policía Nacional Civil (PNC) y el Organismo Judicial proporcionan y mencionan cifras diferentes (...) Según la unidad de la policía encargada de la investigación de los asesinatos de mujeres en el departamento de Guatemala, durante 2005 se registraron hasta un total de 665 asesinatos de mujeres en todo el País –246 asesinatos sólo en el departamento de Guatemala- lo que supone un aumento del 26 % respecto a 2004 (527)”.18

robos; un 9 % al narcotráfico; un 5 % se vincula con violaciones y el resto a otras motivaciones o circunstancias conexas.22

En los primeros cinco meses del año 2006 (enero a mayo), se produjeron 299 asesinatos de mujeres, lo que supera proporcionalmente las cifras de los años anteriores. Los femicidios en el último período serían los siguientes: 2003: 383; 2004:527 y 2005: 665.19 De acuerdo a la misma fuente el 69 % de los homicidios de mujeres se cometen con armas de fuego. Muchas víctimas son violadas, torturadas o mutiladas antes de ser asesinadas.20 En Guatemala no es posible aún contar con una tipología de las víctimas mujeres, pues las hay de profesiones variadas (amas de casa, empleadas, obreras y estudiantes); lo que si puede reconocerse es que predominan las personas jóvenes, pues más del 50 % de las víctimas son menores de 30 años de edad.21 De acuerdo a un informe del Servicio de Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil, titulado Homicidio de Mujeres 2003-2004, un 21 % de los femicidios es atribuible a la acción de las maras; otro 21 % a problemas personales; un 17 % a factores pasionales; un 10 %, está conectado con

d) Otro dato destacable es la cantidad de muertes de niños y personas jóvenes. En un reciente informe de UNICEF, bajo el título de “Violencia contra la Niñez y Adolescencia en Guatemala”, se da cuenta de 395 niños y adolescentes en los primeros once meses del año 2006; el 78 % fueron víctimas de agresiones con armas de fuego y el resto con cuchillos y elementos contundentes. Del número expresado, el 75 % de los fallecidos tenían entre 13 y 17 años de edad y cerca de aproximadamente el 20 % son mujeres. Otras fuentes indican que, durante el año 2005, se produjeron más de 1000 muertes de niños y jóvenes de hasta 20 años, un 20 % de las cuáles fueron mujeres. Se trata de información no totalmente verificada pero bastante probable. En muchos casos, el incremento de estas muertes se atribuye al accionar de las “maras”, pero también a las ejecuciones ilegales, que, justamente, orientan sus acciones de “limpieza social” hacia los grupos de jóvenes con antecedentes mareros o vinculaciones con las “maras”. El fenómeno de las “maras” revela un profundo proceso de descomposición social, donde la reproducción de la violencia suele operar como respuesta a situaciones de injusticia y marginación social.23 Se trata de un fenómeno complejo, con un origen difuso, con singulares niveles de organización y un fuerte sentimiento de pertenencia.24 En un estudio 22

18

“Guatemala. Ni protección ni Justicia: Homicidios de Mujeres” (actualización), 18/07/2006, publicado en el sitio web, en el sector documentación correspondiente a Guatemala. 19

Amnistía Internacional, comunicado del 18/7/2006, titulado “Guatemala: aumentan los homicidios de mujeres en 2006", publicado en el sitio web. 20 Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos “I Informe Regional: situación y análisis del femicidio en la región centroamericana”, 2006, pág. 102.

García, Diana, “Facetas visibles y oscurecidas del feminicidio y la juventud en Guatemala”, FLACSO, en www.flacso.edu.gt/revistas/scivil1/docs/articulos, pág. 10.

23

Afirma Ludwin A. Alvarez Oliveros lo siguiente: “... es evidente que el contexto económico de los jóvenes integrantes de pandillas es de escasos recursos: la mayoría de estas agrupaciones se dan en zonas marginales o asentamientos en los que la gente vive en condiciones precarias. Muchas veces pertenecer a una mara o tener conductas violentas puede llevarnos a sobrevivir en ambientes hostiles”“ (Violencia Juvenil en Centroamérica. Respuesta desde la sociedad civil. Informe Nacional Guatemala, ICCPG, pág. 5).

24

Belleret, Robert, “¿Quién mata mujeres en Guatemala?”, El periódico feminista, publicado en www.mujeresenred.net/article.php.

Entre otros puede verse: Iñiguez Ramos, J. Martín, “Los maras: ¿problemas de seguridad pública o nacional?”, en www.migración.gob.mx/paginas/foros/ primrforo/insumos/losmaras.pdf.

97

98

21

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

del Consejo Nacional de la Juventud se afirma que existen 250 mil integrantes de pandillas juveniles, siendo Guatemala, Quetzaltenango y el Quiché las áreas con mayor presencia de bandas.25

pobreza y precariedad social- e ineficacia en el desempeño de las instituciones estatales encargadas de garantizar el monopolio de la coacción física – núcleo del concepto mínimo de Estado -, sea por limitaciones en el efectivo control institucional de su territorialidad, sea porque el ejercicio del ese monopolio estatal es juzgado ilegítimo por determinados grupos de población”.28 A ello se agrega, según el mismo investigador, la coexistencia de esquemas normativos concurrentes, especialmente en sociedades multiétnicas, de modo tal que en ciertas circunstancias la reacción responde de formas diferentes a las que aporta la matriz institucional del Estado. En definitiva “el linchamiento es una reacción terrible, pero efectiva a los ojos de quienes lo cometen, para compensar ese déficit de poder estatal legítimo en los escenarios de inseguridad que ese mismo déficit contribuye a construir o agravar”.29

e) Otro aspecto de interés criminológico lo constituye la aparición de signos de tortura en muchas víctimas. La Procuraduría de los Derechos Humanos ha informado que durante el año 2005 se encontraron señales de tortura en 305 cadáveres. Las modalidades son variadas, entre ellas puede mencionarse: la aplicación del tiro de gracia, ataduras de pies y manos, mutilación, estrangulamiento, mordazas, ojos vendados, abuso sexual, desnudez, etc. Si bien se destaca que el aumento de los homicidios y la intensificación de la violencia en su forma de producción responde a factores múltiples y complejos, ocupan un lugar importante expresiones del crimen organizado, ciertas “prácticas de limpieza social”26 y enfrentamiento entre pandillas y maras. La confirmación de estas prácticas, como expresamos anteriormente, permite sostener lo ya expresado al respecto de que la violencia política sigue presente y está asumiendo un nuevo ropaje.

Entre el año 1996 y 2002 se verificaron 480 casos de linchamientos. En las siguientes tablas elaboradas por Carlos Mendoza (julio 2004), sobre la base de los datos recopilados por MINUGUA, se puede tener una impresión más cabal de este fenómeno.

f) Otro fenómeno asociado lo constituyen los linchamientos, como expresión de violencia colectiva. En una reciente publicación se analiza esta forma de reacción social, atribuyéndose a la falta de capacidad del Estado para proveer justicia y seguridad a las comunidades, aunque sin soslayar la gravitación de ciertos componentes asociados a la cultura y formas de solidaridad de la población indígena.27

Estadísticas sobre Linchamientos en Guatemala 1996-2002 Datos por año

En los linchamientos suelen hacerse presentes una pluralidad de factores: institucionales, socioeconómicos y culturales Sin embargo, destaca Vilas, “es posible identificar como trasfondo de ella dos factores recurrentes: fuerte vulnerabilidad socioeconómica –la enorme mayoría de linchamientos tiene lugar en escenarios de marcada 25

Año

Casos

Casos fatales

M uertes

Heridos

Ilesos

1996

35

14

23

8

16

1997

78

19

31

7

72

1998

67

30

56

37

36

1999

104

24

41

87

107

2000

61

15

32

24

79

Ibídem, pág. 11.

26

Con este término se aluden a ciertos mecanismos de represión utilizados por actores estatales o particulares que actúan con la tolerancia o complicidad estatal. 27

Mendoza, Carlos, “Ausencia del Estado y violencia colectiva en tierras mayas (1996-2002)”, Flacso.

99

28

Vilas, Carlos M., “Linchamiento: venganza, castigo e injusticia en escenarios de inseguridad”, Universidad Autónoma Metropolitana – Azcapotzalco, México, Rev. El Cotidiano, vol. 20, número 131. 29

Ibídem.

100

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Año

Casos

Casos fatales

M uertes

Heridos

Ilesos

2001

74

13

27

69

71

2002

61

18

25

65

36

Total

480

133

235

297

417

Estadísticas sobre Linchamientos en Guatemala 1996-2002 Datos por departam ento Departamento

Departamento

Casos

Casos fatales

M uertes

Heridos

Ilesos

Izabal

1

0

0

3

0

Zacapa

0

0

0

0

0

Chiquim ula

4

2

2

1

1

Jalapa

3

0

0

3

0

Jutiapa

0

0

0

0

0

480

133

235

297

417

Total Nacional

Casos

Casos fatales

M uertes

Heridos

Ilesos

Guatem ala

52

8

8

31

39

El Progreso

1

0

0

1

0

Sacatepequez

5

1

1

3

2

Chim altenango

22

6

9

11

16

Escuintla

8

1

2

1

7

Santa Rosa

3

2

3

1

1

Sololá

25

7

10

11

21

Totonicapán

27

5

10

32

28

Quetzaltenango

21

5

7

13

23

Suchitepequez

7

1

1

5

3

Retalhuleu

6

0

0

4

4

San Marcos

41

11

23

21

48

Huehuetenango

45

15

24

33

41

Quiché

77

25

52

36

73

Baja Verapaz

9

4

8

6

9

Alta Verapaz

88

26

44

65

71

Petén

35

14

31

16

30

101

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

De acuerdo a un Informe del Procurador de los Derechos Humanos, durante los años 2004 y 2005 también se produjo un incremento de los linchamientos. En el primero de estos años hubo 25 muertes en casos oficiales registrados y durante el año 2005 otros 3230. Esto sin contar los casos de ajusticiamiento que no terminaron con la vida de las personas sometidas a estas prácticas. g) Más allá de estas manifestaciones específicas y cifras, es sumamente preocupante la ausencia (o insuficiencia) de estudios específicos con datos confiables y actualizados en orden a todas las formas criminales destacadas, pues las estrategias y los cursos de acción reclaman información seria que las respalde. No basta con conocer la cantidad de crímenes, el sexo o la edad de las víctimas o los lugares de comisión; es indispensable contar con estudios focalizados en ciertas modalidades, pues tales formas criminales ofrecen ingredientes muy disímiles y reclaman una batería de acciones absolutamente diferenciadas.

3. La impunidad en estos delitos como el problema mayor a) La investigación criminal siempre se desenvuelve en un escenario de dificultades. El criminal elige a sus víctimas y suele 30

Informe Estadístico de Linchamientos 2004-2005, publicado en el sitio oficial, www.pdh.org.g/htm/informes.

102

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

seleccionar el lugar, día, hora y forma de cometer el delito que le resulta más ventajosa, tanto para lograr su fin inmediato, como para evitar ser juzgado y castigado.

Las razones son múltiples. En muchos casos ello responde a la falta de profesionalismo y de recursos, lo que se hace más patente en los tramos iniciales de las investigaciones. En otros casos, falta auténtica vocación por esclarecerlos, como generalmente ocurre cuando los hechos son cometidos por el crimen organizado o por otros “poderes ocultos” embarcados en acciones de “limpieza social”.

A raíz de ello, el primer tramo de las averiguaciones suele desenvolverse con muchas incertidumbres y pocas certezas. En los delitos contra la vida la inmediatez de la intervención y el ritmo de las pesquisas suelen ser determinantes para el esclarecimiento y para lograr un “caso” que se pueda sostener en las instancias judiciales.

Sobre esta última el Procurador de Derechos Humanos ha expresado lo siguiente:35

A pesar de ello, en la mayoría de los Países del mundo, a diferencia de lo que acontece con relación a otros delitos (vg. contra la propiedad), los homicidios representan un segmento de la criminalidad con niveles altos de esclarecimiento. Quizás un ejemplo extremo lo encontremos en Japón, con una tasa del 98 % de esclarecimiento,31 pero en otros muchos la cifra supera el 70 %.

“El término limpieza social se refiere a un mecanismo de represión, selectiva y arbitraria que se produce en forma sistemática, por actores vinculados al Estado o por particulares que actúan con la aquiescencia, tolerancia (deliberada o involuntaria), complicidad o apoyo de éste y que atentan en contra del derecho a la vida. Sus acciones van dirigidas en contra de personas y grupos considerados como indeseables, con la finalidad de generar disuasión, intimidación y exterminio. Esa práctica lleva implícita la garantía de impunidad para los autores de los crímenes, en tanto el Estado desarrolla investigaciones nulas o deficientes que no permiten su identificación y castigo. Las condiciones en que se producen las muertes, los lugares de ubicación de los cadáveres, así como la caracterización de las víctimas, pueden dar indicios acerca de la existencia o no de dicha práctica. De allí que resulte importante manejar información detallada y exacta, como sea posible, para iniciar un proceso efectivo de investigación.”

b) En Guatemala esto no acontece. No existe una medición precisa sobre la tasa de esclarecimiento, pero de entrevistas realizadas a distintos operadores surge que es inferior al 10 %. Algunos refieren entre el 332 y el 4 % y en una publicación periodística reciente se menciona el 5 %.33 “Guatemala es un buen País para cometer asesinatos”, dijo Philip Alston, relator especial de las Naciones Unidas en materia de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumaria, al resumir los resultados de su visita en el año 2006. Además, calificó como “impresionantes” las escasas posibilidades de que los asesinos sean capturados y juzgados, concluyendo en que “esa impunidad, esa falta de investigación y la falta de condenas hacen que casi todas las muertes sean responsabilidad del Estado”.34

Hay homicidios (por ej. aquéllos cometidos por sicarios, los enfrentamientos entre pandillas o las ejecuciones ilegales), en las que el esclarecimiento es casi nulo. 31

En el año 1996, de 1218 homicidios cometidos, se esclarecieron 1197.

32

Maldonado, Alba, No más horror en Guatemala, en albedrio.org, año 3, 2006.

33

Diario La Hora, edición del 8/6/2006.

34

Diario El País, edición del 28/08/2006.

Obviamente, si el Estado en lugar de controlar, perseguir y castigar los crímenes, termina promoviéndolos, alentándolos o tolerándolos, es muy difícil que la criminalidad violenta disminuya y aún más difícil es que se respete la ley y que la sociedad adquiera algún tipo de confianza y credibilidad en las instituciones judiciales. En este contexto de anomia, de debilitamiento extremo de la ley, el llamado a la acción directa, la represión ilegal o el discurso de “mano dura”, muchas veces alentado desde los mismos círculos de 35

103

Información Adicional a las Observaciones del Procurador de los derechos Humanos sobre la Aplicación de la Convención contra la Tortura en Guatemala, presentado ante el Comité contra la Tortura el 12/8/2005, pág. 4.

104

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

la violencia o de los mercaderes de la inseguridad, se instala en el imaginario colectivo y termina ganando las conciencias.

e) El nivel de impunidad es tan alto en Guatemala, que las instancias jurisdiccionales del Sistema Interamericano de derechos humanos vuelven a poner a Guatemala en el banquillo por violaciones a tales derechos. En ese orden, destacamos el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 25/9/2003, dirigido a la Organización de los Estados Americanos (OEA), en los siguientes términos:

c) Con respecto a los femicidios, se sostiene que el nivel de impunidad es igual o superior aún. En un informe producido por la Federación Internacional de Derechos Humanos36 se consigna lo siguiente:

“...la Comisión quiere llamar de manera directa la atención de los Estados miembros de la OEA sobre los diversos factores que afectan al estado de derecho en Guatemala, constituidos, entre otros, por la existencia de cuerpos ilegales y aparatos clandestinos asociados con el narcotráfico, secuestros, asesinatos con características de limpieza social, contrabando, ataques y amenazas a los defensores de derechos humanos, operadores de justicia, testigos, periodistas, sindicalistas y otros sectores sociales; la influencia que ejercen dichas fuerzas paralelas de poder en la administración pública; el auge de la criminalidad y la violencia generalizada, con el consecuente aumento de la inseguridad pública, la corrupción y el crimen organizado; la violencia que viene caracterizando el proceso electoral; y las deficiencias estructurales de la administración de justicia, que se traducen en impunidad y denegación de justicia”.38

“Según el Diagnóstico Situacional del Grupo Guatemalteco de Mujeres (GGM), el porcentaje investigado es de 26 de por cada 100. Las sentencias son mínimas. Según este mismo estudio, de 1227 víctimas entre los años 2002 y 2004 hasta 2005, solamente se habían expedido 12 sentencias condenatorias. La impunidad tiene la doble consecuencia de dejar sin castigo a los responsables y estimular su actuación. Desde este punto de vista, hay feminicidio cuando el Estado no ejerce su debida diligencia mediante la disposición de condiciones de seguridad en los ámbitos públicos y privados y produciéndose muertes violentas, tal como ocurre cada vez más en Guatemala”.

En el Informe Sombra sobre el cumplimiento por el Estado de Guatemala de los compromisos de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW),37 de marzo de 2006, se destacan entre las dificultades para investigar estos crímenes la falta de medios necesarios, humanos y materiales, para realizar la etapa preparatoria y también la situación de las víctimas y de su entorno familiar para involucrarse en el proceso, controlarlo y aportar a la investigación mediante la ayuda profesional que sean menester. d) Con las muertes de niños o jóvenes ocurre algo similar. Según estudios de UNICEF, sobre 1716 casos de violencia contra menores de edad durante el año 2005, sólo 116 fueron objeto de procesos en los tribunales y de ellos sólo en 55 resultaron condenados sus autores responsables. 36 37

A su vez, más recientemente, volvió a tener duros términos de censura, en el Informe del año 2004, al expresar: “… la misión de verificación de las Naciones Unidas en Guatemala (MINUGUA) concluyó que pese a los esfuerzos desplegados para fortalecer el sistema de administración de justicia, la impunidad continúa siendo un fenómeno sistemático y transversal que afecta tanto hechos del pasado como delitos actuales...”.39 Sobre fines del año 2006 la Comisión Interamericana, declaró la admisibilidad de una petición efectuada por violación a los derechos humanos en el caso “María Isabel Véliz Franco”,40 invocando los 38

Puede verse en www.cejil.org/comunicados.cfm

El Feminicidio en México y Guatemala, pág. 27, en www.fidh.org.

39

Véase en www.cidh.oas.org/anualrep/2004/cap.5.

Pág. 13 y 14.

40

Comisión IDH, Resolución del 21/octubre/2006.

105

106

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

numerosos casos de desapariciones y muertes de mujeres en Guatemala, “de los cuales la mayoría son casos no resueltos por las autoridades del Estado, perpetuando la impunidad de actos de violencia contra las mujeres”.

preparatoria que aquélla reclama. El Ministerio Público, afirma Rusconi, “parece estar destinado a convertirse en el órgano por excelencia que tiene por función básica la formulación de la política criminal del Estado y ella, asimismo, representa una síntesis que reproduce el equilibrio dinámico entre la tendencia a la expansión y la tendencia a la reducción del protagonismo social del derecho penal”.43

Movidos por este entorno, las Naciones Unidas y el Estado guatemalteco firmaron un convenio para establecer una Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), a fin de investigar la existencia de cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad y dar respuesta a la “absoluta impunidad con que operan estos grupos”. A su vez, Comisión Internacional de Juristas (CIJ) instó al Congreso a que se cree la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), de acuerdo al Convenio suscrito con las Naciones Unidas.41 Nuevamente vale acá lo destacado antes. Cuando la impunidad alcanza estos niveles se degrada el valor de la ley y se deslegitima a las instituciones que forman parte del sistema de justicia, todo lo cual conduce a una pérdida de confianza en las instituciones democráticas.42

La investigación constituye uno de los componentes de la persecución penal. La investigación de la criminalidad moderna, como bien se ha reconocido, “es una actividad compleja que necesita un alto grado de coordinación de distintas entidades involucradas en el control del delito”.44 La delegación casi absoluta de la investigación en las instituciones policiales no ha dado buenos resultados y muchas veces ha operado en un sentido absolutamente inverso a los postulados de una política criminal racional, ofreciendo una máxima intervención frente a los hechos menos lesivos y una mínima intervención con respecto a los más gravosos.45 La supremacía fáctica u operativa policial debe encontrar equilibrio en la dirección y el control del Ministerio Público.

a) La persecución penal de los delitos constituye el núcleo de la misión institucional del Ministerio Público, y ésta comprende la actuación procesal en sentido estricto y se proyecta a toda la actividad

La dirección de la investigación, que los nuevos sistemas procesales han puesto en cabeza del Ministerio Público, representa uno de los retos más importantes para los fiscales latinoamericanos en la actualidad. Uno de los problemas centrales e insolubles en nuestra región, sostiene Elbert, ha sido y continúa siendo “la imposibilidad de estructuras policías realmente subordinadas al control judicial, en la investigación de los hechos criminales”.46

41

43

4. La dirección de la Investigación como responsabilidad del Ministerio Público.

Comunicado de la CIJ del 14/diciembre/2006.

42

Expresa Luis Ramírez García: “Uno de los problemas principales en los que la reforma de la justicia penal, después de diez años de su inicio, no ha podido dar respuesta efectiva, es el de los altos índices de impunidad, en especial de hechos relacionados a violaciones de derechos humanos cometidos durante el conflicto armado interno, organizaciones criminales dedicadas al secuestro y eliminación de personas, corrupción en altas esferas políticas y otros de grave impacto social. Muchos de estos problemas se deben, entre otros factores, a la debilidad institucional del sector justicia en el sistema de investigación criminal” (La investigación Criminal en Guatemala. Directrices para su Evaluación).

107

Rusconi, Maximiliano, “Luces y sombras en la relación `política criminalMinisterio Público' “, en Rev. Pena y Estado, n / 2, Ministerio Público, pág. 157. 44

Binder, Alberto, “Política Criminal. De la formulación a la praxis”, Ed. Ad-hoc, pág.177. 45

Mendaña, Ricardo J., “El Ministerio Público y la dirección de la Investigación Criminal”, en “Cómo prepararse para el nuevo proceso penal”, ediciones BGL, Perú, pág. 86. 46

Elbert, Carlos A., “Ideología, corrupción y excesos policiales”, en Rev. Pena y Estado N / 3, pág. 69.

108

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

La dirección de la investigación implica programar y disponer averiguaciones, poner orden en la realización de las diligencias, supervisando y controlando su ejecución. No es otra cosa que “llevar las riendas” para generar la información necesaria que permite llevar un caso ante los tribunales con posibilidades de éxito. b) En Guatemala, como en otros países de la región, la dirección real de la investigación aparece muchas veces desdibujada, no sólo por defectos en la cooperación de otros órganos estatales, sino porque el “sistema de investigación” ofrece serios problemas estructurales. Forman parte del dispositivo de investigaciones la Dirección de Investigaciones Criminalísticas (DICRI), que depende del Ministerio Público; la Dirección de Investigación Criminal (antes SIC), que forma parte de la Policía Nacional Civil y el Servicio de Medicina Forense que es parte del Organismo Judicial. También participan en muchos casos otras unidades de la PNC. La actuación de estas instituciones está muy lejos de la conformación de un sistema integrado y eficiente de investigación. El accionar sigue apegado a las intervenciones reactivas y todavía con un bajo nivel de profesionalismo. En el capítulo siguiente pasaremos revista a algunos aspectos críticos detectados.

III. Algunos aspectos críticos Si bien resulta necesario tener una visión global de toda la problemática, es muy importante contar con información específica que debe provenir de las propias instituciones responsables. Lamentablemente, la información existente también es incompleta e imprecisa, aunque coincidente en expresar el nivel de insatisfacción con los resultados obtenidos hasta la actualidad.

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

A. En el nivel organizacional. 1. Características de la plataforma de trabajo fiscal. En la mayoría de los departamentos las Fiscalías se han organizado siguiendo el diseño tradicional. Por cada fiscalía se cuenta con un Agente Fiscal, Auxiliares Fiscales y algún-os oficial-es o empleado-s y debe intervenir en todos los casos que ingresan en el período por el que dura el turno. En la ciudad de Guatemala se han organizado Fiscalías Especializadas para los Delitos contra la Vida (en la ciudad de Guatemala funcionan 20 Fiscalías contra la Vida y, dentro de estas, algunas se ocupan de los femicidios). El modelo organizacional responde en gran medida al formato de la fiscalía tradicional, poco flexible y con un sistema “ciego” de reparto del trabajo (el turno). En algunos distritos los turnos son mensuales, lo cual suele imponer exigencias excesivas a los funcionarios de turno. La situación no es análoga en la Capital, pues el turno es de 3 días, pero para todo el territorio, lo que provoca efectos similares. En esos 3 días deben intervenir en 20 o más homicidios. Por otra parte, aún donde existen Fiscalías Especializadas, el esquema sigue siendo rígido y cada unidad de trabajo funciona como un compartimiento estanco. 2. Falta de claridad en algunos roles o en la asignación de algunas operaciones. En la investigación intervienen varios actores (Fiscal, DICRI, PNC, Servicio de Investigación Criminal, Bomberos, Médicos, etc.). Aunque los procesos de trabajo son distintos en el área metropolitana y en el interior del País, este problema parece estar generalizado o al menos muy expandido. Algunos operadores sostienen que los roles están bien definidos, pero el problema es que no se cumplen. Esto aparece en aspectos relativamente generales y en temas puntuales. Valgan algunos ejemplos:

En atención a ello destacamos algunos obstáculos o áreas críticas que presenta la investigación criminal en Guatemala y que clasificamos de la siguiente forma:

a) Quién debe dirigir el trabajo en la escena del hecho y en la investigación preliminar cuando el hecho se produce en una localidad que no cuenta con un Fiscal, pero sí autoridades policiales (en algunos casos lo hace el Juez de Paz, en otros casos la PNC);

109

110

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

b) En la actividad de investigación de campo, de tipo detectivesco, en la que pueden participar integrantes de la DICRI, DINC o de otras unidades policiales;

como señala Maier, “la actividad preventiva y la de investigación o judicial conviven confundidas en un mismo cuerpo de funcionarios y, también, en un mismo funcionario, con competencia para ambas funciones”.49 La “promiscuidad funcional”, apunta Rusconi, provoca serios obstáculos para el desarrollo de un sistema eficaz y garantista de investigación criminal, primero, por que la “tendencia autoritaria proveniente de la actividad preventiva invade a menudo las tareas de investigación procesal”; segundo, porque “las actividades preventivas arrastran a las funciones investigativas aumentando el nivel de autonomía en relación con el control del Ministerio Público Fiscal y de la función jurisdiccional”.50

c) En la producción de ciertos actos (por ej. quién hace el raspado de uñas del occiso; o a qué médico –forense o del MP- le corresponden ciertos exámenes). 3. Poca precisión en el proceso de trabajo propio del Fiscal y su equipo. Cada Fiscalía se integra con diversos recursos, profesionales y administrativos (Agentes Fiscales, Auxiliares Fiscales, oficiales). No siempre están en claro las operaciones que quedan a cargo de unos y otros. En otros casos, se advierte una sobreasignación de tareas en los auxiliares fiscales. El Agente aparece como una instancia mediata, de control; no siempre dirige la investigación, sino que controla a quien efectivamente la dirige que es el auxiliar fiscal. Si no existe precisión pueden producirse marchas y contramarchas y una afectación del ritmo que exige la investigación. 4. Ausencia de una Policía de Investigaciones: La Policía tiene a su cargo el cumplimiento de dos funciones básicas: la función de seguridad o de prevención de la criminalidad y la función judicial o de investigación de los delitos.47 El Código procesal y también las leyes orgánicas regulan las facultades con las que cuentan los funcionarios y empleados policiales para cumplir la investigación preliminar; es decir, el rol de auxiliares de los fiscales y jueces. Se trata de funciones conceptual y operativamente diferenciables, que responden a lógicas diversas;48 sin embargo, ordinariamente, tal 47

Esto sin desconocer que las actuales concepciones sobre la Policía complejizan la cuestión. Al respecto, puede verse Duce, Mauricio y González, Felipe, “Policía y Estado de Derecho: problemas en torno a su función y organización”, en Rev. Pena y Estado, N / 3, pág. 51 y sigtes.. También, Goldstein, Herman, “La nueva orientación policial: confrontando la complejidad”, en la misma revista, pág. 117; García-Pablos de Molina, Antonio, “Policía y Criminalidad en el estado de derecho”, en Doctrina Penal, 1991-A, pág. 40 y sigtes.

La ausencia de un cuerpo policial especialmente dedicado a la investigación criminal, como existe en otros países (Policía Técnica Judicial, en Panamá; Organismo de Investigación Judicial, en Costa Rica; Agencia Federal de Investigaciones, en México; Policía de Investigaciones en Chile o el FBI en Estados Unidos), representa un obstáculo serio para el diseño de un eficaz modelo de investigación. Esta promiscuidad funcional forma parte del escenario de la investigación en Guatemala. La PNC ha creado un área de investigación, la Dirección de Investigación Criminal, pero es un cuerpo de reducidas dimensiones, con escasa descentralización geográfica, sin equipamiento adecuado ni autonomía administrativa. Esta cuestión ofrece como ingrediente adicional que en Guatemala existen muy fuertes sospechas, muchas veces confirmadas, de que sectores de la propia Policía estarían comprometidos en tareas de “limpieza social” y con vínculos con el crimen organizado. En ese contexto no parece imaginable un sistema de investigación criminal los medios para conseguirlo, los cuales, a su vez, son prioritarios en la actividad judicial: que es, además, el rasgo distintivo antes dilucidado de la lógica política de la razón de estado respecto de la jurídica del estado de derecho y, en particular, de la jurisdicción” (“Derecho y Razón”, pág. 825) 49

48

Señala Ferrajoli que las diferencias entre los usos policiales y los judiciales “justifica la separación entre las dos funciones”; la policía es “una función políticoadministrativa, prácticamente informada por la prioridad del resultado respecto de

111

Derecho Procesal Penal, t. II, pág. 409.

50

Rusconi, Maximiliano, “Reformulación de los sistemas de justicia penal en América Latina y Policía: algunas reflexiones”, en Rev. Pena y Estado N / 3, pág. 194.

112

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

eficaz si ciertos actores con responsabilidades en la investigación, en realidad aparecen comprometidos en la comisión de los delitos.

En tal sentido destacamos los siguientes comentarios efectuados tiempo atrás por Carlos Enríquez Cojulún y Claudia González: “es evidente que el Servicio Medico Forense del Organismo Judicial no ha crecido ni se ha desarrollado en proporción a las demandas del servicio. Por el contrario, se ha anquilosado conservando la misma estructura que presentaba hace veinte años, tanto en el aspecto físico como de equipo y personal. Sigue funcionando en el anexo del Cementerio Central, en instalaciones vetustas y con un equipo rudimentario, muy alejado de los avances de la tecnología moderna. No cuenta con equipo de rayos X, dictáfono, etc.53

5. Ausencia de un Cuerpo de Investigaciones Forenses. Si bien se ha creado recientemente el Instituto Nacional de Investigaciones Forenses (INACIF), hasta el momento la investigación se desenvuelve sin la intervención de ese organismo y tampoco se conoce cuál será su integración definitiva ni qué plataformas de trabajo tendrá en las distintas regiones del País. El INACIF se creó mediante el decreto 32-2006 (31/8/2006), como una “institución auxiliar de la administración de justicia, con autonomía funcional, personalidad jurídica y patrimonio propio” (art. 1); tiene “competencia a nivel nacional” (art. 1) y su finalidad principal es la prestación del servicio de investigación científica de forma independiente, emitiendo dictámenes técnicos científicos” (art. 2). El presidente de la Comisión Extraordinaria de Reforma al Sector Justicia, Diputado Juan Ramón Alvarado expresó que el nuevo organismo constituye “una herramienta para que los operadores de la justicia puedan clasificar las pruebas de manera científica y que coadyuve a sentencias a personas que han cometido delitos contra la vida”.51 Mientras el ente termina de configurarse, el aporte de las ciencias forenses continuará produciéndose como en la actualidad, es decir de manera insuficiente, a veces en forma muy precaria y con recursos que son parte de distintas instituciones, como lo han documentados diversos informes e investigaciones. Entre las características del sistema, pueden mencionarse la dispersión de los recursos, la falta de coordinación, la ineficacia y la escasa credibilidad de las experticias.52 51

La Unidad de Medicina Forense del Ministerio Público, cuenta con un número inferior de médicos forenses, pero a ellos se suman los expertos que integran el Departamento Técnico Científico, también dependiente de la DICRI, destinadas a otras áreas de la investigación criminal. La Policía Nacional Civil cuenta con otro conjunto de profesionales y técnicos.54 6. Insuficiente articulación institucional: La investigación representa una actividad compleja que exige una integración de sus componentes no sólo en el plano operativo (aspecto que se destaca en otro apartado), sino en un nivel más general. Algunas estrategias o programas de las distintas instituciones (MP, OJ y PNC) debieran tener algún tipo de articulación institucional. Durante el año 2005 se firmó el “Convenio de Optimización de la Investigación Criminal” entre el Fiscal General de la República y el Ministerio de Gobernación, para mejorar la coordinación entre el MP y la PNC. Se trata de un hecho importante en la dirección correcta, pero insuficiente y con escasa materialización en la práctica concreta de las instituciones. Así, pueden ser parte de esa articulación la incorporación de tecnología, la capacitación conjunta de operadores, los criterios de descentralización de áreas de apoyo a la investigación y la creación de unidades de trabajo integradas.

Congreso de la República de Guatemala, Boletín informativo. www.congreso. gob.gt/gt/ver_noticia.asp 53 52

Véase: García Morales, Fanuel, “Propuesta sobre la reorganización del servicio de ciencias forenses para la administración de Justicia en Guatemala”, en la publicación del ICCPG “Reorganización del Servicio de Ciencias Forenses para la Administración de Justicia de Guatemala”, 2001, pág. 97 y siguientes.

113

“Investigación sobre la situación actual del servicio de ciencias forenses en Guatemala”, en la publicación del ICCPG “Reorganización del Servicio de Ciencias Forenses para la Administración de Justicia de Guatemala”, 2001, pág. 83.

54

Ibídem, págs. 84 a 90.

114

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

7. Déficit en el aprendizaje organizacional. El aprendizaje institucional es “la capacidad que tiene una organización para ver las cosas con claridad a partir de su propia experiencia y de la experiencia de otros, y modificar su funcionamiento con esta visión clara”55 o, “el proceso de mejorar los actos en razón de un mayor conocimiento y comprensión”.56 El aprendizaje personal y el aprendizaje de la organización no son iguales. El primero se obtiene a través de la incorporación de más conocimientos o capacidades individuales. El segundo, requiere que sus sistemas apliquen, perfeccionen y transfieran los conocimientos vinculados con los procesos de trabajo de la organización.

De acuerdo a información aportada por los propios operadores en el área metropolitana suelen pasar entre 2 y 3 horas desde la comisión del hecho y la notificación inicial al Fiscal.

En general, buena parte de las deficiencias están vinculadas con un conjunto de actitudes, comportamientos y formas rutinarias de actuación que se han enraizado en las instituciones del sistema de justicia,57 que además se conecta con un déficit formativo, tanto en lo que se vincula con el manejo de las categorías de la dogmática procesal, como con aspectos estrictamente procesales y con la litigación. Los problemas en el plano organizacional y operacional dificultan el mejoramiento de las prácticas, que es donde se produce y reproduce el aprendizaje de las organizaciones.

B. En el nivel operacional 1. Información inicial deficiente: La información inicial que reciben los fiscales suele ser tardía, incompleta o insuficiente. Existen diversos obstáculos en el nivel comunicacional: no existe comunicación directa entre el Policía que primero conoce del caso y el Fiscal de turno, sino que se produce a través del área de monitoreo. 55

Shaw y Perkins, citado por Arthur K. Yeung y otros, en el libro “Las capacidades de aprendizaje en la organización”, Oxford University Press, México, año 1999, pág.10. 56 57

2. Problemas de cooperación: No existe “espíritu de cooperación” de algunos actores institucionales e, inclusive, de otras agencias fiscales. Los operadores del MP sostienen que en algunos casos los integrantes de la PNC incumplen las instrucciones impartidas con relación a la escena del crimen. Muchos integrantes de la PNC no entienden o no aceptan la “dirección funcional” que debe ejercer el MP. 3. Coordinación: Así como existe un déficit en la articulación interinstitucional, en el plano operacional existen graves falencias en el plano de la coordinación de tareas. Si bien, el Convenio suscrito entre el MP y la PNC ha procurado resolver este problema, pero los resultados no son satisfactorios, pues aparentemente esas normas no se cumplen y, en opinión de los Fiscales y Auxiliares Fiscales, “nadie asume su responsabilidad”.58 4. Escena del crimen. La escena del crimen constituye el centro inicial de adquisición de evidencias e indicios,59 y de obtención de información útil para la investigación. De allí la importancia de su resguardo. En la realidad cotidiana de trabajo de los fiscales, la escena no suele estar debidamente asegurada, lo que permite que sea invadida por curiosos, policías, periodistas, etc. Así se modifican las condiciones del lugar, se contamina la escena y se desplazan cuerpos y objetos. El Código Procesal Penal contiene una norma específica sobre el punto, cuando en el art. 314 dispone que se debe “evitar la contaminación o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos materiales”. En cierta medida esto obedece al mucho tiempo que transcurre entre la producción del hecho y la llegada del personal idóneo y también a inadecuadas formas de trabajo policial. Por lo general

Fiol y Lyles, también citados en la aludida obra.

58

Taller de Grupo Focal del MP, febrero 2006.

Garrido, Manuel, Actuación y perfil de los fiscales.

59

Benítez Mendizábal, Arkel, La Escena del Crimen, pág. 50.

115

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llegan antes los bomberos, periodistas, empleados de las funerarias, etc. Incluso, faltan las condiciones de seguridad para producir un trabajo profesional adecuado.

pues la investigación los necesita para abrir nuevos cursos o practicar otras diligencias. En Guatemala existen demoras injustificables en la producción de información de expertos y muy baja calidad en los aportes científicos.

El trabajo en el lugar es dirigido en la mayoría de los casos por el auxiliar fiscal, quien generalmente no dispone de la formación que necesitan los casos difíciles. La participación de los equipos de escena del crimen permite un mejor trabajo investigativo, pero estos cuadros resultan insuficientes y no cubren los hechos producidos en muchas localidades. 5. Exploración de los cadáveres. Al lugar del hecho no concurren los médicos forenses y buena parte de las experticias medico-forenses no son satisfactorias. Hay que reconocer también que las condiciones en las que suelen hacer su trabajo distan mucho de ser las adecuadas. Las salas de autopsia en muchos lugares son indignas y el equipamiento absolutamente insuficiente. 6. Cadena de custodia de la evidencia. Los operadores no señalan grandes falencias en este ámbito, pero las condiciones de trabajo en la escena que ellos mismos describen lleva a pensar que también hay problemas en todo lo relacionado con el sistema de cadena de custodia. 7. Testigos: Hay dificultades para obtener cooperación de testigos presenciales, pues no existen sistemas adecuados de protección. Representa un tema difícil pues la expansión del vicariato, el aumento de los homicidios y la baja tasa de esclarecimiento han instalado una sensación de mucho temor y de falta de confianza en las instituciones. En otros casos aparecen testigos pero se los identifica inadecuadamente, o se consigna incorrectamente el domicilio, y luego no se los puede localizar.

9. Falta de análisis estratégico. Quien dirige la investigación tiene que tener una estrategia para el caso, que dependerá de las características del hecho, su experiencia profesional y los recursos con los que cuenta. En por cada investigación existen rutinas de trabajo y está bien que se respeten, pero estas no alcanzan. Alguien debe procesar y analizar rápidamente la información para abrir nuevos cursos, para abandonar ciertas operaciones y para disponer otras. 10. Desviaciones de operadores: fuga de información. Los Fiscales y Auxiliares Fiscales refieren que en muchos casos existe fuga de información. La prensa suele tener aviso del acaecimiento de los hechos antes que el Fiscal; hay fuertes sospechas que muchos allanamientos se malogran porque los investigadores reciben alguna comunicación que les anticipa la diligencia. Esto representa una forma de corrupción que suele conducir al fracaso de la investigación. 11. Deficiencias en la metodología de la investigación. Falta formación en metodología investigativa y establecer condiciones para que la metodología pueda aplicarse. Los métodos no pueden ser idénticos para todos los homicidios; la información que se necesita no siempre es la misma y tampoco la forma de producirla. La elaboración de protocolos de actuación para algunas operaciones (vg. para el trabajo en la escena del crimen o para custodia de la evidencia), o la formulación de instrucciones pueden ayudar a mejorar la actividad. Pero los instructivos o protocolos no actúan por sí solos; exigen capacitación previa, asistencia y control posterior.

No hay formación en técnicas de interrogación para mejorar la obtención de información de los testigos. También falta apoyo a los Fiscales de parte de las oficinas de atención a las víctimas, para la asistencia de testigos vulnerables o conmocionados.

12. Burocratismo y formalización: La investigación sigue siendo burocrática. Se privilegia el trámite, más que los resultados. Para la obtención de cierta información se exigen muchos formulismos; la producción de la información es lenta.

8. Generación de información científica (peritajes). Los resultados de los exámenes de expertos representan un producto-insumo,

La investigación, como dice Binder, “es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar el estado de incertidumbre me-

117

118

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

diante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”.60 Sin embargo, la realidad nos suele mostrar que “lo que debería ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulación, más o menos mecánica, de hojas que trascriben actas”.61 Este fenómeno de burocratización de la investigación, de anquilosamiento, es una consecuencia del escriturismo y de la cultura inquisitiva. El apego a la escritura resulta evidente, incluso para comunicaciones que podrían hacer en forma oral. Esto puede verse con claridad incluso en el “Convenio de Optimización de la Investigación Criminal”. La simplificación, deformalización y flexibilidad deben ser la regla en la etapa de investigación preparatoria. Ello es básico, si se pretende cumplir con el postulado de la centralidad del juicio y si, además, se busca llegar al debate en condiciones satisfactorias como para responder con las exigencias del juicio propio de los modelos adversariales.62 En este punto, no puede perderse de vista que ésto puede responder en cierta medida a la cultura inquisitiva propia de las organizaciones judiciales, pero también se nutre de la desconfianza entre los distintos componentes que integran el sistema de investigación. 60

Binder, Alberto M., “Introducción...”, pág. 236-37. Para entender esa esencia debiéramos recordar la bella expresión atribuida a Eisten, para quien “más hermosa que la verdad es la búsqueda de la verdad”. 61

Ibídem.

62

Dice Binder: “la idea de flexibilización es más amplia que la de simplificación, aunque la incluye. En el proceso inquisitivo, la sacralidad del trámite implica un sólo camino, una sola vía de tratar el caso, de carácter ritual. Frente a ello el proceso penal, como ámbito de juego debe establecer diversas modalidades posibles, todas ellas marcadas por la idea de juego limpio e igualdad de armas (...) Este concepto no afecta la necesaria rigidez de las formas que acompañan a las garantías, ni la idea primera de legalidad del proceso. Afecta a la idea de lo ritual y lineal del trámite, que surgen de las condiciones de la palabra escrita y la producción de textos” (en “Diez tesis sobre la reforma de la justicia penal en América Latina”, en Rev. Contribuciones, Fundación Konrad Adenauer nro. 3/1996, pág.12, nota 11).

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C. En el apoyo profesional, tecnológico y logístico 1. Insuficiente apoyo profesional y técnico. La investigación moderna en los casos difíciles necesita un componente profesional potente. La participación de médicos legistas (no generalistas), criminalistas, psicólogos forenses e investigadores, resulta una condición necesaria para una investigación criminal más eficaz. La próxima puesta en marcha del INACIF puede contribuir a resolver este problema, si es que se integran con un equipo que abarque todas las disciplinas básicas que intervienen en la investigación criminal. Sin embargo, el INACIF no resolverá la necesidad de contar con investigadores policiales que lleven adelante la actividad de tipo detectivesca, de modo que hay que pensar en otras alternativas. 2. Apoyo Tecnológico: La investigación criminal moderna reclama ciertos recursos tecnológicos básicos. Las evidencias más importantes que se pueden obtener de la escena del crimen o de otros lugares de interés investigativo son rastros biológicos, huellas digitales y proyectiles. El tratamiento de estas evidencias reclama técnicas específicas y tecnología acorde. Necesidades correlativas: a) laboratorios para el análisis de los rastros biológicos (sangre, semen, saliva, pelos, piel, etc.), para identificar su patrón genético (ADN); o para el análisis de otros elementos sólidos, líquidos o gaseosos, a fin de conocer sus propiedades y su eventual incidencia en la producción del delito; b) sistema de identificación dactiloscópica, que permitan hacer esto de manera digitalizada, como tienen la mayoría de los países del mundo (del tipo AFIS). La identificación manual, mediante el cotejo de huellas conservadas en soporte físico, no permite obtener resultados en la mayoría de los casos; c) sistema de identificación balística, también digitalizado (del tipo IBIS), pues los sistemas manuales permiten resultados positivos exclusivamente cuando se secuestró el arma sospechosa o se identificó al autor, pero no antes. Guatemala no dispone de esta tecnología. La posibilidad de producir informes de ADN está condicionada por la inexistencia de 120

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

un laboratorio estatal y por los costos. En algunos casos se han efectuado fuera del País (Costa Rica o España) con ayuda de la cooperación internacional. Tampoco cuenta con laboratorios móviles para intervenir en la escena del hecho, como existen en muchos países, lo cual permite producir rápidamente información confiable de carácter preliminar. Teniendo en cuenta la dimensión del País y de la criminalidad, como también los importantes aportes brindados por la cooperación internacional al sector Justicia, es sorprendente que no se hayan concretado modificaciones efectivas con relación a las áreas destacadas como deficitarias. 3. Bancos de Datos: La investigación produce información, pero a su vez necesita información. La información por ende es un insumo-producto. La investigación necesita tener acceso rápido a ciertos registros públicos (personas, vehículos, propiedades, armas, etc.) y privados (padrones telefónicos, tarjetas de crédito, etc.) y contar con otros bancos de datos específicos (vg. antecedentes criminales). La sociedad moderna genera una extraordinaria cantidad de datos que sólo pueden conocerse y ordenarse a través de sistemas informáticos. En Guatemala esto también constituye una asignatura pendiente. 4. Insuficiente apoyo logístico. Los Fiscales informan insuficiente apoyo logístico y falta de medios (vehículos, instrumental, reactivos químicos, etc.). La situación en el interior es aún peor que en el área metropolitana. La ausencia de un cuerpo policial especialmente dedicado a la investigación criminal, como existe en otros países repercute en el apoyo logístico que necesitan los fiscales. El trabajo de campo plantea necesidades variadas y muchas urgencias; las falencias en este campo dificultan la investigación e impiden muchas veces el éxito. El investigador suele estar más preocupado en cómo conseguir un vehículo para trasladarse a un lugar, o en procurar un máquina fotográfica, o en trasladar testigos o conservar muestras. 121

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D. En el plano normativo Además de las normas del Código Procesal y de la Ley Orgánica del Ministerio Público,63 existen otros instrumentos normativos vinculados con la investigación criminal. 1. Por un lado existe la Instrucción General No 1-2006, orientada a mejorar “los procedimientos de investigación criminal aplicados en todas las fiscalías”. En la misma se describe una metodología para la investigación criminal, en la que se destaca lo siguiente: •

Necesidad de formular una hipótesis criminal preliminar, que contenga el qué, quién, a quién, cuándo, dónde y por qué del evento criminal.

•

Un plan de investigación, que comprenda los aspectos jurídicos, fácticos y probatorios.

•

La ejecución de diligencias por parte del Auxiliar Fiscal o de los requerimientos a otros órganos, de acuerdo a ese plan.

•

Utilización de una Guía Básica para ordenar la realización de pruebas técnicas y/o científicas.

•

La construcción de la imputación para ser presentada en la audiencia oral.

•

Verificación de la hipótesis y de la imputación, antes de la audiencia de primera declaración, para establecer si existen motivos suficientes para formular la imputación.

•

Registración de los datos esenciales, en el formato “datos de la Investigación” (del anexo 3).

•

Registración de los avances de la investigación, de acuerdo a las pautas del anexo 1.

•

Elaboración de la hipótesis final, por parte del Auxiliar Fiscal, y el control de esta formulación a cargo del Agente Fiscal.

•

Formulación de la acusación.

63

En particular el art. 48 que habla de la investigación y el art. 40 que define la función de la Dirección de Investigaciones Criminalísticas.

122

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

La resolución también regula la dinámica de trabajo de las Fiscalías, previendo reuniones de trabajo, señalando 3 niveles para ello: a) del Auxiliar Fiscal con los investigadores; b) del Agente Fiscal con sus auxiliares y c) del Fiscal Distrital, con los Agentes Fiscales (art. 15).

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•

Se definen el rol del SIC, hoy Dirección de Investigación Criminal (DINC), integrado por grupos de investigadores para apoyar a las distintas Fiscalías, con un coordinador y supervisor inmediato (art. 13).

•

Se define el rol del Investigador Policial (art. 16), quien debe producir un “plan de investigación” (que presentará al Fiscal o Auxiliar Fiscal); debe documentar por cada acto de investigación (entrevistas, inspecciones, allanamientos, registros, vigilancias, seguimientos, etc.) y debe hacer informes de investigación (preliminar y final), remitiendo el “expediente” con la totalidad de las entrevistas, inspecciones, etc. En el art. 17 se indican los requisitos del informe de investigación. En el art. 13 se establece que por cada investigador no reciba más de 15 casos nuevos por mes y en el 14 que “será el único responsable” del caso y el enlace directo con los fiscales.

•

En el art. 16 también se fijan ciertas rutinas mínimas de investigación (entrevistas, registros, exámenes técnicos, etc.).

•

Se establece la figura del Coordinador Supervisor, para controlar la actividad del Investigador Policial, con facultades para plantearle al Fiscal cambios en la línea investigativa (art. 18), sin perjuicio de otras actividades de tipo administrativo.

•

Se establece un Jefe del Grupo de Enlace, designado por la DINC, fijando sus atribuciones.

•

Se establecen normas específicas para los casos donde exista aprehensión en flagrancia (arts. 10 a 12).

La Instrucción establece la aplicación progresiva de esta metodología, imponiendo que a partir del 3 de marzo de este año, deberá cumplirse en todo el País en los delitos graves o de impacto social, principalmente en los delitos contra la vida de carácter doloso (art. 17). De acuerdo a la información recogida, dicha instrucción aún no es de observancia regular en todas las Fiscalías. La metodología puede ser sustituida si lo determina el Fiscal General a través de la Secretaría que corresponda (art. 16). Se ha previsto capacitación específica para la aplicación de la metodología, pero no hemos podido conocer el grado de cumplimiento o la extensión de dicho entrenamiento. La Instrucción se completa con varios Anexos, en donde se muestran plantillas para la formulación de hipótesis criminal (preliminar y final), el plan criminal, el registro de datos sustanciales del proceso de investigación, cuadro de hipótesis-conclusión, la teoría del caso y la guía para ordenar la realización de pruebas técnicas. 2. Por otro lado, existe el “Convenio de Optimización de la Investigación Criminal”, suscrito entre el Fiscal General de la República y el Ministerio de Gobernación, que incluye diversas normas para regular las prácticas en materia investigativa. En el mismo se incluyen normas sobre los siguientes aspectos: •

•

Procesamiento de escenas donde existan muertes violentas o sospechosas de criminalidad. Se fija la forma de anoticiamiento al Fiscal (a través de la Unidad de Monitoreo del MP); la responsabilidad de la PNC en la protección de la escena; levantamiento de evidencias y el ordenamiento de experticias. Se establece que el levantamiento de rastros estará a cargo del personal de inspecciones del MP, cuando en el lugar existan esos recursos. 123

Además de estas directivas, en el art. 21 se regulan algunos aspectos de los requerimientos que pueden hacer los fiscales, que tienen efectos limitativos del auxilio policial: a) se establece que sólo participaran investigadores de la DINC; b) se establece que los investigadores “seguirán perteneciendo y dependiendo en todo tiempo jerárquicamente del SIC” (inc. 2); c) sólo se enviarán “casos completos de investigación criminal y no diligencias aisladas”. 124

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En el art. 23 surge otra limitante, al establecerse que “si el caso es complejo, dispondrá la intervención de analistas de información criminal del SIC”.

cional y organizacional, resultará más factible la observancia de nuevas directivas.

Se establecen pautas para la intervención del Fiscal o Auxiliar Fiscal en general y en los casos de flagrancia (art. 22) y formas de articulación interinstitucional (art. 28). 3. No existen normas específicas sobre la metodología a seguir en casos de delitos contra la vida, pero las directrices comentadas resultan de aplicación a tales casos. La DICRI cuenta con un Manual de Procedimientos de Escena de Crimen, que aplican los operadores que integran los grupos de Escena del Crimen asignados las Fiscalías. No todas las unidades fiscales cuentan con este componente de apoyo. En el Capítulo V se establecen pautas de trabajo para las operaciones en la escena del crimen, para la búsqueda y fijación de indicios, para la conservación de muestras, levantamiento de huellas, extracción de fotografías y levantamiento de croquis, procesamiento de vehículos y de cadáveres. No se ha podido establecer el grado de observancia de este protocolo, ni las dificultades que se presenta en la cotidianeidad. Hemos conocido de algunos problemas con relación a la inspección de cadáveres, pues aunque el Manual recomienda que en el lugar se “debe ser el mínimo necesario”, en la práctica la diligencia suele extenderse por mucho tiempo y exceder el objetivo que es razonable para este trabajo in situ. 4. En definitiva, sobre este plano de análisis, no se aprecia un problema de ausencia de normas o instrucciones. Normas existen, pero las prácticas no se sujetan a estas directrices, por falta de voluntad para cumplirlas o por dificultades operativas para hacerlo. Puede formularse normas complementarias, o cambiarse algunas existentes, pero esto no representa el problema sustancial. Además, la posibilidad de cambiar las malas prácticas en todos los operadores representa una empresa de difícil concreción. En cambio, si se encaran ciertas transformaciones en el plano institu125

Por otra parte, en algunos aspectos nos parece excesiva la regulación, pues contribuye a acentuar la registración, con sacrificio de la labor estrictamente investigativa, que es la de averiguar la verdad sobre los hechos. Se busca resolver el divorcio existente entre ciertas normas y las prácticas, a través de nuevas normas, que siempre corren el riesgo de similar suerte. Lo expresado no implica negar que algunas directrices puedan servir de palanca para la instalación de nuevas prácticas, pero la fenomenología de los casos contra la vida reclama un examen mucho más profundo e instrumentos de intervención más eficaces.

IV. Estrategias y líneas de acción Por lo expuesto, puede concluirse que la investigación criminal de los delitos contra la vida en Guatemala ofrece un panorama complejo y muy crítico. Por ende, las soluciones no serán simples ni asequibles en el corto plazo. En virtud de ello, antes que formular un catálogo de acciones específicas es preferible partir de ciertas definiciones estratégicas, que luego desencadenen en la formulación de tareas más específicas. Se trata de definir como objetivo la instalación en un tiempo razonable de un sistema de investigación criminal en Guatemala, que permita reducir fuertemente la impunidad en los delitos contra la vida. En esa dirección sugerimos las siguientes directrices de carácter estratégico: <

Primera definición estratégica: Profundizar el conocimiento del fenómeno de la violencia extrema en Guatemala, para conocer su morfología y establecer formas de trabajo investigativo más eficaces, pero también para sensibilizar a las instituciones responsables y a los órganos de gobierno sobre la gravedad de la situación. Hay varias acciones que pueden derivarse de esto: 126

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

a) perfeccionamiento del sistema de registro de datos sobre las muertes que resultan de la actividad criminal, permitiendo un conocimiento más completo del fenómeno y depurando aquellos casos que no son el resultado de un delito; b) estudios específicos sobre las modalidades más importantes, o sobre ciertos segmentos (ejecuciones ilegales, sicariato, con víctimas mujeres, asociados a otros delitos, etc.), para apreciar también los obstáculos para la investigación;

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producir inteligencia criminal y logística, de modo de responder con eficacia al modelo procesal vigente en el país y reduzca los alarmantes niveles de impunidad. Fiscales bien formados y organizados, cooperación de una Policía eficiente y aportes de las ciencias forenses, constituye el trípode sobre los que se asienta un sistema de investigación criminal eficaz. <

Quinta definición estratégica: Propiciar la incorporación de la tecnología básica que exige la investigación delictiva en la actualidad, para el procesamiento de huellas biológicas, la identificación de huellas dactilares y balística.

<

Sexta definición estratégica: Definir un nuevo perfil para la capacitación para mejorar el aprendizaje organizacional, especialmente en relación a las operaciones conectadas con la investigación; para ello tiene que tener una fuerte orientación a las prácticas de trabajo, comprender a los distintos componentes del sistema (fiscales, investigadores policiales, integrantes de la DICRI) y tener en miras la profesionalización de la investigación, sin formalizarla en exceso ni burocratizarla.

c) plantear la necesidad de hacer auditorias de casos archivados (totales o por muestreo), para detectar las mayores falencias en el nivel investigativo. <

Segunda definición estratégica: Procurar que la implementación del INACIF responda a las necesidades vinculadas con las ciencias forenses que reclama la investigación criminal y que el mismo cuente con plataformas descentralizadas en las distintas regiones del País (metropolitana, centro, sur oriente, nor-oriente, occidente y norte).

La definición de las disciplinas que abarcará, la selección de sus recursos profesionales, la formación de sus cuadros, el equipamiento y sus protocolos de actuación, son parte del trabajo que se avecina. De cómo se haga dependerá su eficacia futura. <

<

Tercera definición estratégica: Considerar los ajustes en el nivel organizacional de las plataformas de trabajo fiscales, para posibilitar un trabajo más eficiente. La cuestión no pasa exclusivamente por la instalación de secciones con especialidad temática, sino por el modo de organización de tales unidades, la forma de interacción y los componentes de que dispone. Tales plataformas de trabajo, pueden integrarse sólo con componentes del MP o como Unidades Mixtas (Fiscales e Investigadores Policiales) y deben constituirse en verdaderos laboratorios de buenas prácticas. Cuarta definición estratégica: Procurar el desarrollo de una autentica policía de investigaciones de carácter profesional, al estilo de otras existentes en el mismo, que cuente con recursos profesionales y técnicos capacitados, tecnología, áreas para 127

Lo expuesto, sin embargo, no debe llevar a descuidar algunos de los aspectos críticos anteriormente considerados. En relación a los mismos corresponde formular y ejecutar acciones más puntuales de modo de resolver las necesidades de la coyuntura o al menos amortiguar en parte sus efectos negativos.

V. Conclusiones Este documento pretende hacer un nuevo aporte para alimentar nuevos análisis y discusiones, tanto en el ámbito de los operadores del sector justicia como de otras instituciones que están preocupadas por los niveles de violencia y de impunidad en Guatemala, país éste, que tiene que dejar de ser un lugar seguro para los asesinos, para transformarse en seguro para sus habitantes, donde la vida ocupe el lugar que le corresponde. 128

Los Delitos contra la Vida y la Investigación Criminal en Guatemala

Hay mucho por hacer en materia de prevención y control de la criminalidad, pero también con respecto a persecución e investigación de la criminalidad violenta. Falta mucho camino por recorrer para lograr el objetivo que debe orientar las futuras acciones; pero no importa tanto el tiempo que insuma llegar a la meta, como elegir bien el camino.

Guatemala, diciembre 2006

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Justicia penal juvenil: un reto de la democracia Jaime Martínez Ventura

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Justicia penal juvenil: un reto de la democracia 1 Jaime Martínez Ventura2 Sumario: I. Justicia Penal Juvenil; A. ¿Qué es la justicia penal juvenil?; B. Los dos grandes objetivos de la justicia penal juvenil: responsabilizar y educar; C. Dos principios fundamentales de la justicia juvenil: la especialización y la participación de los jóvenes y de la comunidad; II. Mitos y realidades sobre la dimensión de la delincuencia juvenil: una aproximación estadística; III. Las propuestas de reforma a la legislación penal juvenil. A. Principales contenidos de la propuesta de reforma; B. Características de las propuestas de reforma; IV. Los desafíos de una justicia penal juvenil para la democracia; A. De la visión sectorial al enfoque de las políticas públicas; B. De la vía punitiva al énfasis de la prevención social; C. De la orientación filantrópica al enfoque de derechos; D. De la marginalidad de la justicia penal juvenil al centro del desarrollo social; V. Reflexiones finales.

I. Justicia penal juvenil A. ¿Qué es la justicia penal juvenil? Por justicia penal juvenil podemos entender el conjunto de instituciones, normas jurídicas, instrumentos internacionales, procedimientos, acciones, programas y proyectos especializados, a cargo de autoridades, funcionarios y personal de varias instituciones de diferentes órganos del Estado, que participan en el proceso legalmente establecido para administrar justicia pronta y cumplida, a las personas que se ven involucradas como agresores o como víctimas, por delitos o faltas atribuidas a jóvenes mayores de 12 años y menores de 18 años de edad. 1

Artículo basado en conferencia presentada en el Aula Magna Dr. Miguel Tomás Molina, de la Facultad de Derecho de la Universidad José Matías Delgado, de El Salvador, por invitación de la Comisión de Cultura de la Corte Suprema de Justicia, el 16 de octubre de 2006. 2

Abogado, investigador y consultor en materia de seguridad, justicia penal, justicia penal juvenil y derechos humanos. Se desempeña como Coordinador de la Unidad de Justicia Juvenil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Fue director y fundador del Centro de Estudios Penales de El Salvador, CEPES en la Fundación de Estudios Para la Aplicación del Derecho, FESPAD. Es miembro del Consejo Latinoamericano del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP y del Consejo Centroamericano de la Revista Justicia Penal y Sociedad del ICCPG de Guatemala.

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Dicho esto, es necesario aclarar, para los efectos de esta exposición, el significado de dos conceptos que están relacionados entre sí: niños y niñas; y jóvenes. Niño o niña lo entendemos tal como lo dice la Convención sobre los derechos del niño de la ONU, en su artículo 1: “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”. Joven, es un concepto más complicado. Comúnmente entendemos por joven a las personas que no han llegado a la llamada tercera edad; es decir, toda persona menor de 60 años de edad. Pero para la ONU joven es toda persona mayor de 15 años y menor de 25, tal como fue establecido en el Año Internacional de la Juventud, celebrado alrededor del mundo en 1985. Sin embargo, la franja de edad que más nos interesa para los efectos de esta exposición, es la de mayores de 12 años y menores de 18, a quienes designaremos como jóvenes, personas menores de edad o adolescentes sujetos y sujetas de la justicia penal juvenil. Deliberadamente no se utiliza el concepto “Menor” puesto que en nuestro país este vocablo tiene una acepción estigmatizadora referida casi exclusivamente al menor delincuente o vulnerado en sus derechos, diferente al significado que tiene en otros países en los que por menor se entiende técnicamente a toda persona menor de edad sin estigmatización alguna. B. Los dos grandes objetivos de la justicia penal juvenil: responsabilizar y educar La justicia penal juvenil, tiene dos grandes objetivos: la responsabilidad y la educación de las personas menores de edad acusadas de cometer delitos o faltas. Responsabilidad quiere decir, hacer que las personas menores de edad respondan o se hagan cargo de las consecuencias de sus comportamientos, sean estas acciones u omisiones dañinas para los derechos de otras personas, previamente establecidos en la legislación penal como delitos o faltas. Dichas consecuencias son las penas, sanciones o medidas que se pueden imponer a una persona menor de edad. En pocas palabras, la justicia penal juvenil, es una justicia penal y, en consecuencia, no está para consentir los actos delictivos de los adolescentes, ni para 134

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

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dejarlos impunes; si es una justicia penal, está para imponer penas y las penas o medidas no son más que limitaciones o restricciones serias a los derechos de las personas que cometen delitos o faltas.

Tercero, que en los últimos años la legislación penal común de El Salvador ha sufrido una exagerada elevación de los límites máximos de las penas, llegando a 75 años de prisión que, prácticamente constituyen una pena perpetua prohibida constitucionalmente, y en consecuencia hay menos legitimidad para pretender aproximar la penalidad de los adultos a la de los adolescentes.

Lo que suele cuestionarse de la justicia penal juvenil, es la supuesta benignidad de sus sanciones, porque si se compara las medidas que se imponen a personas menores de edad con las penas destinadas para los adultos, resulta que las primeras no son tan severas como las segundas. El ejemplo clásico en nuestro medio es el del tiempo máximo de privación de libertad para los adolescentes que está fijado legalmente en 7 años, aun cuando se refiere a sancionar delitos graves, mientras que para una persona adulta ese máximo es de 75 años de prisión. Sin embargo ese razonamiento olvida varias cuestiones; primero, que el Art. 35 de nuestra Constitución, en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales, establece un régimen jurídico especial para menores de edad que cometen delitos o faltas; entre otras cosas, esto quiere decir que no se debe equiparar o aproximar la severidad de las penas impuestas a personas adultas, con las sanciones establecidas para las personas menores de edad. En todo caso se pueden tener como un referente para medir la gravedad de un hecho delictivo, pero la escala penal responde a los criterios, principios y objetivos distintos y especializados de la justicia penal juvenil. Segundo, El Salvador, en ejercicio de su soberanía suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, que define jurídicamente como niño a toda persona menor de 18 años de edad, y se obliga, entre otros aspectos, a brindarles protección y cuidados especiales aun en las circunstancias más difíciles y socialmente conflictivas como lo es la atribución de una conducta delictiva o falta. Esa definición de niño, no fue impuesta de la noche a la mañana, es el resultado de un amplio debate suscitado a lo largo de varias décadas, en la que participaron representantes de países de todo el mundo con diversas concepciones culturales, religiosas, históricas, políticas, etc., así como especialistas de todas las ciencias relacionadas con el derecho y la conducta humana, y al final de la cual los Estados decidieron, de manera libre y soberana, aceptar la referida definición de niño. 135

Cuarto, una sanción aparentemente blanda para una persona menor de edad, en realidad es bastante severa si se toma en cuenta que se impone en la edad de la adolescencia. La franja de 6 años comprendidos entre los 12 y los 18 años de edad, aparentemente es insignificante porque apenas representa el 9% de un promedio de vida de 65 años; sin embargo todos y todas sabemos que son los años más valiosos y más peligrosos para la socialización y para la formación del carácter de una persona, porque es una época en la que nos volvemos rebeldes, desobedientes, pero al mismo tiempo tenemos que adecuarnos a las reglas de convivencia. Por tratarse de una etapa de desarrollo, en la adolescencia se decidirá, en buena medida, si la persona se adapta a las reglas de convivencia o sigue una carrera de conductas negativas. Al respecto, el jurista italiano Federico Palomba, opina: “La socialización expresa el proceso de adecuación del individuo a los valores; iniciado con el nacimiento, ese proceso encuentra su etapa crítica en la adolescencia durante el choque entre aquello que ya no se es y aquello que no se es todavía. Adecuación y trasgresión son, en esa etapa, pasos ineludibles de aquel sufrido proceso de socialización en la que se lleva a cabo la solidificación entre valores individuales, entre afectividad y subjetividad. (...) En una vida promedio de 70 años, la edad comprendida entre los 14 y los 18 años representa un segmento muy pequeño (ni siquiera el 6%), y sin embargo fuertemente estructurante en el sentido de la integración o de la inadaptación”.3

Por todo esto, afirmo que el tiempo de un adolescente no es igual al tiempo de un adulto; cinco años de encarcelamiento para un menor 3

V. Palomba, Federico, El sistema del nuevo proceso penal del Menor, 1ª edición, Traducción de Silvana Sciarini, Eudeba, Buenos Aires, 2004, Pág. 178.

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Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

de edad, probablemente equivalen a 15 o 20 años de prisión para un adulto, porque para un adolescente esos 5 años son totalmente irrecuperables en la formación de su carácter y de su conducta. Además, quienes suelen proponer penas privativas de libertad extremadamente prolongadas, argumentando que las penas de cinco, diez o quince años son demasiado blandas, deberían ponerse a pensar seriamente qué significa para un ser humano estar privado de libertad al menos por un año; deberían preguntarse por ejemplo, si estarían dispuestos a pasar encerrados por un año, en un hotel de cinco estrellas, con los gastos pagados y con la manutención de su familia asegurada, pero con la condición de no salir de ese lugar durante todo este tiempo. Creo que si de verdad aprecian la libertad se darían cuenta, al cabo de unas semanas, que la libertad no tiene precio y renunciarían a ese encierro dorado. Tal vez al valorar un poco más su propia libertad personal podrían al mismo tiempo darle más valor a la libertad de sus semejantes, especialmente la de las personas menores de edad. En lo que respecta al objetivo de la educación, este significa que en todo momento, tanto el procedimiento como las sanciones o medidas que se apliquen, deben tener una finalidad educativa. Esto quiere decir que, aun tratándose de una justicia penal que impone penas, sanciones o castigos, los cuales en nuestra legislación se llaman medidas, dichas sanciones no deben tener al castigo como un fin en sí mismo, si no la formación, la educación, la capacitación de las personas menores de edad, con el propósito de que puedan insertarse en la sociedad como personas responsables y productivas. Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 40 dice:

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26 4.

Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”

Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing, entre otras disposiciones, establece: “26.

Objetivos del tratamiento en establecimientos penitenciarios.

26.1

La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.

26.4

La delincuente joven confinada en un establecimiento merece especial atención en lo que atañe a sus necesidades y problemas personales. En ningún caso recibirá menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el delincuente joven. Se garantizará su tratamiento equitativo.

26.6

Se fomentará la cooperación entre los ministerios y los departamentos para dar formación académica o, según proceda, profesional, adecuada al menor que se encuentre confinado en un establecimiento penitenciario a fin de garantizar que al salir no se encuentre en desventaja en el plano de la educación”.

“1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad (...) y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.”

Asimismo, el Art. 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores de El Salvador, dispone que en cada centro deben existir programas de Educación, Formación Profesional, Trabajo, Actividades Recreativas y Culturales, Atención Médica General y Especializada y de Contacto Comunitario.

137

138

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

C. Dos principios fundamentales de la justicia juvenil: la especialización y la participación de los jóvenes y de la comunidad El principio de especialización quiere decir que las leyes, los procedimientos, las instituciones, las acciones y el personal involucrado o responsable de la justicia penal juvenil, deben ser especiales y especializados. Ese principio se encuentra en el párrafo segundo, del art. 35 de nuestra Constitución de la República, según el cual “la conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial”. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, en el art. 40.3, indica: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue han infringido las leyes penales o a quienes se acuse y declare culpables de haber infringido esas leyes (…)”

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

valor técnico y psicológico de las situaciones procesales y para ser ayudado a auto defenderse de manera adecuada”.4 Otro principio fundamental es el de la participación de los jóvenes y de la comunidad en la justicia penal juvenil. La participación de los jóvenes se debe dar, por lo menos de dos maneras: La primera es siendo protagonista en el procedimiento penal que se establezca contra ellos o ellas, cuando se les señala de haber cometido algún delito o falta. Los y las jóvenes tienen derecho a participar activamente ejerciendo su derecho a la auto defensa, a interrogar a los testigos, a los peritos, dar indicaciones a sus abogados, a ser notificado de las decisiones y acciones de los jueces, a recibir asesoramiento, a hacer peticiones a los jueces etc., en las diferentes audiencias o en otras etapas del procedimiento, tal como lo indica el Art. 40 de la Convención sobre los derechos del niño, en el que se establecen los derechos y garantías de los y las jóvenes acusadas de cometer algún delito o falta. Este artículo debe ser interpretado con relación al Art.12 de la misma convención, que dice:

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing, proclaman:

Artículo 12 “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

“Regla 12.- Especialización Policial Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de la policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales con esta finalidad”.

2.

Con tal fin, se dará, en particular, al niño, oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Pero no es sólo la policía la que debe ser especializada; también lo deben ser los jueces, los colaboradores jurídicos, los equipos multidisciplinarios, los fiscales, los defensores públicos etc. Con relación a la defensa penal, para algunos autores, como Palomba, “la asistencia legal del menor no se realiza si su defensor oficial no tiene una preparación específica en la materia de la minoridad (…) Se podría también considerar que la falta de defensa especializada influye no sólo en la “asistencia”, sino también en la “participación” del imputado, entendida como capacidad plena para comprender el

Por otra parte, los jóvenes, tanto los que han cometido delitos o faltas como también aquellos que no las hayan cometido, tienen el derecho de participar en la elaboración, revisión y reformas de las leyes penales juveniles, así como en el diseño, en la ejecución y en la evaluación de las políticas, planes y programas que los gobernantes

139

140

4

V. Palomba, Federico, Op. Cit., Pág. 161 y 162

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

impulsen para cumplir con los fines de la justicia juvenil, tanto en la parte punitiva, como en la parte educativa.

tantes de otros sectores de la sociedad, han afirmado constantemente que el mayor problema delincuencial del país es la delincuencia juvenil. A los jóvenes, particularmente a los que pertenecen a maras o pandillas se les ha señalado constantemente de cometer la mayor cantidad de delitos.

La participación de la comunidad también debe darse en dos aspectos. El primero es como protagonista de los programas o proyectos para el cumplimiento de las medidas impuestas a las personas menores de edad, tanto en lo que respecta al internamiento o privación de libertad, como en aquellos que se establecen para cumplir medidas en ambientes abiertos. Esta participación es crucial si se toma en cuenta que todo joven a quien se le impone una sanción penal, tendrá que regresar al seno de la comunidad y ésta debe estar preparada para recibirlo y darle una nueva oportunidad para su incorporación en la sociedad. El segundo aspecto es similar a la participación de los jóvenes, o sea, también la comunidad debe participar en los procesos de elaboración, revisión y reformas de las leyes penales juveniles, así como en la formulación, ejecución y evaluación de los programas y proyectos. Esta participación de la comunidad se encuentra establecida en el artículo 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores, en el cual se establece que un tipo de programa que debe existir es el de Contacto Comunitario. Además, está indicada en las reglas 32 a 39 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y en las reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y en la regla 25 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, que establece la movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario.

Se ha llegado a afirmar que los jóvenes son los responsables del 50% o 60% de los robos, homicidios y de otros crímenes. Sin embargo, antes de la entrada en vigencia de la Ley del Menor Infractor el Ministerio de Justicia que existía en aquel tiempo, llegó a demostrar que la proporción de los delitos que cometían las personas menores de edad, no pasaba del 15% del total de los delitos cometidos en el país. En 1994, en la Nota de Presentación a la Asamblea Legislativa del Proyecto de la Ley del Menor Infractor, el Ministerio de Justicia expresaba: “(…) Según la Unidad de Política Criminal de este Ministerio, con base en los datos del último año proporcionados por la Dirección General de Centros Penales y de Readaptación, el índice de los delitos atribuidos a menores cuyas edades se encuentran comprendidas entre dieciséis y dieciocho años, oscila entre el catorce y el quince por ciento de la totalidad de los delitos cometidos en nuestro país (…)5

Esta sobredimensión de la problemática de la criminalidad cometida por niños, niñas y adolescentes y su confusión con el fenómeno de las maras o pandillas, se ha puesto de relieve en estudios anteriores. En el comentario al proceso de reforma de la legislación penal juvenil en El Salvador, realizado en 1998, se afirma: “Una de las consecuencias más perjudiciales de las interpretaciones antojadizas del tema ha sido la de asociar casi automáticamente la “mara” a los “menores infractores”, y hacerlos aparecer como los causantes de la mayor parte de la delincuencia en el país, interpretación que se contradice con los datos arrojados por

II. Mitos y realidades sobre la dimensión de la delincuencia juvenil: una aproximación estadística Durante los primeros años de la vigencia de la Ley del Menor Infractor de 1995, cuyo nombre fue cambiado en el 2004 por el de Ley Penal Juvenil, e incluso antes de que dicha ley entrara en vigor, algunos funcionarios, periodistas, empresarios o represen-

V. Ley del Menor Infractor y Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor, Centro de Información Jurídica, Publicaciones del Ministerio de Justicia, San Salvador, 1996, páginas 19 a 20.

141

142

5

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

el mismo sistema penal, según los cuales la proporción de la delincuencia juvenil a nivel nacional cometida por menores de dieciocho años no supera el 15%.”.6

Tabla No. 2 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos Resumen de todo el período 2000 a 2006 (Enero a Junio)

En la actualidad se cuenta con información según la cual, si bien la dimensión de la delincuencia juvenil es preocupante, no es cierto que la mayoría de delitos los comenten las personas menores de edad, tal como puede demostrarse con la información siguiente:

Año

2000-06 Tabla No. 1 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos/as según ingresos o procesos judiciales iniciados 2000 a 2006 (Enero a Junio) Año

Adultos

M enores No.

%

2000

50,146

2,651

5.3

2001

48,619

3,102

6.4

2002

46,786

2,887

6.2

2003

57,170

3,227

5.7

2004

61,887

3,474

5.61

2005

49,551

3,028

6.11

2006

26,318

1,440

5.47

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Adultos

340,477

M enores No.

%

19,819

5.82

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Tal como puede observarse, la proporción promedio de los delitos que se atribuye a las personas menores de edad, fue de 5.82% con relación al número total de delitos que se cometen en el país, en el período comprendido de enero del 2000 a marzo de 2006; mucho menos del 15% que había establecido el Ministerio de Justicia entre 1995 y 1997 sólo para personas mayores de 16 y menores de 18 años; o sea que si para ese entonces se hubieran sumado los delitos atribuidos a personas mayores de 12 años y menores de 16, el porcentaje hubiese sido superior al 15%. Este dato, por si mismo, es un indicio importante que permite desmentir otro de los mitos esgrimidos constantemente acerca de que: desde la entrada en vigencia de la Ley del Menor Infractor, la criminalidad atribuida a menores de edad se ha visto incrementada, por tratarse de una ley blanda que genera impunidad. Por el contrario, puede afirmarse que la justicia penal juvenil ha contribuido a reducir la proporción de delitos cometidos por personas menores de edad.

UNICEF/FLACSO, El Fenómeno de las pandillas en El Salvador, San Salvador, 1997. Citado por Jaime Martínez Ventura y Karla Hananía de Varela, en Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en El Salvador, en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff/ compiladores, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998, página 547.

Puede observarse también que en 2003 y 2004, años en que se registra un aumento en el total de delitos señalados a personas adultas y a menores de edad, probablemente debido a la aplicación de los operativos policiales de Mano Dura, aun en esos dos años de alza generalizada de la criminalidad, la proporción atribuida a menores de edad no tuvo aumentos significativos, apenas fue de 5.66% y 5.61% respectivamente.

143

144

6

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

Otra afirmación es que la criminalidad cometida por los jóvenes aumenta constantemente. Aseveración que también se ve desmentida según los datos siguientes:

También se dice que algunos de los delitos más graves como los homicidios, robos, secuestros y violaciones, cada vez son más cometidos por personas menores de edad. La siguiente información indica que, efectivamente, se han producido algunos aumentos sobre la participación de menores de edad en delitos graves, pero también se han registrado algunas disminuciones y, en todo caso, la proporción de delitos graves como el homicidio, no llega ser tan grande como se afirma.

Tabla No. 3 Aumentos y disminuciones de delitos atribuidos a menores de edad. Período 2000 a 2005, según número de casos ingresados en 20 Juzgados de M enores Año

M enores No.

% variab

2000

2,651

0.0

2001

3,102

17.0

2002

2,887

-6.9

2003

3,237

12.0

2004

3,474

7.3

2005

3,028

-12.8

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Puede observarse en la tabla anterior que la criminalidad atribuida a los jóvenes no siempre se ha incrementado año con año, en el período que va del año 2000 al año 2005. Es cierto que se han producido algunos incrementos de cierta consideración como el que se dio en el 2001 con respecto al 2000, en el que se registra un aumento del 17%; sin embargo, al año siguiente, en el 2002, se produjo una reducción del 6.9% con relación al 2001. Luego en el 2003 y en el 2004 se observan dos incrementos seguidos: el primero del 12.1% y el siguiente de 7.3%, ambos explicables muy probablemente por la aplicación de los planes de Mano Dura y Súper Mano Dura, así como la Ley Antimaras. En el 2005 se registra otra reducción, esta vez del 12.8% con respecto al 2004. 145

Tabla No. 4 Aumentos y disminuciones de delitos graves atribuidos a menores de edad. Período 2000 a 2004 Según núm ero de casos ingresados en 20 Juzgados de M enores Ingresados por

2000

2001

2002

2003

2004

No

% variab

No

% variab

N o.

% variab

N o.

% variab

N o.

% variab

H om icidio S .

70

0

100

42.9

79

21 (-)

84

6.3

82

2.4 (-)

H om icidio A .

84

0

103

22.6

130

26.2

171

31.5

210

22.8

R obo sim ple

100

0

128

28

136

6.25

159

16.9

146

8.2 (-)

R obo agravado

500

0

573

14.6

532

7.2 (-)

527

0.9 (-)

447

15.2 (-)

S ecuestro

9

0

12

33.3

2

83.3 (-)

5

150

1

80 (-)

V iolación

46

0

40

13 (-)

50

25

63

26

26

58.7 (-)

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos, CSJ.

Otra afirmación es que en los últimos años los menores infractores cometen más delitos contra la vida que delitos de tipo patrimonial, lo cual se contrarresta con la información de la tabla siguiente:

146

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

Tabla No. 5 Porcentaje del homicidio y del robo atribuido a menores de edad Con relación al número total de casos ingresados Período 2000 a 2004

Tabla No. 6 Cantidad y porcentaje de homicidios simples y agravados atribuidos a menores de edad con relación al total de homicidios registrados por el Instituto de M edicina Legal. Período 2000 a 2004

Categoría

No.

%

15,351

100

Hom icidio sim ple

415

2.70

Hom icidio agravado

698

4.55

Robo sim ple

669

4.36

2,579

16.80

Total de casos ingresados

Robo agravado

Sumatoria

% Hom icidios 7.25 % % Robos 21.16 %

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos, CSJ.

Comparando los homicidios y los robos, que son en sus respectivas categorías los delitos más graves contra la vida y contra el patrimonio, se observa que en el período de 2000 a 2004, la suma de homicidios simples y homicidios agravados atribuidos a menores de edad representan el 7.25% del total de delitos señalados a personas menores edad, mientras que la sumatoria de robos simples y robos agravados en el mismo período es del 21.6%, es decir, casi el triple que los homicidios. Con respecto a los homicidios, también se ha llegado a afirmar que los mayores causantes son los menores de edad asociados a maras o pandillas. Haciendo un cruce de información entre los datos del Instituto de Medicina Legal y los de la Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia, se obtiene la siguiente información que contradice la afirmación anterior:

147

Año

Total

Atribuido a menores No.

%

2000

2692

154

5.72

2001

2374

203

8.55

2002

2346

209

8.9

2003

2388

255

10.7

2004

2931

292

9.96

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos e Instituto de Medicina Legal, CSJ.

Puede observarse que, si bien es cierto que los homicidios atribuidos a menores de edad han tenido un aumento continuo entre los años 2000 y 2004, así como también ha aumentado el porcentaje que dichos homicidios representan con relación al total de asesinatos cometidos en el país, esa proporción fue apenas un poco superior al 10% en el año 2003 cuando se registra un alza general de los delitos; pero en promedio, durante todo ese período, el porcentaje es de 8.7 %. Cifras éstas que, sin dejar de ser preocupantes, no son las que se afirma o se insinúa cuando se atribuye una mayor responsabilidad a las personas menores de edad. Con todo lo anterior no se pretende negar que la delincuencia juvenil, principalmente aquella asociada a las maras o pandillas, sea un serio problema de nuestro país. Por supuesto que hay menores de edad que cometen todo tipo de delitos, muchos de ellos con un alto grado de violencia, con saña y salvajismo. Igualmente es un hecho que uno de los factores de mayor probabilidad para que los jóvenes cometan delitos es su pertenencia a una mara o pandilla. Es más, todos-as estamos de acuerdo en que aquellos y aquellas jóve148

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

nes que perpetran delitos, deben ser juzgados conforme a las leyes aplicables y ser sancionados con la mayor rigurosidad posible, de acuerdo con su edad y sin perder de vista los objetivos de la responsabilidad y la educación de la justicia penal juvenil.

Tabla No. 7 Cantidad y tasas de homicidios atribuidas a adultos y menores de edad

Sin embargo, lo que esta información demuestra es, primero, que la criminalidad atribuida a personas menores de edad no es del tamaño o proporción que afirman algunos funcionarios u otras personalidades de la vida política y social del país; segundo, no es cierto que se ha producido un aumento constante y desbordante de los delitos cometidos por menores edad, como tampoco es cierto que dichas personas cada vez más cometen los peores delitos. Aun en el caso en el que sí puede afirmarse que existe cierto aumento constante en el período del 2000 al 2004, como sucede con los homicidios, tales aumentos no son exageradamente grandes como suele afirmarse y, en todo caso, la proporción de los homicidios atribuidos a personas menores de edad, en promedio, es del 8.7% con relación a total de homicidios, en el período del 2000 al 2004.7 Debe tomarse en cuenta también que las tasas de homicidios por cada 100,000 habitantes atribuidos a personas menores de edad, son en promedio 1,000 por ciento menos que las que corresponden a personas adultas. Por ejemplo, en el período del 2000 a 2004, dicha tasa para menores de edad fue de 3.40 homicidios por cada 100,000 habitantes, mientras que la tasa señalada a los adultos fue de 35.67, arriba de 10 veces o 1,000 por ciento más que la de los menores de edad, tal como puede apreciarse en la tabla siguiente:

AÑ O S

P oblación E l Salvador T otal H om icidios T asa x 100,000 hab.

2000

2001

2002

2003

2004

P rom edio 2000-2004

6,276,037

6,396,890

6,517,798

6,638,168

6,757,408

2,692

2,374

2,346

2,388

2,931

12,731

42.89%

37.11%

35.99%

35.97%

43.37%

39.07

154

203

209

255

292

1,113

H om icidios por m enores de edad

C antidad T asa por cada 100,000 H abitantes

2.45%

3.17%

3.21%

3.84%

4.32%

3.4

H om icidios por adultos /as

C antidad

2,538

2,171

2,137

2,133

2,639

11,618

40.44%

33.94%

32.79%

32.13%

39.05%

35.67

T asa por cada 100,000 H abitantes

Fuente: Elaboración propia con datos del Instituto de Medicina Legal de la Corte Suprema de Justicia. Dirección General de Censos y Estadísticas El Salvador y Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia.

Aclaro que no presento información de los años 2005 y 2006 porque la desagregación de esos períodos aun no estaba disponible en la Unidad de Sistemas Administrativos.

Las preocupantes tendencias al aumento de los homicidios cometidos por personas menores de edad, debe ser una de las principales razones para impulsar políticas, programas, proyectos y acciones de carácter preventivo, para evitar que esa tendencia se consolide o crezca. Dicha prevención no puede ser exclusivamente, ni predominantemente, desde la óptica punitiva o represiva, porque esa es la fórmula que más se ha experimentado y, en lugar de prevenir o reducir la criminalidad, hay indicios importantes acerca de que se ha incrementado, tal como lo indican los datos estadísticos presentados, en los que se observa un aumento de los delitos atribuidos a menores de edad en los años 2003 y 2004, incluyendo los homicidios, justamente durante la aplicación de los operativos Mano Dura, Súper Mano Dura y las leyes antimaras. Debe aclararse que en esos años, dicho incremento ocurrió no sólo en los delitos atribuidos a menores de edad, si no en los delitos en general registrados en todo el país.

149

150

7

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

III. Las propuestas de reforma a la legislación penal juvenil A. Principales contenidos de la propuesta de reforma La fracción parlamentaria del Partido Demócrata Cristiano, con el apoyo del Ministerio de Gobernación y de otras entidades del Órgano Ejecutivo, recientemente presentó a la Asamblea Legislativa, una propuesta de reformas a la Ley Penal Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor sometido a la Ley Penal Juvenil, presuntamente surgidas de sesiones de consulta con representantes de la Policía Nacional Civil, de la Fiscalía General, del Ministerio de Gobernación y de otras entidades de gobierno, dentro de los cuales no se incluyó a los jueces de la jurisdicción penal juvenil, así como de algunos gremios empresariales. Entre las principales propuestas de esta iniciativa de reforma, se encuentran: 1. Eliminación de las medidas de servicio a la comunidad y libertad asistida en casos delitos graves, dejándolas sólo para delitos menos graves, Art. 8 Ley Penal Juvenil (LPJ), olvidando que la gran mayoría de delitos por los que son procesadas las personas menores de edad son delitos graves (prisión con límite máximo superior a tres años); 2. Supresión de la atribución de los jueces de la jurisdicción juvenil de decretar la revocación de una medida definitiva, según la propuesta de reforma del 2º, del Art. 9 LPJ; 3. Endurecimiento del internamiento preventivo. La reforma del inciso 2º, del Art. 15, busca que durante el cumplimiento de esta medida sólo se pueda autorizar la realización de actividades fuera del centro, cuando se hayan cumplido dos terceras partes de la medida impuesta; 4. Mayor dureza del internamiento definitivo. Según la propuesta de modificación del inciso 3º, del Art. 15 LPJ, la sustitución del internamiento como medida definitiva, sólo podrá decretarse cuando se hayan cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la medida; 151

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

5. Aumento excesivo del plazo de instrucción. Actualmente el término para realizar las diligencias de investigación es de 60 días, pero según la propuesta de reforma del Art. 68, ese plazo se aumentaría a 150 días y podría prolongarse hasta 180 días si se concede una ampliación; 6. Aumento draconiano del internamiento: actualmente el límite máximo es de 7 años, pero con la reforma se pretende aumentarla a la mitad de la pena máxima de prisión establecida para persona adulta, es decir, 37 años y medio que son la mitad de 75 años; 7. Eliminación de la atribución de los jueces y juezas de Ejecución de dictar la cesación de una medida definitiva y otorgamiento a la Fiscalía General de la atribución de emitir órdenes de detención administrativa de menores de edad.

B. Características de las propuestas de reforma 1. Inexistente o precaria sustentación: reformas de las reformas La propuesta carece de estudios o análisis que indiquen si la criminalidad atribuida a personas menores de edad se ha incrementado en los últimos años; mucho menos existen estudios que demuestren que el endurecimiento de las penas reduce la criminalidad. Por el contrario, según diversos estudios, entre ellos El crecimiento de la criminalidad en América Latina, de Bernardo Kliksberg,8 del BID, a nivel latinoamericano se experimenta un aumento de la criminalidad en general, a pesar de que los gobiernos han recurrido a la “vía punitiva” que pone énfasis en medidas urgentes de acción directa; aumenta la cantidad de policías; incrementa el poder discrecional policial; modifica los códigos penales para reducir las garantías que según ella “obstaculizan” el trabajo policial; baja la edad de imputabilidad para facilitar el encarcelamiento de niños; etc. En el mismo sentido, el jurista costarricense Carlos Tiffer, Director del Programa Justicia Penal Juvenil, del Instituto Latinoamerica8

Véase Kliksberg, Bernardo, El crecimiento de la criminalidad en América Latina: un tema urgente. www.iadb.org/Etica/documentos/kli_creci.htm

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no de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD, sostiene:

y empleados penitenciarios11 y en este año, 2007, fueron asesinados otros dos vigilantes).

“Lo que buscan estas reformas legislativas es provocar una idea falsa en la población, en algunos casos de mayor seguridad para los ciudadanos, y en otros la idea de el delito desaparecerá con leyes más rigurosas. Pero sabemos que la Ley Penal y especialmente las penas excesivamente severas no producen ni la desaparición del delito ni un efecto disuasivo en los delincuentes”.9

Por otra parte, la gran mayoría de disposiciones que se pretende reformar, son las mismas que se reformaron hace apenas dos años, el 30 de julio de 2004, que en la práctica no han contribuido a volver más eficiente la justicia penal juvenil pero sí han limitado derechos y garantías de las personas menores de edad.

En nuestro país existen varios estudios, entre ellos, el cuarto libro sobre Maras y Pandillas en Centroamérica del IDUOP/UCA,10 según los cuales el aumento de la severidad del sistema penal, lejos de contribuir a reducir la delincuencia, ha contribuido a incrementarla o volverla más compleja. Por otra parte, existen varios indicios que podrían indicar que la criminalidad en nuestro país ha aumentado y se ha vuelto más complicada como resultado del endurecimiento penal. Primero, las cifras de homicidios, que a partir desde el 2004, luego de la aplicación de los operativos policiales de Mano Dura y las leyes antimaras, aumentaron a un promedio de entre 10 y 12 asesinatos diarios, mientras que en el 2003 era sólo de 6 homicidios diarios; segundo, la expansión del delito de extorsión, que hace apenas dos años atrás no pasaban de ser una suerte de solicitudes más o menos amenazantes de cantidades mínimas de dinero, realizadas por miembros de pandillas en las calles y otros espacios públicos, que nada tiene que ver con la dimensión y la expansión actual de este delito; y tercero, el surgimiento de expresiones criminales sin precedentes, como el asesinato de custodios, técnicos y funcionarios penitenciarios (Entre agosto de 2004 y agosto de 2005 fueron asesinados 14 funcionarios 9

Carlos Tiffer, Director del Programa Justicia Penal Juvenil, del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD, en la presentación del libro El Sistema del Nuevo Proceso Penal del Menor, de Federico Palomba, Op. Cit.,Pág. 18 10 Cruz, José Miguel (Editor), Maras y pandillas en Centroamérica. Las respuestas de la sociedad civil organizada. Tomo IV, 1ª edición, UCA editores, San Salvador, 2006

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2. Predominio y profundización de la vía punitiva sobre el enfoque preventivo En su conjunto, estas propuestas de reforma constituyen una continuación y profundización de una política criminal que privilegia el enfoque punitivo sobre la prevención y la inserción social. Entre otras cosas, se pretende un macro endurecimiento punitivo de la Ley Penal Juvenil desde un enfoque adulto centrista, es decir, equiparando el tratamiento de niños, niñas y adolescentes con el de los adultos; se incurre en graves atentados contra el régimen jurídico especial para las personas menores de edad en conflicto con la ley y se desnaturalizan las medidas socio educativas. El Salvador no cuenta con una política de prevención a pesar de que su elaboración y aplicación es una obligación del Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Gobernación, tal como lo establece el Art. 127 de la Ley Penal Juvenil: “El Ministerio de Gobernación, formulará la política criminal para la prevención de la delincuencia juvenil”. Las anteriores afirmaciones no significan que el Ejecutivo no ha hecho nada en materia de prevención y de inserción social, ya que algunas instancias gubernamentales como el Consejo Nacional de Seguridad Pública, la Secretaría de la Juventud, la Policía Nacional Civil a través de la División de Servicios Juveniles y de Familia, e incluso la Oficina de la Justicia Juvenil de la CSJ, ejecutan o coordinan proyectos y programas preventivos y de rehabilitación e inserción social; sin embargo estos son fragmentarios, dispersos, precarios y de poco alcance para la magnitud de la problemática. 11

Diario El Mundo, 22-08-05, página 4

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3. Severidad punitiva extrema con enfoque adulto centrista Esa severidad extrema se visualiza en un la gran mayoría de las propuestas de reforma, principalmente en las que están orientadas a extender el uso del internamiento como medida generalizada y por el tiempo más prolongado, como la eliminación de las medidas de servicio a la comunidad y libertad asistida en casos delitos graves; la reforma del inciso 2º, del Art. 15, que pretende que durante el cumplimiento de la detención provisional sólo pueda autorizarse la realización de actividades fuera del centro, cuando se hayan cumplido dos terceras partes de la medida impuesta; una mayor dureza del internamiento definitivo, ya que según la propuesta de modificación del inciso 3º, del Art. 15 LPJ, la sustitución del internamiento como medida definitiva, sólo podrá decretarse cuando se hayan cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la medida y el aumento extremo del internamiento del límite máximo actual de 7 años, a 37 años y medio.

4. Atentados al régimen jurídico especial La visión adulto-centrista que busca equiparar a niños /as y adolescentes en conflicto con la ley, con los delincuentes o imputados adultos, hace incurrir a estas propuestas de reforma en graves atentados contra el régimen jurídico especial para la conducta delictiva de tales personas, establecido en el Art. 35, inciso 2º, de la Constitución de la República. Ese régimen jurídico especial, implica ante todo, un tratamiento distinto de las personas menores de edad con relación a los adultos. Al respecto, la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 522003/56-2003/57-2003, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, expresa:

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26 tos, autoridades e instituciones específicas para el juzgamiento y resocialización de los menores en conflicto con la ley penal. (...) Ese tratamiento distinto no significa únicamente una simple separación formal del régimen normativo general -Código Penal y Código Procesal Penal-, sino que implica una regulación especial de la materia, es decir, la especialidad del tratamiento legislativo de los menores respecto de la legislación penal común; se plantea, incluso, desde los aspectos sustanciales. Así, la doctrina de protección hacia los menores que se deduce del art. 35 inc 2º Cn., parte del supuesto del menor como sujeto de derechos (nunca un objeto del derecho). En consecuencia, los criterios ideológicos que deben inspirar el régimen penal de los menores, debe contener todas las garantías sustantivas y procesales establecidas en el programa penal de la Constitución, acoplándose a las características especiales que lo diferencien sustancialmente del proceso penal ordinario”.

5. Desnaturalización del contenido educativo de las medidas Se refleja un sesgo autoritario, moralizante y discordante con los fines constitucionales de la educación, estableciendo que los jóvenes deberán participar en programas de instrucción cívica impartidos por el Ministerio de Defensa Nacional o la Academia Nacional de Seguridad Pública, los que en sí mismos, no son negativos, pero al proponerlos para jóvenes en conflicto con la ley, se desnaturalizan, porque se dejan en manos de instituciones castrenses o policiales que son verticales, corporativistas, cerradas y militarizadas; además, son entidades que por naturaleza están preparadas para el uso de la fuerza física y de las armas de fuego, dos formas de violencia de la que se pretende sustraer a los y las jóvenes.

“(...) el art. 35 inc. 2º Cn. prevé el tratamiento diferenciado de los menores en conflicto con la ley penal, en relación con el régimen aplicable a las personas mayores de edad. De tal mandato emanan para el Estado una serie de obligaciones jurídicas, específicamente sobre el establecimiento de normas de procedimien-

Se incorpora la Terapia como sanción, lo cual denota una grave confusión entre tratamiento y pena. Al tratamiento, que en un régimen progresista de privación de libertad se entiende como una obligación de la administración, pero que sólo puede ser ejercido sobre las personas mediante su libre aceptación, se le asigna un carácter punitivo con lo cual se desnaturaliza porque deja de ser

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voluntario. En pocas palabras, el tratamiento es un componente de la obligación estatal de procurar la reinserción social de las personas privadas de libertad; no es, ni puede ser una sanción penal.

Igualmente no me refiero a la democracia entendida únicamente como aquel mecanismo que sirve para que el pueblo participe en la elección libre de sus gobernantes en determinados períodos; me refiero ciertamente a esa forma de elección pero también a un régimen político y social en el que existe una significativa y continua participación de diversos sectores de la sociedad, en todos los asuntos relacionados con el ejercicio del poder público, incluyendo la formulación de las leyes y la administración de justicia, con gobernantes respetuosos del principio de publicidad de los actos de gobierno y de la rendición de cuentas por sus actos.

6. Incompatibilidad con disposiciones establecidas en la Constitución de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en instrumentos internacionales complementarios a dicha convención La gran mayoría de las propuestas de reforma, no son compatibles con principios y disposiciones establecidos en la Constitución de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales. Por ejemplo, todas las propuestas de reforma que pretenden utilizar el internamiento de manera generalizada y por un tiempo máximo de 37 años y medio, son contrarias a la Convención sobre los Derechos del Niño que en su Art. 37, letra b, parte segunda, establece que la detención se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; asimismo, la norma 19.1 de las Reglas de Beijing, establece que el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

IV. Los desafíos de una justicia penal juvenil para la democracia Como punto de partida para estas reflexiones finales, debo aclarar a qué concepto de democracia me refiero o, mejor dicho, a que concepto no me refiero: No me refiero a la democracia entendida únicamente como gobierno de la mayoría, electo por la mayoría y para la mayoría; me refiero a la democracia como forma de gobierno de todos y todas y para todos y todas; para la mayorías, pero también para las minorías, para los ricos y poderosos, pero también para los pobres y marginados. 157

Tampoco me refiero a la democracia ejercida solamente o de manera predominante por hombres y adultos; me refiero a la democracia que ejercen en condiciones de igualdad las mujeres frente a los hombres y en la cual se generan oportunidades para la participación efectiva y significativa de los niños, niñas y adolescentes. Vista de esa manera, la democracia es en sí misma un desafío, un ideal por construir. Entonces, volviendo al tema de esta exposición, una pregunta sería: ¿Cómo puede contribuir la justicia penal juvenil a la construcción de ese ideal de democracia? Me parece que un buen punto de partida debe ser el cumplimiento pleno o al menos considerable, de aquellos valores o principios que le dan sustancia a la democracia y que son aceptados de manera casi universal por las diferentes formas de pensamiento. Entre los más importantes de esos principios están: la igualdad de todas las personas; la participación ciudadana en los asuntos de gobierno; la plena vigencia de los derechos individuales y colectivos de toda la población; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y a las leyes; y la división de poderes y la independencia judicial. Para que la justicia penal juvenil pueda contribuir al cumplimiento de esos principios y por consiguiente a la construcción o consolidación de la democracia, se impone la necesidad de revisar y revertir algunas tendencias que han predominado en los últimos años, lo cual se expresa en varios desafíos: 158

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A. De la visión sectorial al enfoque de políticas públicas El primero de ellos es pasar de la visión sectorial al enfoque de políticas públicas en el diseño y ejecución de la política criminal;12 es decir, el conjunto de decisiones gubernamentales para atender la problemática de la criminalidad así como la conducción y funcionamiento de las instituciones encargadas de atenderla. Esto generalmente se ha realizado predominantemente desde la visión exclusiva del partido gobernante, con el apoyo de otros partidos políticos afines y de algunos sectores de la sociedad. La política criminal no puede ser conducida al margen de la concepción de las políticas públicas. Las políticas públicas son decisiones y acciones de gobierno para la gestión de grandes necesidades, problemas o demandas sociales, que, en resumen, no es más que la satisfacción de los derechos de la población, basadas en procesos de información y planificación democráticas y participativas, orientadas al logro de objetivos y metas mediante el uso racional y eficiente de los recursos. Son políticas de Estado, no de gobierno. Para que la política criminal tenga mejores posibilidades de éxito, debe abandonar esa visión sectaria o partidaria, y dar paso a uno de los elementos fundamentales de toda política pública como es la mayor participación posible de varios y diversos sectores de la socie-

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dad. Toda política pública, por definición, es una política participativa; mientras más amplia y significativa sea esa participación y mientras más disposición exista por parte de quienes toman las decisiones para considerar las razones, las observaciones y las propuestas de otros sectores de la sociedad, no sólo se avanzará hacia una democracia participativa, si no que, si todos y todas se sienten tomados en cuenta en este tipo de decisiones, se sentirán al mismo tiempo comprometidos en su eficacia. Para eso se requiere, entre otras cosas, que quienes hasta ahora han impuesto su visión de política criminal, reflexionen con un sentido de responsabilidad, de humildad y de autocrítica, para deliberar y darse cuenta de que el rumbo que hasta ahora se ha escogido no debe seguir igual. Como lo dice el editorial de la Prensa Gráfica del viernes 13 de octubre: “Ante el auge de la criminalidad organizada, los reclamos por mayor efectividad de las instituciones policiales, fiscales y judiciales se incrementan. (…) ya no convencen, porque no funcionan, las medidas circunstanciales – como las famosas “manos duras” – ni las iniciativas sectoriales. La cuestión es integral, y sólo tendrá soluciones efectivas cuando se le trate en toda su dimensión y profundidad.” B. De la vía punitiva al énfasis de la prevención social

Existen diversas definiciones de política criminal. Para uno de los representantes de la Escuela Clásica del derecho penal, Anselm v. Feuerbach, “La política criminal es el conjunto de medios represivos para encarar la lucha contra el delito”; para la criminóloga francesa Delmas Marty, “Política criminal es el conjunto de métodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza respuestas al fenómeno criminal”; según la penalista y criminóloga española, Elena Larrauri, “Política criminal son las decisiones sobre cómo las instituciones del Estado responden al problema denominado criminalidad (delincuente, víctima, delito) y a la estructuración y funcionamiento del sistema penal (agentes de policía, Derecho Penal, sistema de justicia penal e instituciones de castigo)” y para el penalista argentino; Alberto Binder “La política criminal es un sector de las políticas que se desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado. Ella se refiere al uso que hará ese Estado del poder penal, es decir, de la fuerza o coerción estatal en su expresión más radical. La política criminal es, en síntesis, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan el ejercicio de la violencia estatal (coerción penal) hacia determinados objetivos”.

Desde la entrada en vigencia la Ley del Menor Infractor en abril de 1995, la política criminal, en lo que respecta a la delincuencia juvenil, se ha enfocado predominantemente en la aplicación efectiva de las sanciones penales, destacándose una utilización considerable del internamiento en la edificación o adecuación de centros de internamiento con una orientación que pone mayor énfasis en la vigilancia que en la construcción de condiciones para la ejecución de programas reeducativos; en reformas legales tendientes a reducir las salidas alternas al proceso penal juvenil; en disminuir las garantías de niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley; y en la emisión de leyes especiales contrarias a la Constitución de la República, como la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado (1996), La Ley Antimaras (2003) y la Ley para el

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Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales o Ley Antimaras Dos (2004).

vamos a encontrar disposición alguna que ordene ese tipo de orientación; por el contrario, una política criminal con énfasis en la prevención, cuenta con abundante sustento constitucional y legal en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico y de varios instrumentos internacionales, entre las cuales destacan las siguientes:

Esa orientación punitiva ha prevalecido sobre la política de prevención. Todo esto a pesar de que una política criminal principalmente represiva, no tiene base legal en nuestro ordenamiento jurídico. Con la afirmación anterior no pretendo decir que la política criminal debe dejar de ser represiva, porque por naturaleza toda política criminal tiene necesariamente una parte punitiva; mucho menos afirmo que el Estado adolezca de bases legales para castigar los delitos o faltas. El ius puniendi, o derecho a castigar, es una característica esencial del Estado. Es más, para que el Estado pueda cumplir con su finalidad esencial: la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común, como reza el inciso primero del Art. 1 de nuestra Constitución, necesita concentrar el uso de la fuerza legítima cuya máxima expresión es el derecho penal, el derecho de suprimir o restringir algunos de los derechos de aquellas personas que, luego de un debido proceso legal, son encontradas responsables de acciones u omisiones establecidos en la ley, como delitos o faltas por lesionar o poner en riesgo los derechos de terceras personas.13 Lo que sí quiero expresar es que no hay asidero legal para sostener que la política criminal deba ser predominantemente punitiva, sencillamente porque si revisamos nuestro ordenamiento jurídico no 13

El ius puniendi, cuenta con abundante fundamento jurídico, comenzando, como antes indiqué, con el Art. 1 de la Constitución de la República, aunque de manera muy genérica; de forma más concreta encontramos sustentos del ius puniendi en varias disposiciones constitucionales entre las que se destacan: Art. 11, inciso 1, que establece que cualquier persona puede ser privada de algunos de sus derechos luego de ser previamente oída y vencida en juicio; Art. 13, inciso 1, según el cual los órganos gubernamentales, autoridades o funcionarios pueden dictar órdenes de prisión de conformidad con la ley; Art. 14, prescribe que la facultad de imponer penas corresponde únicamente al Órgano Judicial e incluso, la autoridad administrativa podrá sancionar las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas; Art. 15, establece el principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y por tribunales previamente establecidos por la ley.

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Art. 27, inciso 3º, Constitución de la República: “El Estado organizará los centros penales con el objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos” Art. 35, inciso 2º, Constitución de la República: “La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial” Art. 127, Ley Penal Juvenil: “Política de prevención Art. 127.- El Ministerio de Gobernación, formulará la política criminal para la prevención de la delincuencia juvenil y en consecuencia deberá: a)

Realizar la investigación sobre la delincuencia juvenil;

b)

Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas;

c)

Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas de ejecutar las medidas; y,

d)

Coordinar institucionalmente la política de prevención de la delincuencia juvenil.”

Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 40, apartado 4: “4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.” 162

Justicia penal juvenil: un reto a la democracia Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing): “1.3 Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.” Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD): “I. Principios fundamentales 1.

La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no criminógenas.

2.

Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.”

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C. De la orientación filantrópica al enfoque de derechos La prevención social de delincuencia juvenil y la inserción social de jóvenes y adolescentes en conflicto con la ley penal, han sido asumidas por diversas experiencias, programas, planes o proyectos más o menos permanentes o más o menos temporales, realizados por organismos de la sociedad civil e instancias gubernamentales, incluso gobiernos locales, con diversos enfoques, objetivos, contenidos y actividades, que a pesar de su variedad, en términos generales son enfocados casi exclusivamente a través del cristal del altruismo, la buena voluntad o el humanitarismo. Las actividades desarrolladas por estos programas o procesos van desde la apertura de espacios recreativos y deportivos para el ejercicio de actividades lúdicas, generalmente propiciados por proyectos específicos y pasajeros, hasta programas permanentes de gran alcance en las áreas educativa y laboral, tendientes a dotar a los y las jóvenes de una educación básica o intermedia complementada con la aprehensión de destrezas laborales en ámbitos de desarrollo industrial y empresarial, que les habilitan para convertirse en mano de obra calificada o en micro empresarios capaces de poner en práctica sus propios negocios.

Tampoco pretendo negar o desconocer los programas y proyectos que el Ejecutivo y otras instituciones realizan en materia de prevención de la delincuencia juvenil a los cuales me referí en párrafos anteriores. Pero no se puede asegurar que con dichos proyectos el Órgano Ejecutivo ha cumplido con su obligación de emitir y aplicar una política criminal de prevención, según lo establecido en el Art. 127 de la ley Penal Juvenil, ya que esta implica no sólo la existencia de esos programas, si no cuatro grandes tareas complementarias entre sí, que aun están pendientes: a) Realizar la investigación sobre la delincuencia juvenil; b) Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas; c) Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas de ejecutar las medidas; y d) Coordinar institucionalmente la política de prevención de la delincuencia juvenil.

Sin embargo, esos programas y proyectos son fragmentarios, dispersos, precarios y de poco alcance. Fragmentarios porque suelen enfocarse en una parte de la problemática y aunque algunos pretenden desarrollar un proceso integral, muy pocos logran cumplir con la finalidad primordial de todo programa como es la inserción social y laboral de los destinatarios-as; dispersos porque existe poca o nula articulación entre ellos llegando incluso a una competencia mutua; carecen de unificación de enfoques y de trabajo interdisciplinario. Son precarios y de poco alcance, porque los recursos financieros, materiales y personales asignados para estas áreas son muy escasos, casi inexistentes en el presupuesto general del Estado y dependientes principalmente de la buena voluntad de la cooperación internacional, de modo que su cobertura se ve seriamente limitada con respecto a la dimensión y complejidad del problema.

163

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Todas las demás disposiciones de las Directrices de RIAD

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Es necesario que de la visión altruista o filantrópica, se pase al enfoque de derechos, es decir a lo que demanda el marco jurídico nacional e internacional que generalmente suele ser olvidado en estas materias. Se suele olvidar que la prevención social y principalmente la inserción social, no son solamente áreas de trabajo libradas a la buena voluntad, a la filantropía, al entusiasmo o compromiso de personas o instituciones, son obligaciones jurídicas de los estados y en consecuencia derechos cuyos titulares son la niñez y juventud, especialmente la que se encuentra en conflicto con la ley penal.

legislación penal juvenil que se encuentran pendientes en la Asamblea Legislativa desde el mes de julio de este año.

Esa obligación jurídica de los estados en materia de niñez y adolescencia, tiene asidero en el marco jurídico interno, tal como antes se expuso, pero también en la Convención sobre los Derechos del Niño y en sus instrumentos internacionales complementarios, entre estos y principalmente, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing de 1985 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil o Directrices de RIAD, de 1990, las cuales constituyen prácticamente un marco de trabajo completo para el desarrollo de una política integral de prevención de la delincuencia juvenil.

D. De la marginalidad de la justicia penal juvenil al centro del desarrollo social

En segundo lugar, a pesar de que el Estado salvadoreño ha efectuado importantes esfuerzos para la creación de un sistema especializado, mediante leyes y procedimientos especiales, una jurisdicción penal juvenil integrada por 20 juzgados de menores y tres cámaras de menores, una red de centros de internamiento para la reeducación de menores de edad, etc., con lo cual se pretende dar vigencia al régimen jurídico especial que demanda la Constitución de la República en su artículo 35, la justicia juvenil continúa sin contar con los recursos financieros, materiales, tecnológicos, personales, cognoscitivos etc., que permitan la creación y ejecución de los programas para realizar con eficiencia su doble finalidad. Precisamente, la gran deficiencia de la justicia penal juvenil desde su creación en 1995, ha sido la inexistencia o precariedad de los programas en los centros de internamiento a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), para cumplir con los servicios enmarcados en el proceso de formación integral del menor, así como su reinserción a su familia y a la sociedad, como expresa el Art. 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores.

En primer lugar porque una justicia juvenil con los adjetivos antes indicados, debe ante todo ser una política preventiva y, como antes se ha expuesto, tradicionalmente la política criminal en general y dentro de ella lo que atañe a la criminalidad juvenil, sigue siendo una política principalmente punitiva y con el riesgo de orientarse hacia una situación de un extremismo de severidad penal sin precedentes, como lo indican el contenido de la mayoría de las propuestas de reforma a la

La otra gran deficiencia es también la ausencia, escasez y precariedad de programas o procesos para el cumplimiento de las medidas provisionales o definitivas en medio abierto, como la libertad asistida, los servicios a la comunidad y la imposición de reglas de conducta. La ejecución y supervisión de estas medidas es una atribución del ISNA, según el Art. 4, letra f, de la Ley de dicho Instituto; de ahí se colige que la creación y aplicación de los programas que permitan el desarrollo de dichas medidas es también por cuenta del ISNA, mientras que la responsabilidad de analizar y proponer dichos programas corresponde al Ministerio de Gobernación, según el Art. 127 de la LPJ antes expuesto. Sin embargo, hasta la fecha tales programas no existen, la escasez de recursos y las limitaciones presupuestarias del ISNA nunca han permitido su desarrollo.

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La justicia penal juvenil que hasta ahora se ha visto bastante relegada, entendida como una nueva forma de hacer justicia, y que persigue el mismo fin jurisdiccional de administrar pronta y cumplida justicia, debe ser adjetivada con el doble objetivo de la responsabilidad y la educación de las y los adolescentes en conflicto con la ley.

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En la asignación presupuestaria concedida en los últimos años al ISNA, se vislumbra este enfoque de marginalidad de la justicia juvenil al que me refiero. Según información del Ministerio de Hacienda, en el período comprendido entre el año 2002 y 2006, la asignación presupuestaria anual para el ISNA es la siguiente:

La urgencia de pasar del enfoque marginal a la centralización de los derechos de los más jóvenes como parte del desarrollo de la nación, es expresada también por otros sectores sociales, tal como puede apreciarse en el siguiente extracto de uno de los editoriales de La Prensa Gráfica: “La fuente básica de problemas y conflictos para la juventud está en la falta de oportunidades: para formarse, para auto realizarse, para vivir la condición de joven. Tal escasez de oportunidades deriva, por una parte, de desarrollo, y se vuelve, por otra, el freno más perjudicial para el desarrollo. Es el círculo vicioso que hay que desactivar cuanto antes. (…) Una sociedad que deja prácticamente librados a su suerte a niños y jóvenes no tiene futuro asegurado ella misma. (…) Si, por razones de reduccionismo tradicional, no se quieren ver, en la dimensión que tienen, las causas sociales de fenómenos como éste (refiriéndose a las maras), la lucha también se reduce, y se limitan así las posibilidades de éxito en el control adecuado de dichas conductas”.14

Tabla No. 8 Asignación presupuestaria del ISNA y porcentaje con relación al Presupuesto General de la Nación (PGN) años 2002 a 2006. Cifras en US $ Año

PGN

ISNA M onto

%

2002

2,504,141,730

12,293,660

0.49

2003

2,448,689,589

12,339,665

0.50

2004

2,793,937,360

11,763,675

0.42

2005

2,992,046,255

11,763,675

0.39

V. Reflexiones finales

2006

3,337,959,885

11,763,675

0.35

La justicia penal juvenil, sólo puede cumplir con su doble finalidad de responsabilizar y educar a los jóvenes en conflicto con la ley, si el procedimiento jurídico que la rige, así como las sanciones y medidas que se imponen, cumplen con el carácter esencialmente preventivo y de inserción social de los jóvenes y adolescentes; para ello, se necesita que la jurisdicción penal juvenil cuente con los programas y proyectos necesarios para el cumplimiento de medidas en medio abierto como también para que la privación de libertad de las personas menores de edad cumpla con el objeto de la inserción social.

Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio de Hacienda

Según los datos anteriores, en los últimos cinco años, dicha asignación ha sido apenas un promedio anual de US $ 11, 984,850, lo que equivale al 0.43%, es decir ni siquiera la mitad del uno por ciento del Presupuesto General de la Nación. Es más, en el año 2004, cuando todavía se hicieron sentir los efectos de un mayor incremento de casos en la justicia penal juvenil por la aplicación de los operativos policiales de mano dura, se produjo un recorte presupuestario de US $ 575,990, con respecto al 2003 y la misma cantidad asignada en 2004 se mantuvo para los años 2005 y 2006. Además debe tenerse en cuenta que esta asignación presupuestaria es para el funcionamiento general del ISNA y para sufragar todas sus funciones y competencias, por lo que los fondos específicos para los programas de jóvenes en conflicto con la ley, son mucho menores. 167

Sin embargo, aun si la justicia penal juvenil contara con los programas y proyectos idóneos para el cumplimiento de las medidas –situación que todavía sigue siendo una aspiración– la tarea no estaría cumplida mientras no existan políticas sociales, económicas, fiscales y presupuestarias que pongan a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el centro del desarrollo social de nuestro país. 14

La Prensa Gráfica, 21-06-06, página 27

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Justicia penal juvenil: un reto a la democracia

Si persisten las deficiencias en la educación, la salud, la vivienda, el trabajo y, especialmente en la recaudación tributaria y en la distribución de presupuesto estatal, se mantendrá la marginalidad, la falta de oportunidades y la creciente pobreza que empuja a miles de compatriotas a emigrar diariamente del país, contribuyendo a la desintegración de las familias, a la falta de control y afecto paterno-maternal de niños, niñas y adolescentes. En conclusión, para que la justicia penal juvenil contribuya a la construcción o consolidación de la democracia en nuestro país, es necesario modificar el enfoque predominantemente sectorial, punitivo, filantrópico y marginal que hasta ahora han tenido los derechos de la niñez y la juventud en general y los derechos y garantías propios de la justicia penal juvenil en particular. Para ello se requiere, como lo expresa el gran jurista italiano Luigi Ferrajoli: “…una nueva cultura basada en la percepción de una infancia ciudadana y de sus condiciones de vida como símbolo de la civilidad de un país, de su futuro como futuro del género humano y, por último, de la comprensión de la violación de sus derechos como lesiones mortales a la democracia y atentado al conjunto de derechos de la sociedad”.15

También se necesita que la justicia penal juvenil deje de ser vista como un asunto de carácter exclusivamente policial y judicial, para trascender a la concepción integral que demanda la doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas, la cual se ve reflejada en la regla 1.4 de las Reglas de Beijing: “1.4 La justicia de menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.”

15

Ferrajoli, Luigi, en el Prefacio de Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff /compiladores, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998.

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Hacia una cultura judicial que garantice los derechos humanos de la niñez y la adolescencia (La nueva competencia del Juez de paz) Efraín Estuardo Sánchez Montenegro

Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad No. 26

Hacia una cultura judicial que garantice los derechos humanos de la niñez y la adolescencia (La nueva competencia del Juez de paz) Efraín Estuardo Sánchez Montenegro1 Sumario: Introducción. I. De la competencia material y su problemática. II. La nueva competencia del juez de paz como paliativo a la problemática de acceso a la justicia y carga de trabajo en los procesos que establece la ley de protección integral de la niñez y adolescencia. A. En materia del proceso de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos. B. El abordaje del Juez de paz hacia el niño, niña o adolescente víctima de amenaza o violación a sus derechos humanos. III. En materia de adolescentes en conflicto con la ley penal (competencia a prevención). IV. El juez de paz como medio para controlar las medidas cautelares y definitivas que hagan cesar la amenaza o violación de un derecho humano, asi como las sanciones impuestas a los adolescentes en conflicto con la ley penal. V. Conclusión: los procesos de niñez y adolescencia, y la importancia del juez de paz. Bibliografía.

Introducción En Guatemala, la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia,2 cobra vigencia en el segundo semestre del año 2003, después de un arduo camino, producto de un movimiento académi1 Abogado y Notario, egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala; con estudios de post-grado en la Maestría de Derecho Constitucional, Universidad de San Carlos de Guatemala. Consultor responsable del programa: “Fortalecimiento de los Juzgados de Paz en el tema de Niñez y la Adolescencia”, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima, Organismo Judicial de Guatemala-UNICEF (2004-2006). Docente del Programa Niñez y Violencia del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala (2005-2006). Docente de la Unidad de Capacitación Institucional del Organismo Judicial en el tema de Derechos de la Niñez y la Adolescencia (2004 a la fecha), actualmente Consultor experto sobre Derechos Humanos de la Niñez y Adolescencia del Proyecto de la Organización de Naciones Unidas y Ministerio de Gobernación para el Fortalecimiento Institucional de la Policía Nacional Civil –FORPOL–. 2

Aprobada a través del Decreto 27-2003 del Congreso de la República de Guatemala, de fecha 4 de junio de 2003, reformada por el Decreto 02-2004 del Congreso de la República de Guatemala, en adelante se abreviara LPINA.

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co,3 social y judicial,4 que exigía la adecuación de la normativa jurídica a los postulados y principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.5 Hay que recordar que el Estado de Guatemala ratificó dicha Convención en 1990 y con ello asumió una serie de obligaciones, entre ellas, la de adecuar su legislación a la Doctrina de la Protección Integral. Es después de trece años que se logra esa nueva normativa que concibe a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho y proclama la necesidad de educarlos en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. La reforma judicial de la niñez y la adolescencia, a través de la LPINA, instaura un nuevo modelo, que responde a la teoría de la “protección integral”, que en todo caso es uno de los fines por los que se organiza el Estado de Guatemala, de conformidad con el artículo 1º. De la Constitución Política de la República de Guatemala, “proteger a la persona”, lo cual implica asegurarle su desarrollo integral, a través de la garantía de sus derechos individuales y sociales, teniendo en cuenta su condición de niñez y adolescencia, aplicando la teoría de la desigualdad de los desiguales, que convexamente es la 3 Es trascendente el diagnóstico jurídico y sociológico del sistema de menores privados de libertad, realizado por Luís Ramírez y Claudia Paz y Paz, en 1993, a través del cual se refleja el trato inhumano e inadecuado de la niñez y adolescencia en Guatemala y la necesidad de la adecuación de la legislación vigente a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño; así como la doctrina e investigaciones emanadas del proyecto del Organismo Judicial-UNICEF, del año 2000 a la fecha, principalmente bajo la dirección del Dr. Justo Solórzano. 4

Al no aprobarse una legislación que se adecuara a los principios y postulados de la CDN, la Corte de Constitucionalidad, estableció jurisprudencia constitucional en cuanto a la aplicación directa de la CDN, generando con ella la inaplicación de ciertas disposiciones del Código de Menores (“…De manera que para decidir sobre casos en los que se afecten los Derechos de la Niñez, ya sea directa o indirectamente, el Juez debe acudir a los enunciados de la Constitución y también a los de la Declaración de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1959, y la Convención sobre los Derechos del niño, del 20 de noviembre de 1989, ambas de la Asamblea General de las Naciones Unidas.” Expediente 787-2000). Asimismo, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de mayo de 2002, en la que obliga al Congreso de la República a fijar un plazo para la vigencia del Código de la Niñez y la Juventud, genera una de las actitudes más determinantes en cuanto a la reforma legislativa. 5

En adelante se abreviara CDN.

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igualdad ante la ley.6 Todo ello, dentro del marco de atención primordial a la niñez y la adolescencia que reconoce el artículo 51 de la CPRG, lo que concuerda con el preámbulo de la CDN cuando refiere: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.7

físico, psicológico, y sobretodo, con absoluto respeto a su dignidad a través de un sistema de garantías observables imperativamente, puesto que para el adolescente en conflicto con la ley penal, la consecuencia de sus actos no debe constituir un castigo o medio de prevención general, sino un mecanismo que contribuya a su desarrollo integral, tal y como describe el artículo 20 de la CPRG: “Los menores de edad que transgredan la ley penal son inimputables. Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia de la niñez y la juventud”, lo cual concuerda con el numeral 3 del artículo 40 de la CDN. Tales postulados se observan en la LPINA, que crea un procedimiento específico para los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, eximiendo a la niñez de toda responsabilidad;10 procedimiento que está fundamentado en un sistema de garantías, principios y derechos, que es la base del sistema acusatorio,11 siendo el adolescente en todo momento del proceso un sujeto de derecho.12

Todo lo anterior es observable en el proceso de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos, que cuenta con instituciones8 que tienen a su cargo velar por el respeto y ejercicio irrestricto de sus derechos, así como una organización jurisdiccional acorde a las exigencias de protección judicial,9 basados en una respuesta inmediata de restitución y protección de los derechos amenazados o violados. Asimismo, la “protección integral”, aplica también para el adolescente a quien se acusa de haber adecuado su conducta a un tipo penal, lo que implica ser tratado de manera acorde a su desarrollo 6

El artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en adelante CPRG, se refiere al derecho de igualdad, el cual es ampliado por la sentencia del 16 de junio de 1992, en el expediente 141-92 de la Corte de Constitucionalidad, en el sentido que “situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias”; por lo que al ser distinta la situación de la niñez y la adolescencia, deben existir normas jurídicas específicas que respondan a esa condición de vulnerabilidad acentuada. 7

JUAREZ ELIAS, ERICK. “Evaluación del sistema jurídico de la niñez y adolescencia a un año de vigencia de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia”, Proyecto “Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima” Organismo Judicial-UNICEF, Guatemala, 2004, p. 3.

Hoy a casi cuatro años de vigencia de la LPINA, el papel del Juez de Paz en los procesos de niñez y adolescencia, es de trascendental importancia, ya que por medio de la nueva normativa se les ha ampliado la competencia para conocer y resolver a prevención las solicitudes de medidas cautelares que sean necesarias para el cese de la amenaza o violación de un derecho humano de la niñez y adolescencia, así como para conocer a prevención y en definitiva procesos de adolescentes en conflicto con la ley penal, esté último cuando la pena máxima no supere los tres años en el código penal o leyes penales especiales. Para comprender la trascendencia de estas funciones es necesario retroceder en el tiempo y analizar que hace 10

Los menores de 13 años no ingresan al espectro del derecho penal de adolescentes, según disposición contenida en el artículo 138 de la LPINA.

8

Comisión Nacional de la Niñez y la Adolescencia, Comisión Municipal de la Niñez y la Adolescencia, Defensoría de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, Unidad de Protección a la Adolescencia Trabajadora del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, Unidad Especializada de la Niñez y la Adolescencia de la Policía Nacional Civil, y las Juntas Municipales de Protección de la Niñez y la Adolescencia.

11 La LPINA señala como sujetos procesales, al adolescente y su defensor, el Ministerio Público, el Juez, estableciendo oportunamente la función que le corresponde a cada uno, generando con ello la separación de funciones, oralidad e inme-diación procesal, así como la publicidad interpartes, puesto que la popular, de conformidad con la garantía de privacidad y el derecho de confidencialidad no es dable.

9

12

Juzgados de Paz, Juzgados de Primera Instancia de Niñez y Adolescencia, Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, y Control de Ejecución de Medidas, Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia.

175

JUAREZ ELIAS, ERICK. “Evaluación del sistema jurídico de la niñez y adolescencia a un año de vigencia de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia”, Ob. Cit. P. 4.

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tan sólo menos de un lustro, estos jueces únicamente remitían los procesos y expedientes a los juzgados de menores13 sin conocer ni resolver sobre la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes, respondiendo a un modelo autocrático de poder irracional, basado en la teoría de la situación irregular, en que se sustentaba la ley vigente en aquel entonces (Decreto Legislativo 78-79.

juzgados de paz no se ha desarrollado con la rapidez que el cambio amerita y que muchas veces el Juez de paz se ve maniatado porque otras instituciones no han evolucionado al ritmo del espíritu de la LPINA (Instituto de la Defensa Pública Penal, Ministerio Público, Secretaria de Bienestar Social de la Presidencia de la República, Policía Nacional Civil y Procuraduría General de la Nación).

El cambio de legislación genera que actualmente la mayoría de los casos de niñez y adolescencia sean conocidos primeramente por el Juez de paz, de tal manera que sea ante él que los niños, niñas y adolescentes tengan la primera experiencia con la administración de justicia en Guatemala. Esta situación puede interpretarse desde dos perspectivas: desde un punto de vista positivo, es decir, ver al Juez de paz como tutelar de los derechos de la niñez y adolescencia, que orienta la aplicación de la LPINA a sus principios y garantías, con una actitud proactiva, realizando actos con pensamiento creativo y sobre todo adoptando una posición que asegure que ellos sean equilibrados frente a los demás; en oposición, la segunda es negativa y es pensar que los jueces de paz no le han dado la importancia que merece a la vigencia de la LPINA, considerándola como una ley más, que ni siquiera debe conocerse puesto que no hay demasiados casos de niñez y adolescencia, arraigando la permanencia del paradigma del sistema anterior, manejando aún la carga psicológica negativa de los términos:”menor”, “situación irregular”, “menores inimputables”, “guarda y custodia”, “depósito”, “en riesgo”, o “internamiento”, lo cual arriesga la calidad del servicio al usuario menor de edad, pues aunque considera simbólicamente a la niñez y adolescencia como sujetos de derechos, en la práctica siguen siendo objeto de expedientes.

Es primordial tener presente que la aprobación y vigencia de la LPINA, no es el final del camino, sino es el nuevo punto de partida; de ahí deviene la importancia de lograr que la Ley sea eficaz y produzca las transformaciones esperadas, especialmente en los operadores y administradores de justicia, ya que es a ellos quien corresponde jugar un papel protagónico, desde una visión distinta: “el interés superior del niño”, que asegure el ejercicio y disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, respetando entre otros sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

La respuesta a las anteriores perspectivas, no es fácil, en está reflexión se intenta tener una posición positiva, sin tratar de encubrir las posibles faltas del sistema, tomando en cuenta lo reciente de la Ley, el cambio brusco que de ella se produjo (el cambio de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral), que la formación y capacitación de jueces y personal de los

Las presentes reflexiones nacen de las sesiones de trabajo que se ha sostenido con diferentes jueces y auxiliares judiciales de los Juzgados de Paz, de Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, así como con Defensores Públicos de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, Fiscales de Menores, jefes de Programas de Niñez y Adolescencia de la Secretaria de Bienestar Social, Supervisores de Educación, Maestros, Médicos Forenses, personal médico y paramédico de hospitales nacionales, así como otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, de toda la República, durante más de tres años,14 buscando acuerdos y soluciones en el marco de la aplicación de la LPINA. Esta experiencia ha sido valiosísima, pero sería vana, si los frutos de la misma no se hacen patentes en el servicio del usuario menor de edad.

I. De la competencia material y su problemática La LPINA, divide en tres la competencia material: 14

13 Hoy Juzgados de Primera Instancia de Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal.

Como consultor a cargo de la formación de los Jueces de paz del proyecto “Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima” Organismo Judicial – UNICEF, y como facilitador del programa Niñez y Violencia, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.

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a) Los Juzgados de Primera Instancia de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, principalmente conocerán, tramitarán y resolverán aquellas conductas que violen la ley penal, atribuibles a adolescentes;15 b) Los Juzgado de Primera Instancia de Niñez y Adolescencia, principalmente conocerán, tramitarán y resolverán aquellos hechos o casos que constituyan una amenaza o violación a los derechos de la niñez y adolescencia; y c) Juzgado de Primera Instancia de Control de Ejecución de Medidas, principalmente velará que cualquier medida no restrinja derechos fundamentales que no se encuentren fijados en la resolución final. De esto deviene la primera dificultad, hay que aclarar que no es un problema legal, sino coyuntural-político e institucional (principalmente falta de presupuesto). Actualmente únicamente existen Juzgados de Primera Instancia competentes para conocer casos de niñez y adolescencia, en ocho16 de los veintidós departamento del país y la mayoría tiene doble competencia material: conocen procesos de adolescentes en conflicto con la ley penal, y de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos:

No

1

2

Nom bre del Juzgado

Ubicación

Juzgado Prim ero de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal.

Ciudad Capital

Juzgado Segundo de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal.

Ciudad Capital

Com petencia territorial

Núm ero de Juzgados de Paz dentro de su jurisdicción

Departam entos de Alta y Baja Verapaz y Guatem ala, con excepción de Mixco.

53 Juzgados Estos incluyen los de turno y paz penal de ciudad de Guatem ala.

Departam entos de Alta y Baja Verapaz y Guatem ala, con excepción del municipio de Mixco.

53 Juzgados Estos incluyen los de turno y paz penal de ciudad de Guatem ala.

15 Adolescente es toda persona que cumple trece años hasta que cumple dieciocho años de edad. 16

A la fecha ya esta en funciones el Juzgado de Niñez y Adolescencia y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal de Cobán, Alta Verapaz, y está por entrar en funciones el Juzgado del Municipio de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango.

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No

Nom bre del Juzgado

Ubicación

Com petencia territorial

Núm ero de Juzgados de Paz dentro de su jurisdicción

3

Juzgado Prim ero de la Niñez y la Adolescencia

Ciudad Capital

Departam entos de Alta y Baja Verapaz y Guatem ala, con excepción de Mixco.

53 Juzgados Estos incluyen los de turno y paz penal de ciudad de Guatem ala.

4

Juzgado Segundo de la Niñez y la Adolescencia

Ciudad Capital

Departam entos de Alta y Baja Verapaz y Guatem ala, con excepción del municipio de Mixco.

55 Juzgados Estos incluyen los de turno y paz penal de ciudad de Guatem ala.

5

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del municipio de Mixco, G uatem ala.

M unicipio de M ixco.

M unicipio de Mixco y zonas 11 y 19 de ciudad de G uatem ala.

6 juzgados de paz, incluyen 2 de paz penal y los de turno de ciudad de Guatem ala

6

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Escuintla.

Ciudad de Escuintla

Departam entos de Escuintla, Rethalhuleu y Suchitepéquez.

44 Juzgados de Paz

7

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Chim altenango.

Ciudad de Chim altenango

Departam entos de Chim altenango, Quiché, Sacatepéquez y Sololá.

73 Juzgados de Paz

8

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Petén.

M unicipio de San Benito

Departam ento de Petén

12 Juzgados de Paz

9

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Zacapa.

Ciudad de Zacapa

Departam entos de Zacapa, Chiquim ula, Izabal y El Progreso.

34 Juzgados de Paz

10

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Jutiapa.

Ciudad de Jutiapa

Departam entos de Jutiapa, Jalapa y Santa Rosa.

38 Juzgados de Paz

11

Juzgado de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del departam ento de Q uetzaltenango.

Ciudad de Q uetzaltenango

Departam entos de Q uetzaltenango Huehuetenango, San Marcos y Totonicapán.

96 Juzgados de Paz

12

Juzgado de Control de Ejecución de M edidas.

Ciudad de G uatem ala

Toda la República.

Todos los juzgados

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Tener en cuenta que al momento de presentar el presente artículo todavía no estaba en funciones el Juzgado de Cobán, Alta Verapaz, ni el de Coatepeque. Analizando el cuadro anterior, a primera vista sobresalen tres grandes problemas:

Primer problema El difícil acceso a la justicia de la niñez y adolescencia

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Segundo problema La sobrecarga de trabajo con que cuentan los juzgados de primera instancia, ya que como se mencionó, en su mayoría tienen doble competencia material y su jurisdicción abarca varios departamentos; además hay que tener en cuenta que la materia de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos cada vez aumenta su carga de trabajo, posiblemente a consecuencia del conocimiento que la sociedad ha tenido de la LPINA. Por ejemplo el juzgado de Quetzaltenango ha procesado sobre la temática de amenaza o violación de derechos, lo siguiente:

Por ejemplo, un caso de niñez amenazada o violada en sus derechos humanos que se produce en el municipio de Barillas, departamento de Huehuetenango. El juzgado competente tiene su sede en la ciudad de Quetzaltenango. Actualmente el niño, así como sus padres, encargados y cualquiera otra persona o autoridad involucrada, deben trasladarse por lo menos ocho horas hacia la ciudad de Quetzaltenango para la audiencia de conocimiento de los hechos, con el objeto de que le sea restituido su derecho humano violado o amenazado, esto implica invertir muchas veces más de un día completo para acceder a la audiencia. Este viaje lleva consigo gastos de transporte, alimentación y hospedaje. Del mismo modo podemos hablar de los casos de adolescentes en conflicto con la ley penal, ya que el adolescente sindicado, el ofendido y autoridades se ven obligados a incurrir en gastos de tiempo y dinero para acceder al sistema penal de adolescentes, esto sin contar que en dichas comunidades no existen fiscales ni defensores públicos de adolescentes en conflicto con la ley penal, por lo que la investigación correspondería a los fiscales de ciudad de Quetzaltenango (algo que casi nunca sucede), y si el adolescente es privado de libertad será trasladado a ciudad de Guatemala: más de 12 horas de viaje desde su comunidad, con las implicaciones que ello conlleva. 181

Año

1999

2000

2001

2002

200517

No. Expedientes

415

411

353

341

505

Nota: Al analizar el cuadro anterior hay que tener en cuenta que del año 1999 al 2002 la jurisdicción del Juzgado de Quetzaltenango incluía además de Quetzaltenango, San Marcos, Huehuetenango y Totonicapán, el departamento de Quiché, en el 2005 dicho departamento pertenece a la jurisdicción del juzgado de Chimaltenango.

Tercer problema

17

El control de ejecución de medidas cautelares y definitivas de protección, así como las sanciones socioeducativas impuestas a los adolescentes en conflicto con la ley penal. Las sanciones impuestas a los adolescentes se hacen a través del juzgado de primera instancia competente y su jurisdicción abarca toda la república, lo que representa una problemática, por ejemplo, a algún adolescente a quien se le haya impuesto una sanción de libertad asistida por un plazo de dos años y su cumplimiento lo esté llevando a cabo en el departamento de San Marcos: tiene que viajar a la ciudad de Guatemala por lo menos 8 veces durante el proceso de ejecución para la revisión de su sanción. 17

MORAN CORZO, MARVIN, Propuesta de Reforma de la Competencia de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, Proyecto “Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima” Organismo Judicial – UNICEF, Guatemala, 2003, p. 40. y fuente año 2005, Área de Estadística de la Secretaría de Planificación y Desarrollo Institucional del Organismo Judicial.

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Frente a estas tres dificultades analizadas anteriormente: falta de acceso a la justicia de niñez y adolescencia; sobrecarga de trabajo de los pocos juzgados que existen e insuficiente control a las sanciones impuestas, principalmente las alternativas a la privación de libertad e ineficaz control de las medidas de protección, se tiene la nueva competencia del Juez de paz en la jurisdicción de niñez y adolescencia, lo que puede darnos una respuesta que a corto plazo pueda paliar la problemática descrita.

niñez y adolescencia,19 pues sólo con estos conocimientos en materia de derechos humanos de la niñez, podrá garantizar el cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia a través de una resolución judicial.

II. La nueva competencia del juez de paz como paliativo a la problemática de acceso a la justicia y a la carga de trabajo en los procesos que establece la ley de protección integral de la niñez y adolescencia Hay que tener en cuenta que actualmente Guatemala está dividida en 332 municipios, y que en cada uno de ellos existe como mínimo un juzgado de paz, lo que permite que el acceso a la justicia pueda ser más eficaz, principalmente en la competencia de niñez y adolescencia, por lo que el artículo 103 de la LPINA, establece las atribuciones del Juez de Paz, tanto en materia de derechos de niñez y adolescencia, como de adolescentes en conflicto con la ley penal; dicho artículo convierte al Juez de paz en un Juez especializado.18 Debe tenerse presente que una de las garantías de la LPINA es que los menores de edad tienen el derecho que su caso sea conocido, tramitado y resuelto por un Juez especialmente entrenado y calificado para ello: “justicia especializada”, por lo que los esfuerzos de formación tanto externos, como del propio Juez, deben ir dirigidos a conocer el significado y alcance de los derechos de la niñez y ser consciente que para resolver un caso sobre esta materia, es necesario acudir a ciencias no jurídicas, como las sociales, médicas, psicológicas, y que debe auxiliarse de otros profesionales, por ejemplo, médicos de los Centro de Salud, psicólogos y/o trabajadores sociales de los hospitales nacionales o de los tribunales de familia o de la 18 En cumplimiento del artículo 20 de la Constitución Política de la República y 144 de la LPINA.

183

A. En materia del proceso de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos El artículo 103 de la LPINA, en su literal A), entre otras cosas, faculta al Juez de paz para conocer y resolver las solicitudes de medidas cautelares que sean necesarias para el cese de la amenaza o violación de un derecho humano de la niñez y adolescencia. Entenderemos como amenaza de un derecho de la niñez: toda acción u omisión que dé a entender que se quiere hacer un mal a través de actos o palabras; y como violación a un derecho humano de la niñez: todo incumplimiento, por acción, u omisión, de un derecho a través de su no realización o de su trasgresión.20 La facultad que otorga el artículo señalado al Juez de paz, es de suma importancia, pues la niñez puede encontrar una respuesta inmediata del Juez, quien lo protege a través de una medida cautelar, para luego quedar a la espera de una resolución definitiva por parte del juzgado de la Niñez y la Adolescencia competente; en ese contexto, ante una denuncia de amenaza o violación de un derecho de la niñez, el Juez debe calificar jurídicamente el hecho e indicar si constituye una amenaza o violación, así como el derecho lesionado o puesto en peligro, si constituye probable maltrato infantil y la orden de adoptar la medida cautelar para evitar que continúe la generación del daño, ésta la debe dictar sobre la base de la información que tiene y siempre velando por el bienestar del niño o la niña, y atendiendo a que sea su interés el que prevalezca; toda esta decisión debe ir debidamente 19

SOLORZANO LEON, JUSTO VINICIO, La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, una aproximación a sus principios, derechos y garantías, proyecto “Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima” Organismo Judicial, 2ª. Reimpresión, Guatemala, 2004, p. 75.

20

Ibíd., p 62.

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razonada y justificada, ya que en caso contrario, daría lugar a su impugnación por violación de garantías constitucionales.21 Como se puede advertir, lo trascendental de que el Juez de Paz conozca y resuelva la medida cautelar, es la protección inmediata ajustada a un debido proceso garante de los derechos humanos de la niñez y que dicha medida que hace cesar la amenaza o violación, durará, como mínimo, hasta que conozca el Juez de instancia.22 Recordemos que el Juez de paz puede dictar las siguientes medidas cautelares: a) Ordenar tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, en régimen de internamiento en hospital o tratamiento ambulatorio, b) Colocación provisional del niño, niña o adolescente en familia sustituta, c) Abrigo temporal del niño, niña o adolescente en entidad pública o privada, conforme las circunstancias particulares del caso, d) En caso de delito o falta cometida por adulto o adolescente, certificar lo conducente a un juzgado correspondiente, y

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e) Retiro del agresor. Aunque la LPINA establece el listado anterior, no se debe olvidar que las medidas cautelares no pueden regularse según el criterio de numerus clausus, sino que deja abierta la posibilidad de que el Juez dicte la medida que el caso amerite según lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente víctima.23 Lo anterior se destaca si tenemos en cuenta que en la mayoría de juzgados de primera instancia de Niñez y la Adolescencia, los casos de niñez amenazada o violada en sus derechos humanos, remitidos por juzgados de paz,24 son aproximadamente el cincuenta por ciento de su carga de trabajo de ese rubro, situación que se puede corroborar con el cuadro siguiente: Peten

Zacapa

Escuintla

Quetzaltenango

Total2 5 /

Total Expedientes 2005 = 100%

267

267

643

505

1,682

Provenientes Juzgados De Paz 2005

65

153

282

321

821

24.34%

57.30%

43.85%

63.56%

48.81%

Juzgado

25 21

Ibíd., p.63. SOLORZANO LEON ejemplifica con un extracto de la sentencia de amparo, expediente 49-99 de la Corte de Constitucionalidad: “…en los casos de derechos de la niñez el juzgador debe siempre agotar la investigación y posteriormente valorarla en razón directa con el bienestar del niño o niña…la autoridad judicial debe de tener en cuenta los diversos factores socioeconómicos, físicos y morales que permitan determinar la verdadera situación del niño o niña antes de resolver su caso, pues estos conforme lo preceptuado en la Convención, deben ocupar atención preeminente, como se deduce de lo establecido en sus artículo 3.1,, 9.1, 20.1 (CDN) que resaltan el interés superior del niño…”, “Al ser la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada y ratificada por Guatemala, en todo caso relativo a los derechos de la niñez, debe ser aplicada, y en los casos en donde no aparezca en los razonamientos que el elemento de su interés y bienestar supremo haya sido valorados y tomados en cuenta, como se ordena en la citada convención, se vulnera el principio del debido proceso y los derechos del niño…” 22

Se tiene el conocimiento que el plazo real para realizar la audiencia de conocimiento de los hechos, en algunos juzgados de instancia, puede ser mayor a los tres meses, no obstante que el artículo118 de la LPINA, fija un plazo máximo de 10 días.

185

Se muestra que casi la mitad de los niños, niñas y adolescentes (48.81%) que acuden a un juzgado de primera instancia de niñez y adolescencia por un proceso de amenaza o violación de sus derechos humanos ya fueron abordados previamente por un Juez de paz; ante esta conclusión, el Juez de paz debe convertirse en un garante de los derechos humanos de la niñez y arrogarse el compromiso de asumir una actitud activa y positiva en lo concerniente al respeto y aplicación de los derechos de la niñez; en caso contrario nos encontrare23 SOLORZANO LEON, JUSTO VINICIO, La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, Una Aproximación a sus Principios, Derechos y Garantías. Op. Cit., p. 68 24 La LPINA, obliga al Juez de paz, que una vez decretada la medida cautelar, el expediente deberá ser remitido, a la primera hora hábil del día siguiente, al Juzgado de la Niñez y Adolescencia competente. 25

Fuente: forma estadística niñez-adolescencia-1. Área de Estadística, Secretaría de Planificación y Desarrollo Institucional, Organismo Judicial.

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mos con jueces con un espíritu contrario al que busca afianzar la LPINA, a través de la doctrina de la protección integral.

adolescente mientras se resuelve su situación jurídica; así el Juez tendría a la mano una herramienta para evitar el abrigo temporal de la niñez y no desarraigarlo de su comunidad y su cultura. Por otro lado, hay que fortalecer al Juez de paz, principalmente brindándole insumos sobre abordaje a la niñez víctima, la toma de la entrevista y hacerle conciencia del papel fundamental que desempeña como garante de los derechos de la niñez.

El acceso a la justicia en los procesos de amenaza o violación de los derechos humanos de la niñez y adolescencia, pareciera resuelto, por lo menos provisionalmente, a través de la intervención del Juez de paz, al dictar la medida cautelar provisional, pero en la realidad, el Juez de paz la mayoría de veces, se ve maniatado, principalmente por la baja cobertura que la Secretaria de Bienestar Social de la Presidencia tiene en los programas (familia sustituta y hogares de abrigo), ya que de conformidad con el artículo 259 de la LPINA, es ésta la autoridad competente y responsable de llevar a cabo todas las acciones relativas al cumplimiento de las medidas de protección. Así, por ejemplo, podemos mencionar que el programa de familia sustituta, a la fecha, tiene una baja cobertura y se encuentra centralizado en el departamento de Guatemala. A esto hay que agregar el escaso número de hogares estatales de abrigo temporal y que los privados no cuentan con ningún tipo de registro ni supervisión;26 además muchas veces los jueces de paz, sobre esta temática aún tienen arraigada la figura del internamiento del abrogado código de menores,27 por lo que antes de retirar al agresor o buscar recurso familiar o familia sustituta dentro de la comunidad, optan por dejar al niño, niña o adolescente en abrigo temporal, obviando el carácter provisional y excepcional de esta medida. Con el objeto de solucionar en parte, a corto plazo, la problemática planteada es indispensable la intervención de la sociedad civil, organizándose en sus comunidades28 y presentando, por ejemplo, listados de familias substitutas que estarían dispuestas a brindar los cuidados a un niño, niña o 26

La Sala de la Niñez y la Adolescencia, acompañada de un equipo interinstitucional inicio a mediados de 2005, la supervisión de hogares de protección y abrigo, amparados en el interés superior del niño.

Con relación a la carga de trabajo, en materia de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos, la intervención del Juez de paz, no ayudará a descargar a los juzgados de primera instancia de la Niñez y la Adolescencia, ya que siempre conocerá a prevención y los expedientes serán remitidos al juzgado de instancia competente, ésta es la principal problemática dentro de los procesos de niñez y adolescencia que podrá remediarse con la creación de más juzgados de instancia, o, a corto plazo, cambiando la gestión de estos juzgados promoviendo la oralización, lo que permitiría que se pudieran realizar más audiencias por día.

B. El abordaje del Juez de paz hacia el niño, niña o adolescente víctima de amenaza o violación a sus derechos humanos Hay que recordar que el proceso de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos es eminentemente oral y no tiene ninguna relación con los procesos que se encuentran en el Código Procesal Civil y Mercantil y el Código Procesal Penal,29 su objetivo y finalidad son distintos, ya que a lo que aspira es hacer cesar la amenaza o violación de un derecho humano y restituir ese derecho cuando la víctima es un menor de edad. Dicha amenaza o violación a los derechos humanos de la niñez y la adolescencia puede ser realizada por:

27

El Código de Menores de 1979 no contenía ninguna regulación para la protección jurídica de los casos de la niñez víctima, esta situación provocó que en la práctica judicial, la regla general para solucionar este tipo de casos fuera el internamiento.

a) Acción u omisión de cualquier miembro de la sociedad o del Estado,

28

Un mecanismo pueden ser las Juntas Municipales de Protección a la Niñez y Adolescencia que fueron creadas por acuerdo del Procurador de los Derechos Humanos.

187

29

La supletoriedad a que se hace referencia en el artículo 141 de la LPINA, se refiere únicamente al proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal.

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b) Falta, omisión o abuso de los padres, tutores o responsables,30 y

genciamiento respectivo. Se hace esta reiteración, ya que la dinámica del Juez de paz está más acostumbrada a actuar ante la amenaza o violación de un derecho humano individual, por ejemplo la vida, la integridad física y la libertad sexual, lo que pudiera causar que al conocer un caso de amenaza o violación a un derecho social no se le preste la importancia que amerita, o peor aún, no se resuelva adecuadamente.33

c) Acciones u omisiones contra sí mismos.

31

Cuando se habla de amenaza o violación de derechos humanos, se refiere a todos los derechos humanos, es decir los individuales y sociales. Lo anterior es importante enfatizarlo, ya que por ejemplo si el derecho humano a la educación,32 salud, deporte y esparcimiento, entre otros, es amenazado o violado a un niño, niña o adolescente, se puede denunciar ante un Juez de paz, y este debe iniciar el dili30

A criterio del autor cualquier violación a los derechos humanos realizada en contra de un menor de edad, dentro del ámbito familiar, debe ser conocida por el proceso establecido en la LPINA, pues esta es ley posterior al Decreto 97-96 del Congreso de la República: Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar. Se ha llegado a acuerdos entre las competencias de familia y niñez, en el sentido que si es violencia intrafamiliar seguirá conociendo familia; es de hacer énfasis que dicho acuerdo nace más de una necesidad real que legal, ya que actualmente por lo menos existe un juzgado de familia en cada departamento, mientras que como ya se ha mencionado, juzgados de la niñez sólo tienen presencia en ocho departamentos, por lo que tal acuerdo facilita el acceso a la justicia a la niñez víctima de violencia intrafamiliar, además de que regularmente dicha violencia también es contra el padre o madre mayor de edad.. 31

Artículo 75 LPINA.

32

Actualmente las denuncias en contra de establecimientos educativos privados, por violación a los derechos humanos de la niñez, especialmente el derecho a la educación, han ido en aumento, principalmente por haber sancionado al niño, niña o adolescente, sin haber sido escuchados previamente a sufrir la sanción, o haber sufrido suspensión o expulsión, a este respecto la Corte de Constitucionalidad ha interpretado el artículo 73 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que se refiere a los establecimientos educativos privados, de la manera siguiente: “…Las normas reglamentarias o disciplinarias de los centros educativos cuando se apliquen a menores de edad deberán guardar coherencia con los valores, principios y normas del Estado Constitucional de Derecho…Así debe entenderse que los servicios educativos privados tienen como finalidad propia realizar el concepto ‘educación’, sin discriminación alguna. Vale decir, se debe educar al alumno aplicado e inteligente, como también debe redoblarse el esfuerzo en aquél que no lo es…si bien la educación privada debe gozar del máximo de discrecionalidad posible, lo que garantiza el pluralismo cultural, no debe descuidarse el dato de que funciona dentro del Estado de derecho, y, como consecuencia, que sus normas y disposiciones internas deben guardar coherencia con la normativa fundamental, entre ésta, la observancia del principio de legalidad.” Gaceta No. 57, expediente No. 787-00, página No. 500, sentencia: 29-08-00.

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1. La denuncia: Tomando en cuenta lo anterior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a pedir ayuda y poner en conocimiento de cualquier autoridad en caso de violación o amenaza de sus derechos y dichas autoridades se encuentran obligadas a tomar las medidas pertinentes.34 En el caso del Juez de paz, la denuncia de este tipo de casos le puede ser planteada por el mismo niño, niña o adolescente; si este fuera el caso, dicho menor de edad no necesita estar acompañado de un familiar o adulto, ni presentar documentación que acredite su edad, pues ésta se presume.35 La denuncia también puede ser planteada por las autoridades de los establecimientos de enseñanza pública o privada, o del personal médico y paramédico que trata al niño, niña o adolescente, por agentes de la Policía Nacional Civil, Junta Municipal de Protección de la Niñez y Adolescencia, Procuraduría General de la Nación o la Procuraduría de los Derechos Humanos, así como por cualquier otra persona (por

33 A manera de ejemplo, el artículo 44, inciso b), de la LPINA establece que las autoridades de los establecimientos públicos o privados de enseñanza, comunicarán a la autoridad competente los casos de reiteradas faltas injustificadas y de evasión escolar, cuando sean agotados los medios administrativos escolares. Si un Juez de paz no se encuentra debidamente formado sobre el tema de niñez y adolescencia, podría resolver que no es autoridad competente; pero como hemos venido analizando, ante cualquier amenaza o violación a derechos humanos que sean planteados ante un Juez de paz, este deberá dictar la medida cautelar que haga cesar dicha amenaza o violación. 34

Artículo 17 LPINA.

35

Artículo 137 LPINA.

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ejemplo familiares, amigos o vecinos del niño), en estos casos el Juez de paz debe iniciar el diligenciamiento respectivo. Por otro lado el Juez de paz está facultado para poder iniciar el procedimiento de oficio, cuando considere que algún derecho humano de un niño, niña o adolescente se encuentre amenazado o violado,36 lo que lo convierte en un garante de esos derechos. Atendiendo a este punto, ningún Juez debe asumir una actitud pasiva cuando tenga conocimiento directo de la violación o amenaza de los derechos de la niñez y la adolescencia, debiendo tomar conciencia del rol que desempeña en el sistema judicial y, desde allí, coordinar acciones tendientes a hacer cesar la amenaza o violación de derechos de los menores de edad. De igual forma hay que tener presente que el proceso es reservado,37 por lo que las actuaciones no son de dominio público, y así hay que hacerlo saber a los que intervienen en el mismo, la ley ha concebido este principio de privacidad de las actuaciones, con el objetivo de minimizar las consecuencias producidas por la revictimización de los niños, niñas y adolescentes. El artículo 116 de la LPINA, desarrolla el derecho del niño, niña o adolescente víctima, a un trato digno por parte de las autoridades policiales y judiciales. Es decir, a no ser objeto de una segunda violencia (victimización secundaria) por parte del sistema de justicia. Este derecho exige a los operadores de justicia un esfuerzo orientado a humanizar su labor, principalmente en los casos de los niños y niñas, pues estos, al encontrarse en un proceso de desarrollo son más vulnerables frente a cualquier acto de los adultos, y es principalmente por esta razón que es el Juez de Paz quien debe atender la audiencia en donde intervenga un niño, niña o adolescente. 2. Entrevista: La entrevista a la niñez y adolescencia va muy ligada a la recepción de la denuncia y el Juez de paz debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

•

El niño o niña ha sufrido un hecho traum ático.

•

El niño o niña se siente intim idado por el am biente de carácter institucional del juzgado.

•

Al niño o a la niña probablem ente se le dijo que no contara nada y se le am enazó de continuar el abuso a él y su fam ilia.

•

Probablem ente el causante del abuso es un ser querido del niño. “La entrevista con la finalidad de obtener información NO es un encuentro entre iguales, sino más bien entre un experto o entrevistador (Juez) y entrevistado (víctima)”.38

La entrevista usualmente se divide en tres fases: •

Preparación

•

Entrevista propiam ente dicha

•

Cierre

a) La preparación: La cotidianeidad y la carga de trabajo generan una dinámica que difícilmente permite ver al usuario como una persona con problemas. Cada caso que llega al juzgado de paz tiene un drama humano detrás, ante todo cuando se trata de un niño o una niña. Estos se enfrentan a personas extrañas, en quienes tendrá que confiar, pues de ellos (jueces y Juezas) depende lo que le sucederá. El niño o la niña siempre llegan con miedo al tribunal, para él o ella el lugar es nuevo y desconocido. Por esto, los jueces y su equipo de trabajo deben hacer el esfuerzo de crear un ambiente agradable para el niño y la niña, un ambiente que no les intimide, ni provoque violencias agregadas a las ya sufridas. Todo niño o niña necesita de una atención especial y ésta aumenta cuando han sido víctimas de una amenaza o violación de sus derechos. 38

36

Artículo 117 LPINA.

37

Artículo 116 inciso h)

RUANO, ARMANDO, Apuntes Complementarios Sobre Entrevista, publicación del proyecto “Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima”, Organismo JudicialUNICEF, Guatemala, 2004, p. 1.

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Es por las razones anteriores, que la preparación de la entrevista, es una fase esencial. De ella depende la calidad de información que se recabe. El Juez debe familiarizarse primeramente con cualquier dato o averiguación existente, tomar en cuenta que esta información no es proporcionada por la víctima, sino que es extraída de las declaraciones de las autoridades, testigos u otros medios que se considere pertinentes; es importante también que se prepare un lugar adecuado, tranquilo, para realizar la entrevista, donde no sea interrumpido; en el caso de la estructura física de los juzgados de paz, el lugar indicado debería ser el despacho del Juez; elementos tales como juguetes y revistas adecuadas ayudan a relajar al niño o niña:

vista, es importante recordar que la expresión corporal y el lenguaje que se utilice no deben influenciar al niño o a la niña.

•

En esta fase, el entrevistador (Juez) debe desarrollar una relación am igable con el niño, m ediante la cual se establece una arm onía lo antes posible.

•

El entrevistador acepta al niño tal com o es.

•

El entrevistador crea un sentim iento de actitud de confianza, de tal form a que el niño se siente libre para expresar sus sentim ientos por com pleto.

•

El entrevistador está alerta a reconocer los sentim ientos que el niño está expresando y los refleja de nuevo hacia él de tal form a que logra profundizar m ás en su com portam iento.

La entrevista debe concentrarse en cuatro preguntas: 1.

¿Qué le ocurrió al niño, niña o adolescente?

2.

¿Dónde ocurrió?

3.

¿Cuándo ocurrió?

4.

¿Quién lo hizo?

Estas preguntas serán la base para identificar las necesidades del niño o de la niña y los riesgos en que se encuentre. A la hora de realizar la entrevista se debe considerar los siguientes aspectos: •

Tener en cuenta que el niño o la niña pudo haber sido traum atizado, am enazado y agredido psicológicam ente.

•

Nunca expresar opiniones, ni sugerencias sobre el abuso y el abusador.

•

Utilizar un lenguaje apropiado para el niño. Los niños y los adultos tienen nom bres diferentes para cada parte del cuerpo hum ano, por lo que no debe esperar que el niño entienda y hable en los térm inos que una persona adulta.

•

El entrevistador debe m ostrar respeto hacia el niño y hacia su historia.

•

El entrevistador no intenta dirigir las acciones o conversación del niño, solam ente lo sigue en su relato.

•

Evitar hacer preguntas com o: ¿Por qué?, ya que estas podrían hacer al niño sentirse culpable del abuso.

•

El entrevistador no pretende apresurar el curso del relato, esto se da en form a gradual, para no asustar al niño.

•

•

El entrevistador establece sólo aquellas lim itaciones que son necesarias para que el niño se m antenga dentro de la realidad y asum a su responsabilidad dentro de la entrevista.

Nunca introducir los nom bres de los supuestos ofensores o sospechosos. Si ningún nom bre es m encionado por el niño, introduzca una lista de preguntas con posibilidades, en vez de un sólo nom bre.

•

Preguntar al niño si alguien m ás sabe del abuso.

•

Determ inar cóm o se ganó la com plicidad, averigüe com o el supuesto ofensor consiguió la cooperación del niño: fue el niño am enazado, engañado, sobornado.

b) La entrevista propiamente dicha: Cuando ya se tenga preparado el ambiente adecuado para el niño, se puede iniciar con la entre193

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c) Cierre: Siempre debe darse la oportunidad al niño de hacerle preguntas al entrevistador sobre la entrevista, exhortando al niño o niña a decir cómo se siente él o ella, por haber hablado con el entrevistador.

El Juez debe procurar que la medida sea lo menos perjudicial posible para el niño o niña, es decir, que no afecte el libre ejercicio de sus derechos. En ese sentido, si el Juez se encuentra ante la disyuntiva de perjudicar los derechos de un adulto o los de un niño o niña, debe optar por el primero, pues el interés que prevalece siempre es el de la niñez, por ser preeminente.40

Averiguar si el niño tiene otra preocupación o miedo y principalmente no hacerle al niño ninguna promesa, es importantísimo indicarle al niño qué le pasará después, dentro del proceso; por ejemplo, si es necesario un informe del médico forense, indicarle que tipo de examen se le va a realizar y para qué va a servir el mismo. En el cierre hay que reasegurar al niño que él no hizo nada incorrecto y refute cualquier miedo al castigo.

3. Las medidas de protección: Es toda decisión judicial que genera una obligación de hacer o no hacer, por parte de una persona individual o jurídica (pública o privada), con el objetivo inmediato de evitar que continúe la amenaza o violación de un derecho humano de la niñez. Por lo tanto, debe evitar la continuidad del daño físico o psicológico que la amenaza o violación que conlleva, con el fin mediato de restaurar el derecho violado o amenazado y de que el niño, niña o adolescente pueda ejercerlo y disfrutarlo libremente.39 La LPINA, establece dos tipos de medidas según las funciones, fines y etapa procesal en que se encuentre el caso. Las medidas de protección cautelar y las medidas de protección definitiva. La medida de protección cautelar, que es la que resuelve el Juez de paz, tiene por objetivo evitar que continúe el daño físico o moral que el niño, niña o adolescente está sufriendo como consecuencia de una amenaza o violación a sus derechos humanos. Por esto, la medida debe dictarse inmediatamente después de conocido el hecho y siempre debe orientarse a la protección del interés del niño o niña víctima, sobre cualquier otro interés.

Las medidas que contempla la LPINA son las establecidas en los artículos 112, 114 y 115, pero para el caso del Juez de Paz, se limitan a las establecidas en las literales e), g), h), e, i) del artículo 112 y la contemplada en el 115. Dichas medidas podrán adoptarse de forma separada o conjunta, así, como ser sustituidas en cualquier tiempo. Lo importante es que cumplan con la función, el fin y objetivo de su creación, es decir, la inmediata protección del niño y la niña y el cese de la violación o amenaza de sus derechos mientras el caso es investigado. Como ya se manifestó anteriormente, el listado anterior de medidas cautelares, no implica que en caso se necesite dictar una medida no establecida en la ley, el Juez no la pueda adoptar. En ese sentido, las medidas cautelares no pueden regularse según el criterio de numerus clausus, sino que se deja abierta la posibilidad que el Juez dicte la medida que el caso amerite, según lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente víctima. En esa línea, el Juez de paz debe optar, en primer lugar, por retirar y alejar al agresor del niño o niña víctima de la amenaza o violación de sus derechos, si esto no es posible debe ubicar al niño o niña con un familiar o persona de su confianza, o podrá utilizar las familias substitutas que se organicen en su comunidad para recibir niños o niñas con problemas de abuso y, en última instancia, siempre que compruebe que se ha agotado otros medios, podrá acudir al 40

SOLORZANO LEON, JUSTO VINICIO, La Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, Una Aproximación a sus Principios, Derechos y Garantías. Op. Cit., p. 61

Expediente 368-2000 de la Corte de Constitucionalidad: “Ya se ha expresado en fallos anteriores de esta corte, que conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, en la jurisdicción de menores (léase actualmente de la niñez y la adolescencia) resulta primordial atender el interés superior de la niñez, que supedita los derechos que puedan alegar instituciones o personas adultas al deber de procurar mayor beneficio que para las personas menores de edad pueda obtenerse.”

195

196

39

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abrigo temporal. En la misma resolución, donde se ordena el abrigo temporal, se deberá ordenar la localización de familiares, personas de confianza o familia substituta que se haga cargo del niño o niña mientras se resuelve su situación, indicando el número de días que durará la medida y las personas responsables de la ubicación de un recurso familiar y/o comunitario y cómo se supervisará la medida.41

oficiar para que se apersone al proceso al Abogado Procurador de la Niñez de la Procuraduría General de la Nación, quién representará al niño, niña o adolescente en el proceso penal, podrá solicitar ser querellante adhesivo o actor civil y participar en el proceso penal a favor del interés superior del niño, niña o adolescente víctima.44

Otro aspecto de trascendental importancia que el Juez debe tener en cuenta, es que ningún niño, niña o adolescentes puede ser abrigado en institución pública o privada, sino mediante declaración judicial,42 por lo que las entregas “voluntarias” que una madre (o padre) biológica pueda hacer de su hijo a un hogar de abrigo, casa cuna, con fines de adopción, centro de desintoxicación, albergue, u otra, debe ser notificado inmediatamente al Juez por el director del hogar de abrigo, para que éste resuelva sobre el interés superior del niño e inicié el trámite del proceso de niñez amenazada o violada en sus derechos humanos. Por otra parte, si el Juez, a la hora de realizar un rescate, allanamiento, o una visita o supervisión a un centro de abrigo temporal encuentra niños o niñas abrigados sin orden judicial debe proceder a iniciar los expedientes respectivos a cada uno de los niños o niñas. Así también, si dentro de las diligencias de solicitud de medida cautelar, el Juez de paz, considera que el niño, niña o adolescente, es víctima de algún delito o falta, debe certificar lo conducente a donde corresponda, y si el delito ha sido cometido por uno de sus progenitores o familiares muy cercanos, o a su criterio existe conflicto de intereses de sus padres, tutores o responsables,43 el Juez de paz debe 41 Artículos 4º., 5º.,11 y 12 de la Declaración de la NNUU, de 1986, sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda. Artículo 20 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

El Juez de paz, una vez dictadas las medidas cautelares y ordenadas las diligencias necesarias y útiles para la investigación del caso, deberá, en la primera hora hábil del día siguiente a haber resuelto, remitir el expediente al Juez de la Niñez y Adolescencia competente. El hecho de remitir el caso al Juez de la Niñez y Adolescencia no desvincula al Juez de Paz del procedimiento, porque siempre quedará responsable del niño o niña hasta el momento en que el Juez de Instancia se pronuncie. El Juez de la Niñez y Adolescencia al recibir el caso, deberá revisar la medida cautelar de protección dictada por el Juez de paz, la cual podrá revocar o modificar según las circunstancias personales del niño, niña, y del caso concreto y atendiendo siempre al interés superior del niño; además el Juez de la Niñez y la Adolescencia podrá solicitar al Juez de paz supervisar la ejecución de las medidas cautelares o definitivas.45 Para concluir este tema, es necesario hacer énfasis en que la aplicación del interés superior del niño no conlleva solamente hacer referencia del mismo en la resolución de medida cautelar dictada por o desistimiento por parte de los padres, tutores o responsables del niño, niña o adolescente víctima, obligan al Juez a oficiar el apersonamiento del Abogado Procurador de la Niñez, de la Procuraduría General de la Nación, para que lo represente en el proceso penal. 44

Artículo 108, inciso c) de LPINA.

45

A manera de ejemplo, el artículo 24 TER del Código Procesal Penal, establece que los delitos de estupro, incesto, abusos deshonestos y violación, cuando la víctima fuere menor de edad, la acción será pública, por lo que cualquier renuncia

A criterio del autor, esta solicitud al Juez de paz, siempre debería de realizarse, ya que en la mayoría de casos los niños, niñas o adolescentes protegidos se encuentran fuera de la circunscripción municipal donde tiene su sede el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, por lo que la intervención del Juez de paz permitiría un mejor control de la medida y evitaría gastos, tanto al niño, familia substituta, como al mismo personal del juzgado de la Niñez y Adolescencia, a quien compete la ejecución de la medida de conformidad con el artículo 124 de la LPINA.

197

198

42

Artículo 116, inciso b), LPINA. De conformidad con dicho artículo no basta el acta notarial donde conste la entrega del niño, es obligatorio iniciar el proceso judicial ante un Juez de Niñez y Adolescencia. 43

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el Juez de paz. Una de las formas de hacerlo efectivo es señalar en la resolución el supuesto de la amenaza o violación, la individualización del derecho humano amenazado o violado y sus causas, establecer la necesidad del niño afectado y cómo se respetaron sus vínculos familiares, culturales y su identidad, entre otros aspectos. Si el Juez de paz no toma en cuenta lo anterior, la respuesta judicial de protección provisional, en vez de ser efectiva, revictimiza a la niñez y la adolescencia, no cumpliendo con el cometido para el cual fue diseñado el proceso respectivo.

Podemos afirmar que el Derecho Procesal Penal de Adolescentes, tiene un fin agregado al fin común de todo proceso penal: además de tener por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias en que puede ser cometido, el establecimiento de la posible participación del sindicado, el pronunciamiento de la sentencia respectiva y la ejecución de la misma, el proceso penal de adolescentes pretende, por sí mismo, ser un instrumento formativo y educativo.47

C. En materia de adolescentes en conflicto con la ley penal Cuando un adolescente transgrede la ley penal, el Estado reacciona frente a la comisión de un hecho tipificado como delito o falta a través de un proceso penal especial que la LPINA denomina proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal; hay que añadir que aunque el proceso seguido contra adolescentes tiene objetivos y características especiales, no implica en absoluto, privarles de los derechos y las garantías de que son acreedores, ni significa tampoco ir contra la declaración constitucional de que los menores de edad son inimputables. No sería válido equiparar “inimputabilidad” con “irresponsabilidad e impunidad”. Lo que trae consigo la inimputabilidad constitucional, establecida en el artículo 20 de la CPRG, es una definición de la jurisdicción material (personas de 13 a 18 años) y estipula una serie de garantías que conlleva el proceso penal de adolescentes, estas son: proceso especializado (en donde rigen garantías y principios especiales, además de los reconocidos para los adultos), órganos especializados (juzgados, defensa, ministerio público, y otras), aplicación de una sanción y no una pena y ejecución de la sanción en centro especializado o con apoyo de personal especializado, y finalidad educativa y no retributiva del proceso.46

La LPINA, regula un nuevo modelo de administración de justicia penal de los adolescentes que puede ser calificado de garantista y mínimo, en virtud de que establece una serie de garantías previas y mínimas para poder llegar a la sanción u otra salida alterna al proceso, que logre el objetivo de reinserción familiar y social del adolescente; este modelo es recogido en los artículos del 142 al 159 de la LPINA, que aseguran la aplicación de las garantías básicas que toda persona sujeta a un proceso penal posee y las especiales del adolescente transgresor de la ley penal. Dentro de los principios especiales se tiene, entre otros: a) justicia especializada, al que ya se ha hecho referencia anteriormente; b) lesividad, que es un nuevo principio en el sistema jurídico guatemalteco y consiste en que ningún adolescente podrá ser sometido a medida alguna establecida en la ley, hasta que se compruebe que su conducta efectivamente dañó o puso en peligro concreto un bien jurídico tutelado. Es decir, para el caso del adolescente no es suficiente con la realización de la figura típica sino que se requiere la comprobación del daño del bien jurídico; c) confidencialidad, el adolescente sindicado, acusado, procesado o sancionado tiene el derecho a que se le respete su vida privada, su identidad y su imagen; en consecuencia se prohíbe divulgar por cualquier forma la identidad e imagen del adolescente o su familia.48

46

PASCUAL DE LA PARTE, MARÍA BELEN; Justicia Penal Juvenil en Guatemala, en publicación Inimputabilidad y Responsabilidad Penal Especial de los Adolescentes Transgresores de la Ley, proyecto “Implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño”; Organismo Judicial-UNICEF; Guatemala, 2001; p. 67

199

47

SOLORZANO LEON, JUSTO VINICIO; Op. Cit. P. 82.

48

SOLORZANO LEON, JUSTO VINICIO; Op. Cit. P. 98.

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Frente a ese proceso penal de adolescentes, tenemos otro aspecto trascendental respecto del acceso a la justicia a través del Juez de paz, pues tienen competencia definitiva, o sea conocen, tramitan, juzgan y resuelven los hechos atribuidos a los adolescentes, constitutivos de faltas, delitos contra la seguridad de tránsito y delitos cuya pena máxima de prisión no sea superior a los tres años o consista en multa, según el Código Penal o leyes penales especiales, como lo estipula el punto a. del inciso B) del artículo 103 de la LPINA. Actualmente, aproximadamente 208 delitos se incorporan dentro de la competencia definitiva del Juez de paz. En los demás casos, o sea hechos atribuidos a los adolescentes que constituyan delitos cuya pena máxima de prisión sea superior a los tres años, según el Código Penal o leyes penales especiales, tiene una competencia a prevención; aquí practicará las primeras diligencias pronunciándose sobre la situación jurídica y procesal del adolescente sindicado y remitirá lo actuado al Juez de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal competente. Con relación a la competencia definitiva de los jueces y juezas de paz en los casos de adolescentes en conflicto con la ley penal, nos encontramos con que esto favorece que el proceso penal se solucione más cerca de las comunidades donde viven los sujetos procesales y esto ha contribuido a mitigar la carga de trabajo en este rubro de los juzgados de primera instancia de adolescentes en conflicto con la ley penal, pues cuando se encontraba en vigencia el Código de Menores, únicamente el Juez de instancia de menores podía conocer sobre esta temática y al Juez de paz no le quedaba más que remitir al adolescente; dicha descarga laboral en primera instancia se comprueba con el cuadro siguiente:

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2000

2001

2002

2005 49/

Procesos Juzgado 1ero. De Adolescentes

1,411

1,478

1,141

406

Procesos Juzgado 2º. De Adolescentes.

1,504

1,341

1,322

405

Procesos Escuintla

1,287

1,100

1,069

270

Procesos Zacapa

175

198

170

117

1,736

1,727

1,665

521

219

271

358

93

Año

Procesos Quetzaltenango Procesos Petén

Nota: Al analizar el cuadro anterior hay que tener en cuenta que del año 1999 al 2002 la jurisdicción del Juzgado de Quetzaltenango incluía además de Quetzaltenango, San Marcos, Huehuetenango y Totonicapán, el departamento de Quiché, en el 2005 dicho departamento pertenece a la jurisdicción del juzgado de Chimaltenango.

49

Al profundizar los datos mostrados, se puede percibir que un gran número de casos, que antes de la vigencia de la LPINA resolvía el juzgado de primera instancia, ahora es resuelto por los juzgados de paz en su competencia definitiva. Esto garantiza una inmediatez a la justicia penal de adolescentes y, principalmente, promueve la convivencia social y permite al adolescente una comprensión adecuada de su conducta y generarle sentimiento de responsabilidad por sus actos y de respeto de los derechos de terceros, a través de las sanciones o la aplicación de alguna forma de terminar anticipadamente el proceso (conciliación, remisión o criterio de oportunidad). Todo esto, pensando en que la conducta realizada por el adolescente 49

MORAN CORZO, MARVIN; Propuesta de Reforma de la Competencia de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal; Op. Cit. Fuente 2005: forma estadística Niñez-Adolescentes-1, Área de Estadística, Secretaria de Planificación y Desarrollo Institucional, Organismo Judicial.

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y de competencia del Juez de paz, no causó mayor gravedad al bien tutelado por la ley penal.

del delito de abuso de autoridad del agente captor, ya que prejuzgará que el adolescente fue llevado a otro lugar antes que presentarlo inmediatamente ante el Juez. Como se mencionó anteriormente, lo que se solicita es la presencia del agente captor en la audiencia de primera declaración del adolescente, pues es a él a quien le consta la flagrancia, con el objeto que preste su declaración bajo juramento de ley y presente los medios de convicción que en ese momento se hayan recabado (objetos del delito).

El procedimiento señalado para conocer y resolver los casos de competencia definitiva en juzgado de paz, es el procedimiento específico establecido en el Código Procesal Penal para el juicio de faltas, con la reserva de aplicar los principios, garantías y plazos especiales que la LPINA establece para el proceso penal de adolescentes.50 En ese sentido el Juez de paz cuando conoce un caso de adolescentes en conflicto con la ley penal debe tener presente: 1. El adolescente tiene derecho a ser presentado inmediatamente ante Juez competente para que resuelva su situación jurídica:51 este plazo de presentación ante Juez es muy exigente, pues establece que debe ser presentado inmediatamente, es decir, el tiempo de la distancia entre el lugar de la aprehensión y la sede del juzgado.52 Lo que se quiere evitar es que el adolescente sea llevado a otro lugar que no sea ante Juez. Al prohibirse legalmente el traslado del adolescente a un lugar distinto que no sea ante Juez, éste no debe ni puede exigir otro requisito para la presentación del adolescente y su primera declaración, que la declaración bajo juramento de ley del agente captor o persona que realizó la aprehensión; es por esta dinámica, que el acto introductorio denominado prevención policial,53 no tiene función judicial en el proceso penal de adolescentes cuando existe detención por flagrancia, es más, cuando dicha prevención es presentada en forma impresa a computadora o máquina de escribir en los casos de flagrancia, le servirá al Juez como indicio 50

Ver artículo 197 LPINA. Si el adolescente, en su declaración no acepta el hecho, el Juez de Paz convocará al adolescente, al ofendido y a los agentes captores a un debate oral y reservado, en un plazo no mayor de diez días, que se podrá ampliar por tres días más, aplicando el art. 490 del Código Procesal Penal.

51

Luego de pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la detención del adolescente, el Juez de paz, también podrá dictar: •

Falta de mérito,54

54

Ver artículo 195 LPINA

52

En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, tal plazo puede superar las seis horas establecidas en el artículo 6º. CPRG.

53

2. El adolescente tiene derecho a que su situación jurídica sea resuelta inmediatamente después de su presentación ante la autoridad judicial competente: Después de escuchar al agente captor, al ofendido y a los testigos, por último se escuchará al adolescente, al igual que se dará intervención al Fiscal y al Abogado Defensor. Con toda esa información, el Juez de paz deberá resolver la situación jurídica del adolescente, la que en uno de sus puntos trascendentales debe pronunciarse sobre la legalidad de la detención, como lo establece el cuarto párrafo del artículo 195 de la LPINA, en donde, desde el momento inicial de la primera declaración se obliga al Juez a pronunciarse sobre la legalidad o no de la detención; este pronunciamiento deberá realizarlo en la misma resolución en que resuelve el caso, ya sea al dictar la falta de mérito, al imponer una sanción, al aplicar una forma alterna de terminar el proceso o al dictar el auto de procesamiento. En consecuencia, esta valoración debe constar tanto en la parte considerativa, como en la resolutiva del auto, siendo el Juez responsable de este pronunciamiento.

Artículos 304 y 305 del Código Procesal Penal.

203

Ver punto b), inciso B), del artículo 103 de la LPINA. El Juez de paz puede dictar falta de mérito en todos los delitos, pero cuando dicho tipo tenga una pena superior a los tres años de prisión en el Código Penal o leyes penales especiales, deberá remitir el expediente al juzgado de adolescentes en conflicto con la ley penal competente.

204

Hacia una cultura judicial que garantice los derechos humanos...

•

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Podrá promover cualquiera de las formas anticipadas de terminar el proceso penal: conciliación, remisión y criterio de oportunidad. Dichas medidas tienen un carácter desjudicializador y se basan en los principios de: intervención mínima, racionalidad, proporcionalidad, flexibilización y diversificación:

institución que la realice. El Juez de paz debe valorar sí, en ese caso, la no intervención penal es la mejor respuesta. Los presupuestos que se deben tener en cuenta son:

a) Conciliación: permite al adolescente enfrentarse con la víctima y aprender a resolver responsablemente las consecuencias de sus conductas delictivas. No hay que olvidar que es un acto voluntario entre el ofendido y el adolescente o sus padres o responsables que tiene por objetivo solucionar el conflicto a través de un acuerdo o arreglo. Según lo establece el artículo 185 de la LPINA, procede en todas las transgresiones a la ley penal, siempre y cuando no exista, en el caso concreto, grave violencia contra las personas. Dicha conciliación se hará constar en un acta y su cumplimiento extingue tanto la acción penal como la civil. En caso de incumplimiento injustificado continuará el proceso penal del adolescente en la etapa en que se encontraba. Cuando se trata de obligaciones de carácter patrimonial, la parte ofendida, antes de promover la acción civil, podrá pedir al Juez que solicite el pago obligado;55 b) La remisión: Es una figura nueva en el ordenamiento jurídico guatemalteco, su objetivo es ocuparse del adolescente trasgresor de la ley penal, sin recurrir al proceso penal, dadas sus circunstancias personales, familiares y sociales y la escasa gravedad del hecho que se le atribuye. El fin es ayudar al adolescente a través de un programa comunitario de protección, con el apoyo de su familia y bajo el control de la

205

que el hecho que se le atribuye al adolescente esté sancionado en el Código Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años,

-

que la participación del adolescente en el daño causado por el delito sea escasa.

Para dictar la revisión, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, convocará a las partes involucradas a una audiencia oral y reservada y con la anuencia de todos (incluido el ofendido, si lo hubiere) y aprobará la remisión del adolescente a un programa de orientación o ayuda. Para esto el Juez debe contar con el consentimiento del adolescente. Si no existe acuerdo entre las partes, continuará el proceso. c) Criterio de oportunidad: Mediante este instrumento el Ministerio Público puede disponer del ejercicio de la acción penal, absteniéndose de ejercitarla por la poca gravedad del hecho, inadecuación de la sanción penal u otros criterios de política criminal definidos por la ley.56 La LPINA, no dice nada sobre los efectos del criterio de oportunidad, sólo señala en el artículo 184, que el proceso terminará de forma anticipada. En ese sentido, se entenderá que el proceso finaliza con la autorización judicial pues no lo sujeta a ningún tipo de plazo ni condiciones, por lo que no esta sujeto a las reglas del artículo 25 Bis del Código Procesal Penal.57 •

55

Al igual que en la falta de mérito el Juez de paz puede promover la conciliación en aquellos casos que conozca a prevención, siempre teniendo en cuenta la prohibición del artículo 185 LPINA, debiendo remitir el expediente al Juez de adolescentes en conflicto con la ley penal, competente, quien dará intervención al Fiscal y a la Defensa. Algunos criterios manifiestan que es el Juez de Instancia quien aprueba la conciliación, realizada por Juez de Paz. Otros son del criterio que es el Juez de Paz quien aprueba y el de instancia modifica o revoca dicha aprobación si lo considera conveniente.

-

Si el caso lo amerita, se ordenará continuar con la investigación para recopilar más medios de convicción. El Juez deberá sujetar al proceso judicial al adolescente a través del auto de procesa-

56

Canteo Patzan, Marco Antonio; Manual de Derecho Procesal Penal, Mecanismos de simplificación y de salida al procedimiento común en el proceso penal guatemalteco; ICCPG; Guatemala, 2003; Editorial Serviprensa. P.242. 57 El Juez de paz es competente para promover el criterio de oportunidad, únicamente en los casos de su competencia definitiva.

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miento en el cual se pronunciará sobre la medida de coerción más apropiada y su justificación. Este auto de procesamiento siempre deberá dictarse cuando se liga a un adolescente al proceso y el Juez de paz tiene competencia a prevención; además debe dictarse por el Juez de paz, cuando tiene competencia definitiva, pero no puede dictar la sentencia inmediatamente, porque el adolescente no acepta los hechos después de la audiencia de primera declaración, o no se pudo aplicar una de las formas de terminar anticipadamente el proceso (conciliación, remisión o criterio de oportunidad), o el Juez considera necesarias otras diligencias. Se dictará el auto de procesamiento con el objeto de pronunciarse sobre la situación jurídica y procesal del adolescente y se convocará al adolescente imputado, al ofendido, los testigos y a los agentes captores, en un plazo no mayor de diez días, a un debate oral y reservado.58 En este debate se escuchará brevemente a los comparecientes y el Juez de paz dictará la sentencia que en derecho corresponde, absolviendo o imponiendo una sanción. •

Si el caso lo permite, dictar la sentencia correspondiente. Siguiendo con la dinámica del Juez de paz en los casos de su competencia definitiva; si al tomar la declaración del adolescente, este acepta los hechos que se le imputan y no se estiman necesarias mayores diligencias, el Juez, en el mismo acto, dictará sentencia.

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Ver artículos 153 y 154 LPINA

207

Asegurar y garantizar la presencia del adolescente en el proceso.

•

Asegurar las pruebas.

•

Proteger a la víctim a, al denunciante o testigos del hecho.

En consecuencia el Juez, podrá aplicar las medidas de coerción sólo en función de dichos objetivos. Lo anterior debe constar en la resolución que establezca o modifique dicha medida; su duración máxima será de dos meses, prorrogables por dos meses más, con excepción de los casos de adolescentes con privación provisional de libertad. El Juez de paz, atendiendo a los presupuestos anteriores puede aplicar cualquiera de las medidas de coerción que se encuentran en el artículo 180 de la LPINA, teniendo en cuenta que en el proceso penal de adolescentes son inaplicables las medidas sustitutivas, y por ende, sus exclusiones.59 La privación de libertad provisional en centro especial de custodia, sólo procede cuando el adolescente tiene entre quince y dieciocho años de edad. Para los adolescentes cuyas edades oscilen entre los trece y quince años de edad, se considera una medida excepcional y subsidiaria al incumplimiento de otro tipo de medida de coerción. Para que se pueda imponer una medida de coerción de privación de libertad provisional, se requiere además que se establezcan los presupuestos siguientes:60

3. Sobre la medida de coerción que asegura el cumplimiento de los fines del Proceso Penal de Adolescentes: Las medidas de coerción son de carácter temporal y de naturaleza procesal, únicamente se podrán dictar, modificar o revocar cuando el adolescente se encuentre sujeto a proceso judicial a través del auto de procesamiento. Como toda medida de coerción procesal se práctica con el fin de asegurar la realización del proceso penal. En el caso del procedimiento penal de los adolescentes, la LPINA exige que la medida de coerción sólo se aplique cuando tenga como propósito cumplir los objetivos siguientes: 58

•

•

Que exista peligro de fuga y/o riesgo obstaculizar la averiguación de la verdad;

•

Que el hecho que se le atribuya al adolescente sea constitutivo de un delito que im plique grave violencia y sea contra la vida, la integridad física, la libertad individual o sexual de las personas.

•

Se im pondrá únicam ente a solicitud del fiscal, quien deberá hacer valer los extrem os m encionados.60

59

Artículo 264 del CPP

60

Ver Artículo 182 LPINA.

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De lo expuesto anteriormente se puede concluir que en los casos de su com petencia definitiva, el Juez de paz jamás podrá imponer la privación de libertad provisional como m edida de coerción, pues ninguno de los delitos que conoce, implican grave violencia contra los bienes jurídicos tutelados referidos previamente, y adem ás, porque en el caso concreto, no se espera que imponga la privación de libertad como sanción definitiva, ya que sólo puede imponer la am onestación, la reparación del daño y la prestación de servicios a la comunidad, como sanciones socioeducativas.61

con la intervención de su familia, barrio y su comunidad, según establece el artículo 239 de la LPINA; el Juez de paz con las consideraciones mencionadas en el artículo citado, debe imponer la sanción más adecuada e idónea para el adolescente.63 Las sanciones que el Juez de paz puede imponer son: i)

Socioeducativas: a) Amonestación y advertencia, que radica en una llamada de atención que el Juez dirige oralmente al adolescente, haciéndole comprender la gravedad del hecho cometido y la consecuencia que ha tenido, exhortándolo a no volver a cometer tales hechos; cuando corresponda, deberá advertirles a los padres, tutores o responsables sobre la conducta seguida y les indicará que deben colaborar en el respeto de las normas legales y sociales;

61

Por otra parte, cuando se den los presupuestos para imponer la privación de libertad provisional es indispensable la presencia del fiscal, ya que sólo con su solicitud el Juez puede acordar dicha medida; es aquí donde en la práctica se encuentra una gran limitante actualmente, pues son muy pocos los juzgados del interior del país que cuentan con la presencia de fiscal en el caso de adolescentes, por lo que el Juez de paz, en ausencia de fiscal que lo solicite, está obligado a dictar otra medida de coerción que no sea la privación de libertad provisional.

b) Prestación de servicios a la comunidad64 por un período máximo de dos meses, que se basa en realizar tareas gratuitas, de interés general, en entidades de asistencia, públicas o privadas. Dichas tareas deberán asignarse según las aptitudes de los adolescentes, procurando, cuando fuere posible, relacionar la naturaleza de la actividad con la del bien lesionado por el adolescente; y

Es necesario enfatizar que entre los presupuestos para dictar la medida de coerción de privación de libertad, no se indica la grave violencia patrimonial, por lo que a los adolescentes que presumiblemente transgredan en ese sentido la ley penal, el Juez, aún con solicitud del fiscal, no se les puede privar de la libertad provisionalmente.62

c) Reparación del daño, consiste en la obligación del adolescente de resarcir el daño o restituir la cosa dañada por la conducta delictiva a favor de la víctima. El Juez sólo podrá

4. Sanciones que puede imponer el Juez de paz: La sanción debe ser la más adecuada para el caso concreto. El Juez debe considerar siempre que ésta tiene un fin educativo y que debe aplicarse 63

Solorzano Leon, Justo Vinicio, Op. Cit., pp 118 y 119.

64

En casos muy especiales, por ejemplo robo a mano armada, lo que el fiscal debe indicar al Juez, en su solicitud oral, es que existió grave violencia contra la integridad de la persona, aunque no se halla disparado el arma pero si usada para la amenaza a la vida o integridad, y dicha violencia puede ser psicológica. La grave violencia debe siempre ir referida contra la integridad o la vida, y no contra la propiedad, si lo que se pretende es una medida de coerción de privación de libertad provisional.

Este programa se encuentra a cargo de la Secretaria de Bienestar Social de la Presidencia (SBS). El Juez de paz únicamente debe indicar el tipo de sanción y su plazo y no hacer referencia del lugar de su cumplimiento, y oficiar a la SBS para que realice el estudio social correspondiente en donde se establecerán entre otras cosas las habilidades, capacidades y aptitudes del adolescente y se le buscará el lugar dentro de su comunidad para que preste el servicio correspondiente. Lo que la trabajadora social del programa de prestación de servicios a la comunidad presenta al Juez de paz en un plazo no mayor de quince días, es el plan individual con el objeto de que lo apruebe o lo modifique.

209

210

61

Ver segundo párrafo del artículo 261 del CPP.

62

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imponer esta sanción cuando la víctima y el adolescente hayan dado su consentimiento. ii) Ordenes de Orientación y Supervisión: Además de las sanciones socioeducativas, el Juez de paz podrá dictar las ordenes de orientación y supervisión de las contempladas en la literal b) del artículo 238 de la LPINA, y la privación del permiso de conducir; las órdenes de orientación y supervisión consisten en mandamientos o prohibiciones impuestas por el Juez con el objeto de regular la conducta de los adolescentes, así como promover y asegurar su formación; y la privación del permiso de conducir consiste en privar temporalmente al adolescente, hasta por un período máximo de dos años, de su permiso de conducir o del derecho a obtenerlo, esta sanción únicamente podrá imponerse cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un vehículo automotor. 5. De la apelación: Para finalizar esta breve reseña de la dinámica del proceso penal de adolescentes en el Juzgado de paz, cuando su competencia es definitiva, hay que agregar que si el adolescente o el ofendido consideran que la resolución definitiva del Juez no está conforme a derecho o a sus pretensiones, podrá interponer el recurso de apelación, dentro del plazo de tres días, ante el Juez que conoce el asunto, dicha interposición debe ser por escrito, expresando los motivos en que se fundamenta y las disposiciones legales aplicables, y será resuelto por el Juez de primera instancia de adolescentes en conflicto con la ley penal de la jurisdicción.65 Como se ha podido apreciar, el avance en cuanto a la materia de adolescentes en conflicto con la ley penal en Juzgado de paz ha sido notable, ya que ahora se cuenta con un debido proceso que respeta las garantías generales y especiales de los adolescentes sometidos al proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal. Aunque aún se cuenta con debilidades de carácter institucional, por ejemplo: en la mayoría de juzgados de paz no existe presencia del abogado defensor ni del fiscal del Ministerio Público, lo que puede vulnerar la legitimi65

Ver último párrafo del artículo 232 LPINA.

211

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dad del proceso, que está planteado para ser eminentemente garantista. Esta situación está superada en la ciudad de Guatemala, en donde se cuenta con abogados del Instituto de la Defensa Pública Penal y de fiscales del Ministerio Público, ambos especializados para atender casos de adolescentes en conflicto con la ley penal en juzgados de paz.

III. En materia de adolescentes en conflicto con la ley penal (competencia a prevención) Como ya se analizó anteriormente, durante el año 2005 los juzgados de primera instancia de adolescentes en conflicto con la ley penal: primero, segundo, Escuintla, Zacapa, Quetzaltenango y Petén, conocieron juntos 1812 procesos penales, de los cuales, 1143 fueron remitidos por juzgados de paz, o sea que el 63.08% de los procesos penales tramitados en juzgados de primera instancia fueron previamente conocidos por el Juez de paz, quien había intervenido pronunciándose sobre la situación jurídica y procesal del adolescente sindicado, a través de un auto de procesamiento.66 JUZGADO

Primero

Segundo

Escuintla

Zacapa

Quetzaltenango

Petén6 6 /

Total Procesos Penales 2005

406

405

270

117

521

93

Remitidos Juzgados de Paz

200

237

125

66

453

62

Lo anterior parece lógico, si se tiene en cuenta que los juzgados de primera instancia únicamente están en siete departamentos, esto quiere decir que los quince departamentos restantes, a través de sus juzgados de paz, deben remitir los casos que conocen a prevención, razón por la cual aproximadamente dos tercios de los procesos han sido previamente conocidos por un Juez de paz, lo que hace indispensable entender su dinámica: El Juez de paz principalmente recibe la primera declaración del adolescente en audiencia oral y 66

Fuente: forma estadística Niñez-Adolescentes-1, Op.Cit.

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reservada, previamente debe escuchar, como ya lo analizamos, a los agentes o personas aprehensores, y si fuere posible al ofendido y testigos del hecho, al Fiscal y Abogado Defensor; durante esta primera declaración el Juez, entre otras cosas, verificará el idioma materno del adolescente para nombrar un interprete de oficio si fuera necesario; se le formulará la imputación a través de la intimación al adolescente, para tal efecto deben existir suficientes elementos de convicción para poder formularla, en caso contrario, el Juez de paz está facultado para dictar la falta de merito en todos los delitos; además el Juez hará las advertencias de ley e informará al adolescente acerca de cuáles son sus derechos que la ley establece a su favor y le comunicará que puede ejercer el derecho de abstenerse a declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su contra; así mismo el Juez invitará al adolescente para que diga sus datos de identificación y se pronuncie sobre los hechos que se le atribuyen; una vez el Juez tenga por recibidas todas las declaraciones y medios de convicción resolverá la situación jurídica del adolescente y está capacitado para dictar la falta de merito si el caso así lo amerita; y en todos los casos de detención por flagrancia o por orden judicial, el Juez de paz deberá pronunciarse sobre la legalidad de la detención del adolescente. Este pronunciamiento deberá realizarlo en la misma resolución en que resuelve, ya sea al dictar falta de merito, o al dictar auto de procesamiento.

Al igual que en con la competencia definitiva, el Juez de paz, en el proceso penal de adolescentes que conoce a prevención, encuentra limitantes, ante todo institucionales, como ya se dijo, por la falta de defensores públicos y fiscales del Ministerio Público, situación que se agrava, si tenemos en cuenta que la medida de coerción de privación de libertad provisional únicamente la puede acordar el Juez a solicitud del fiscal; lo que sucede en la dinámica judicial es que el Juez, ante la ausencia de Ministerio Público y justificando este hecho en el auto de procesamiento, muchas veces priva de la libertad provisionalmente al adolescente, lo que ha ocasionado que algunas veces se dicte esta medida de coerción, sin cumplir con los supuestos del artículo 182 de la LPINA, existiendo una detención a criterio del autor, fuera del marco legal.

En el caso que el Juez de paz decida sujetar a proceso judicial al adolescente, debe dictar auto de procesamiento, y en él debe pronunciarse sobre la medida de coerción que proceda, es requisito esencial que el auto de procesamiento debe contener los motivos y fundamentos de la decisión del Juez y la justificación de la medida de coerción adoptada. Las medidas de coerción, como se analizo previamente, se encuentran debidamente estipuladas en el artículo 180 de la LPINA y el Juez de paz puede imponer cualquiera de ellas; las limitaciones las encuentra con la privación de libertad provisional, ya que para poder imponer está es menester cumplir con los supuestos del artículo 182 de la misma LPINA. 213

Al dictar el auto de procesamiento, el Juez de paz remitirá lo actuado al Juez de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal competente, a la primera hora hábil del día siguiente. Es de resaltar que el plazo de la investigación (dos meses) que tiene el Ministerio Público se empieza a contar de la fecha en que se dictó el auto de procesamiento, en este caso la fecha en que fue dictado por el Juez de paz que conoció a prevención. En la competencia a prevención y definitiva que tiene el Juez de paz en el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal, se puede apreciar por un lado, que permite un mejor acceso a la justicia de los sujetos procesales, y por el otro, disminuye la carga de trabajo de los juzgados de primera instancia, principalmente por la competencia definitiva. En los casos que conocen a prevención todavía no se da la descarga de trabajo que se requiere, ya que debido a que no siempre en la audiencia de primera declaración el adolescente está asistido por su abogado defensor y tampoco se cuenta con la presencia del fiscal del Ministerio Público, el Juez de primera instancia repite la audiencia de declaración para cumplir con estas garantías; 67 cuando si existe, el 67

A criterio del autor el repetir la audiencia de primera declaración realizada por el Juez de paz, por el Juez de Adolescentes en conflicto con la ley penal, no suple las carencias institucionales bajo las cuales se dictó el auto de procesamiento por el Juez

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Juez de instancia únicamente emite una resolución en donde revisa la medida de coerción establecida en el auto de procesamiento dictado por el Juez de paz.

control médico, si se le están brindando tratos adecuados a su desarrollo físico y psicológico, entre otros.

IV. El juez de paz como medio para controlar las medidas cautelares y definitivas que hagan cesar la amenaza o violación de un derecho humano, asi como las sanciones impuestas a los adolescentes en conflicto con la ley penal Una de las debilidades del sistema de niñez y adolescencia, es el control de las medidas, tanto cautelares, como de coerción, lo que no permite el seguimiento de los niños, niñas y adolescentes captados en los diferentes procesos. Como ejemplo de los extremos a los que puede llegar esta debilidad, tenemos con relación a las medidas cautelares, el caso de Heydy Marisol Ruano López, que no obstante estar en situación de abrigo temporal en el hogar privado Vid Verdadera, fue sometida a tratos crueles y bajo condiciones que no llenaban los requisitos mínimos que garantizara una protección integral, lo que concluyó con su muerte a causa de setenta y seis heridas de arma blanca.68 A esto hay que agregar el probable riesgo en que se encuentra la niñez colocada judicialmente en familia sustituta, principalmente en los municipios donde no existe juzgado de primera instancia de la niñez y la adolescencia, ya que en la mayoría de casos no se realiza un seguimiento sobre su situación y, literalmente, los niños se pierden dentro del sistema, no hay quien vele por que se les esté brindando una protección mínima, por ejemplo: si está estudiando, si tiene de paz (carencia de defensa y fiscal), en este caso las partes deberían acudir a los recursos legales si consideran que existió alguna vulneración de derechos. Si se sigue con esta dinámica no se fortalece el sistema y únicamente se “parchan las deficiencias”.

La primera respuesta para paliar en alguna medida el control y supervisión de medidas cautelares o definitivas, las encontramos en el artículo 103 de la LPINA, que establece que los juzgados de paz son competentes para supervisar la ejecución de las medidas cautelares y definitivas que el Juez de la Niñez y Adolescencia dicte y así le sea solicitado. Esto significa que el Juez de la Niñez y Adolescencia, puede solicitar al Juez de paz que supervise cualquier medida cautelar o definitiva que imponga a favor de la niñez. Esto es de suma importancia, primero, porque muchas veces acceder al niño es complicado para el Juez de instancia y su equipo técnico, y segundo, también ayudaría a la descarga de trabajo de los juzgados de instancia, pues idealmente, en la mayoría de casos el Juez tendrá que comparecer personalmente a los hogares de abrigo para supervisar si efectivamente el niño se encuentra debidamente protegido, o citar al niño y su familia sustituta para verificar su situación en audiencia. Actualmente, muy pocas veces se hace uso del Juez de paz para supervisar la medida cautelar o definitiva, y, en el caso de abrigo temporal, la dinámica es solicitar informes cada dos meses sobre el cumplimiento de las medidas acordadas para la protección del niño, niña o adolescente.69 En la mayoría de los casos dichos informes muestran serias deficiencias, como se ha podido comprobar con las visitas de supervisión que se han realizado a través de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia y un equipo interinstitucional, que corrobora que muchos de estos centros no funcionan de acuerdo a los postulados de la protección integral. El Juez de paz puede ser un medio inmediato para un mejor control y supervisión de las medidas cautelares y definitivas, principalmente familia sustituta y abrigo temporal, cuando estas medidas se estén cumpliendo en los municipios donde no existe juzgado de primera instancia de la niñez y la adolescencia, ya que se tendría acceso rápido al niño, niña o adolescente y su familia sustituta, ade-

68

PROCURADURIA DE LOS DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la Muerte de Heydy Marisol Ruano López y el Sistema Nacional de Protección de la Niñez y la Adolescencia, Guatemala, mayo 2005.

215

69

Ver artículo 124 LPINA

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más, que la supervisión se realizaría en el medio donde se desenvuelve la niñez. Así, el Juez tendría a su alcance al maestro, médico y vecinos del niño protegido, a quienes en algún momento podría recurrir para corroborar aspectos que considere importantes para garantizar la protección de sus derechos humanos. En tal sentido es indispensable que los jueces de primera instancia de la Niñez y la Adolescencia, al dictar medidas cautelares o definitivas a favor de la niñez, y que los mismos estén fuera de su perímetro municipal, soliciten al Juez de paz de la jurisdicción el seguimiento de dichas medidas.

ción por demás compleja, actualmente no se hace aduciendo lo establecido en el inciso f) del artículo 106 de la LPINA que indica las atribuciones del Juzgado de control de ejecución: “Revisar obligatoriamente, bajo su estricta responsabilidad, cada tres (3) meses, las sanciones impuestas en audiencia oral…”, y en contraposición, la sanción de prestación de servicios a la comunidad, impuesta por el Juez de Paz, no puede exceder de dos meses. Ante esta disyuntiva es el Juez de Paz quien supervisa a los adolescentes sancionados, y esta solución, aunque inmediata, carece de la intervención del equipo técnico, lo que posiblemente no permitiría que se cumpla con el objetivo socioeducativo deseado.

En el caso de las sanciones impuestas en el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal, su ejecución y control presenta también serias deficiencias, principalmente en las sanciones que no son privativas de libertad, por ejemplo, el Programa de prestación de servicios a la comunidad, que es una sanción cuya naturaleza es ejecutarse en libertad, bajo la asistencia y supervisión de un equipo multidisciplinario. La Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia, que es la autoridad responsable de dicha sanción, no cuenta con el equipo suficiente para dar la asistencia requerida, principalmente en los municipios más alejados del país. Recordemos que esta sanción puede ser impuesta por un Juez de paz en su competencia definitiva. Ante esta carencia, el Juez de paz, muchas veces ha optado por dar él mismo, el seguimiento a dicha sanción, así por ejemplo, le indica al adolescente que debe ayudar en la limpieza de una escuela de la comunidad y deja al director del plantel para que controle su cumplimiento y luego le informe sobre el mismo; la problemática con esta situación es que el Juez no es especialista en pedagogía, psicología o trabajo social, por lo que el cumplimiento de la sanción impuesta y controlada por él, es posible que no cumpla la finalidad socio-educativa que la LPINA requiere, al no tomar en cuenta los intereses del adolescente sancionado, así como otros elementos, situación que cambia, cuando el cumplimiento de la sanción está acompañada del equipo multidisciplinario.

Una primera solución por parte de la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia, ha sido contratar personal especializado y regionalizar el Programa de Prestación de Servicios a la Comunidad, lo que permite al Juez de Paz acceder a personal calificado para dicho fin. Otra solución a mediano y largo plazo, podría ser la creación de unidades técnicas de control de ejecución de medidas, tanto de protección, como de sanciones. Dichas unidades podrían estar regionalizadas y compuestas por psicólogos, trabajadores sociales y pedagogos, bajo la jurisdicción del juzgado de control de ejecución de medidas y jueces de Niñez y Adolescencia, esto permitiría un mejor control de las medidas de protección y sanciones, realizado por personal competente y especializado.

El control de la ejecución de la sanción de prestación de servicios a la comunidad impuesta por un Juez de paz, a través de juzgado de primera instancia de control de ejecución de medidas, es una situa-

El control de ejecución de medidas, es sumamente importante, pues no sirve de mucho a la sociedad y principalmente al niño, niña o adolescente sujeto a proceso, que se obtenga una sentencia que contenga una medida definitiva de protección y que no se verifique la restitución del derecho violado, o que se tenga sanción para un adolescente cumpliendo todos los requisitos legales, si al final, al ejecutarla, ésta no cumple su finalidad socioeducativa y no permite o facilita la inserción social del adolescente, que es el fin último y primordial del proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal.

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V. Conclusión: los procesos de niñez y adolescencia, y la importancia del juez de paz

rar el acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes amenazados o violados en sus derechos humanos, o adolescentes en conflicto con la ley penal, este acceso a la justicia debe ir acompañado de una formación externa y del propio Juez de paz, sobre Derechos Humanos de la Niñez, y otras ramas de las ciencias sociales (psicología, trabajo social, pedagogía, entre otras), con el objeto de cumplir realmente con el principio constitucional de justicia especializada.

Como pudo apreciarse, la intervención del Juez de paz en los procesos de niñez y adolescencia que establece la LPINA, es trascendental, y su intervención arroja las siguientes cifras:70 Juzgado 70/

N iñez Am enazada o Violada en sus D D H H 2005, Total expedientes. 100%

Adolescentes en C onflicto con la Ley Penal 2005, Total procesos. 100%

M edidas cautelares rem itidas por Juez de Paz 2005

Adolescentes en C onflicto con la Ley rem itidos por Juez de paz 2005.

Q uetzaltenango

505

521

321 (63.56% )

453 (86.94% )

E scuintla

643

270

282 (43.86% )

125 (46.30% )

Zacapa

267

117

153 (57.30% )

66 (56.41% )

P etén

267

93

65 (24.34% )

62 (66.67% )

1ero. D e A dolescentes en C onflicto.

406

200 (49.26% )

2do. D e A dolescentes en C onflicto

405

237 (58.51% )

TO TALE S

1682

1812

821 (48.81% )

1,143 (63.08% )

El cuadro anterior nos muestra que los jueces de primera instancia indicados, juntos conocieron 3,494 procesos en el año 2005, de los cuales 1964 les fueron remitidos por un Juez de paz, o sea un porcentaje del 56.21%, por lo tanto, los jueces de paz son en la mayoría de casos, ante quienes los niños, las niñas y adolescentes tienen el primer contacto con la administración de justicia en Guatemala. A esto hay que agregar que cada municipio de la República de Guatemala, cuenta por lo menos con un juzgado de paz, razón por la cual la nueva competencia en el tema de niñez y adolescencia, permite mejo-

Actualmente, la justicia de niñez y adolescencia en los juzgados de paz, carece de acompañamiento de equipos multidisciplinarios que asesoren al Juez para poder brindar una mejor atención judicial al usuario menor de edad, tanto en los procesos de protección, como de adolescentes en conflicto con la ley penal; además la mayoría de jueces de paz tampoco cuentan con la presencia de fiscales del Ministerio Público, ni abogados de la Defensa Pública Penal, situación que muchas veces produce que se vulneren los procesos de los adolescentes en conflicto con la ley penal y hace que el Juez de paz asuma roles que la LPINA le tiene fijadas a estas instituciones; a esto hay que agregar que los programas de la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República no tienen, ni la cantidad de personal necesario, ni la cobertura, por lo que los jueces muchas veces se ven maniatados por falta de acceso a dichos programas. Ante estas disyuntivas, la justicia de la niñez y adolescencia en juzgado de paz, se está convirtiendo en una justicia formal y no real, pues si bien es cierto el número de casos conocidos por estos juzgados cada vez aumenta, también es cierto que muchas veces el Juez no puede brindar la protección integral necesaria por las limitantes personales o institucionales antes mencionadas, lo que hace que el usuario se frustre ante la falta de una solución a su problemática, o falta de seguimiento al cumplimiento de lo resuelto.

70 Datos de los juzgados que tienen completos sus datos estadísticos de todo el año 2005, fuentes: forma estadística Niñez-Adolescentes-1, Op. Cit.

A cuatro años de la vigencia de LPINA, falta mucho por recorrer en este nuevo camino que se llama doctrina de la protección integral, principalmente en la justicia de la niñez y adolescencia en juzgados de paz. Lo que se quiere hacer a través de las presentes notas, es hacer reflexionar sobre el tipo de justicia que queremos para los menores de edad: una formal, que se basa en números y casos atendidos, o una real que pueda dar soluciones concretas a las

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necesidades y problemáticas de vida de los usuarios menores de edad. No debemos olvidar que los casos que llegan al sistema de justicia son la punta del iceberg, de fondo hay una problemática, social, económica y estatal. Ha llegado la hora de reconocer que con la vigencia de una nueva normativa no se resuelve la problemática de la niñez, pero sí tenemos un instrumento del cual podemos valernos para ir mejorando esta situación; recordemos que ninguna ley es un fin en sí misma, sino instrumento al servicio de la humanidad para mejorar y proteger sus condiciones de vida.

Bibliografía

La visión debe ser convertir la justicia de la niñez en juzgados de paz, en una verdadera respuesta que contribuya al desarrollo de la niñez dentro de las comunidades donde se desarrolla la problemática, por lo que el Juez debe ser parte de un equipo formado por la sociedad civil y las instituciones que desempeñan un rol específico de conformidad con la LPINA. “Este es el camino a seguir para que el contenido de categorías tales como interés superior del niño o sujeto pleno de derecho sea compatible con el Estado de Derecho”.71

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Gestión judicial con enfoque de Derechos de la Niñez Justo Solórzano

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Gestión judicial con enfoque de Derechos de la Niñez Justo Solórzano1

En la última década se llevó a cabo una reforma legislativa en los sistemas penales de la mayoría de países latinoamericanos. Se pasó de un sistema de administrar la justicia penal de corte inquisitivo a un sistema acusatorio. Sistema inquisitivo éste, heredado de la época colonial y sostenido en el tiempo por la facilidad de acomodarlo a cualquier forma de gobierno, desde los clásicos autoritarios, hasta las actuales democracias formales. Siempre se ha dicho que el cambio legislativo no basta para modificar las condiciones de la administración de la justicia penal. No hay duda de que las leyes responden a un esquema ideológico que las sustenta y desarrolla, no sólo a nivel de normas jurídicas sino, principalmente, de formas cotidianas. De esa cuenta, la práctica judicial no se alimenta únicamente de las leyes, sino también de las formas de actuar (destrezas) y pensar de los operadores y de los ciudadanos que la sufren. Es revelador el hecho de que en muchos países de nuestro entorno el cambio legislativo procesal penal sólo implicó un cambio de batas para los administradores de la justicia. Se guardaron las batas negras de la inquisición y se sacaron las batas blancas del sistema acusatorio, el cual propone que las decisiones se tomen sobre hechos probados en un juicio contradictorio, entre dos partes que tienen los mismos derechos y oportunidades de alegar y oponerse (reglas del juego justo).

El cambio de batas no implicó automáticamente una nueva forma de ver, pensar y hacer la justicia penal en Latinoamérica. Hecho que inocentemente se da por resuelto a través de diversos programas de formación a los actores de justicia sobre los principios, derechos y garantías del nuevo sistema. Programas realizados con el clásico sistema de enseñanza legal (clases magistrales y memorísticas). La realidad del tratamiento de los casos penales demuestra que aún el fantasma del inquisidor ronda por los tribunales de justicia. Es difícil abandonar las antiguas prácticas. Prevalece la cultura del expediente y de las formas, y ésta no permite que aflore la cultura del juego justo basado en principios. En el contexto de una justicia inquisitiva, siempre se olvida a unos de los grupos de la población que más han sufrido la cultura de la bata negra: la niñez y la adolescencia. Las personas menores de edad bajo la sombrilla inquisitiva fueron tratadas como objetos y no como sujetos de derecho por la administración de justicia. El sistema tutelar de menores, de corte inquisitivo y con fundamentos lombrosianos, estuvo vigente en todos los países de la región por más de un siglo. Los niños y los adolescentes sufrieron en silencio de las buenas intenciones de las Leyes tutelares latinoamericanas, que llegaban a confiar plenamente en la intuición del buen juez de menores, que actúa como padre de familia. El super juez de menores no estuvo nunca sujeto a ningún tipo de límite, incluso de aquellos pocos que el sistema penal inquisitivo de adultos establecía: la prueba tasada. El juez de menores disponía de la vida de los niños según su intuición. En América Latina la primera reforma jurídica relativa al tratamiento penal de las personas menores de edad se produce con la introducción del Derecho Tutelar de Menores, el cual es hegemónico durante siete décadas: de 1919 a 1990.2 La corriente reformista, 2

1 Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca España. Actualmente Especialista de Protección de UNICEF - GUATEMALA

Debe resaltarse que el dominio del Derecho Tutelar de Menores en el proceso de reforma penal, del siglo pasado, fue producto de los foros internacionales, asociaciones, organismos y congresos que se celebraron alrededor de este tema. En el ámbito europeo, en 1911, se celebró en París el primer Congreso de Tribunales

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Gestión judicial con enfoque de Derechos de la Niñez

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influenciada por EEUU y Europa, se inicia con la creación de Tribunales de Menores, en 1921 en Argentina; 1923 en Brasil; 1927 en México; 1928 en Chile y 1937 en Guatemala.3

Hoy tenemos nuevas leyes penales juveniles y de protección de la niñez, pero que están siendo aplicadas bajo el esquema inquisitivo.

El Derecho de Menores en América Latina, con su carácter de eficiente instrumento de control social, especialmente a través de su conocida vocación para la criminalización de la pobreza, convivió pacíficamente con las políticas de autoritarismo que estuvieron vigentes en los años setenta y ochenta, pues los amplios niveles de discrecionalidad que ofrecía se adaptaron fácilmente a dicha situación. Las dictaduras latinoamericanas no tuvieron necesidad de modificar las Leyes tutelares, pues éstas estaban a su servicio. El Derecho tutelar aún es conservado celosamente por los políticos de las democracias formales, aunque las normas cambiaron, las prácticas tutelares perduran. El discurso jurídico formal que se enseña en las facultades de “Derecho” es puesto en práctica en los tribunales de justicia. El litigio de casos se ha convertido en la participación tuitiva de las partes a través de escritos o alegatos con los oficiales de tribunales. En ese marco, aunque el sistema tutelar se abandonó a partir de los años noventa, por la reforma legislativa que impuso la Convención sobre los Derechos del Niño, aún la forma de administrar la justicia de los niños y los adolescentes es aplicada con un enfoque tutelar. de Menores; en el área de Latino América; en 1916, se reunió en Buenos Aires el Congreso Panamericano del Niño; en 1924, en Santiago de Chile, el IV Congreso Panamericano del Niño aprobó la resolución que creó el Instituto Interamericano del Niño, con sede en Montevideo, el cual, fue incorporado como organismo especializado de la OEA. Para más detalles ver MENDIZÁBAL OSÉS, L., El Derecho de menores, ob. cit., pág. 58 y ss. 3

Puedo mencionar como ejemplos de Leyes tutelares de algunos países de América Latina: el Código del Menor, Decreto Ley 12.538 del 30 de mayo de 1975 de Bolivia; Código del Menor, Ley 6697 de 1979 de Brasil; Código del Menor, Decreto 2737 del 27 de diciembre de 1989 de Colombia; Ley 7383 de 1994 de Costa Rica; Código de Menores, Decreto 516 de 1974 de El Salvador; Código de Menores, Decreto 78-79 de 1979 de Guatemala; Ley de Jurisdicción de Menores, Decreto 92 de 1969 de Honduras; Ley Tutelar de Menores de 1973 de Nicaragua; Código del Menor, Ley 903 de 1981 de Paraguay; Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1941 de República Dominicana

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Las distintas experiencias de promover una gestión moderna en los tribunales de justicia penal, que permite el litigio y el juego justo, como es el caso de Quetzaltenango, me orienta a reflexionar sobre la necesidad de promover una gestión judicial con enfoque de derechos de la niñez. El cambio de gestión ha sido denominado de diversas maneras: oralización, sistema de audiencias, modelo de despacho judicial, etc. Sin embargo, lo relevante en el tema de niñez es que la gestión o administración de los casos debe llevarse a cabo con un enfoque de derechos. Éste no debe limitarse al sistema de justicia penal juvenil y al proceso judicial de protección, sino debe abarcar todas aquellas ramas en donde directa o indirectamente un niño es afectado por el actuar de jueces, fiscales y defensores. Así pues, debemos buscar que las nobles garantías y los principios recogidos en nuestras modernas legislaciones de niñez se hagan realidad, esa es la única manera de asegurar que los fines de la Ley se cumplan y no se queden como simples declaraciones de buena voluntad. ¿De qué nos sirve tener una bata nueva, modernos edificios y tecnología de punta sí los Derechos de la niñez son dejados por un lado por la preeminencia de la forma y el expediente? Todos los que participamos del sistema de justicia de la niñez no hemos comprendido la importancia de éste para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia en nuestro país. Los niños y las niñas usuarias de la administración de justicia están aprendiendo con todas las formas y actitudes que ven y sufren en los tribunales. Para ellos la justicia es tan sólo un eslogan publicitario de los adultos que, como buen producto de propaganda: no es lo que dice ser. Aunque la entrada en vigencia de la Convención de los Derechos del Niño generó una especie de esquizofrenia jurídica en buena parte de la legislación y doctrina latinoamericana, ésta no fue suficiente para cambiar las actitudes y formas de pensar de los actores que administran la justicia de la niñez y la adolescencia. Los antiguos Juzgados de Menores pasaron a ser los actuales Juzgados Penales 230

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Juveniles y de Protección de la Niñez y Adolescencia. Y, aunque la nueva legislación provocó un temblor que movió los cimientos del trabajo que por años venía desarrollando la jurisprudencia alrededor del antiguo Derecho Tutelar de Menores, éste no fue lo suficientemente fuerte como para quebrar, de una vez por todas, la cultura adulto- céntrica y paternalista que rige la organización de los tribunales de la niñez.

Como se observa, la “creación” de los actuales tribunales de la niñez se limitó a un cambió de nombre y esto implica, necesariamente, que las prácticas tutelares continúan aún arraigadas en los “nuevos juzgados”. Así pues, el procedimiento judicial que tenía que pasar de un sistema de expedientes secretos a un sistema de audiencias orales -contradictorias-, no ha dado los frutos esperados. Hoy las audiencias no se desarrollan como lo establece la Ley, pues aún continúa la cultura del expediente. La mora judicial llega al absurdo de que los plazos de 10 días se han alargado hasta 8 o 10 meses.

En ese marco, este artículo tiene como propósito promover una reflexión seria sobre la forma de gestionar los casos de los tribunales de la niñez de Guatemala. Ojalá que dicha reflexión se plasme en acciones concretas que impidan que el pensamiento tutelar continúe incidiendo en las decisiones que se adoptan con la niñez usuaria del sistema de justicia. El fantasma tutelar está presente en las formas en que se desenvuelven las audiencias y con ello, lo que es peor, logra influenciar en las resoluciones que se adoptan para “proteger” a la niñez y la adolescencia de nuestros países. Los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia y los Juzgados Penales Juveniles de muchos de nuestros países continúan funcionando con los esquemas del sistema tutelar. La capacitación a los actores de justicia no fue suficiente pues el juez regresa siempre a un despacho judicial organizado para desarrollar un sistema tutelar. De la misma manera, las Fiscalías y Defensorías específicas de adolescentes en conflicto con la Ley Penal, se organizaron respondiendo al modelo judicial. Con el objeto de poner en práctica la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, la Corte Suprema de Justicia aprobó, el 30 de julio de 2003, los Acuerdos 29-2003, 30-2003 y 31-2003, por virtud de los cuales transforma los antiguos Juzgados de Primera Instancia de Menores de todo el país en los nuevos Juzgados de la Niñez y Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal.4

Los modelos de organización y gestión de casos del Ministerio Público, el Instituto de la Defensa Pública y la Procuraduría General de la Nación responden al modelo organizacional de los Tribunales. Por tanto, el tan esperado cambio no ha dado los resultados prometidos por la Ley. Por ello, es urgente que los actores de justicia reflexionen sobre la actual “forma” de tratar los casos y sus implicaciones en la vida de cada niño, niña y adolescente usuario del sistema. El proceso de la reforma de la administración de la justicia de la niñez descuidó el tema de la gestión, y, aunque se hicieron algunos esfuerzos para mejorarla, éstos se construyeron con el antiguo esquema tutelar. En algun momento sólo se propuso un cambio de forma: el expediente escrito se convirtió en un expediente virtual, pues ahora no se procesa en maquinas de escribir, sino en computadoras e impresoras.

Todos los Juzgados tienen la competencia territorial señalada en los acuerdos 25-98, 30-98 y 21-2001, a excepción del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal del municipio de Mixco, del departamento de Guatemala, que además ejercerá su competencia territorial en las zonas 11 y 19 de la Ciudad de Guatemala

El cambio legislativo no implicó un cambio en la tecnología de trabajo, ni una nueva organización orientada por resultados. Los juzgados de la niñez continúan organizados bajo el esquema de un Juez que resuelve sobre la base del contenido de los expedientes, los que son diligenciados por oficiales estudiantes de derecho, quienes en muchas ocasiones elaboran las resoluciones judiciales. El secretario del tribunal continúa con su labor de registro de casos y custodia de expedientes. No existe una clara definición de los roles del equipo técnico, y aunque la Ley les señala funciones determinadas, en la práctica realizan diversas tareas (un poco de todo: entrevistas, acompañamiento, tratamiento, seguimiento, etc.).

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El resto de actores de justicia que intervienen en los procedimientos judiciales han acomodado su actuación a la que desarrolla el Juzgado. La carga de trabajo aumenta día a día pero las formas de gestión administrativa de casos son las mismas. Por tanto la mora judicial crece sin que nadie pueda detener la espiral. Lo más grave es que los plazos no se respetan y los niños, niñas y adolescentes sufren las consecuencias de un sistema lento, engorroso y formalista, que no ofrece la protección judicial que la Ley ordena. En conclusión, el modelo actual de la administración de la justicia de la niñez y la adolescencia no responde a las expectativas de los niños ni de las normas. No resuelve los problemas que la niñez enfrenta y, por ende, no puede realizar los valores contenidos en la Ley de Protección Integral. Si el modelo no responde a la realidad, entonces tal vez es hora de cambiarlo. Cualquier intento será oportuno, pues si el sistema actual no brinda la protección judicial que el niño necesita, no se sabe para que otra cosa pueda servir. En consecuencia, conviene poner en duda el funcionamiento actual de los nuevos Juzgados Penales Juveniles y Juzgados de Protección de la Niñez. Si no queremos pasar de la hipocresía de la tutela a la hipocresía de las garantías, debemos hacer esfuerzos para innovar modelos de gestión que respondan al interés superior del niño.5

5

Primer párrafo del artículo 3º. de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

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Breve referencia a la historia de la prescripción de las infracciones penales. Especial consideración de la problemática surgida en el derecho romano a través de dos aportaciones fundamentales Félix Mª Pedreira González

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Breve referencia a la historia de la prescripción de las infracciones penales. Especial consideración de la problemática surgida en el derecho romano a través de dos aportaciones fundamentales Félix Mª Pedreira González Doctor en Derecho

Hoy, que ya comienza a advertirse el riesgo de que los avances en la tecnología forense, así como la aparentemente novedosa tendencia a la disminución derechos, libertades y garantías individuales, socaven aspectos de la ley vinculados al tiempo y plasmados en las normas sobre prescripción de infracciones penales,1 no resulta inconveniente indagar en el pasado más o menos remoto, pero esta vez no para reavivar infracciones penales de tiempos lejanos, sino para poner de manifiesto la importancia de la prescripción del delito, el que “esas normas, como suele ocurrir con los preceptos generalmente aceptados, responden a una prudente sabiduría”,2 y las ideas perversas y atávicas que se encuentran detrás de su negación, que en no pocas ocasiones nos las tratan de “vender” en la actualidad bajo una falsa faz de novedad, progresismo y modernidad. El tiempo constituye un fenómeno natural que tiene y ha de tener una influencia decisiva en las diferentes ramas del Derecho. Una de las manifestaciones más importantes de esta influencia del tiempo en el Derecho, desde el punto de vista de sus efectos, es la institución de la prescripción, que da lugar a la adquisición o pérdida de derechos y potestades por el transcurso del tiempo. Siempre ha constituido para mi una grata sorpresa observar que la institución de la prescripción, 1 Sobre estos riegos, cfr. el artículo de Scott Turow, “¿Culpable hasta la eternidad?”, en diario El Mundo, lunes 16 de abril de 2007, págs. 4 y 5. 2

Scott Turow, “¿Culpable hasta la eternidad?”, cit., pág. 5.

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incluso en el ámbito de las infracciones penales, es una constante histórica, pudiendo encontrarse, incluso, en las etapas más remotas del Derecho Criminal, pues ello viene a poner de manifiesto que la exigencia de seguridad, la cesación de la incertidumbre, de la zozobra, de la inquietud, del desasosiego y, en definitiva, la necesidad de que no se prolonguen de forma indefinida las situaciones jurídicas expectantes, vendría a ser algo inherente al ser humano, frente a lo que el Derecho nunca ha podido cerrar los ojos. En efecto, el Ordenamiento jurídico no puede dar las espalda ni a las necesidades más básicas del individuo, ni a su dignidad, y desde luego, no resultaría acorde con la dignidad del ser humano la ausencia de limitación temporal del poder punitivo del Estado o, si se prefiere, la posibilidad de estar el resto de nuestra vida perseguidos y sujetos a la incertidumbre de la amenaza del Estado. Y lo cierto es que el Derecho, posiblemente en unos casos por razones más honorables que en otros, lleva desde tiempo inmemorial reconociendo la prescripción de las infracciones penales, con contadas excepciones. Aunque algunos autores se inclinan por considerar que el origen de la prescripción del delito se encuentra en el Derecho Romano,3 existen datos que apuntan a que ya en la Grecia clásica se conoció esta institución. Sirven de apoyo a esta teoría determinados textos atribuidos a Demóstenes y Lisias, de los que se deduce, con poco margen para las dudas, que los griegos admitieron la prescripción del delito, excepto para algunos supuestos imprescriptibles.4 En el 3

Cfr. Manzini, V. Trattato di Diritto Penale italiano, T. III, 5ª edición, Torino, 1986, pág. 523; Viada López-Puigcerver, C. La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, Madrid, 1949, pág. 14. 4 Cfr. Loening, R. “Die Verjährung”, en Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, I Band, Berlín, 1908, pág. 390, nota 5; Pessina, E. Elementos de Derecho Penal, trad. Hilarión González del Castillo, 3ª edición, Madrid, 1919, pág. 749; con mayor amplitud, Treude, F. Die Verjährung nach Reichsstrafgesetzbuch, Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde der Hohen Juristenfakultät der Ruperto Carola zu Heidelberg, Heidelberg, 1908, pág. 13 y ss. El estudio de este último autor pone de manifiesto que el Derecho Ático conocía una prescripción del delito ya en época de Lisias (probablemente 459 a 378 a.C). Ello resulta de sus oraciones “B,D\ J@é F0P@é”, en las que se refiere a

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Breve referencia a la historia de la prescripción de las infracciones penales

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Derecho Romano los datos que se conservan sobre la prescripción del delito resultan insuficientes y no permiten reconstruir con exactitud su estructura y evolución a través de las diferentes etapas. Ello ha determinado que ésta sea una cuestión escasamente tratada por los especialistas y muy discutida por aquellos que han abordado su problemática, entre los que destacan E. Volterra y J.A.C Thomas, cuyos artículos, que representan las dos posiciones fundamentales en esta materia, se adjuntan traducidos a continuación de esta exposición. No obstante, trataremos de efectuar una breve síntesis de la problemática planteada y de principales opiniones doctrinales.

llevado a juicio después de 37 años de haber cometido el delito Cicerón. Pro Rabirio, cap. IX-). Por otra parte, también considera de gran valor el argumento paralelo que puede extraerse del sistema de las obligaciones en el ámbito del Derecho privado, pues la obligación romana y las antiguas acciones civiles eran imprescriptibles y mantienen esta característica durante un largo periodo de tiempo. Ahora bien, como manifiesta el mencionado autor, la obligación romana tiene sus orígenes en el Derecho penal, sus fuentes primitivas son los delitos y sólo en un periodo histórico posterior se separa de ellos definitivamente, asumiendo un carácter propio. No hay quien deje de ver en este principio de la imprescriptibilidad de las obligaciones un indicio significativo de que aquel debió ser el concepto originario en materia de delitos, es decir, que el transcurso del tiempo no influía en la punición del hecho delictivo. Otra prueba que encuentra el citado romanista es la normal transmisibilidad de las actiones poenales, en virtud de la cual, en los herederos del sujeto pasivo del delito, siempre perduraba la acción contra el culpable, lo cual confirma que el elemento tiempo, originariamente, no tenía importancia a tales efectos, ni el principio podía ser distinto para los crimina publica.6

Ciertamente nos encontramos ante una cuestión compleja y lo único que parece que puede afirmarse con suficiente seguridad es que la prescripción de las infracciones penales terminó por consolidarse como principio general en el Derecho Romano post-clásico, con la excepción de algunos delitos imprescriptibles. Es generalmente admitido que durante el periodo republicano (siglos V a I a.C.) no se conoció en Roma la prescripción del delito.5 Volterra, que probablemente sea el autor que más ha profundizado en la cuestión, apoya esta hipótesis en los siguientes argumentos: por una parte, señala que en los numerosos procesos que se desarrollan bajo la República no se encuentra ni una sola vez apuntada la posibilidad de invocar la prescripción temporal, aludiendo como significativo en este sentido al ejemplo de Cayo Rabirio (que fue la imprescriptibilidad del crimen de la excavación de un olivo sagrado, y “P"JV !!(@DVJ@L X,HT”, donde Lisias defiende la opinión de que un crimen como el presente (Agoratus fue acusado del asesinato de varios ciudadanos) no puede someterse a prescripción. Estos pasajes justifican la presunción de que en aquella época la prescripción en el Derecho Penal ya era la regla, porque de no ser así, no se comprendería la razón por la que Lisias resalta tan enfáticamente su opinión contraria a la prescripción en el último caso, si no es porque quería defender la necesidad de una excepción a la regla. Si no se conocía la prescripción, no se hubiera requerido ninguna palabra. De la oración de Demóstenes “B,D\ FJ,NV