PEDRO DE PABLO CONTRERAS Doctor en Derecho. Asesor Jurídico del Gobierno de Navarra . Profesor Asociado de

Derecho Civil en la Universidad de Navarra

NlJEVAS NUPCIAS Y VIDA MARITAL

COMO CAUSAS DE EXTINCION DEL

US1JFRUCTO DE FIDELIDAD

NAVARRO

SUMARIO

1. Planteamiento. 2. Una cuestión previa: la aplicabilidad en Navarra de la legislación general en mate­ ria de matrimonio. 3. Las segundas o ulteriores nupcias como causa de extinción del usufructo de fideli­ dad. 4. La vida marital como causa de extinción del usufructo de fidelidad.

1. Planteamiento La propia denominación tradicional del usufructo vidual navarro -fidclidad, feaLdat- denota con claridad el fundamento lógico y doctrinal de la institución. Como ha escrito SAN CHO REBULLIDA -refiri éndos e al Derecho aragonés , pero en términos perfectamente aplicables al Derecho navarro-, «viudedad (fealdat) equ ivale a fidelidad y se funda en aquella hermosa ficción (la más hermosa y la más ambiciosa que el Derecho ha podido intentar) de que la muerte no disuelve el matrimonio , de que el difunto sigue ganando para el supérstite la batalla de su autoridad familiar y rango social» 1. Ese fundamento , la propia palabra fidelidad, explica que, ya desde sus más hondas raíces históricas el nuevo matrimonio o la conducta infiel del viudo o viuda sean causas de extinción del usufructo vidual. Es claro , sin embargo , que la más reciente evolución socia l, expresada jurídicamente en la Constitución española de 1978 y, con alcance general y en materia de matrimonio, en los dictados de la ley de 7 de julio de 1981, de reforma del Título IV del Libro [ del Código civil, han introduci­ do nuevos elementos a considerar en el usufructo de fidelidad del Derecho navaro , consecuencia lógica del nuevo modelo de matrimonio adoptado por la legislaci ón española y el distinto sentido que tiene hoy la fidelidad como obligación de ambos cónyuges. Este distinto planteamiento de la fidelidad en el matrimonio parece que necesariamente ha de influir en la noción de fidelidad que es presupuesto del usufruc­ to vidual del Derecho navarro , esto es, en la fidelidad después de disuelto el matrimo­ nio del que nace por muerte de uno de los cónyuges . 1. La viudedad aragon esa , en «Anuario de Derecho Ara gonés », VIII , 1955·56, Yen Estudios de Derecho civil, 11, Pamplona , 1978, pág. 505.

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2. Una cuestión previa: la aplicabilidad en Navarra de la legislación general en materia de matrimonio

Como ya cabe deducir de las palabras que inician este trabajo, en mi opinión las normas matrimoniales sustantivas aplicables en Navarra no pueden ser otras que las establecidas con carácter general por la legislación del Estado. Dicho en otros térmi­ nos: la competencia exclusiva que en materia de Derecho civil foral concede a la Comunidad Foral el artículo 48.1 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejora­ miento del Régimen Foral de Navarra, no alcanza a la regulación de los aspectos sustantivos del matrimonio , ni tampoco a la determinación del sistema matrimonial. Tal conclusión no resulta, como pudiera pensarse , de la reserva al Estado «en todo caso» de las «relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio» contenida en el artículo 149.1.8.° de la Constitución; ni tampoco, sin más, de lo dispuesto en el artículo 13.1 del Código civil, a cuyo tenor las disposiciones del Título IV de su Libro 1, excepción hecha de las relativas al régimen económico matrimonial , «tendrán aplicación general y directa en toda España »; como tampoco, por supuesto , a que el artículo 48.2 del Amejorarniento, al reconducir la competencia de Navarra en materia de Derecho civil al ámbito de la Compilación, esté limitando el campo de desarrollo del Derecho civil navarro a la estricta modificación legislativa de aquellas cuestiones hoy ya reguladas en el Fuero Nuevo. Lo primero, porque es , en verdad, discutible que todo el artículo 149.1 de la Constitución sea aplicable en Navarra (afirmación particularmente cierta en relación con su número 8.°); lo segundo, por­ que, como ha escrito RUBIO TORRANO , hoy el artículo 13 del Código civil es «una artículo más de una ley ordinaria cuya derogabilidad dependerá de que el legislador foral tenga competencia para hacerlo»? según la Constitución y el Amejoramiento; lo tercero, en fin , porque el verdadero sentido del artículo 48.2 del Amejoramiento -lo ha escrito también RUBIO TORRANO J - no es sino sustituir el sistema de pacto entre la Diputación Foral y el Gobierno de la nación previsto para la reforma del Fuero Nuevo en su Disposición final 1." por la previsión de que toda reforma del mismo se llevará a cabo mediante ley for al. ¿Cuál es entonces la razón que explica la afirmación que abre este epígrafe? Es, en mi opinión, la siguiente: la materia matrimonial salió ya del ámbito posible del régimen foral en virtud de lo dispuesto en el primitivo artículo 12 del Código civil", dictado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 5.° de la Ley de Bases de 11 de mayo de 18885 , todo ello en relación con el artículo 1. o de la Ley de 25 de octubre de 1839 6 y el artículo 2.° de la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841. En efecto : de esta última Ley -fundamento, «percha» , por decirlo de un modo gráfico, del vigente Régimen foral de Navarra- hay que partir. Y el análisis del

2. Competencia del Parlamento Foral en materia civil, en el vol. «El Derecho navarro tras el Arnejo­ ramiento del Fue ro», Pamplona, 1985, pág. 95. 3. Op .cit.,pág.97 . 4. «Las disposiciones de este título. en cuanto determinan los efecto s de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación . son obligatorias en todas las provincias del Reino . También lo serán las disposiciones del titulo 4.°, libro primero». «En lo demás, las provincias y territorios en que subsiste derecho foral. lo con servarán por ahora en toda su integridad , sin que sufra alteración su actual régimen jurídico , escrito o consuetudinario , por la publicación de este Código, que regirá tan solo como derecho supleto rio en defect o del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales ». 5. «Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad , sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan solo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales . El título preliminar el Cód igo. en cuanto establezca los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación. será obligatorio para toda s las provincias del Reino. También lo serán las disposiciones que se dicten para el desarrollo de la base 3.", relativa a las forma s de matrimonio». 6. «Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía».

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contenido de la Ley-pacto de 1841 muestra, a mi juicio, que la misma está integrada por tres grupos muy definidos de normas: 1.°) Normas que se ocupan de delimitar el concepto de «unidad constitucional de la monarquía» , empleado por [a Ley de 25 de octubre de 1839 para señalar el límite genérico del Régimen foral de Navarra. A este grupo pertenecen, por ejemplo, los artículos 1.0(mando militar) , 3.° (Derecho procesal), 4.° (unidad de jurisdicción) y 15 (servicio militar) . 2.°) Normas que definen el amplio régimen de autonomía administrativa que se reconoce a Navarra. Se encuadran aquí la mayor parte de los veintiséis preceptos de la Ley paccionada. 3.°) Normas que mantienen la vigencia en Navarra de sus leyes privativas en materias no administrativas: fundamentalmente, el artículo 2.° de la Ley-pacto, a cuyo tenor «la Administración de justicia seguirá en Navarra con arreglo a su legisla­ ción especial, en los mismos términos que en la actualidad, hasta que, teniéndose en consideración las diversas leyes privativas de todas las provincias del Reino , se for­ men los códigos generales que deban regir en la Monarquía» . Toda esta normativa, surgida del pacto, sólo puede ser modificada por el mismo procedimiento. Sin embargo , no era necesario pacto alguno para que el Estado pudiese legislar afectando también a Navarra en aquellas materias intrínsecas a la «unidad constitucional de la monarquía» a que hacía referencia como límite genérico la ley de 1839. Esta limitación general funciona, a mi juicio , en la Ley de 16 de agosto de 1841, de un doble modo: a) Por una parte , incorporando al texto de la ley la concepción concreta que de dicho límite genérico se derivaba de la legalidad constitucional entonces vigente (la Constitución de 18 de junio de 1837). b) Por otro lado, actuando como una limitación abstracta, referible a la legalidad constitucional vigente en cada momento histórico. Esta doble forma de actuar se comprueba - y es lo que aquí interesa- analizando la operatividad del artículo 2. 0 de la Ley paccionada a lo largo del tiempo . En efecto: 1.0) En 1841 forma parte de lo que se considera «unidad constitucional de la monarquía» la aspiración de que unos mismos Códigos rijan en todo el territorio nacional. Está entonces en vigor el artículo 4.° de la Constitución de 18 de junio de 1837, a cuyo tenor «unos mismos códigos regirán en toda la monarquía, yen ellos no se establecerá mas que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales» . Como tal codificación no se había llevado todavía a efecto, el artículo 2.° de la Ley paccionada dispuso la vigencia de las leyes privativas de Navarra «hasta que se formen los códigos generales que deban regir en la monarquía» . 2.°) La Constitución de 23 de mayo de 1845 afirma, en parecidos términos , que «unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía» (art. 4.°). El principio subsiste, por tanto, y así el Código Penal de 1848 -el denominado «Código Pacheco»> deroga la legislación penal navarra, sin que el hecho de que no precediera pacto con la Diputación pueda calificarse como contrafuero . 3.°) La Constitución de 30 de junio de 1876 formula el mismo principio, pero no de forma tan taxativa como sus precedentes. Según su artículo 75, «unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes» . Y una «variación» en este sentido fue lo que determinó primero la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y, luego, el artículo 12 del Código civil al disponer la conservación -«por ahora»- de los Dere­ chos civiles forales «en toda su integridad» , determinación, sin embargo , de la que excepcionaron expresamente las normas matrimoniales contenidas en el Código . Des­ de ahí, pues, puede afirmarse sin ambages y desde una perspectiva perfectamente NUEVAS NUPCIAS ...

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toral" que deja Navarra de pod er re ivindicar competencia algun a e n materia matri­ monial. Si, esto sentado, se acude a la Ley Orgán ica de Reintegración y Arnejora­ miento del Régimen Foral de Navarra, concretamente a su artículo 3.°, fácilmente se observará que la competencia en materia matrimonial no es susceptible de ser garan ­ tizada a Navarra en virtud de lo dispuesto en el núm . 3 de dicho pr ecepto , ni tampoco de ser integrada en el Régimen for al conforme a lo dispuesto en el núm. 1 del mismo artículo, por no ser compatible con la unidad constitucional (pues ah ora sí que actúa la alusión a las «relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio » como competencia exclusiva del Estado formulada en el artículo 149.1. 8 .° de la norm a fundamental)",

3. Las segundas o ulteriores nupcias como causa de extinción del usufructo de fidelidad La vigente ley 261 del Fuero nuevo establ ece , en su núm . 3, que el usufructo de fidelidad se extingue «por contraer el usufructu ario nuevas nupcias, salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto». Esta causa de extinción del usufructo vidual se encuentra ya en los textos más antiguos del Derecho histórico de Navarra . Así , el Fuero de Viguera y Val de Funes , bajo el título De [ealdat (núm . 394) , después de disponer qu e toda muger infancona tern á sus arras e todos los otros bienes qu e'l dexare su marido en fealdat, aclaró que si casare con otro o touier fornicador manifiesto (. ..) quebranta la fealdat e no'l vale quanto mandó su marido. La misma idea está presente en los Fueros de la Novenera, en los que se establece (núm . 87) que todo ombre que aya muyller a bendición et vienga in óbitu mortis, puede leyssar marido a muyller o muyller a marido mueble a passadas et heredat, en su fe estando et dando [erme', y en el Capítulo 25 del Fuero de Tudela se estableció que la viudedad se perdía en cinco caso s 10 , siendo el primero de ellos por casamiento; en lo que abunda el Fuero de Estella , de 1164, en el que se lee: Si mulier vivit et maritus moritur, quanvis sint ibi filii, quantum mulier volueri stare in viduitate erit domina et potentisima de toto illo avere et de honore. En el Fuero General , el Capítulo III del tít. II del Lib. IV, titulado Cómo deve tener fealdat yfanzon biudo et si fuere acusado qu e es casado, cóm o se deve salvar, tras referirse a la viudedad -ahora ya no voluntaria sino, desde entonces , legal- que tiene el marido infan zón sobre los bienes de su mujer oviendo creaturas (sin que ello signifique que no tenga viudedad si no las tiene, como demuestra la lectura completa del Capítulo) , añade: Fealdat deve tener desta guisa, non casando , non vendiendo, non camiando, non ayllenando, las vinas podando el cabando todas de cabo a cabo , árboles fruytales qu e sean en la vinnas que non taylle. Y má s adelante contiene la siguiente afirmación: Si por aventura casare a furto, por no perder las fealdades, a

7. Desde un a perspectiva distinta , cabría aludir al concepto de soberanía matrim on ial del Estado, presupuesto de su co mpe tencia en esta materia y de la noción mism a de sistema matrimoni al. Cfr. mis ob se rvaciones sobre esta cuestión en mi libr o Constitución democrática y pluralismo matrimonial. El nuevo sistema matrim onial español, Pampl ona , 1985 , especialmente págs. 21 y sigs. De sde esta perspectiva cabría pregunt arse por la eficacia que sobre el régimen foral pudo ejerc er la Ley provi sional del matrimoni o civil, de 18 de junio de 1870, califi cable de contraíuer o si se enfo ca desde el a rtículo 2." de la Ley paccionada. 8. Naturalmcnte , ninguna comp eten cia puede tener Nav arra en relación con otras clases de normas que también inciden en la regulación sustantiva del matrim onio o , en gen eral en el sistema matr imonial , y que pueden genéricamente denominarse «pa ccíona das o pactadas». Me refiero a los Acuerdos con la Santa Sede y a los Acu erd os o Convenios de cooperación con otras confesiones previstos en el artículo 7." de la Ley Orgánica de Libert ad Religiosa. Ell o es así por la naturaleza de tratados internacionales que conviene a los primeros y por la explícita necesidad de que se aprueben por Le y de las Cortes General es, respecto a Jos segundos (cfr. art. 7." LOLR ). Sobre tod o ello , DE PABLO CONTRERAS , Constitución democrática.. ., c it. , págs . 48 y sigs. 9. Expli ca TI LA ND ER en el Vocabulario de su edición de los Fueros de la Nov e rie ra que la expres ió n en su fe estando equ ivale a «gozar el usufru cto e n viudedad , sin derroche y e n castid ad" . 10. El uno p or casamiento, el segundo por entrar en orden, el tercero por tallar arbol que lieve fruto , el quarto por vender, el quinto por enpennar (Fu ero de Tudela , cap. 25) .

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iuras ó de otra manera, di zi endo que la tiene por clavera ó p or manzeba, et si p odieren pr ovar con omb res que fueron en lograr á la iura, ó en el casam iento, pi erda fealdat; et si non podie ren p ro var, pren ga su iura cada ayn o, et d éx enlo en pa z . Claro es qu e por contraer el viudo nuevo matrimonio perdía la viuded ad en este Capítulo del Fuero General, aunque en el Cap ítulo IV de los mismo s Título y Libro, titulado precisa­ mente Po r qu oales cosas se pierde f ealdat, no se aluda al casamiento !' .

Por su parte, el cap. IX del Amejoramiento de Ca rlos Hl estableció que en aquella m anera que se pierda p or fu ero la fealdat por tajar que en aquella mesma manera se pierda por amigar. Más explí cito si cabe es el Fuero Reducido , en cuyo Capítulo In del tít. Il , lib. III se det ermin a que (. ..) el biudo o biuda que sobrebiv e al f inado o a la finada p odrá gozar los bien es del finado y deve tener y goardar biudedad y f ealdad desta manera es asab er no casando ni teniendo manceba (. ..) y si p or ventura el marido O la muger qu e go za y tiene los bienes del defunto en viudedad o fealdad se casare, o tuv iere manceba (. . .) p ierda biudedad y fealdad y el usufructo (.. .). 1

Finalmente , las leyes VIII y X del t ít . VII , lib . III, de la Noví sima Recopilación circunscr iben el usufucto vidu al al marido o la muger qu e sobrevive en viudage. El fund amento de la institución y los pr ecitados pr ecedentes históricos explican que las nuev as nupcias se cont emplen como causa de extinción del usufructo de fidelidad en todo s los Proyectos y Compilaciones privadas de Derecho nav arro '? y también , com o ya he se ñalado , en el vigente Fuero Nuevo . Ahora bien : ¿qué uniones matrim oni ales , qué nue vas nupcias extinguen el usu­ fructo de fidel idad ? La resoluci ón de tal interro gan te pr ecisa de una afirmación previa que ya he hecho y que me parece incontestable : las nuevas nupci as a que se alude en el núm . 3 de la ley 261 de la Compilación no pu eden ser otras qu e las reguladas con carácter general en el orde namiento del Estado . Ello implic a dos aseveraciones de notoria importancia: en pr imer lugar , qu e es al E stado -y no a la Comun idad Foral- a quien compete configurar el sistema matrimo ­ nial que hay a de re gir , esto es, el criterio que se adopta respecto a la forma o formas de celebración del matrimonio civilmente eficaces y, asimismo , respecto de las nor­ mas jurídicas por las que han de regirse las citadas uniones ; en segundo lugar -y esto ya está de alguna maner a implícito en lo ant erior-, que igu almente compete al Estado establecer el concre to régimen jurídico de los matrimonios admitidos con eficacia civil, en el bien entendido que tal regulación pu ede ser dir ecta o bien p er relationem , esto es, haci endo propias normativas procedentes de otros ordenamientos. Pero , en todo caso, [a ley que seg ún el artículo 32.2 de la Constitución ha de regular «las formas de matrimonio , la ed ad y capacid ad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, [as causas de separación y disolución y sus efectos» ha de ser una ley del Estado.

11. Capítu lo IV. Por quoa les cosas se pierde fealdat. Ningú n [id algo no deve vende r de las heredades que tiene en [ealdat, nin cambiar , ni empeny ar, ni estruir, ni ayllenar , ni arbores que sean en las vinas por ruy z tayll ar, ni derraygar. El si fizie re destas cosas el passare ayn o el dia sen em endar, deve perde r las cosas que tiene en [ealdat. 12. A rt ículo 793.2.° de l Pro yecto MORALES (Leyes especiales de Navarra, Pamplona , 1904) ; artículo 83 1.2 del Proyecto de Ap éndice de Nav arra al Cód igo civil (Pa mp lona, 1900) ; art. 70.2 ." del An teproyecto COVIAN; art o 88 .2 .° de l Anteproyecto de A péndice de Nav arra al Códig o civil, de AIZPÚN y ARVIZU (Pa mplona , 1930) ; art. 67.2 ." del Proyecto del Col egio Not ar ial (Pa mplona , 1930) ; art. 77.2' del Proy ecto de Apéndice de Navarra al Código civil (Pa mplona, 1945) , publ icado por la Diputación; ley 227 c) del A nteproyecto de Fuero Recop ilado de Navarra (Pampl on a , 1959) ; ley 210 e) del Pr oyect o publ icad o con el títul o d e Fuero Recopilad o de Navarra (Pa mplona, 1959) ; ley 221. 3 de la Recopilación p rivada, libros primero y segu ndo , de 1967 ; y, fina lme nte, ley 262.3 de la Recopilación privada public ad a en 1971.

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Naturalmente , dicha «ley» no ha de ser necesariamente una,' y no ha de tratarse necesariamente , en el sentido en que utiliza el término la Constitución , de una ley en sentido formal : bastará con que se trate de una norma jurídica estatal con el rango suficiente y la naturaleza precisa para producir los efectos jurídicos que se pretenden. Y, en efecto : la ley a que se alude en el artículo 32.2 de la Constitución, es , por el momento , doble , y viene constituida tanto por el Acuerdo entre la Santa Sede y el E stado es paño l sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979 , como por la Ley de 7 de julio de 1981 , de reforma del Título IV del Libro 1 del Código civil. Además, desarrollarán e n su día el artículo 32.2 de la Constitución -además del 16 de dicha norm a fundamental-las Leyes de las Cortes G enerales que co nte ngan los Acuerdos o Convenios de cooperación con las confesiones religiosas a que se refiere el artículo 7. ° de la Ley Orgánica de libertad religiosa, de 5 de julio de 1980 . Pues bien : de los preceptos aplicables contenidos en las normas precitadas se deduce , en definitiva, que pueden producir la extinción del usufructo de fidelidad las siguientes variedades de nuevas nupcias : a) El matrimonio civil , celebrado ante cualquiera de las personas designadas en el artículo 51 del Código (art. 49.1.° Ce.). b) El matrimonio canónico (arts . 49 .2 . y 60 Ce . y VI del Acuerdo jurídico con la Santa Sede). 0

e) Otros matrimonios religiosos, en los términos que se prevean en los futuros Convenio s de cooperación con las confesiones a que se refiere el artículo 7. o de la Ley Orgánica de libertad religiosa o en [as Leyes estat ale s a que , en defecto de aquellos, alude el art o 59 del Código (arts. 49.2 .°,59 Y 60Cc) . d) El matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar en que se celebre (último párrafo del art. 49 Cc .) . Conocidas qué uniones matrimoniales son suscepibles de extinguir el usufructo de fidelidad , es ya el momento de adentrarse en el análisis concreto de las cuestiones que plantea esta causa de extinción . Y, antes que nada , es preciso significar que , tal vez por lo obvio y elemental de la misma , los autores navarros que se han ocupado del usufructo de fidelidad no han profundizado en demasía sobre ella. Así, ALONSO se limita a señalar que por las nuevas nupcias del viudo expira el usufructo , «como concedido únicamente al que se mantiene viudov'"; Victoriano LACARRA escribe tan sólo que «la fidelidad (fealdat) a la memoria del cónyuge difunto es indispensable para gozar del usufructo, y la ley considera que se falta a esa fidelidad cu ando se contrae un nuevo lazo legal»!". Igualmente parcos son , en este punto , FERNANDO ASIArN15 y ARR~GUI GIL 16 , No ocurre lo mismo con referencia al Derecho aragonés, en el que la institución de la viudedad presenta , como es sabido , notorias semejanzas con el Derecho nava­ rro. En efecto: los autores aragoneses clásicos y modernos se ocuparon con detalle de los diversos problemas que el matrimonio del viudo como causa de extinción de la viudedad plantea . Así , en primer lugar, sobre la cuestión de si la promesa de matrimonio era causa de extinción del usufructo vidual , tema muy debatido en la doctrina aragonesa, se

13. Recopilación y comentarios delos Fueros y Ley es del Antiguo Reino de Navarra que han quedado vigentes después de la m odifica ción hecha po r la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841 , Pamplona, 1848 (ed. 1964, vol. 1.°, pág. 392) . 14. Institucion es de Derecho civil navarro , Pamplona, 1965 (1.' ed . 1932) , pág . 398. 15. Cfr. FERNÁNOEZ A SIA IN , «El usufructo de viudedad " , en Estudi os de Derecho fo ral navarro , Pamplona , 1952, pág . 88. 16. Cfr. ARR EGUJ GIL, La fid elidad vidual en el Derecho privado de Navarra , Pamplon a , 1968, pág . 151.

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pronuncian afirmativamente ISABAL 17 , DIESTE18 y FALCÓN 19 y en sentido contrario DEL PLAN020 , LOZAN02 1, BLAS22 y TAPIA23 , entre otros. Esta doctrina viene refe­ rida al fuero 1.° De iure dotium'"; incluido en la Compilación de Huesca de 1247, Yal fuero 1.° De iure viudetatis, de 139825 , que -sobre todo el segundo , especial­ mente explícito- referían la causa de extinción también al matrimonio clandestino y al no consumado . Parece que el fuero de 1398 ha de interpretase sólo en este último sentido y que, por consiguiente, no eran los simples esponsales causa de extinción de la viudedad , sino sólo el matrimonio a juras y el rato y no consumado, como ya observasen Miguel del MOLIN02·6 y su escoliador PORTOLÉS 27 . Para el Derecho navarro , la referencia contenida sólo al matrimonio a iuras (Fuero General, 4,2,3) o clandestino, excluía ya en el Derecho histórico, a mi juicio, la consideración de los' meros esponsales como causa de extinción de la viudedad, de modo que ésta se contraería al matrimonio infaciae Ecclesiae (fuese o no consumado) y al matrimonio secreto propiamente dicho , esto es, a la promesa de matrimonio seguida de cópula carnal. La solución negativa era obvia a partir del Concilio de Trento y, después, en la regulación civil de los esponsales (cfr . actual art o42 Ce.) . Un segundo problema que ya plantearon los clásicos aragoneses es el relativo a la eficacia del matrimonio nulo para extinguir el usufructo vidual. Comentando la Observancia 54 De iure dotium'", entiende PORTOLES 29 que también se pierde la viudedad cuándo el ulterior matrimonio fuese nulo, lo que parece lógico si se conside­ ra que el matrimonio putativo es bastante para adquirir la viudedad el cónyuge de buena fe, con lo que, como dice DEL PLANO , «parece consiguiente que lo sea también para perderlav'" . Creo que el argumento es trasplantable a los términos del Derecho navarro histórico y válido incluso, vigente ya el Fuero Nuevo, hasta la reforma operada en el Título IV del Libro 1 del Código civil por la Ley de 7 de julio de 1981. Pero , desde ésta, en cambio, opino que la solución no es la misma. En efecto : el nuevo arículo 79 del Código civil restringe, frente al más amplio criterio del derogado artículo 69, los efectos del matrimonio putativo a los «ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe». Con arreglo a este nuevo precepto, habrá que distinguir ya en orden al nacimiento del usufructo de fidelidad según que la sentencia de nulidad del matrimonio sea anterior o posterior a la muerte del cónyuge,

17. Exposición y comentario del Cuerpo legal denominado Fueros y Observancias del Reino de Aragón , Zaragoza , 1926, pág . 531. 18. Diccionario del Derecho civil aragonés , Zaragoza, 1869, pág. 678. 19. Exposición del Derecho civil españ ol, común y foral , 5.' ed ., Barcelona , 1897, IlI , pág. 336. 20 . Manual del Abogado aragonés , por un jurisconsulto de Zaragoza, Madrid, 1842, págs . 129 y sigo 21. La viudedad foral aragonesa , en «R evista de Derecho Privado», 1914, pág. 419. 22. Derecho civil aragon és ilustrado con la doctrina de los autores forale s, con el Derecho com ún y con la jurisprudencia aragonesa del Tribunal Supremo, Madrid, 1873 (2 .' ed., Zaragoza, 1898) , pág. 174. 23. Voz Usufructo vidual en «E nciclopedia Jurídica Española », XXX, pág . 635. 24. Defuncto viro , uxor vidua, licet ab eo filios habuerit, omnia quae sim ul habuerant possidebit: ea tamen vidua existente . Et licet non accipiat virum , si manifeste tenuerit [ornicatorem, vel adulterum, amiuat viduitatem, et dotes , ac si duxissetvirum , 25. lrrefragabili constitutione sancim us, quod viduus ) alll vidua, illico cum [uerit desponsatus, alll desponsata per verbo de praesenti, quan vis etiam mll/rimonium non [uerit in [acie Ecclesiae solemnizatum, nec per camis copulam consumatum, perdat ipso [acto viduitatem , Cfr. también , Observancias 52 y 54 De iure dotium . 26 . Repertorium Fororum et Observantiarum Regni Ara gonum (1585), fol. 330. . 27 . Scholia, sive adnotationes ad Repertorium Michuelis Molini, super [oris er observantiis Regni Aragonum (1587-1592); IV , pág. 514. 28. Cum moritur usufructuarius, [ructus cedunt solo . Similiter eúm viduus, vel vidua contrahunt, vel mulier tenet manifestum [ornicatorem, omnes [ructus cedunt solo , non obstante quod ipse viduus excoluerit illo anno , secús es/ in [iliis quando pater contrahit cun secunda, quía dividunt [ructus qui iam apparent in haereditatibus per medium . 29 . Scholia, IV, pág . 911. 30. Op. cit ., pág. 128: «además -añade- de que no sería dificultoso que una persona gozase a un tiempo de dos o más viudedades».

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supuesto que el sobreviviente es de buena fe . Si lo primero , no habrá lugar al usufruc­ to vidual ; si lo segundo, en cambio, sí. Esta conclusión, como es obvio , rompe el silogismo en que se apoyaba la solución más segura para el Derecho anterior a la reforma de 1981, por lo que el problema de si las segundas nupcias nulas determinan la extinción del usufructo de fidelidad debe hoy plantearse en otros términos, Así por lo pronto , parece que no es posible aplicar el artículo 79 del Código civil en el sentido de que surte el efecto civil extintivo de la viudedad para el viudo contrayente de buena fe y no para el de mala fe 3 1 , pues ello sería absurdo y constitui­ ría una especie de sanción precisamente para el cónyuge de buena fe . Por lo tanto, parece fuera de toda duda que desde que el segundo matrimonio se celebra se extingue el usufructo de fidelidad. Pero, ¿podría sostenerse que declarada la nulidad de las ulteriores nupcias recobra el viudo el usufructo? Sobre esta cuestión y con referencia al Apéndice aragonés de 1925, concreta­ mente a su artículo 73.8. °, sostuvo SANCHO REBULLIDA la respuesta negativa con base en los sigu ientes argumentos: «1.0) Que el fundamento de esta causa extinti­ va es la incompatibilidad del fin moral y fundamento técnico de la institución con la conducta del bínubo ; no es que la privación suponga, propiamente, sanción civil , pero sí por lo menos , cesación del premio a la fidelidad a la memoria del difunto, que supone la viudedad. 2. °) Que este argumento es aplicable al contrayente de buena fe; en cuanto al de mala fe, la causa de extinción se aproxima en su ratio legis a la del núm. 1132 . 3.°) Que los efectos civiles a que se refiere el artículo 69 del Código son aquéllos que tienen signo de ventaja , pero no aquéllos que suponen, cuando no sanción, deber o desventaja . 4.°) Que, como decían los autores aludidos, si el matri­ monio putativo hace nacer el derecho de viudedad, justo es que se extinga el usufruc­ to anteriors". En mi opinión, todos los precitados argumentos -excepción hecha del cuarto­ son hoy válidos y perfectamente aplicables al Derecho navarro , de modo que hay que concluir que también el matrimonio nulo extingue el usufructo de fidelidad. Mayores problemas plantean las cuestiones derivadas del enigmático sistema matrimonial adoptado por el legislador español en desarrollo del mandato contenido en el artículo 32 .2 de la Constitución y) en concreto, la de en qué momento se produce el efecto extintivo del usufructo de fidelidad derivado de las segundas o ulteriores nupcias. A tenor del núm. 3 de la ley 262 del Fuero Nuevo parece que tal efecto se producirá desde el momento mismo en que se celebren las nuevas nupcias. La cues­ tión, sin embargo, no es tan sencilla: la complica, sin duda, lo dispuesto en el artículo 61 del Código civil, redactado por Ley de 7 de julio de 1981 e incluido en el Título IV del Libro 1 del Código y, por tanto, aplicable en Navarra. Según dicho precepto, «e l matrimonio produce efectos desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio no inscri­ to no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas». Obsérvese que la norma es aplicable a todo matrimonio : no sólo -como antes de la reforma- a los matrimonios canónicos. Por otra parte, es claro que el efecto extintivo del usufructo de fidelidad es, sin duda, uno de los efectos civiles del matri­ monio que contrae el cónyuge viudo , ya que por tales han de entenderse, como ha

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Para el Derecho aragonés sostuvo la no aplicabilidad del derogado art o 69 Cc . en este caso op. cit., pág. 503. 32. El núm . 11 del art. 73 del Apéndice aragonés establecía la extin ción del usufructo de viudedad «po r tener el viudo manceba en su propia morada o con escándalo fuera de ella , o por llevar la viuda vida manifiestamente licenciosa y deshonesta ». 33. Op. cit. págs . 503 y sig o

SANCHO REBULLIDA,

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señalado FUENMA YOR 34 , todos y cada uno de los efectos que la legislación civil reconoce al matrimonio . Pu es bien : con referencia al derogado artículo 76 del Código civil , no cab ía sino concluir que para que se reconociese (esto es , para que tuviese eficacia actu al y no sólo virtual) el efe cto ext intiv o de la viudedad era precisa la inscripción en el Registro civil; un a vez inscrito , dicho efecto había de reconocerse desd e el momento de la celebración si la inscrip ción se hab ía solicitado dentro de los cinco días siguientes a aqu élla, y desd e la fecha del asiento -en perjuicio de los derech os legítimamente adquiridos por ter ceros- en otro caso. Tales conclusiones se obten ían del dat o -uná­ nimemente admitido por la doctrina- de ser la inscripción conditio iuris del reconoci­ miento (eficacia actual) de los efectos civiles producidos (eficacia virtual) desde la celebración. Ahora bien : con la nuev a red acción del artí culo 61 del Código , ¿sigue siendo la inscripción conditio iuris del reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio? La do ctr ina se divide en este punto. Para algunos la solució n del Código sigue siendo la mism a y, en con secuencia , será precisa la inscripción del matrimonio en el Regi stro civil para que tenga eficac ia actual y no sólo virtual la extin ción del usufructo vidual por las ult eriores nupcias; desaparecido el límite de los cinco día s a qu e se refería el derogado artículo 76 del Có digo, un a vez inscrito el matrimonio el efecto extintivo se reco noce desde el momento de la celebración y desde la fecha del asien ­ to , cualquiera que se a ésta, en perjuicio de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe . Para otro secto r doctrinal , la inscripción no es ya conditio iuris del reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio , aunque siga siéndolo del plen o reconocimiento de los mismo s, debiendo ente nderse por tal la oponibilidad erga omnes de dichos efectos; en consecuencia, la ext inción del usufructo de fidelidad se produce y se reconoce , en todo caso, desde la celebración del matrimonio, si bien a los terceros de buena fe no les perjudica tal extinci ón hast a que no se pr act ique la inscripión ; practicada ésta , la extinc ión del usufructo se impone desde el momento de la celebración del matrim onio inclus o respect o a qu ienes desco nozcan esta última . En resumen , pues, tanto conforme a un a com o a otra interpretación del artículo 61 del Código , queda extinguido el usufructo de fidelidad desde que el viudo con trae nuev o matrimonio . Pero , de acuerdo con la primera de aquéllas , no puede actuarse dicha extinción sino con la inscripci ón que , eso sí, produce efectos re troactivos (ex­ cepto respecto a los derecho s adquiridos entre tanto por terceros de buena fe). En cambio , si se adopta la segunda interpretación , puede actuarse la ext inción , aún sin inscrip ción , desde la celebración ; pero tal actua ción está limitada a los propios cónyu ­ ges y a los terceros que con ozcan el hecho de la celebración, no afectando, mientras el matrimonio no se inscriba , a los derecho s adquiridos por terceros de buena fe ; practi cada la inscripción, la extinción del usufru cto de fidelidad afecta a todos desde la celebración, quedando únicam ente a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe cuando el matrimonio no hab ía sido aún inscrito . A mi juicio , la segunda de las men cionadas opiniones es la más segura y así lo he defendido por extenso en otr o lugar" : Creo , por ello , que no es necesario para re cabar la extinción del usufructo de fidelidad que el matrimonio haya sido inscrito y que sólo los terceros de buena fe quedan a sa lvo de tal efecto mientras el matrimonio no se inscr iba.

34. En FU ENMA YOR-SAN CH O REBUL LID A, Com entarios a/ Código civil y Compiloc iones fo rales. To­ mo Il , arts . 42 a 107 del Có digo civil, Madrid, 1978, pág. 227 . 35. DE P A BLO C ONTR ERAS, Constituci án democrática y pluralism o matrimonial, cit., p ágs . 141 y sigs . Cfr. aq uí noti cia de los au tores qu e sos tie nen la tesis co ntraria .

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Por lo que se refiere al matrimonio secreto, ya se ha transcrito el criterio del Fuero General (4,2, 3) , que entendía que las uniones clandestinas eran productoras del efecto extintivo del usufructo de fidelidad. Idéntica solución adopta el Derecho aragonés histórico". Sin embargo , hay que tener en cuenta que nada tiene que ver el matrimonio puramente privado anterior al Concili o de Trento a que tale s fueros se refieren con el matrimonio secreto o de conciencia que regula el Derecho canónico vigente, ni con el contemplado en el artículo 54 y concordantes del Código (en ambos casos puede decirse que la única particularidad de estas uniones estriba en la no publicación de los edict os o proclamas). Por ello , y aun teniendo presente (o dispues­ to en el segundo párrafo de la ley 1 del Fuero Nuevo, me parece que no se puede trasladar el criterio del Fuero General al momento presente, en el que la conclusión ha de ser totalmente distinta a tenor de lo dispuesto en el artículo 64 del C ódigo" En efecto : coma he sostenido en otro lugar , «el reconocimiento de que habla este precepto sin adjetivos, es el mismo que se halla implícito en el párrafo primero del artículo 61. Por consiguiente, si bien el matrimonio existe desde su celebración - ya que la inscripción no es nunca constitutiva , ni siquiera la del matrimonio secr eto en el Registro civil central-, no tiene eficacia inter partes mientras no se inscriba en el Registro central. Es decir , en tanto este hecho no se produzca , se le niega al matrimo­ nio de esta clase el 'cierto reconocimiento ' que se deriva de la mer a celebración . El 'pleno reconocimiento ' de los efectos civiles , es decir , el paso de la eficacia inter partes a la eficacia erga omnes, es una consecuencia de la publicación del matrimonio en el Registro civil ordinario v'". La consecuencia que se obtiene de todo ello es que hasta que el matrimonio no se inscriba en el libro especial del Registro civil central no se extingue el usufructo de fidelidad para el cónyuge viudo que lo disfruta ni para los terceros, sean de buena o de mala fe. Puede decirse, pues , que los efectos que en el matrimonio ordinario se producen por la celebración, tienen lugar en el matrimonio secreto por dicha inscripción en el Registro central. 4. La vida marital como causa de extinción del usufructo de fidelidad

En el Derecho histórico navarro no ha sido , ciertamente, clara la inclusión del concubinato del cónyuge viudo entre las causas de extinción del usufructo de fideli­ dad derivado de anteriores nupcias. Tal falta de claridad se deriva, sobre todo, de lo dispuesto en el Fuero General (4, 2, 3) , que como explica LACARRA , concedió el usufructo «al cónyuge sobreviviente mientras tuviere fealdat , es decir, fidelidad o viudedad , perdiéndolo si contrajere nuevo matrimonio , aunque sea en secreto . Pero ese cap ítulo dice que si los interesados acusaran al viudo de est ar casado, debería éste jurar que la mujer con quien vive la tiene por clavera (llavera) o por manceba, y si los interesados no pudieran demostrar el casamiento por otros medios , podrán pedir al usufructu ario que repita todos los años su jurarnentov'". Parece , pues , que este texto excusaba la conducta licenciosa del viudo si tenía manceba. Desde luego , no parece muy lógica esta solución y la doctrina se ha ocupado de ponerlo de manifiesto . Como escrib iera el propio LACARRA , «realmente si la fidelidad (fealdat) a la memoria del cónyuge difunto es indispensable para gozar del usufructo y la ley considera que se falta a esa fidelidad cuando se contrae un nuevo lazo legal , respetable, sancionado por las leyes divinas y humanas, ¿con cuánto mayor motivo se falta a la fidelidad cuando se vive deshonestamente o en unión nefanda o inmoral? Sería alentar la inmoralidad el privar del usufructo al cónyuge 36. Vid . fue ro l. ' De iure vidueuu is, de 1398 , tran scrit o en not a 25. 37. Segú n este precept o , «para el reconocimiento del matrimonio secreto bas ta su incripció n e l libro es pecial del Registro civil cent ral, pe ro no per jud icará los derecho s adqu iridos de buen a fe por ter cer as person as sino desde su public ación e n el Registro civil o rdinario" . 38 . D E P ABLO CONTRE RAS, op. cit ., págs. 152 y sigo 39 . O p. cit. , págs. 397 y sig o

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que contrae nuevas nupcias y no priv arle al qu e vive en deshonestidad manifiesta - '". Tal falta de lógica lleva a este autor a pronunciarse en el sentido de que estas previsiones del Fuero General habían de estimarse derogadas por contraste con las costumbres y las ideas de moralidad de la época actual, opinión en la que abunda FERNÁNDEZ ASIAIN 41 . Parece claro que no puede darse al capítulo citado del Fuero General un sentido distinto del de excusar al viudo que tuviese concubina, caso en que no se extinguía el usufructo de ñdelidad'". Aparte del significado usual de la palabra manceba, resulta casi definitvo comprobar que idéntica solución se contiene en la regulación, mucho más explícita en este punto , del Derecho aragonés histórico . En éste, la Observancia 13 De iure dotium distinguía perfectamente entre el viudo y la viuda, disponiendo que sólo el primero no perdía la viudedad por tener concubina : Item, observatur, quod si vir mortua uxore, tenet concubinam, non propter hoc amittit viduitatem, sicut [acit uxor quae manifeste [ornicatorem tenet. Y la Observancia 54 del mismo título insiste en la misma idea, al considerar ext inguida la viudedad por el concubinato sólo respec­ to a la viuda: (...) Similiter cum viduus, vel vidua contrahunt, vel mulier tenet manifes­ tum [ornicatorem, omnes fructus cedunt solo (. . .). En esto -decía Miguel del MOLIN043- se juzga de sigualmente al marido y a la mu jer. En el caso de Navarra me parece, sin embargo, que la respuesta no es tan clara con arr eglo al propio Derecho histórico, pues no debe olvidarse que ya en el Fuero de Viguera y Val de Funes , bajo el título Defealdat (núm. 394), se dispuso, en términos casi idénticos a los que se acaban de transcribir del Derecho ar agonés , que la viuda si casare con otro o touer fornicador manifiesto (. ..) quebranta la fealdat e n'ol vale quanto mandó su marido, y que , después del Fuero General , el Amejoramiento de Carlos III dispuso en su cap . IX que com o antes de agora aviamos [eito el ordenado ordenamos et establecemos de present por mejoramiento de fuero que en aquella mesma manera que se pierda por fuero la fe aldat por tajar que en aquella mesma manera se pierda por amigar. Finalmente, en el Fuero Reducido (3 ,2,3) se lee que el viudo de ve tener y goardar biudedad y fealdad desta manera es asaber no casando ni teniendo manceba, añadiendo que si por ventura el marido o la muger que goza y tiene los bienes del defunto en biudedad o fealdad se casare, o tuviere manceba (. . .), pierda biudedad y fealdad y el usufructo. Por lo pronto , si bien se observa, el Fuero General sólo dispensaba al varón viudo que tuviese manceba, no a la mujer, por lo que parece que no hay base suficiente para entender modificado el criterio que sostenía el Fuero de Viguera y Val de Funes respeto al concubinato de esta última. Por otra parte , si bien el Amejora­ miento de Carlos lIT y el Fuero Reducido no llegaron a tener vigencia, creo que cuando menos debe darse a ambos textos el valor de ser expresivos de la opinio iuris del Reino en sus respectivas épocas y la misma era inequívocamente distinta a la que establece el Fuero General, lo que realza la opinión contraria a la vigencia de las previsiones de este último ya en el propio Derecho histórico . Además, el comienzo del cap . IX del Amejoramiento de Carlos III parece indicar que el mismo tiene por objeto reforzar disposiciones anteriores que ya extendían al concubinato la causa de extinción de la viudedad (como antes de agora aviamos [eito et ordenado. .. ). Las contradicciones de los textos históricos influyeron poderosamente en los diversos Proyectos y Compilaciones del Derecho navarro . Así , el Proyecto de MORA­ LES , olvidando el inequívoco criterio del Fu ero Reducido , preveía en su artículo 40. Op . cit ., pág. 398. 41. L ACARR A . op . y loe . últ. cits. ; FE RNÁND EZ A SIA IN • op . cit. pág. 90. 42. El propio L ACARR A . op. y Joc. cits. , sugiere que tal vez la palabra man ceba no teng a la significa­ ción de concubina, sino la de criad a o llavera (co mo femenin o de manceb o o criado). lo que no pare ce vero símil por las razon es que indico en el texto. 43. Op. cit. fol . 330.

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793.7.' que esta causa de extinción alcanzase sólo a la viuda usufructuaria cuando «viviere licenciosamente con notorio escándalo», disposición que reprodujo el autor en el artículo 839.7 .° de su voto. Igual discriminación, redactada en términos simila­ res (