Proceso 13466 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.164 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., veintiséis de septiembre del dos mil. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 18 de marzo de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería absolvió al procesado ELKIN ALFREDO CANO ARROYO de los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Hechos y actuación procesal. El 29 de julio de 1994, en las horas de la mañana, Elkin Alfredo Cano Arroyo visitó en la sede del Instituto de Enseñanza Media (INEM) de la ciudad de Montería a la menor (&) (de 13 años de edad), a quien convenció de acompañarlo al motel Haway , ubicado frente al aeropuerto de la ciudad, donde mantuvieron relaciones sexuales de común acuerdo. Días después la menor contó lo sucedido a su prima de 12 años de edad Sandra Milena Rojas Berrío, quien reveló el hecho. La denuncia fue formulada el 16 de agosto siguiente por la señora Anatilde Rosa Socarrás, madre de (&). Iniciada la investigación, la Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria al imputado, quien aceptó los hechos, indicando que desde hacía muy poco tiempo mantenía vínculos de amistad con la menor, y que la relación sexual que sostuvieron fue voluntaria (fls.4, 32/1). En sentido similar declaró esta última. Afirma que el acto fue consentido por ella, y que era la primera vez que mantenía relaciones de este tipo. Preguntada sobre las circunstancias que acompañaron los hechos, respondió: & él me fue a buscar al colegio en un taxi, y como yo no tenía más clase yo me fui con él, él me preguntó que si para el centro me conocían, yo le dije que sí, entonces yo me vine y me embarqué en el carro y me fui con él para los lados de Mocarí, bueno de ahí él me llevó a un hotel (sic), que se llama HAWAI, entonces ahí fue donde yo estuve con él, eso fue el día 29 de julio de este año, de ahí hicimos el amor, al rato nos vinimos para la casa y de ahí me dejó en el centro, de ahí cogí una montra (sic) y me fui para la casa. PREGUNTADA:

Díganos si con anterioridad a estos hechos que usted nos acaba de relatar, había tenido relaciones sexuales con alguna persona. CONTESTO: No. PREGUNTADA: Cuando dice usted que hizo el amor con el señor Elkin Cano, díganos o explíquenos en qué consistió. CONTESTO: El empezó a besarme cuando entramos a la alcoba de HAWAI, y él me quitó la camisa del colegio, bueno después él entró al baño, y se quitó la ropa, y él estaba buscando unos condones, después los encontró y se los puso, después él se fue para donde yo estaba en la cama, ahí fue cuando hicimos el amor. PREGUNTADA: Díganos si usted sangró al momento de mantener relaciones. CONTSTO: No sangré. PREGUNTADA: Díganos o descríbanos la habitación del Motel Hawai. CONTESTO: Ahí había muebles, muebles de sala, tenía varios espejos frente a la cama, un baño interno, aire acondicionado, teléfono, y la cama, no tenía televisión. PREGUNTADA: Díganos si usted se percató cuánto canceló el señor Cano y qué tiempo permanecieron ahí. CONTESTO: El pagó doce mil pesos, nosotros duramos dos horas y media, nosotros entramos como a eso de las diez de la mañana y salimos como a las doce y media (fls.25 y 26/1). Se escuchó igualmente en declaración a Ovidio Felipe Martínez Díaz, padre de la menor, quien sostiene que antes de los hechos le reclamó públicamente a Elkin Alfredo por las pretensiones hacia su hija, advirtiéndole que era una niña todavía , y que si la seguía molestando, interrumpiéndole el colegio, le iba a dar unos planazos (fls.54). También se incorporaron las declaraciones de la menor Sandra Milena Rojas Berrío, quien reproduce el relato que su prima (&.) le hizo de lo sucedido (fls.30/1); de Gilma Mestra Guerra y Leity Martínez Alarcón, quienes declaran sobre el comportamiento individual y familiar de (&) (fls161 y 162/1) ; y se allegó el examen sexológico de la ofendida, donde se especifican las características de sus genitales, y se dictamina sobre su edad clínica (fls.17, 94 y 120/1). Resuelta la situación jurídica del procesado y cerrada la investigación, la Fiscalía, mediante resolución de 18 de septiembre de 1995, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, conforme a lo previsto en el original artículo 303 del Código Penal (fls.127/1). Apelada esta decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó en todas su partes, mediante proveído de 24 de octubre siguiente (fls.4 del cuaderno No.4). Rituado el juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Montería, en sentencia de 9 de diciembre de 1996, condenó a Elkin Alfredo Cano Arroyo a la pena principal de un (1) año de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos (fls.179/1).

Apelado el aspecto penal del fallo por la defensa, y el monto de la condena al pago de perjuicios morales por el Procurador 134 Judicial en lo Penal (fls.192, 193, 198, 200, 204/1), el Tribunal Superior, mediante el suyo de 18 de marzo de 1997, que ahora recurre en sede extraordinaria el representante del Ministerio Público, revocó integralmente la sentencia impugnada, y en su lugar absolvió al procesado (fls.4/2). Los argumentos en los cuales apoyó su decisión se encuentran expuestos, en lo sustancial, en los siguientes apartes del fallo: "En contraste con el acceso carnal violento (artículo 298), en el carnal abusivo no se requiere el empleo de una violencia para quebrar la voluntad del sujeto pasivo de la infracción penal, sino que tal fenómeno se presume por ministerio de la ley (ope legis) al estimarse que el menor de 14 años que presta su voluntad en punto al acceso carnal es como si no la hubiese prestado por presumirse su consentimiento inmaduro. "Ahora bien, la presunción consignada en el artículo 303 del Código Penal, será legal o juris et de jure? El interrogante se formula porque de acuerdo a su respuesta se estará ante una situación legal que admite prueba en contrario. Para esta Corporación tal presunción es jure est tantum, esto es, de aquella que admite prueba en contrario, tesis esta que se construye sobre el pensamiento razonable de el (sic) insuperable Carrara, vaciado en la parte General de su Programa de Derecho Criminal, en el cual es enfático al afirmar, erga omnes, que en materia penal no existen presunciones de derecho, e igualmente, en lo que respecto a un fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre medidas de seguridad aplicable a los imputables escribiera, con toda razón, el hoy ex - Magistrado de aquella Sala doctor Rodolfo Mantilla Jácome. (&) "La Sala, teniendo en cuenta el contenido de lo declarado por la joven (&) ha llegado a la conclusión, sin riesgos en cuanto al acierto, que (&) en materia sexual no era una incapaz, pues basta detenerse en el detalle de los condones, en aquel de que faltaba en la habitación un televisor, en el del manejo del tiempo y hasta sobre el detalle de lo que se pagó, para hacer tal afirmación. Con lo dicho en precedencia, (&) Martínez no es esa colegiala inocente a quien se refirió el señor Agente del Ministerio Público. Es, por el contrario, una mujer entrenada, pues otra cosa no (sic) revela el desenvolvimiento que con gran naturalidad tuvo en el motel Hawai; y si por el examen anatómico (fls.17) no se puede probar la experiencia en cuanto al acceso carnal, es por aquello de que posee un himen complaciente (fls.94). "Estimar que en este caso, se ha violado la libertad sexual de una persona presumiendo su incapacidad mental para auto determinar (sic) un acceso carnal, es merecer la siguiente réplica de Humberto Barrera Domínguez: &

suponer que la persona, antes de cumplir esos catorce años de edad, no cuenta con la información sexual indispensable para prestar consentimiento válido, es presumir algo que la misma realidad contradice. En efecto, la misma prostituta menor de catorce años de edad, según aquel criterio de la presunción de la violencia, puede ser sujeto pasivo de ofensa a su liberta sexual y nadie puede asegurar esa falta de experiencia y de conocimientos sexuales . "En cuanto al pudor sexual se ha dicho que es el recato o la vergüenza que debe rodear el acto sexual. Algunos autores lo presentan como un sentimiento de extrema delicadeza. Teniendo en cuenta la forma como se desenvolvió en el motel Hawai la joven (&), sin circunloquios de ninguna clase, se afirma que ahí no se dio un manejo delicado de la cuestión sexual. Acaso otra cosa pueda mostrar el que esta joven en su primera salida, según su narración, se manejara con tanta propiedad y conocimiento sobre aspectos como el condón y el televisor que faltaba en la habitación? Sin duda, el velo de la castidad que algún día tuvo la colegiala del señor Agente del Ministerio Público, para la ocasión con Elkin Alfredo Cano Arroyo, ya había sido corrido o levantado. El hecho punible, dado por descontado que sea típico, no es punible por falta de daño en consideración a la falta de materia en lo que puede predicarse del pudor sexual (páginas 4, 7 y 8 del fallo). Finalmente afirma no compartir el criterio de quienes, como los doctores Luis Carlos Pérez, Antonio José Martínez López y R. Acevedo Blanco, sostienen que el consentimiento en estos casos se presume inválido, y que el delito se estructura con el solo acceso, por tratarse de una postura groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva. La demanda. Dos cargos, uno por violación directa de la ley, y otro por violación indirecta, ambos al amparo de la causal primera de casación, presenta el demandante contra la sentencia impugnada. 1. Violación directa de la ley. Errónea interpretación y consecuente inaplicación del artículo 303 del Código Penal. Sostiene, después de transcribir el contenido de la norma, que el Tribunal incurre en el protuberante error de sustraer el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años del capítulo de los ACTOS SEXUALES ABUSIVOS , para ubicarlo arbitrariamente en el capítulo de LA VIOLACIÓN , con desconocimiento de la distinción que actualmente se hace entre violación, estupro y abuso, pues interpreta el artículo 303 con los criterios de hermenéutica que se aplicaban frente al antiguo artículo 316 del Código Penal de 1936, que consagraba la figura de la violencia carnal presunta cuando se accedía a una persona menor de 14 años.

El desacierto del Tribunal se presenta cuando sostiene que en contraste con el acceso carnal violento -artículo 298-, en el acceso carnal abusivo no se requiere el empleo de una violencia para quebrar la voluntad del sujeto pasivo de la infracción, sino que el fenómeno se presume por ministerio de la ley (ope legis) al estimarse que el menor de 14 años que presta su voluntad en punto al acceso carnal es como si no la hubiese prestado por presumirse ese consentimiento inmaduro , pues es claro que la violación nada tiene que ver con el abuso, y que la única característica común es que ambos géneros pertenecen a los delitos contra la libertad y el pudor sexuales. En la violación, la voluntad del sujeto pasivo está reducida a la nada por la conducta violenta del sujeto activo, o por los procedimientos que éste haya empleado para poner a la víctima en estado de inconsciencia, en incapacidad de resistir, o en condiciones de inferioridad psíquica. En cambio, en los actos sexuales abusivos, el sujeto agente no realiza actos violentos para aniquilar la voluntad de la víctima, ya que lo que esta figura castiga es el abuso, no la violencia, la cual no tiene porqué presumirse, como equivocadamente lo sostiene el ad quem. El Tribunal pasmosamente y de manera sorpresiva, se aferra a seguir creyendo que en Colombia las relaciones sexuales con jovencitas menores de 14 años que prestan su consentimiento, deben seguir juzgándose por los patrones de crítica de la desaparecida figura de la violencia carnal presuntiva . Por dicha razón, al descubrir que la menor prestó su consentimiento al acceso carnal, deja de aplicar el artículo 303 del Código Penal, en una clara pretensión de derogación judicial de la norma, al sostener, siguiendo a un reconocido autor nacional, que suponer que una persona menor de 14 años de edad no cuenta con la información sexual indispensable para prestar consentimiento válido, es presumir algo que la misma realidad contradice. Y cuando manifiesta no compartir los criterios de los autores que sostienen que todo acceso carnal con una persona menor de 14 años de edad es siempre punible, sin consideraciones relativas al pudor, a la autodeterminación o a la moral, o a la iniciativa del sujeto pasivo. Si el Tribunal hubiese echado un vistazo al derecho penal comparado, habría advertido que todas las legislaciones del mundo sancionan los abusos sexuales con menores, sin importar que presten su consentimiento, con fundamento en la teoría de la seguridad, que el fallo ignora, de acuerdo con la cual se recomienda tutelar el cuerpo de las personas de corta edad para preservarlos de actos de lubricidad aún cuando estén dispuestos, y aún deseosos de prestar su consentimiento, no porque se estime que la falta de madurez invalida dicho consentimiento, sino porque el trato erótico prematuro repercute sicofisiológicamente, de manera negativa, en el desarrollo normal de la personalidad.

La tesis de la seguridad sexual a la cual se ha hecho alusión, o la del deber de abstención absoluta de que habla Vincenzo Manzini, no son en Colombia simples enunciados teóricos de los que pueda el juzgador apartarse. Por el contrario, se trata de planteamientos que responden a la filosofía de nuestra organización política, y que devienen en forzosa aceptación, como se desprende del contenido del artículo 44 de la Constitución Nacional, norma que señala los derechos fundamentales de los niños, y que dispone protegerlos contra cualquier forma de abuso sexual. Consecuente con sus planteamientos pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar proferir decisión de condena contra el procesado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. De igual manera, que se condene al pago de los perjuicios, acorde con lo que aparece probado en el expediente. 2. Violación indirecta. Inaplicación del artículo 303 del Código Penal. Errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión en la apreciación de las pruebas. Sostiene que el Tribunal distorsionó el testimonio de la víctima (&) Martínez Socarrás, en cuanto le atribuyó una verdad distinta de su contenido, y omitió considerar la indagatoria de Cano Arroyo, las declaraciones de Sandra Milena Rojas Berrío, Ovidio Martínez Díaz, Leity María Martínez Alarcón y Gilma Mestra Guerra, y el reconocimiento médico legal practicado a la víctima, llegando por tales motivos a la conclusión equivocada e injusta de que la menor (&) Martínez Socarrás no era una niña escolar inocente, sino una experta mujer, diestra o avezada en materia de relaciones sexuales, carente de castidad y de pudor y que, por lo tanto, podía prestar su consentimiento para el acceso carnal, aún cuando para el día de los hechos solo contaba con 13 años de edad . La sentencia impugnada se apoya exclusivamente en frases sacadas del texto de la declaración de la menor ofendida, que son citadas y luego distorsionadas en su significado, siendo éste el único elemento de prueba que soporta la decisión absolutoria. Con fundamento en la interpretación que hace de lo afirmado por la testigo en su declaración, principalmente de las siguientes expresiones utilizadas por la testigo, cuyo alcance distorsiona, el Tribunal concluye que no era una colegiala digna de protección en su pudor: 1. Me llevó a un hotel que se llama Hawai . Alrededor de esta frase, el Tribunal sugiere que la menor era cliente habitual del motel, o que no era por lo menos la primera vez que lo visitaba, apreciación que constituye una grosera distorsión de su significado. Lo primero que debió tener en cuenta es que la menor no lo llama motel sino hotel, y que la primera de dichas

expresiones aparece en su declaración por el uso que de ella hace el instructor. Esto indica que (&) no sabía distinguir entre motel y hotel. En segundo lugar, debió advertir que el nombre del motel lo suministró la testigo, no porque conociera el sitio, sino porque se familiarizó con él después de los hechos, pues del testimonio de su prima Sandra Milena, que el Tribunal ignoró por completo, se desprende que no sabía que se llamara Hawai. Dice la menor: Bueno ella me contó que el señor Elkin Cano la había ido a buscar al colegio donde estudia& y que ella se fue con él y se bajó las blusas del jomper del uniforme del colegio para que los amigos de ella no se dieran cuenta cuando ella pasara otra vez, porque ellos eran muy chismosos, entonces que ella no pudo ver bien el nombre del motel que era como en inglés que era por los lados del aeropuerto . 2. De ahí hicimos el amor . Esta frase, que la menor utiliza, es una expresión con la cual bombardean diariamente la televisión, los periódicos, la literatura seria, la literatura frívola, el cine, las telenovelas, la letra de las canciones pop, y los profesores de educación sexual. Es una frase que se refiere a la cópula sexual. Sorprende entonces, que el Tribunal la tome como indicadora de experiencia sexual y de pérdida de candor, pudor e inocencia, cuando la emplea una niña de segundo bachillerato, como (&). 3. El empezó a besarme cuando entramos a la alcoba del Hawai y él me quitó la camisa del colegio . Resulta incomprensible que estas palabras las tome el Tribunal como reveladoras de experiencia sexual, siendo, en estricto sentido, reveladoras de todo lo contrario: que el seductor era Cano Arroyo. La menor no ha dicho que se hubiera desvestido, o que lo hubiera hecho con desparpajo, sino que el sindicado la besó y le quitó la camisa del colegio. En la frase que utiliza no hay ningún hecho revelador de ausencia de candor, o de pudor sexual por parte de ella. Y al entenderlo así el Tribunal, distorsionó su declaración. 4. Después él entró al baño y se quitó la ropa y estaba buscando unos condones, después los encontró y se los puso . En esta frase el Tribunal consideró encontrar la prueba reina del libertinaje de la menor, por haber utilizado, con apenas 13 años de edad, la palabra condón , y saber para qué servían, y cómo se usaban. Frente a esta lógica anacrónica cabría preguntar cómo es que mientras el Gobierno Nacional y las instituciones lanzan campañas masivas de educación sexual basadas en el uso del condón, e instruyen a las jovencitas sobre su uso, la justicia las relega a la condición de libertinas, negándoles protección, precisamente porque lo conocen, y saben para qué y cómo usarlo? Es, pues, una distorsión evidente concluir, como lo hace el Tribunal, que la víctima tenía experiencia sexual porque sabía de los condones y para qué sirven .

5. PREGUNTADA: Descríbanos la habitación del Motel Hawai. CONTESTO: Ahí había muebles, muebles de sala, tenía varios espejos frente a la cama, un baño interno, aire acondicionado, teléfono, y la cama, no tenía televisión . Esta respuesta, tomada fuera de contexto, sin ningún sentido crítico, también se convirtió en motivo para masacrar sin piedad la honestidad de (&.), al querer significar el Tribunal que la menor se dolía o se quejaba de la falta de televisor, dando a entender que había frecuentado otros lugares, donde sí existía ese aparato. Olvida el ad quem que en el cotidiano trajín judicial el investigador (interrogador) suele ayudar al declarante con preguntas verbales que no quedan registradas en el acta. Esto ocurrió con (&). A la pregunta formal, que quedó escrita, se agregaron otras verbales, acordes con la experiencia y conocimientos del interrogador (había baños? Muebles? Teléfono? aire acondicionado? televisión?), y la pobre víctima fue respondiendo sin saber que después adquiriría la apariencia de experta en dotación de moteles . Lo dicho no es una especulación. A esta conclusión se llega del relato espontáneo que (&) le hizo a su prima Sandra, poco después de ocurridos los hechos. Dijo esta última: bueno ella me contó& y entraron y abrieron un portón rojo y que ella se agachó para que la dueña del motel no la viera&que ellos entraron y que eso tenía espejos, que las sábanas eran blancas , lo cual revela la descripción de una persona deslumbrada, que por primera vez entra a un lugar como ese. Nada le contó a su prima sobre el teléfono, el baño, los muebles, la sala, ni la ausencia del televisor. Habló de esas cosas después porque en la Fiscalía seguramente se lo preguntaron, de manera irregular. Es otra evidencia de la distorsión de la declaración de la víctima. 6. El pagó doce mil pesos, nosotros duramos dos horas y media . No logra entenderse qué relación guarda el pudor y la inocencia de la víctima, con el hecho de que se hubiese percatado del valor de la cuenta, o con el tiempo que permaneció en el motel. Acaso se querrá significar que no estaba atemorizada, angustiada o traumatizada, sino relajada y feliz, pendiente de todo cuanto ocurría? Ello es cierto. Es más: si le hubiesen preguntado si disfrutó el acto, seguramente habría contestado que sí. Pero ello no indica que fuese una niña con experiencias sexuales. Apuntalar, por tanto, esta conclusión por dicha circunstancia, constituye otra injusta distorsión. 7. No, él no me tomó a la fuerza, yo lo que hice con él, fue con consentimiento mío . La menor solo dijo la verdad, y que no por hacerlo puede perjudicársele. O es que acaso el Tribunal pretendía que mintiera? Que dijera que fue violentada? Que sintió dolor? Que manó sangre? Ante la narración espontánea de la verdad, el Tribunal estaba en la obligación de creerle, y de tomar por cierto que con anterioridad no había tenido relaciones sexuales, como expresamente la menor lo sostuvo.

Lo anotado prueba la distorsión de la declaración de la víctima, y pone en evidencia el error del Tribunal al considerar que la menor no era sujeto pasivo idóneo del delito de acceso carnal abusivo. Pero esto no es todo. Aparte de haber tergiversado el sentido de dicho testimonio, el Tribunal ignoró el de su prima Sandra Milena, quien además de referirse a los comentarios que aquélla hizo sobre el nombre del motel, y las características del sitio, alude a los acosos de que venía siendo objeto por parte del procesado, y los antecedentes inmediatos de la relación. Esta prueba deja al descubierto que (&) no era una mujer de aventuras fáciles, como lo presenta el ad quem, sino una inexperta escolar de séptimo grado, que circunstancialmente quedó expuesta en la esfera de influencia del procesado. Si el Tribunal la hubiese tenido en cuenta, no habría sostenido, como lo hace, que (&) no era la colegial inocente a que se refiere el Ministerio Público , sino una mujer entrenada en relaciones sexuales, y que el velo de castidad había sido corrido o velantado (sic) , ni habría dejado de aplicar el artículo 303 del Código Penal, con el argumento de que la menor no podía ser sujeto pasivo del delito de acceso carnal abusivo, y que la conducta desplegada por Elkin Alfredo Cano Arroyo era atípica. También omitió tener en cuenta el Tribunal las declaraciones de las señora Gilma Rosa Mestra Guerra y Leity María Martínez Alarcón, quienes dan cuenta del buen comportamiento y seriedad de la menor, así como de la circunstancia de no haberle conocido novios. Igualmente ignoró el testimonio de Ovidio Felipe Martínez Díaz (padre de la ofendida), de cuyo contenido se deduce que (&) era hija de una familia tradicional, enchapada a la antigua, sometida a una férrea autoridad paterna, que la protegía a los machetazos y la reprendía a golpes. No es que se afirme que los castigos físicos son eficientes y seguros para preservar el candor de las jovencitas. Ni más faltaba. Lo que se está diciendo es que una niña estudiante, cuyos pasos pueden ser fácilmente vigilados, que tiene un padre celoso y violento como Ovidio Martínez, no cuenta a los 13 años con el tiempo ni el espacio para recibir entrenamiento sexual, y menos frecuentar lugares de citas furtivas y pecaminosas. Desconoció así mismo el Tribunal la versión del propio procesado, de la cual surge con absoluta claridad que al realizar la conducta del artículo 303 del Código Penal, lo hizo no solo en contravía del deber de abstención y de la normas sociales de seguridad sexual, sino de manera abusiva, inmoral, insensible, deliberada, premeditada y aprovechada . No es, el caso de Elkin Alfredo, el del hombre joven perdidamente enamorado de una niña de 13 años que en un arrebato de pasión recíproca llega a accederla carnalmente. Nada de eso. De sus palabras lo que se desprende es que se aprovechó dolosamente de los difíciles momentos por los que atravesaba la menor, debido a los malos

tratos que recibía de sus padres, y de los comentarios hechos por ella al respecto, para animarla expresándole que si se sentía en condiciones de irse la llevaba . Finalmente el Tribunal omitió considerar el dictamen médico legal practicado a la ofendida el 16 de agosto de 1994, donde se relacionan sus características anatómicas, y el certificado expedido por el Instituto de Enseñanza Media (INEM), donde se hace constar que (&) cursaba para la fecha de los hechos séptimo grado. La omisión del primero llevó al ad quem a sostener que en el proceso no se pudo probar la experiencia sexual de la menor por aquello de que posee un himen complaciente , y la del segundo a desconocer que se trataba de una colegiala que transitaba por los primeros meses de la pubertad. Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y dictar, en su lugar, la de reemplazo, condenando al procesado Cano Arroyo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y al pago de los perjuicios causados con el delito, que aparezcan acreditados en el expediente. Alegato apreciatorio.

El defensor solicita a la Corte declarar desierto el recurso , pues sostiene que el demandante parte de una premisa falsa al sostener que el Tribunal sustrajo el artículo 303 del Código Penal del género de los actos sexuales abusivos para ubicarlo en el de la violación, y que no es cierto que el ad quem haya incurrido en los errores planteados, como bien puede constatarse con la sola lectura de la sentencia. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Primera Delegada en lo Penal solicita a la Corte estudiar primero la procedencia del recurso de casación, frente al principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia absolutoria, y que el delito por el cual se procede tenía adscrita en el original artículo 303 del Código Penal una pena máxima de 6 años de prisión, que resulta ser menor de la que ahora exige la nueva normatividad (ley 553/2000) para acceder en sede extraordinaria (8 años). Recuerda que la Corte, en decisión de 12 de julio último, sostuvo que la casación en estos casos resulta de todas maneras procedente, porque aunque las sentencias por delitos con pena máxima no superior de ocho años no tenía casación ordinaria, sí era factible interponer contra ellas casación discrecional,

y que en tales condiciones no podría afirmarse violación del principio de favorabilidad. Arguye, empero, que esto solo sería válido en la medida que se estructure uno cualquiera de los motivos que facultan la casación discrecional, y que si bien es cierto al impugnante no podría exigírsele una fundamentación basada en una ley adjetiva para entonces inexistente, del contenido de la demanda debe surgir al menos, ora la alegación de una garantía fundamental, en cuyo caso uno de los cargos debe aparecer planteado bajo la égida de la causal tercera; o la necesidad de un desarrollo jurisprudencial, situación que no se vislumbra en el presente caso, pues la Corte ya se ha pronunciado sobre el tema, y no se detectan aspectos confusos o contradictorios que ameriten elucidación. Con la advertencia, entonces, de que el concepto que emite solo debe entenderse pertinente si la Sala opta por estudiar el fondo de la demanda, hace las siguientes precisiones en relación con cada uno de los reparos formulados contra la sentencia impugnada. Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial. Interpretación errónea y consiguiente falta de aplicación del artículo 303 del Código Penal: Dos observaciones de carácter técnico hace la Delegada a esta censura. Una, relacionada con el sentido de la violación, pues sostiene que alegar interpretación errónea y falta de aplicación de un mismo precepto sustantivo comporta un contrasentido, ya que la primera modalidad de violación supone que la norma fue aplicada, y que es la llamada a regular el caso, en tanto que la segunda entraña inaplicación del precepto. La otra, vinculada con el concepto de antijuridicidad de la conducta, da lugar a argumentar que lo adecuado, si se toma en cuenta la hermenéutica que en concreto asumió el Tribunal en este punto, hubiese sido que el libelista atacara el proveído absolutorio por interpretación errónea del artículo 4º del Código Penal. Pero dado que el desarrollo del cargo resulta acorde con la consideración de exclusión evidente del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y que el casacionista expone claramente las razones del desacierto, ha de entenderse que los errores de carácter técnico cometidos fueron cabalmente superados. En punto al tema debatido, sostiene que el legislador, en el marco de discrecionalidad que le es propia, ha creado de antaño figuras delictivas con un fin eminentemente protector de la condición de los menores de edad, entre ellas el tipo penal legalmente denominado acceso carnal abusivo con menor de catorce años de edad, pues se ha considerado que el ser humano requiere del transcurso mismo del tiempo como una variable determinante del fortalecimiento de los perfiles intelectivo, volitivo y afectivo, de tal suerte que hasta el tope de determinada edad, su consentimiento, emitido en forma

insular, no puede dar lugar a efectos jurídicos, o en caso de producirlos, pueden ser tenidos como no válidos. Auscultada la conducta prevista en el artículo 303 bajo el faro de esta preceptiva, debe admitirse que el análisis jurídico realizado por el censor está llamado a prosperar, toda vez que uno de los soportes del fallo de segundo grado hunde sus raíces en la llamada violencia carnal presuntiva, no siendo el aspecto atinente a una vis compulsiva, o una impulsiva, el quid del modelo entronizado en el artículo 303 del Código Penal, sino la aptitud de los menores de edad para asumir decisiones, y ello demanda la fijación de precisos parámetros cronológicos, por debajo de los cuales el consentimiento se entiende no emitido con plena libertad. Esta ha sido la posición de la Corte Suprema de Justicia, como puede constatarse en fallos de 4 de agosto de 1987 con ponencia del Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel, y 8 de marzo de 1988, con ponencia del Magistrado doctor Guillermo Duque Ruiz, y la de la Corte Constitucional, como surge del contenido del fallo de exequibilidad del artículo 303 del Código Penal, de 23 de marzo de 1994, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo. No es, por tanto, como lo sostiene el Tribunal, que ope legis se presuma violencia, sino que el legislador ha considerado que la decisión de un menor de 14 años de otorgar prestaciones sexuales a un individuo mayor de edad, no es un consentimiento exento de vicio , sin perjuicio, claro está, del examen probatorio que corresponda hacer en cada caso particular en orden a determinar la concomitancia entre el hecho investigado y la hipótesis fáctico legal integradora del tipo. Sostiene que la cita que el Tribunal trae de una decisión de la Corte con ponencia del Magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, es impertinente, por no guardar relación con los hechos debatidos, y corresponder además a una aclaración de voto, y que el concepto de antijuridicidad que en ella se vierte, y que le ha hecho ver a un sector de la doctrina una posición auspiciadora de la responsabilidad objetiva, corresponde no solo a un panorama enteramente parcial del fenómeno, sino a la deliberada omisión de la perspectiva estructural que, en lógica, está soportado sobre la adecuación típica de una conducta . La correcta lectura de la dañosidad del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no hunde sus raíces, ni podría hacerlo, en el desconocimiento de la justificación de la conducta, ni mucho menos en una ignorancia de las posibilidades de exoneración de responsabilidad ante la ausencia de imputación psíquica que devendría, como de atrás se ha reconocido, ante la verificación o evidencia de un error de tipo o de un error de prohibición .

Ejemplo de ello, es la decisión de la Corte de 28 de febrero de 1990, donde frente a un caso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, se reconoció la comprobación de un error de tipo, dada la creencia fundada del agente de que la menor tenía 15 años de edad. Sostiene, finalmente, que la protección a que alude el artículo 303 no es un asunto propio de castidad , como intenta hacerlo ver el ad quem, ni la posible corrupción de menores, sino el aprovechamiento de su incipiente voluntad, la ingenuidad, y su incapacidad para valorar el sentido del acto. Es del criterio, por tanto, que la censura está llamada a prosperar. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial. Errores de hecho por distorsión del contenido fáctico de las pruebas, y por omisión: En punto al primer reparo (tergiversación del testimonio de la menor (&)), argumenta que lo alegado por el censor no es propiamente un error de hecho por falso juicio de identidad, como lo enuncia, sino por violación de las reglas de la sana crítica, puesto que el Tribunal no modifica su texto, pero que este desacierto técnico queda superado por el desarrollo que hace de la censura. Afirma que en este ataque, también le asiste razón al demandante, puesto que del contenido del fallo se desprende que el Tribunal erró en la apreciación probatoria, concretamente en la valoración de las reglas de la experiencia, que enseñan que hoy día los infantes son amplios conocedores del significado de expresiones tales como condón , hacer el amor o motel , por tratarse de una temática que a diario se percibe en los medios de comunicación, en las canciones, videos, películas, comentarios callejeros, y planteles educativos. Basta encender un televisor, sintonizar una estación de radio, asistir a una clase de anatomía, biología, o de comportamiento y salud, o fisgonear en los comentarios de los adolescentes, para concluir que lo considerado antes como tabú, es hoy tema ordinario de conversación. En este sentido, el corolario esbozado por el Tribunal retrocede varias décadas, haciendo que el fundamento de la sentencia se torne adverso, en un todo, a la experiencia, y por este sendero, a las reglas de la sana crítica. Igual acontece con las conclusiones que el ad quem extrae de la mención hecha por la menor al valor de la cuenta y los elementos que se hallaban en el sitio de los hechos (muebles, cama, espejos, aire acondicionado). Derivar para quien ofrece estas particularidades una caracterización perversa, o sostener, por ese solo hecho, que es una persona entrenada o con experiencia, no solo contraría las reglas de la persuasión racional, en punto del sentido común y la lógica, sino que resulta indicativo de una supina inobservancia del desenvolvimiento mismo de los adolescentes y lo niños, que todo lo preguntan y detallan .

Siendo totalmente equivocada la argumentación que el Tribunal esgrime al analizar el testimonio de la menor, el fallo queda huérfano de soporte en sus conclusiones, como quiera que la decisión se sustentó exclusivamente en su versión, cuando era diáfano que el material probatorio superaba con creces esa limitada óptica. El ad quem solo leyó su relato, ignorando que en el proceso existían los testimonios de Sandra Milena Rojas Berrío, Gilma Rosa Mestra Guerrero y Leity Martínez, de las que se deduce que (&) no era un ser libertino, ni mucho menos experto en asuntos de laya sexual. En relación con el primero de estos testimonios debe tenerse en cuenta, ante todo, que es la amiga personal de (&), y la depositaria de toda su confianza, y que de esta prueba surgen aspectos que resulta importante destacar, como el hecho de que la menor, en el trayecto al motel, siempre trató de ocultarse de la vista ajena, e inclusive de la dueña del establecimiento, y que la testigo no refiere comportamientos reprochables de parte de su prima y amiga. Las otras dos declarantes aseguraron conocer a la familia de la víctima desde ocho años atrás, tiempo suficiente para tener un conocimiento amplio de ella, que no puede pasar inadvertido, y que da soporte a sus afirmaciones sobre el comportamiento de la menor, en el sentido de tratarse de una niña seria, de buena conducta, en nada peculiar por desmán alguno . Lo anterior, concatenado con la manifestación de sus padres, y el control de que era objeto, revelan que (&) era una niña reprimida, que quiso encontrar una válvula de escape en las libidinosas intenciones del señor Elkin Alfredo quien, como se desprende de lo indicado en su injurada, la deseaba para fines non sanctos, pues, como él mismo lo reconoce (fls.33), tenía, para ese momento, una relación de noviazgo formal, de modo que su teleología en el evento sub examine era en todo materialista, despojada de cualquier sentimiento sano de amor . Nada de esto vio el Tribunal. Es más, el fallo recurrido es retardatario, al punto de estimar que el acto ejecutado no constituía la primera vez de la adolescente , con lo cual pareciera decir que únicamente las vírgenes pueden ser sujeto pasivo de ese ilícito, desquiciando, por completo, los límites que el operador jurídico tiene en la aplicación de la normatividad, pues, que el velo de la castidad de (&) hubiera sido o no corrido con anterioridad, es asunto que no tiene la potencialidad de enervar la configuración del injusto. En el presente caso, por otra parte, no puede predicarse error de tipo respecto de la edad, puesto que del conocimiento directo que el procesado tenía de la víctima, las advertencias que sobre su condición de niña le había hecho su padre, y las conclusiones del dictamen de medicina legal, resulta claro que Elkin Alfedo sabía que se enfrentaba con una menor de edad.

En síntesis, si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de apreciación probatoria que el demandante plantea, y que se han dejado precisados, habría proferido decisión de condena, y no fallo absolutorio. Estima, por tanto, que la sentencia debe ser casada, para proferir en su lugar una de carácter condenatorio, si la Corte decide conocer del recurso. SE CONSIDERA: 1. Cuestión previa. Procedencia del recurso. Sostiene la Delegada que la pena máxima privativa de la libertad prevista en el original artículo 303 del Código Penal para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (norma bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos), es menor de la que ahora exige el artículo 1º de la ley 553 del 2000 para acceder en casación común (8 años), razón por la cual debe declararse la improcedencia del recurso, en aplicación del principio de favorabilidad. Esta tesis se erige sobre un supuesto equivocado, como es considerar que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en el original artículo 303 del Código Penal, dejó de tener casación común con la entrada en vigencia de la nueva normatividad sobre la materia (ley 553 del 2000), lo cual no es jurídicamente cierto. La Delegada omite considerar que la pena adscrita para dicho delito fue modificada por el artículo 5º de la ley 360 de 1997, para ser fijada en un máximo de 10 años, término que supera ampliamente el que ahora exige el artículo 1º de la ley 553 del 2000 para la procedencia de la casación (8 años), y que por consiguiente, tanto frente a las anteriores disposiciones, como a las nuevas, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años admite la casación común. Esto descarta, de plano, la posibilidad de que el principio de favorabilidad tenga que ser considerado en el presente caso, y releva a la Corte entrar en reflexiones adicionales sobre la pertinencia de su reconocimiento en el caso concreto, pues a más de lo expuesto sobre el fundamento invocado, para poder predicar su viabilidad frente a una situación como la planteada por la Delegada, es necesario que el delito por el que se procede admita la casación frente a las normas vigentes al ser proferida la sentencia de segunda instancia, y deje de tenerla antes de ser decidida, en virtud de la puesta en vigor de una nueva ley, condición que como viene de ser expresado, no se presenta en el caso en estudio. 2. Respuesta a la demanda.

2.1. Cargo primero. Violación directa de la ley sustancial. Errónea interpretación y consecuente inaplicación del artículo 303 del Código Penal. 2.1.1. Aspecto técnico: Dos inconsistencias de carácter técnico encuentra la Procuradora Delegada en la sustentación de esta primera propuesta de ataque. En primer lugar, haber el casacionista alegado simultáneamente como sentidos de la violación, respecto del mismo precepto sustancial, interpretación errónea y falta de aplicación. En segundo lugar, haber invocado como norma violada el artículo 303 del Código Penal, cuando lo adecuado hubiera sido que el libelista hubiese atacado el proveído absolutorio, por interpretación errónea del artículo 4º del Código Penal . Aunque la colaboradora fiscal advierte que los referidos desaciertos son intranscendentes porque el cargo resulta de todas formas acorde con el concepto de exclusión evidente del artículo 303 del Código Penal que el libelista finalmente propone, no puede dejar de precisarse que en el primer caso el cuestionamiento que presenta carece de fundamento, y que en el segundo, la solución que propone resulta equivocada. Dentro de la clasificación de los sentidos de la violación en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, denominada trimembre, de pacífica aceptación por la jurisprudencia de la Corte, la interpretación errónea tiene un marco de caracterización inconfundible: se estructura cuando el juzgador selecciona correctamente la norma que debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no tiene, o unos efectos jurídicos que no causa. Este concepto de la violación, desde el punto de vista de su estructura a la que como error debe corresponder, no puede ser confundido con las fallas de inteligencia, hermenéutica, o equivocada comprensión del texto legal, que con frecuencia llevan al intérprete a la aplicación o inaplicación del precepto, y que por regla general subyacen en toda forma de violación de la ley por aplicación indebida. Cuando esta situación se presenta, es decir, cuando la norma es dejada de aplicar, o aplicada indebidamente en razón a un equivocado entendimiento de su alcance o significación jurídica, el concepto de la violación será, según el caso, falta de aplicación o aplicación indebida, mas no interpretación errónea. Lo que ocurre es que a los dos últimos conceptos de la violación (falta de aplicación y aplicación indebida), se puede llegar por distintos motivos: porque el juzgador se equivoca sobre la existencia del precepto; porque

incurre en falsa apreciación sobre su vigencia en el tiempo o en el espacio; por desaciertos de carácter hermenéutico, o por errores en la apreciación de la prueba. Por ende, si lo planteado es que al sentido de la violación (falta de aplicación o aplicación indebida) se llegó por razón de uno cualquiera de estas razones, no habrá lugar a sostener que el planteamiento es contradictorio. Cuestión distinta es que el demandante invoque, respecto de la misma norma, interpretación errónea y falta de aplicación como sentidos de la violación, sin establecer entre ellos relación de determinación del uno al otro, sino autónoma e independientemente, pues entonces el planteamiento será contradictorio, y por tanto inaceptable desde el punto de vista técnico. Pero esta no es la situación que se presenta en el presente caso. Del enunciado y desarrollo del cargo se establece con absoluta claridad que el demandante plantea como sentido de la violación falta de aplicación del precepto sustantivo, exclusivamente, y no también interpretación errónea, y que cuando alude a esta última lo hace para explicar los motivos que llevaron a la inaplicación de la norma, no para invocar paralelamente otro sentido, como se registra de manera inequívoca en los siguientes apartes del libelo: Acuso la sentencia del Tribunal del Distrito Judicial de Montería& de haber violado directamente el artículo 303 del Código Penal, por interpretación errónea y consecuencialmente dejar de aplicarlo*el ad quem atribuyó a la norma del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 303 del Código Penal) un sentido que no tiene y como consecuencia dejó de aplicarlo" (subrayas y negrillas fuera de texto. Fls.39 del cuaderno No.2). Sostiene también la Delegada que el casacionista debió invocar como norma violada el artículo 4º del Código Penal, y como concepto de la violación, interpretación errónea. Este planteamiento contradice las críticas que le hace al casacionista, y sus argumentaciones en el sentido de que para la estructuración de este concepto de la violación es necesario que la norma haya sido aplicada, y que sea la llamada a regular el caso, pues el referido artículo, como ya se dejó visto en el recuento que se hizo de la actuación procesal, no fue seleccionado por el ad quem para resolver el caso.

2.1.2. El cargo: La propuesta de ataque del casacionista en este punto comprende dos aspectos: La ubicación que el Tribunal hace del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad dentro de la esfera de los delitos sexuales donde predomina la violencia como medio comisivo, y sus argumentaciones en el sentido de que la presunción que la norma contiene en

relación con la incapacidad del sujeto pasivo para determinarse y actuar libremente en el ámbito sexual, admite prueba en contrario. En ambos aspectos les asiste razón al demandante y la Procuradora Delegada. El primer error de Tribunal se presentó al considerar que el acceso carnal consentido con menor de 14 años de edad continuaba siendo sancionado como delito de violación, e interpretar su contenido con los criterios hermenéuticos que resultaban válidos frente al antiguo artículo 316 del Código Penal de 1936, donde a dicha conducta se la trataba como violencia carnal impropia o presuntiva. Hoy día esta presunción no tiene cabida. El código de 1980 clasificó los delitos contra la libertad y el pudor sexuales a partir de la forma comisiva de la acción, o modalidad empleada por el sujeto agente en la realización de la conducta delictiva, distinguiendo al efecto tres especies: De la violación, el estupro, y los actos sexuales abusivos, según el medio empleado para la obtención del resultado propuesto fuese violento, engañoso o abusivo; y, en idénticos términos, lo hizo la ley 360 de 1997, aunque bajo el concepto de delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana. En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad. No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se

sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea. Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice. Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley. Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado. Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito. Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un error invencible

sobre la edad de la víctima (creyó razonablemente que la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14 años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14). Es, entonces, en el sentido señalado, y no en el plasmado en el fallo por el Tribunal, que debe ser entendida la presunción contenida en el artículo 303 del Código Penal. De allí que la sentencia resulte flagrantemente errónea. 2.2. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Inaplicación del artículo 303 del Código Penal. Errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión en la apreciación de las pruebas. La prosperidad del primer reparo tornaría en principio innecesario el estudio de esta segunda censura, orientada a demostrar, básicamente, que las conclusiones probatorias del Tribunal sobre la trayectoria sexual de la menor, y su consiguiente capacidad para decidir libremente acerca de su sexualidad con terceros, son también equivocadas. La razón, es de orden lógico: si la presunción de incapacidad que la norma contiene no admite prueba en contrario, resulta inane entrar a estudiar las consideraciones de carácter probatorio que el ad quem adujo en procura de desvirtuarla. Mas como quiera que algunas de sus apreciaciones sirven a la vez de apoyo para afirmar la carencia en el presente caso de pudor sexual en el sujeto pasivo, y por esta vía, la ausencia de antijuridicidad por inidoneidad de la conducta para afectar el bien jurídico tutelado, se impone su estudio, con el fin de hacer claridad sobre el punto, y establecer la conformidad de la valoración probatoria realizada en el fallo de segunda instancia. 2.2.1. Falso juicio de identidad. Distorsión del contenido fáctico del testimonio de la menor (&). Este error es evidente, aunque debe aclararse, al igual que lo hace la Procuradora Delegada en su concepto, que el desacierto no es propiamente de identidad, como lo nomina el demandante, puesto que el testimonio no fue objeto de agregaciones, recortes o modificaciones por parte del Tribunal, sino de raciocinio, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la construcción de las inferencias lógicas obtenidas del relato realizado por la menor. La verdad es que del hecho de haber aceptado sin rodeos que la relación sexual fue voluntaria, o de la circunstancia de haberse percatado de la ausencia de televisor en el habitación del motel, o del valor de la cuenta, o de haber hablado con propiedad sobre el uso de condones, o los pormenores que

antecedieron y acompañaron el acto sexual, no resulta posible deducir, como lo hace el Tribunal, que el velo de la castidad, que algún día tuvo, ya había sido corrido, y que se trataba de una mujer entrenada" en el ejercicio de la sexualidad. Esta inferencia, rompe de manera abrupta con los postulados de la persuasión racional. Hoy día, el tema de la sexualidad, distante de ser considerado tabú, es objeto de manejo permanente por parte de los adolescentes, e inclusive de obligatorio estudio en escuelas y colegios, en desarrollo de clarísimas líneas pedagógicas, expresión de la asunción por la sociedad del tema en su dimensión real, sobre la base que la ignorancia acerca de él, potencializa la victimización en la generación de relevo; de suerte que vincular el uso de expresiones propios de ella, con la ausencia de castidad, pudor, o vergüenza sexual, constituye un abierto desconocimiento de las reglas de la experiencia. Y relacionar la capacidad de observación de la menor, y su espontaneidad y sinceridad en el relato de los acontecimientos, con una pretendida trayectoria suya en el campo sexual, no puede menos que causar perplejidad, por el carácter especulativo del argumento, y la ausencia absoluta de ilación lógica entre los dos extremos del argumento (capacidad de observación sexualidad). 2.2.2. Falso juicio de existencia por omisión. Desconocimiento de los testimonios de Sandra Milena Rojas Berrío, Ovidio Felipe Martínez, Gilma Mestra Guerra y Leity María Martínez Alarcón, el dictamen de medicina legal, y el certificado de estudios expedido por el Instituto de Enseñanza Media (INEM). También este error es manifiesto. El Tribunal, al valorar la prueba, solo analizó el testimonio de (&), dejando de lado las declaraciones y pruebas documentales relacionadas por el demandante, de cuyo contenido surge que la menor no era la persona experimentada que refiere la sentencia de segunda instancia, sino una adolescente normal, con un comportamiento propio de su edad, educada bajo parámetros de una disciplina familiar rígida, de buena conducta familiar y social a los ojos de su vecinos, que apenas cursaba séptimo grado de educación básica (segundo bachillerato). 3. Trascendencia de los errores cuya demostración se declara. La prueba allegada al proceso permite concluir, en grado de certeza, que el procesado Elkin Alfredo Cano Arroyo sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor (&), quien, para la época de los hechos (29 de julio de 1994), contaba con 13 años y medio de edad. Así se desprende de las versiones de cada uno de ellos, y el registro civil de nacimiento de la menor (fls.3, 25, 32, 159 del cuaderno original No.1).

Estos hechos encuentran adecuación en el artículo 303 del original Código Penal (hoy modificado por 5º de la ley 360/97), que define el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, norma que exige para su realización que exista acceso carnal, y que el sujeto pasivo sea menor de 14 años. Ambos aspectos (realización fáctica de la conducta y configuración típica), son aceptados sin reparos por el Tribunal de instancia. La antijuridicidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone incapaz de decidir libremente en esta materia, con compromiso de la situación de indemnidad de que está amparado, siendo indiferente para que se estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo hubiese consentido el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido alguna experiencia anterior en materia sexual. La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo, presume con presunción iuris et de iure, que el menor de 14 años no está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido del acto, ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual que fuese su condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de la sexualidad. Contribuye a afirmar el carácter antijurídico de la conducta, el hecho de que junto con la libertad sexual, hubiese también resultado comprometido en el presente caso el pudor sexual. Como se dejó establecido en el estudio que se hizo del segundo cargo, las conclusiones del Tribunal en torno a la ausencia de este atributo en la menor, y la consiguiente inexistencia de un bien jurídico susceptible de recibir lesión con la acción típica, resultan inaceptables, por provenir de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, y porque una correcta valoración de éstas conduce a la conclusión de que (&) no era una niña libertina , y experimentada en materia de ejercicio de la sexualidad. Es claro, por lo demás, que la conducta típica no se llevó a cabo dentro del marco de un vínculo matrimonial o natural originado en la decisión de conformar una familia, que la tornase legítima, y por ende, desposeída de contenido antijurídico (Cfr. artículos 42 de la Constitución Nacional, 140.2 y 143 del Código Civil, y sentencia de la Corte Constitucional C-146/94, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Respecto de la culpabilidad, la prueba allegada al proceso indica igualmente que el imputado sabía que (&) era menor de edad, y que al decidir accederla carnalmente lo hizo de manera libre y voluntaria. El primer aspecto surge del

testimonio de Ovidio Felipe Martínez Díaz (padre de la menor), quien asegura haber advertido previamente a Elkin Alfredo que (&) era una niña todavía , y el segundo de la propia versión del procesado. Siendo la conducta del procesado típica, antijurídica y culpable, se imponía la decisión de condena, no la absolución, y por ende la aplicación del artículo 303 del Código Penal, al igual que del 4º y 5º ejusdem. Mas como quiera el Tribunal, determinado por los errores de interpretación jurídica y apreciación probatoria invocados por el demandante, dejó de aplicar tales normas, ha de concluirse que el fallo impugnado deviene con caracteres de ostensibilidad, transgresor del ordenamiento jurídico, y que debe ser, en consecuencia, casado. Los cargos prosperan. 4. Fallo de sustitución. Acorde con lo establecido en el artículo 229.1 del estatuto procesal penal, la Corte casará la sentencia impugnada y, erigida en Tribunal de segunda instancia, confirmará en todas sus partes el fallo de condena dictado por el Juez a quo. No se hará modificación alguna a la condena por daños y perjuicios, por no haber demostrado el demandante en esta sede la ilegalidad de la tasación realizada por el juez a quo. Ha de advertirse que la publicidad de este fallo deberá hacerse con reserva del nombre de la víctima ( artículo 301 del Código del Menor). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CASAR la sentencia impugnada. 2. CONFIRMAR en todas sus partes el fallo de primera instancia. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Nuñez SECRETARIA

Casación 13.466. Elkin A. Cano A.

Casación 13.466. Elkin A. Cano A.