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N°355.- En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de junio del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara en lo Contencioso Administrativo N° 2, doctores Marcelo Lopez Marull y Clara Rescia de de la Horra,
con
la
Presidencia
de
su
titular
doctor
Alejandro
Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “GALVAN, Liliana Marta contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO”,
(Expte.
C.C.A.
cuestión
admisible
2,
N°
194/03). A
la
Primera
-
¿Es
el
recurso
interpuesto?-, el señor Juez de Cámara Dr. Lopez Marull dijo: I. 1. Liliana Marta Galván, por apoderado, interpone recurso
contencioso
administrativo
contra
la
Provincia
de
Santa Fe, tendente a que se deje sin efecto el Decreto Nº 1891/01 del 23.07.01, por el que se la deja cesante en los dos cargos docentes titulares de Maestra de Grado, de los Turnos Mañana y Tarde, de la Escuela Primaria Nª 1229 de Rosario,
negándosele
a
otorgarle
Tareas
Diferentes
Definitivas, atento a su estado de salud (incapacidad del 35% de la total orgánica), por no reunir la antigüedad de 18 años al momento de aconsejársele tareas pasivas, que el art. 11 inc. 2 del Decreto Nº 4597/83 y modificatorios prescribe, declarándose la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto
Nº
4597/83;
reincorporación
en
y
base
en a
consecuencia su
capacidad
se
disponga
laborativa
y
su se
condene a la accionada a abonar los Daños y Perjuicios que se le han causado a partir de su cesantía, fines de septiembre
de 2001 y hasta la fecha de su reincorporación, incluyendo como daño material y moral. Previo
análisis
de
la
adminisibilidad
del
recurso,
relata que se desempeñaba como Docente Titular (Maestra de Grado) en la Escuela Primaria Nº 1229 de Rosario, en dos cargos docentes en los turnos mañana y tarde. Indica que como consecuencia de su estado de salud gozó de tareas diferentes transitorias (art. 11.1 Decreto 4597/83) en base a las Disposiciones 447/96 (del 22.04.96) y 893/97 (del 01.09.97) dictadas por la Dirección General de Recursos Humanos del M.E.C. de la Provincia. Señala
que
desde
el
03.09.98
se
le
otorgaron
tareas
diferentes definitivas (art. 11.2 Decreto 4597/83) teniendo en cuenta su estado de salud; pero como a ese momento no contaba con la antigüedad suficiente para hacerse cargo de dichas tareas ( contaba con 14 años), se le otorgó licencia con
sueldo
por
permitiéndosele
el el
art.
9
inc.
desarrollo
de
7
Decreto
dichas
4597/83,
tareas
no
pasivas
definitivas. Puntualiza que estando en uso de licencia y habiéndose agravado su salud, solicitó el 29.12.00 nueva Junta Médica, el que le fuera respondido el 07.03.01 por Salud Laboral de la Región VI que no podía acceder al pedido por encontrarse el expediente en Licencias de Personal Escolar de Santa Fe, debiendo gestionar la petición ante la citada dependencia, lo que
hizo
el
12.03.01
sin
haber
recibido
respuesta,
presentando incluso una nota de fecha 04.04.01 al Ministerio de Educación dando cuenta de ello.
Señala que posee a la fecha de interposición de este recurso 58 años de edad (fecha de nacimiento 30.03.45) y que conforme a Certificado Médico de fecha 27.02.01 emitido por el Dr. Daniel R. Dachesky (Médico Psiquiatra) presenta un cuadro de salud allí descripto que fue acompañado a la nota a que ha hecho referencia. Relata que dentro del expediente mencionado se dictó el decreto de cesantía, dejándola a partir del mes de octubre de 2001 sin sueldo y sin obra social, y con cesantía en los dos cargos,
cuando
aun
no
había
fundado
su
recurso
administrativo, para lo cual se le corrió traslado en mayo de 2002,
recurso
de
revocatoria
que
no
ha
sido
resuelto.
Efectivización de la cesantía que fue “de hecho” por no haber existido notificación ni a su parte ni a la Dirección de la Escuela, el que recién le fuera notificado el 28.09.01. Indica que atento la falta de notificación del Dictamen Jurídico Nº 780/00, solicitó se le corriera traslado de las actuaciones para fundar su recurso y que se suspendieran los plazos que pudieran estar corriendo, dejando aclarado que el porcentaje
de
incapacidad
parcial
y
permanente
que
en
su
oportunidad le otorgara la Junta Médica no era del 20%, sino del 35%, como surgía del Dictamen Médico, indicando que a través del Dictamen de Junta Médica de fecha 28.08.98 se le otorgó el 35% de incapacidad, porcentaje mantenido por la Junta Médica Ad-Hoc del 07.12.98. Agrega, revocatoria atento
a
además, solicitó
los
graves
que se
al le
interponer otorgara
perjuicios
que
su
el
efectos
recurso
de
suspensivos
cumplimiento
traía
aparejados, como además los vicios manifiestos y graves que poseía el acto impugnado, y fundó el recurso en el art. 12 de la Ley Nacional 19.549 de aplicación supletoria o analógica, como en lo resuelto por la Corte Suprema provincial en autos “Vullo c/ Provincia de Santa Fe s/ R.C.A.P.J.” (A. y S. T. 54,
pág.
182),
describiendo
el
trámite
efectuado
a
los
efectos de su interposición. Afirma
que
respecto
al
trámite
de
titularización
horas cátedras y/o cargos docentes en base a la 11.934,
interpuso
reclamo
administrativo
por
de
Ley Nº nota
del
07.11.01 ante la Directora General de la Dirección General de Recursos Humanos, solicitando que hasta tanto se resolviera la cuestión en debate, no se innovara acerca de la situación de revista del personal docente que cubría las Suplencias de dichos cargos docentes, y por ende, no se lo titularizada en base
a
dicha
ley,
ello
tendente
a
proteger
su
carrera
profesional. Indica que asimismo solicitó ante la Coordinadora de la Dirección General de Administración de la Región VI que hasta tanto se resuelva la impugnación deducida, se le continuara abonando los sueldos mensuales correspondientes a los dos cargos
atento
significando
el
efecto
además
que
suspensivo debería
del
recurso
continuar
en
deducido,
el
uso
de
licencia con goce de sueldo (art. 9 inc. 7) situación en la que
se
encontraba
al
momento
de
dictarse
cesantía, haciendo reserva de derechos.
el
decreto
de
Afirma que el objeto del presente es que se declare ilegítimo el decreto recurrido por ser inconstitucionales los arts. 11 y 12 del Decreto Nº 4597/83 y modificatorios. Recuerda que la licencia por art. 9 inc. 7 y/o art. o Cód.
7.4
se
le
otorgó
sin
haberla
solicitado,
pese
a
encontrarse en condiciones de trabajar en Tareas Diferentes, prefiriendo tenerla con licencia y no permitirle acceder a Tareas Diferentes Definitivas, por considerar que no reunía los requisitos formales para ello pese a ser docente titular, e
incluso
a
la
antigüedad
que
poseía
al
momento
de
otorgársdele Tareass Diferentes Defintivas. Sostiene
que
el
procedimiento
instrumentado
por
el
M.E.C. implica la violación de normas de rango constitucional tales como arts. 14, 14 buis, 16, 17, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y arts. 20, 21, 113 y conc. de la Constitución Estabilidad
Provincial, y
Carrera
afectando
Profesional
el y
Régimen además
de
el
Ingreso,
derecho
a
trabajar, conforme lo indica, siendo la causal de cesantía invodada insconstitucional, ilegítima y arbitraria, con cita jurisprudencial. Agrega que no deviene aplicable al caso lo normado por el art. 12 del Decreto N° 4597/83 ya que la cesantía que dispone
es
para
casos
de
Tareas
Diferentes
Transitorias,
luego de vencido el término si el docente no pudiere ser reintegrado a los cargos que ejerce o no contare con la antigüedad requerida, siendo que en el caso se le se le otorgaron Tareas Diferentes Defintivas.
Sostiene que la actora ingresó a trabajar sin ningún tipo
de
dolencia
o
incapacidad,
siendo
la
patología
que
presenta posterior y no imputable al servicio, patología que no obstaculiza el desempeño de Tareas acordes a su capacidad laborativa actual, implicando ello que la empleadora debe reinsertarla
en
tareas
que
sean
posibles
de
desmepñar,
manteniendo su nivel salarial, y los salarios devengados a partir
de
la
efectivización
de
su
cesantía
hasta
su
reincorporación. Desarrolla las alternativas del trámite administrativo previo, considerando afectado su derecho de defensa, por las razones que indica. Entiende derechos
que
el
inherentes
acto al
impugnado
empleo
no
público,
solo sino
agravia también
los la
garantía de inviolabilidad de la propiedad al privársela del sueldo, dispuesta
afecta
su
carrera
desproporcionada
docente,
siendo
la
y
tanto
irrazonable,
por
cesantía
desconociéndose como consecuencia de la ejecución del acto de cesantía su derecho a una tutela judicial efectiva. Reitera las funciones y antigüedad que tenía al momento de la cesantía, agregando que la accionada no ha computado todos los años de servicio que poseía al momento del cese, conforme
oportunamente
lo
solicitara
según
trámite
que
describe, en la Escuela N° 133 que ascendía a 4 años, 3 meses y 22 días, y que le permitían acceder a Tareas Diferentes Definitivas conforme a la norma de aplicación. Sostiene que reclama además Daños y Perjuicios por los sufridos a partir de la efectivización de la cesantía en el
mes de Octubre de 2001, debiendo valorarse a tales efectos los salarios caídos y su imposibilididad de utilizar la Obra Social y los gastos que debió efectuar para la atención de su salud según describe; así como daño moral estimados en un 20% de la suma que resulte en concepto de daño material, fundando en derecho sus pretensiones. En concreto peticiona: salarios caídos desde su cese hasta su reincorporación; afectación de su carrera docente; afectación
a
su
futuro
haber
jubilatorio;
el
daño
como
consecuencia de no contar con obra social y daño moral; la indemnización por discriminación prevista en el art. 1 de la ley 23.592; por violación los principios de proporcionalidad y buena fe, todo con más intereses. En suma solicita se haga lugar al recurso, con costas. 2. Declarada la admisibilidad del recurso por auto de Presidencia
N°
88
del
24.03.04
(fs.70),
comparece
la
demandada (fs. 80), y contesta la demanda (fs. 91/99 vta.). En el escrito de responde niega todos y cada uno de los hechos
expuestos
en
la
demanda,
excepto
aquellos
de
los
caules efectúa un reconocimiento expreso, según detalla. Sostiene en relación a su procedencia, que la actora pretende se declare la nulidad y/o ilegitimidad del Decreto N° 1891/01 del 23.07.01 por el cual se dispuso su cesantía en el ejercicio de los dos cargos Docentes Titulares de Maestra de Grado de los Turnos Mañana y Tarde, de la Escuela Primaria N° 1229 de Rosario, basando su queja en la posibilidad de seguir ejerciendo las tareas diferentes definitivas.
Aduce que sin embargo, desde el año 1996 hasta el año 1998 por la Disposición N° 447/96 del 22.04.96 primero y luego
por
la
ejerciendo,
por
N°
893/97
razones
del de
01.09.97,
su
estado
la de
actora salud,
venía tareas
diferentes transitorias con fundamento en lo estipulado en el art. 9 incs. 2, 3 y 6 del Decreto N° 4597/83 y atento haber cumplimentado los requisitos del art. 11 inc. 1° del mismo cuerpo legal. Señala que el 03.06.98 la Junta Médica Permanente le otorga una incapacidad parcial y permanente del 20% para el desempeño de tareas específicas, derivándola al ejercicio de tareas
diferentes
posteriormente,
a
definitivas pedido
de
la
si
correspondiere;
interesada
solicita
y un
reexamen de su estado de salud atento una nueva patología, reuniéndose una nueva Junta Médica que se expide el 28.08.98 determinando un reagravamiento de su incpacidad permanente que da lugar a una incapacidad parcial y permanente del 35% y puntualiza que la actora debe continuar en tareas diferentes definitivas si correspondiere. Indica que al tiempo de dictaminarse tal incapacidad computaba una antigüedad de 14 años y 3 meses, no pudiendo acceder al beneficio acordado por el art. 10 del Decreto 4597/83, entendienco la Dirección General de Recursos Humanos del
M.E.C. que
correspondía
disponer
su
cesantía,
que
se
efectivizó por Decreto N° 1891/01 conforme lo establecido por el art. 11 inc. 2 del Decreto 4597/83, que requiere, para tener derecho a los beneficios que otorga el art. 10 -tareas diferentes definitivas- ser titular del o los cargos y contar
con
una
antigüedad
mínima
de
dieciocho
años
de
servicios
docentes, debidamente reconocidos. Precisa que a su vez el art. 12 del Reglamento indica que las tareas diferentes transitorias podrán otorgarse por un plazo de hasta veinticuaro meses corridos o alternados, previo consejo de la Junta Médica Permanente, y que si al final del mismo el personal titular no pudiere reintegrarse y no contare con la antigüedad requerida, será dejado cesante por las causales de incapacidad física que determine la Junta Médica Especial. Entiende que la normativa indicada permite desvirtuar el planteo formulado acerca de la supuesta inaplicabilidad del art. 12. Afirma que la asignación de tareas diferentes constituye uno de los derechos previstos en el Reglamento, conforme lo dispuesto por el art. 9 incs. 2, 3 y 6, 10 y 11; sin embargo, en el caso de autos no es aplicable dicha normativa en tanto que la actora, si bien ostenta la calidad de titular de dos cargos docentes, no puede por el otro, acreditar los años de antigüedad mínima exigida por la norma. En consecuencia, sostiene, no hubo actuar ilegítimo de la administración, quien al declarar la cesantía de la señora Liliana Galván, lo hizo por medio de la autoridad competente y
en
aplicación
correcta
de
la
normativa
legal
aplicable
vigente; lo contrario hubiera significado una contradicción con
el
bloque
normativo
consagrando
una
excepción
sin
respaldo legal alguno, como lo reconoce la recurrente, no
pudiendo afirmarse por ello que el acto administrativo que declaró su cesantía sea ilegítimo. Afirma que la decisión impugnada no es desproporcionada, como
lo
sostiene
la
actora,
pues
la
cesantía
se
produjo
conforme lo dictaminado por la Junta Médica convocada por la propia
recurrente
y
sosteniendo
el
criterio
de
su
predecesora, que recomendó las tareas diferentes definitivas, ante
lo
cual,
disponer
la
la
Administración
medida
que
no
hizo
correspondía,
otra
cosa
ateniéndose
a
que las
previsiones elgales, no siendo su actuación ni ilegítima, ni arbitraria, ni inconstitucional, ni por dicho obrar se han vulnerado garantías constitucioanles tales como los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 75 inc. 22 de la C.N. Y 113 y conc. C.P., arts. 1 inc. c) y 20 inc. d) de la ley 24557, el Régimen de Ingreso,
Estabilidad
Trabajar
del
art.
y 14
Carrera
Profesional,
C.N.
de
Y
el
su
correlato
debe
tutelar
Derecho a
a
nivel
provincial. Señala
que
la
administración
directa
e
inmediatamente el interés público, lo que supone la plena vigencia del orden jurídico, y es en ese contexto que en el ejercicio
de
reglamentación
sus
potestades,
vigente
y
debe
aplicarla,
hacer
por
lo
cumplir que
no
la
puede
afirmarse que el acto impugnado sea ilegítimo. En cuanto al antigüedad en el ejercicio de la docencia de
la
actora,
indica
que
pese
a
lo
afirmado
por
la
recurrente, fueron debidamente reconocidos y computados de acuerdo autos.
a
los
antecedentes
administrativos
acompañados
a
Así, puntualiza, conforme se expidiera la Dirección de la Escuela N° 133 de Rosario, no obra en los archivos del establecimiento constancia de los servicios certificados a fs. 9 del expediente 0416-0025095-4, no existiendo Planillas de Novedades en donde conste que la Sra. Marta Galván se ha desempeñado
en
la
Escuela
N°
133
durante
el
período
comprendido entre el 12.09.76 y el 30.08.83; y la Dirección General
de
Recursos
Humanos
informa,
conforme
los
antecedentes que allí constaban al mes de julio de 2001 que transcribe, que la citada agente “...cuenta a la fecha de cese (23.07.2001) con una antigüedad total en la docencia de 17 años 04 meses y 01 días”, lo que demuestra que no tenía la antigüedad
requerida
por
la
normativa
cuya
inconstitucionalidad se persigue, para acceder al beneficio pretendido. Efectúa, una última consideración, sobre la reubicación del
personal
desempeño
docente
de
tareas
al
que
se
diferentes
le
hubiere
y
que
no
aconsejado
el
reuniere
las
condiciones exigidas en el art. 11 del Decreto 4579/83 para acceder
a
los
beneficios
allí
previstos,
finalidad
del
dictado del Decreto N° 3896/99 del 07.11.99 para posibilitar la cobertura de determindas funciones del sistema educativo, el que fuera denegado el 30.01.00 por el art. 15 del Decreto N° 2991/00, indicando que justamente aquí surgió la necesidad de resolver el caso de la recurrente quien, encontrándose en la situación prevista por el primer decreto, pues su dictamen médico
era
anterior
al
Decreto
N°
2991/00,
debía
ser
reubicada, pero en ningún caso fue derogado ni modificado el
Decreto N° 4597/83 siendo tan solo una alternativa prescripta a fines de encaminar las necesidades del servicio. Concluye que para poder haber accedido al beneficio del Decreto
3869/88,
la
actora
procedimiento
especificado
legal,
derogado
luego
en
por
debería
haber
iniciado
el
2
dicho
art.
Decreto
de
2991/00,
el
cuerpo
conforme
lo
dictaminado por la Dirección General de Recurso Humanos en dictamen que cita, situación que no se verificó en el caso de la
Sra.
estatuido lógico
Galván, para
que
al
quien
lograr ser
no su
cumplimentó
mentada
derogado
el
el
procedimiento
reubicación, Decreto
resultando
3869/99
por
el
posterior 29991/00, se elimina la alternativa prevista en el primero y vuelve a cobrar total virtualidad el sistema del Decreto 4597/83, y frente al supuesto de tareas diferentes definitivas,
debe
procederse
conforme
las
pautas
allí
señaladas. Considera que las consideraciones expuestas obstan a la procedencia
de
administración
la
pretensión
cumplimentado
la
incoada,
habiendo
la
norvativa
vigente,
no
apareciendo irrazonable la reglamentación aplicada. En suma solicita se rechace el recurso interpuesto, con costas. Abierta la causa a prueba y producida la que consta en autos, se agregan los alegatos de las partes (fs. 278/284 vta. y 292/320). Llamados autos para resolver (fs. 321) y encontrándose firme dicha providencia, queda la causa en condiciones de ser resuelta.
3. En cumplimiento de lo expresamente normado por el art.
23
de
la
ley
11330,
corresponde
expedirse
sobre
la
admisibilidad del recurso. Al respecto, no fueron invocadas ni se advierten razones que justifiquen apartarse del auto de admisibilidad del recurso. Voto pues, por la afirmativa. A
la
misma
cuestión,
los
señores
Jueces
de
Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, expresaron análogos fundamentos a los vertidos por el Sr. Juez de Cámara Dr. Lopez Marull, y votaron en igual sentido. II.
A
la
Segunda
cuestión:
-En
su
caso,
-¿Es
procedente?-, el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo: La
recurrente
pretende
la
anulación
del
Decreto
N°
1891/01 que dispuso su cesantía por aplicación de los arts. 11 y 12 del Decreto N° 4597/83, cuya inconstitucionalidad postula, su reincorporación a Tareas Diferentes Definitivas y el cobro de daños y perjuicios causados desde septiembre de 2001
hasta
su
efectiva
reincorporación,
incluyendo
daño
material y moral. Por su parte, la accionada entiende que debe declararse improcedente el recurso, pues a la fecha de su cesantía no reunía
los
requisitos
que
prevé
la
reglamentación
para
acceder al beneficio estipulado por el art. 10 del Decreto 4597/83, no resultándole aplicable el Decreto N° 3869/99, derogado por el Decreto N° 2991/00, por no haber iniciado la actora el procedimiento especificado en su art. 2°.
Planteada recurrente
así
tenía
la
litis,
derecho,
corresponde
a
la
fecha
analizar
de
si
la
disponerse
su
cesantía, al otorgamiento de Tareas Diferentes Definitivas, si lo tuvo durante la vigencia del Decreto N° 3869/99, y en su caso si las disposiciones de los arts. 11 y 12 del Decreto 4597/83 resultan inconstitucionales. 1.
De
las
Expediente
actuaciones
Administrativo
administrativas
N°00115-0000391-4
acompañadas, y
acumulados,
surge que: a) Por Disposiciones N°893/93 del 01.09.97 y N°447 del 22.04.98
se
autorizó
a
la
recurrente
la
prestación
de
Servicios en Tareas Diferentes Transitorias, Artículo 11.1 del Decreto Acuerdo 4597/83, de conformidad a lo aconsejado por
el
Servicio
de
Reconocimientos
Médicos
Oficial
correspondiente. b) Consta a fs. 97 autorización emitida por el Jefe de División
Control
de
Ausentismo
Zona
Sur
para
que
la
recurrente se desempeñe en forma transitoria en la Escuela Primaria N°1229 en lo que compete al art. 11.1 y 11.2, Dto. 4597/83 Tareas Diferentes Transitorias. c)Del informe de Salud Laboral - VI Región surge que se le
realizó
dictaminando
Junta
Médica
Permanente
Tareas
Diferentes
en
fecha
03.04.97
por
patología
Transitorias,
preexistente, habiendo usufructuado un total de 643 días, Art.
11.1;
Médica
por
Incapacidad Diferentes
que
en
igual Parcial
fecha
03.06.98
patología y
Definitivas,
realizó
otorgándosele
Permanente Art.
se
con
11.2,
nueva un
derivación
Dto.
4597/83;
Junta
20% a
de
Tareas que
con
fecha 28.08.98 se realiza segunda Junta Médica que dictamina incapacidad del 35% parcial, permanente, posterior al ingreso y
no
imputable
Diferentes
al
servicio
Definitivas;
y
que
y
continuación
el
examen
de
en
Tareas
Aptitud
como
Maestra de Grado Titular de fecha 14.09.95 le otorgó Apto Relativo por Traumatología, patología que es la evaluada en la Junta Médica Permanente de fecha 28.08.98. d)A fs. 22 expte. adm. N°00416-0025095-4 obra solicitud de
dictamen
de
la
Dirección
General
de
Recursos
Humanos
atento a que el agente no reúne el requisito de antigüedad exigido
en
el
art.
11
del
Dec-Acuerdo
N°4597/83,
y
en
consideración a que el Decreto N°3869 de fecha 07.12.99 que facultaba agentes
a
reubicar
que
derogado
no
por
al
Ministro
cumplan
Decreto
el
2991
de
Educación
requisito
de
fecha
de
a
aquellos
antigüedad
20.10.00,
sin
fue
haberse
dictado durante dicho período la Norma Legal que reubique al mencionado
agente
respondido
por
por la
encontrarse oficina
en
jurídica
trámite;
siendo
sosteniendo
la
inexistencia de efectos por el no dictado de la Resolución Ministerial en la excepción contemplada en dicha norma. e) Con posterioridad al dictamen de la Junta Médica que aconseja
tareas
administrativo-
diferentes
(03.06.98),
definitivas
informa
la
-docente
Dirección
de
la
Escuela N°1229 en fecha 01.07.98 que la Sra. Galván, docente en
tareas
diferentes
definitivas,
desempeñó
y
desempeña
trabajos de secretaría en ese establecimiento con eficiencia, siendo
útil
su
prestación
para
expte.
adm.
00416-0025095-4),
el
establecimiento
aconsejando
la
(fs.
Jefatura
5
del
Departamento Licencias y Comunicaciones Escolares-Región VI, no otorgar dicha licencia (art. 11 inc. 2° decreto 4597/83) por no reunir la antigüedad exigida (01.10.98). f)Con fecha 19.10.00 la Dirección General de Recursos Humanos
informa
encontra
que
ha
usufructuando
definitivas
sin
detectado
el
contar
que
beneficio
con
la
de
la
recurrente
tareas
antigüedad
se
diferentes
requerida,
y
solicita, en el caso que corresponda, se dicte el instrumento legal
que
reubique
al
agente
dentro
del
sistema
(fs.
20
expte. adm. N°00416-0025095-4). g) En fecha 23.07.01 se dicta el Decreto N°1891 por el cual
se
la
declara
cesante
atento
a
las
previsiones
del
Artículo 12 del Decreto N°4597. De la prueba producida en estos obrados, en lo que es de interés, surge que: a) El Instituto Autárquico de Obra Social informa a fs. 137 que la Sra. Liliana Mirta Galván, figura como Afiliada Titular de la Obra Social desde el 17 de febrero de 1992, no habiendose producido a la fecha (23.03.06), su baja. b) A fs. 139/161 vta. luce fotocopia de la Historia Clínica de la recurrente remitida por el Hospital Provincial de Rosario; y a fs. 163/164 la remitida por el Hospital Provincial del Centenario. c) El Ministerio de Educación Región VI acompaña copia de los recibos de haberes de la recurrente (fs. 168/201); informa que usufructuó tareas diferentes transitorias durante los
períodos
09.03.96
al
31.12.96,
03.03.97
al
05.12.97,
09.03.98 al 03.06.98, total 663 días (fs. 229) y el Sistema
de Administración de Recursos Humanos informa que al 31.01.06 la actora cuenta con una antiguedad de 19 años, 7 meses y 8 días, habiéndose reconocido 3 años, 4 meses y 11 días (fs. 202). d) A fs. 255/257 obra el informe de la pericial contable ordenada, contestando el experto que Liliana Galván ejercía dos cargos de Maestra de Grado Titulares en la E.G.B. N° 1229 de Rosario al momento de su cese por Decreto N° 1891/01, efectivizado el 30.09.01, habiendo cobrado por ambos cargos a septiembre de 2001 un sueldo bruto de $917,04 y un neto de $634,21;
que
le
corresponde
percibir
los
adicionales
por
Incentivo Docente y Bonificación No Remunerativa hasta la fecha
de
cese;
que
la
recurrente
provisionalmente
por
medida
ha
cautelar
sido a
reincorporada
partir
del
02/04
efectuando el calculo de sueldos no percibidos desde el 10/01 al 01/04 por $ 34.371,83, no pudiendo precisar su disminución en el haber previsional como consecuencia del cese. 2. De la prueba reseñada precedentemente es oportuno señalar que las partes no discrepan en cuanto a que: a) la recurrente fue declarada cesante por Decreto N° 1891/01 en función de lo normado por el Art. 12° del Decreto N° 4597/83 en dos cargos de Maestra de Grado Titular de la Escuela Primaria N° 1229 de Rosario, el que se efectizó el 30.09.01; b)
Que
fue
Diferentes cautelar
reincorporada
Definitivas
dictada
en
como
los
provisionalmente
en
Tareas
consecuencia
la
medida
autos
“GALVAN,
de
Liliana
Marta
c/
Provincia de Santa Fe s/ Medida Cautelar” (Expte. C.C.A. 2 N° 195/03)
a
partir
del
01.02.04;
c)
que
según
reconoce
la
propia accionada (fs. 202), la recurrente contaba a la fecha de cese con una antiguedad de 17 años, 04 meses y 1 día (fs. 82
expre.
Adm.);
d)
Que
la
antiguedad
requerida
para
el
otorgamiento de Tareas Diferentes Transitorias o Definitivas ha sido modificada por la Ley N° 12.799 exigiendo un año de antiguedad mínima. 3. Es necesario puntualizar, a los efectos de analizar la presente causa, que la afección que padecía la actora, conforme al dictamen de la Junta Médica, es posterior a su ingreso
y
no
imputable
al
servicio
y
productora
de
una
incapacidad Parcial y Permanente, razón por la cual había aconsejado dicha Junta Tareas Diferentes Definitivas; que la recurrente
usufructuó
tareas
diferentes
transitorias
con
anterioridad, contando con una antigüedad a la fecha del cese de 17 años, 4 meses y 1 día (fs. 82 act. adm.). Tampoco aconsejó
puede
la
(03.06.98)
dejar
reubicación la
de en
recurrente
señalarse Tareas
que
desde
Diferentes
continuó
que
se
Definitivas
revistando
en
la
administración sin resolverse su situación hasta el Decreto de
cese
que
le
establecimiento
fue
en
notificado
que
prestaba
el
28.09.01;
servicios
y
informa
que
el
a
la
Dirección de Recursos Humanos que la Sra. Galván, docente en tareas diferentes definitivas, desempeñó y desempeña trabajos de secretaría en ese establecimiento con eficiencia, siendo útil su prestación para el establecimiento (fs. 5 expte. adm. 00416-0025095-4). Tampoco presente
resulta
cuestión
la
de
menor
entidad
circunstancia
de
para
resolver
la
que,
mientras
se
encontraba
aconsejada
su
reubicación
en
tareas
diferentes
definitivas, se dictó el Decreto N°3869/99, que para casos como el de autos, facultaba “al Ministerio de Educación a reubicar al personal docente al que se le haya aconsejado el desempeño de tareas diferentes y que no reúna las condiciones exigidas para acceder a su concesión por el art. 11 del dec. 4597/83 -Reglamento de licencias para el personal docente, en funciones
de
auxiliares
docentes
en
establecimientos
educativos dependientes del Ministerio de Educación, conforme las necesidades del servicio” (art. 1°); y que si bien ello estaba sujeto a un procedimiento, era la Dirección General de Recursos Humanos, en coordinación con la Dirección General de Sanidad
Escolar
la
encargada
de
elaborar
la
nómina
del
personal involucrado (Art.2 inc. a); informar las necesidades de
cubrimiento
reevaluación Sanidad
(inc.b);
del
Escolar
agente evaluar
la
Dirección
(inc.c); si
posee
la la
Regional
Dirección aptitud
pedir
la
General
de
psicofísica
necesaria para el desempeño de las funciones propuestas (inc. d) y el Ministerio de Educación dictar el instrumento legal que reubique al agente dentro del sistema (inc.e); por lo cual ningún requerimiento era menester por parte del agente y el procedimiento resultaba a cargo de la administración. No surge de las actuaciones administrativas acompañadas que durante la vigencia de la mencionada norma, respecto de la recurrente, se haya llevado a cabo dicho procedimiento y que,
en
su
caso,
no
hayan
existido
las
posibilidades
de
reubicación por inexistencia de necesidades de cubrimiento de funciones en un ámbito jurisdiccional, o que no reuniera las
condiciones psicofísicas para desempeñarlas, máxime teniendo en cuenta que es la propia Dirección de la Escuela N°1229 la que informa que cumplía tareas diferentes definitivas en el establecimiento en secretaría con eficiencia. Igualmente resulta de importancia indicar el informe de la Dirección de Recursos Humanos de fecha 19.10.00 (vigente la norma) que se detectó que la Sra. Galván se encuentra usufructuando el beneficio de Tareas Diferentes Definitivas, solicitando su N°3869/99 y
encuadramiento
cumplido
el
en
los
términos
procedimiento
que
del
Decreto
corresponda,
se
dicte el instrumento legal que reubique al agente dentro del sistema (fs. 20 expte. adm. 00416-0025095-4). Ello, permite concluir, que no resultan convincentes los argumentos traídos por la accionada sobre la
inexistencia de
efectos de una norma derogada al no haberse dictado el acto administrativo formal de reubicación durante su vigencia por encontrarse la solicitud en trámite, pues como hemos señalado no puede existir duda alguna de que la actora se encontraba en condiciones de acceder al beneficio otorgado por la citada norma, y era a la administración a quién le correspondía, más allá de la evaluación de las necesidades del servicio que no ha invocado, por el contrario es informado como necesario por la Dirección de establecimiento, resolver el encuadramiento en dicha norma de quienes se encontraban abarcados en dicha situación,
por
lo
cual
su
derogación
por
el
Decreto
N°
2991/00 dictado como consecuencia de la emergencia financiera provincial,
en
principio,
no
le
impedía
resolver
las
situaciones de aquéllos agentes cuyos trámites se encontraban
iniciados durante su vigencia y cuya reubiación dependía de la
formalización
del
dictado
de
un
acto
que
así
lo
dispusiera. A ello puede agregarse que la agente venía desempeñando tareas diferentes definitivas desde el 28.08.98 y recién el órgano competente detecta que no reunía los requisitos de antiguedad el 19.10.00, por lo cual la recurrente bien podía considerar que su situación se encuadraba dentro de la norma de excepción dictada para contemplar los casos como los de la actora. Entender lo contrario, importa atentar contra el derecho constitucional
de
igualdad
ante
la
ley
(art.
16
de
la
Constitución Nacional) pues el reconocimiento de un derecho vigente de aquellos que se encontraban en igual situación ante
la
norma,
administrativo obligado
de
a
supeditó
cargo
informar
correspondiente, recurrente,
se
sin
otorgando
a
la
de
quién,
los
casos
que a
dicha
unos
demora
por y
otra
un
que
era
el
pesara se
trámite
parte,
realizar
carga
los
de
negó
trámite
sobre a
el
otro
la en
función de la carencia de una adecuada información de la situación
de
los
agentes
o
de
la
mayor
celeridad
de
la
tramitación administrativa, sin invocación de otras razones de servicio que permitan arribar a la conclusión de que no fue aplicada la norma a su respecto por razones de servicio, máxime cuando la propia Dirección del Establecimiento había informado
el
cumplimiento
de
las
tareas
con
eficiencia
y
utilidad para el servicio. Considero
que
resolver
una
cuestión
en
trámite
iniciada
durante
la
vigencia
de
una
norma,
cuya
aplicación
se
encuentra a cargo de la autoridad competente, no importa la aplicación con ultraactividad de una norma derogada, sino la aplicación
a
quienes
durante
su
vigencia
se
encontraban
tutelados por la misma y cuya efectivización dependía de la administración encargada de hacerla efectiva. Es decir, la recurrente tenía derecho a que durante la vigencia de la norma su situación fuera evaluada a los fines de su reubicación, cosa que no hizo la administración hasta el
19.10.00
en
que
detectó
tal
situación
y
solicitó
la
aplicación de la norma de excepción. Como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “...cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado
derecho,
debe
considerarse
que
hay
derecho
adquirido, porque la situación general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 298:472, 317:1462, entre otros). 4. Pero aun entendiendo que el Decreto N° 3869/99 no resultaba aplicable a la fecha de resolverse la situación de la recurrente, como lo sostiene la accionada, ello no empece a sostener la ilegitimidad de la cesantía dispuesta, bien que por otras razones. Es que, el derecho a la estabilidad asegurado en los
artículos
14
bis
Constitución
de
la
Constitución
Provincial
en
Nacional
función
de
lo
y
20
de la
normado
en
el
estatuto respectivo, ante la norma que establece un plazo mínimo de prestación para el otorgamiento de tareas acordes con la capacidad laborativa del docente, se vería vulnerado por una causa no imputable al personal tutelado por dichas normas constitucionales. Pretender, como en el caso, que una contingencia en la salud prive al agente de su trabajo por no haber alcanzado una antiguedad al servicio de la administración de 18 años, cuando pude continuar prestando actividad compatible con su estado
de
salud,
estabilidad
del
importa que
no
goza,
sólo
sino
violar
también
el
derecho
atentar
a
la
contra
el
derecho a la tutela de la salud y a la seguridad social (arts.
19
y
21
Constitución
Provincial),
debiendo
descalificarse dicha norma por su contradicción con
el orden
constitucional. Por
otra
parte,
no
puede
dejar
de
señalarse
que
el
régimen de licencias, justificaciones y franquicias para el personal
de
la
Administración
Pública
Provincial
(Decreto
1919/89) ante una situación similar preceptúa que “...debe disponerse la cesantía del empleado, salvo que sea ubicado en tareas
acordes
licencia
por
con
su
aptitud
enfermedad
psicofícia.
deberá
El
pago
continuarse,
si
de
la
mediara
dictamen de Junta Especial hasta que se disponga la cesantía para
jubilación
por
invalidez
o
su
reubicación
en
tareas
acordes” (art. 17). Así también lo ha interpretado el legislador, el que a
través de la Ley N° 12.799 ha modificado la exigencia de la antiguedad requerida en el Decreto 4597/83, disponiendo que “El personal docente titular de la Provincia de Santa Fe, con un
año
de
antiguedad
mínima
en
servicios
docentes
debidamente reconocidos, tendrá derecho a ser reubicado en el ejercicio de tareas diferentes, transitorias o definitivas, conforme a lo regulado en el Decreto Provincial 4597/83 o en la norma que lo sustituya, sin merma de su salario. Esta Norma será
de
ejecución”,
aplicación
otorgando
aun
en
efectos
los
aun
casos
en
respecto
trámite de
de
aquellos
agentes que se encontraban en situación de cesantía por la anterior
disposición
y
que
se
encuentren
en
trámite
de
ejecución. Luego, habiéndose modificado la norma no corresponde que el tribunal disponga su inconstitucionalidad, no obstante lo cual para el caso concreto, la pretendida aplicación de la misma
es
atentatoria
del
orden
constitucional
y
así
debe
declararse, y el acto fundado en la misma ilegítimo. 5.
En
el
caso,
la
cesantía
dispuesta
obviando
la
vigencia de un régimen normativo que permitía encuadrar la situación
del
constitucionales beneficiarios
agente antes
otros
resguardando señalados,
agentes
de
la
y
los del
derechos que
administración
fueron que
se
encontraban en igual situación que motivó el dictado de dicho acto,
o
jerarquía
que
la
cesantía
constitucional
lesiona al
prima
dejarla
facie sin
derechos
trabajo,
de
como
consecuencia de su estado de salud, pese a la posibilidad de su oportuna reubicación, hacen que el recurso resulte en este
aspecto procedente. 6.
En
material
y
cuanto moral,
reparación
a
la
pretendida
considero
que
correspondiente
reparación
debe
como
hacerse
del
daño
lugar
consecuencia
a
de
la la
ilegitimidad del acto administrativo impugnado, más no con el alcance pretendido. No
desconozco
resumidas
las
posiciones
adecuadamente
precedente
“Coraza”
de
en
el la
existentes
voto
de
Cámara
la de
al
respecto,
mayoría lo
en
el
Contencioso
Administrativo N° 1, sin embargo, en la presente causa en que la ilegítima cesantía fue dispuesta como consecuencia de la constatación
de
una
incapacidad
total
y
permanente
de
la
agente, que a criterio de la administración no le permitía desempeñarse en tareas habituales, permite sostener que el daño se encuentra acreditado por surgir de los hechos de la causa. Sostener que no cabe reconocer una indemnización pese a que se le privó de su salario por el tiempo en que no pudo prestar el servicio como consecuencia de ser dejada cesante por incapacidad que no le permitía laborar importa, en el caso, una consecuencia disvaliosa de garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Es necesario puntualizar que fue la conducta imputable a la administración la que dispuso ilegítimamente su cesantía, con perdida de su derecho a trabajar y a recibir por su prestación la compensación correspondiente; ello ha afectado su derecho de propiedad constitucionalmente reconocido por la Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación
como
todo
los
intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí
mismo,
de su vida y de su libertad, todo derecho que tenga
un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (C.S.J.N. Fallos: 145:307). Tal
perjuicio,
cuya
causación
es
imputable
a
la
administración, debe ser adecuadamente resarcido y ante la ausencia de norma en principio no procede el pago de sueldos por
funciones
no
desempeñadas,
correspondientes
al
lapso
entre la separación del agente y su reincorporación al cargo (Fallos 172:396, 192:294), “salvo disposición en contrario o que
aquellos
procedente
la
acrediten
el
responsabilidad
perjuicio de
la
sufrido
que
Administración
haga (cfr.:
Fallos 302:1544, 304:1439, 307:1889;). Y
tal
lesión
indemnizable,
lejos
de
constituir
un
desapego legal propugna, en las especiales circunstancias del caso, un trato igualitario en relación con otras situaciones contempladas resultando como
(verbigracia:
atinado
medida
de
artículo
establecer la
dicha
reparación
21,
ley
8.525;
indemnización situaciones
etc.), tomando
similares
contempladas por el legislador, con la limitación temporal que jurisprudencialmente ha establecido nuestra Corte Suprema local(Conf. A. y S., T. 122, pág. 366 y(A. y S. T. 139, pag. 341, entre otros). Por ende, en el caso, corresponde condenar a la accionada a abonar
a
la
actora
una
indemnización
equivalente
a
los
haberes dejados de percibir desde la fecha en que se dispuso su cesantía y por el término de dos años, con más intereses desde que cada suma se hubiera devengado a la tasa pasiva
promedio
fijada
por
el
Banco
Central
de
la
República
Argentina y hasta el efectivo pago. 7. En cuanto al daño moral pretendido, el mismo resulta improcedente. Al respecto debe señalarse, en primer lugar, que la recurrente no ha invocado, ni probado, que se hayan dado
circunstancias
de
excepción
que
superen
los
efectos
normales que un acto, posteriormente reconocido ilegítimo, produce (conf. "Pallavidini", A. y S. T. 98, pág. 355). Es
que,
como
lo
ha
señalado
la
Corte
de
Justicia
Provincial en la causa "Goncebate" (A. y S. T. 47, pág. 426) "puede suponerse que toda cesantía apareja una sensación de disgusto producida por la cesantía misma. Pero ese estado de ánimo no alcanza a tener la magnitud de daño indemnizable, mientras
no
se
demuestren
circunstancias
que
superen
el
margen de razonable tolerancia que impone la convivencia en sociedad, para soportar actitudes desprovistas de simpatía y a
veces
hasta
con
caracteres
de
injusticia".
"Molestias
tales, se solucionan normalmente con el cese de la causa que las provoca, sin perjuicio de la reparación de los daños materiales que se hayan producido". Con relación a las costas y en consideración al éxito obtenido deberán imponerse en un 80% a la recurrida y en un 20% a la recurrente, art. 24° ley 11.330. Así voto. A
la
misma
cuestión,
los
señores
Jueces
de
Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, expresaron análogos fundamentos a los vertidos por el Sr. Juez de Cámara Dr. Lopez Marull, y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión -en consecuencia ¿qué resolución corresponde dictar?, el señor Juez de Cámara doctor López Marull dijo: Atento
el
resultado
obtenido
al
votar
la
cuestión
anteriores, hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y previa nulidad del acto impugnado declarar que tiene derecho la
recurrente
a
desempeñarse
en
tareas
diferentes
definitivas, y condenar a la accionada a abonar a la actora en concepto de daño material una indemnización equivalente a los haberes dejados de percibir desde la fecha en que se dispuso su cesantía y por el término de dos años, con más intereses desde que cada suma se hubiera devengado a la tasa pasiva promedio fijada por el Banco Central de la República Argentina y hasta el efectivo pago. No hacer lugar a la reparación del alegado daño moral. Costas 80% a la recurrida y el 20% restante a la actora (art. 24 ley 11330). Así voto. A
la
misma
cuestión,
los
señores
Jueces
de
Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Vocal preopinante y votaron en igual sentido. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°2, RESOLVIO: Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y previa nulidad del acto impugnado declarar que tiene derecho la recurrente a desempeñarse en tareas diferentes definitivas, y condenar a la
accionada
a
abonar
a
la
actora
en
concepto
de
daño
material una indemnización equivalente a los haberes dejados
de percibir desde la fecha en que se dispuso su cesantía y por el término de dos años, con más intereses desde que cada suma se hubiera devengado a la tasa pasiva promedio fijada por el Banco Central de la República Argentina y hasta el efectivo pago. No hacer lugar a la reparación del alegado daño moral. Costas 80% a la recurrida y el 20% restante a la actora.
ANDRADA
LOPEZ MARULL
RESCIA DE DE LA HORRA
CASIELLO