RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1.- SOCIEDADES MERCANTILES 1.1.- GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 1.2.- SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD ANONIMA Y LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 2.- REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD: ARTÍCULO 10 DE LA LGSM. 2.1.- ORGANOS DE ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD. 2.2. REPRESENTACION LEGAL DE LA SOCIEDAD. 2.3.-

DEBERES

DE

LOS

ADMINISTRADORES

DE

LAS

SOCIEDADES

MERCANTILES. 2. 3.1 CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 2. 3.2.- DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 3.-

RESPONSABILIDAD

DE

LOS

ADMINISTRADORES

DE

SOCIEDADES MERCANTILES. 3.1.- RESPONSABILIDAD CIVIL. 3.2.- RESPONSABILIDAD PENAL. 3.2.1.- CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 3.3.- RESPONSABILIDAD FISCAL. 3.3.1.- DELITOS FISCALES. 4.- JURISPRUDENCIA 1

LAS

1.- SOCIEDADES MERCANTILES La sociedad Mercantil nace del Acto Jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, lícito y posible, La LGSM define reconoce como tales a las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Sociedad Sociedad Sociedad Sociedad Sociedad Sociedad

en Nombre Colectivo en Comandita Simple de Responsabilidad Limitada Anónima en comandita por acciones y Cooperativa.

1.1.- Generalidades de las Sociedades Mercantiles: SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO Es aquella que existe bajo una razón social. Todos los socios responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales. También pueden acordar que la responsabilidad de alguno de ellos se limite a una porción o cuota determinada. La razón social se forma con el nombre de uno o varios de los socios; para no incluir a todos se agregara “y compañía”, o sus equivalentes. Si un socio se separa pero su nombre sigue apareciendo en la razón social, para cesar la responsabilidad deberá agregarse la palabra sucesores, esta misma palabra se agregara a la nueva compañía en el caso de que se transfiera la razón social con sus derechos y obligaciones. La persona extraña a la sociedad que permita que su nombre figure en la razón social será responsable ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales. Socios: se clasifican en dos categorías: socios industriales y socios capitalistas; los primeros son los que aportan su trabajo y conocimientos a la sociedad mientras que los segundos aportan su capital. Derechos: Los socios no pueden ceder sus derechos ni se admitirán nuevos socios sin el consentimiento de los demás; en el primer caso, salvo que se haya acordado en los estatutos, será suficiente con el consentimiento de la mayoría. Modificaciones al Acta Constitutiva: Solo se podrá alterar o modificar con el consentimiento unánime de los socios; sin embargo, estos pueden acordar que la decisión se tome por simple mayoría. Prohibición: Los socios no podrán dedicarse a negocios del mismo genero objeto de la sociedad de la cual forman parte ni tampoco formar parte de otra sociedad que los realice so pena de ser excluidos de la misma y pagar además

2

los daños y perjuicios, a menos que se cuente con la autorización de los demás socios. Administración: Recae en uno o varios administradores, los cuales podrán ser socios o no, pero en este ultimo caso los socios que hayan votado en contra tendrán derecho a separarse. El uso de la razón social corresponde a todos los administradores. El representante de la sociedad, bajo su responsabilidad puede delegar ciertas funciones a otra persona pero para delegar el cargo requerirá del consentimiento de la mayoría de los socios. Siendo socio el administrador, y si en la escritura constitutiva o contrato social se pacta la inamovilidad de, solo puede ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad. En caso de no designar administrador, los socios pueden concurrir en la administración. Los socios capitalistas que administren podrán recibir periódicamente una remuneración con cargo a gastos generales, para lo cual se requiere la aprobación de la mayoría de los socios. Vigilancia: los socios no administradores podrán en todo momento designar un interventor que vigile la actuación de los administradores, además tener el derecho de revisar la contabilidad y demás documentos de la compañía, que se rendirá semestralmente. Voto: Los socios industriales disfrutan de una sola representación, que será igual a la del mayor número de los socios capitalistas, salvo pacto en contrario. El voto se ejercitara en el sentido adoptado por la mayoría, cuando existan varios socios industriales, el cual puede ser computado por las mayorías. Separación de los socios: El socio tiene derechos separarse cuando en contra de su voto se modifique el contrato social o se nombre a algún administrador que sea persona extraña a la sociedad. Exclusión de socios: la sociedad podrá excluir al socio que por cuenta propia o ajena se dedique a negocios del mismo genero que constituya el objeto de la sociedad, o forme parte de alguna sociedad que los realice con el consentimiento de los otros socios. Se puede excluir al socio que utilice la firma o el capital social para negocios propios; porque infrinja las disposiciones legales que rijan a la sociedad; porque cometa actos fraudulentos o dolosos en contra de esta, o porque la ley lo haya inhabilitado.

3

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES Definición: Es aquella en la que uno o varios socios comanditados responden de manera ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las obligaciones sociales, y uno o varios socios comanditarios solo responderán del monto que tengan sus acciones. Se constituye bajo una razón social, formada por el nombre de uno o mas comanditados, y en el caso de no aparecer todos los nombres se le agregara “y compañía”, “y Cía” o “S. en C. por A”. Capital: El capital social esta dividido en acciones, y no se podrán ceder si no con el consentimiento de la totalidad de los comanditados y las dos terceras partes de los comanditarios. Se rige por las normas de la sociedad anónima en lo que se refiere a los comanditados, y por algunas reglas de la sociedad en nombre colectivo. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Es aquella que existe bajo una razón social y en la cual encontramos dos tipos de socios; los comanditados (pueden ser uno o mas y responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales) y los comanditarios (uno o varios que solo responder del pago de su aportación). Definición: La razón social se forma con el nombre de uno o más comanditados, agregándose la expresión “Sociedad en comandita” o “S. En C.”. Si en la razón social aparece el nombre de uno de los comanditarios, este quedara obligado como comanditado. En igual responsabilidad incurrirán los comanditarios cuando se omita la expresión “sociedad en comandita” (S. en C.”). Administración: El socio comanditario no podrá ser administrador, ni ejercer actos de administración como apoderado, sin embargo, podrá ejercer su facultad de vigilancia. En caso de que realizara actos de administración que le estan prohibidos, será solidariamente responsable frente a terceros. Deceso del administrador: Solo en el caso de la muerte del administrador y cuando el contrato social no contemple la sustitución podrá un comanditario, a falta de comanditado, ejercer por un mes actos de administración donde solo responderá por su mandato.

4

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: Es aquella que existe bajo una denominación o razón social. Los socios solo responden del pago de sus aportaciones, y las partes sociales no pueden estar representadas en títulos negociables. Capital constitutivo Se establece como requisito un mínimo de capital de $3,000.00 pesos, representado en partes sociales, que podrán ser de valor y categoría desiguales. Al constituirse el capital deberá estar íntegramente suscrito y exhibido, por lo menos en un 50% del valor de cada parte social. No se puede aumentar o constituir su capital por suscripción pública. Partes sociales Aportaciones suplementarias: podrán realizarse, siempre que lo tengan previsto, en proporción a sus aportaciones iniciales. Aumentos de capital social: Se pueden realizar siguiendo las mismas disposiciones de su constitución. Los socios tendrán preferencia para suscribirlas en proporción a sus partes sociales, a menos que en los estatutos lo haya suprimido, o porque el acuerdo de la asamblea no lo decida. Cesión de partes sociales, admisión de nuevos socios. Si los estatutos no disponen una proporción mayor, bastar la aprobación de los socios que representen la mayoría del capital social. De igual forma, si la cesión se hiciera a persona ajena a la sociedad, los demás socios pueden ejercer su derecho del tanto en los quince días de plazo contados desde la fecha de la junta en que se hubiera autorizado la cesión. Si son varios los socios que tengan interés, les corresponderá a todos en proporción a sus aportaciones. Transmisión por herencia: No requiere el consentimiento de los socios, a menos que se prevea la disolución de la sociedad por muerte de un socio o la liquidación de la parte social respectiva. Indivisibilidad de las partes sociales: Son éstas indivisibles, cada socio no podrá tener más de una parte social, y cuando se realice una nueva aportación se incrementara en la proporción respectiva de su parte social, a menos que se trate de partes con derechos diverso, cuyo caso se conserva la individualidad. Derecho de división y cesión parcial: No obstante lo anterior los socios en su escritura constitutiva pueden pactar la existencia de estos derechos, siempre y cuando no exceda el limite de 50 socios; que el capital social no sea inferior a $3,000.00 pesos; que la mayoría de los socios los apruebe y que se respete el derecho del tanto. Amortización de partes sociales: La asamblea podrá autorizar, si así lo previenen las amortización de las partes sociales, que se realizara con las

5

utilidades liquidas de que pueda disponerse, de acuerdo con la ley, para el pago de dividendos. Certificados de goce: podrán expedirse certificados de goce a favor del socio cuya parte social se hubiera amortizado, otorgándoles derecho a utilidades liquidas, o concediéndole, si así lo contempla en sus estatutos el contrato social, el derecho al voto. Libro de socios: La sociedad de responsabilidad limitada deberá de llevar un libro especial de socios en el que conste su nombre, nacionalidad y valor de su parte social, así como sus incrementos, el cual solo surtirá efectos frente a terceros después de su inscripción en el Registro. Administración de la Sociedad: La administración de la sociedad recaerá sobre uno o ma gerentes, que podrán ser o no socios; las decisiones de los gerentes se tomaran por mayoría de votos, pero los que hayan votado en contra o ignoren el acto realizado quedaran libres de responsabilidad. La acción de responsabilidad de los gerentes podrá exigirse por la asamblea o los socios considerados individualmente, e incluso por los acreedores de la sociedad, pero en este último caso solo podrá pedirse por el síndico después de la declaratoria de concurso mercantil. Los socios individualmente considerados podrán ejercitar la acción de responsabilidad una vez que la asamblea haya absuelto a los gerentes de este cargo. Asamblea de socios: el órgano supremo de la sociedad es la asamblea de socios la cual tomara sus decisiones en primera convocatoria con la mayoría de socios que represente por lo menos la mitad del capital social, y en segunda convocatoria con la mayoría de votos, independientemente del capital representado. La asamblea tiene como función resolver cualquier asunto inherente a la sociedad. (Articulo 78).Convocatoria.- dichas asambleas serán convocadas por los gerentes, por el órgano de vigilancia, o bien, por lo socios que representen mas de la tercera parte del capital social. La convocatoria se hará por medio de carta a los socios que contenga la orden del día con acuse de recibo y con 8 días de anticipación. Modificación al contrato social.- Cuando se trate de modificación del contrato social se requiere la aprobación de la mayoría que represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social, y cuando la modificación recaiga en el objeto de la sociedad o haya aumento en las obligaciones de los socios se exigirá la unanimidad.

6

SOCIEDAD ANÓNIMA: Del articulo 87 al 206 LGSM.Definición: Es aquella que existe bajo una denominación formada libremente, y en la cual los socios responden de manera limitada hasta por el monto de sus acciones y el pago de las mismas. La denominación deberá ir seguida de las siglas “S.A.” (Articulo 87 y 88 ). La S.A. ha venido fungiendo como piedra angular para el desarrollo económico en la mayoría de los países. A través de ella se han llevado a cabo grandes proyectos tanto en el terreno de la ciencia, la tecnología y el comercio. Ha sido por tradición la organización jurídica del sistema capitalista. En México, este tipo de sociedades es el más utilizado dentro de los campos del comercio, la industria, la banca, los seguros, las fianzas. etc.,. Sus características mas sobresalientes como la responsabilidad de los socios al pago de las acciones exclusivamente y la representación del capital social en estos títulos que facilita la división del mismo, unidas a la flexibilidad y libertad de acción en el desarrollo de los objetivos propuestos justifican la preferencia del publico por este tipo de sociedad mercantil. Requisitos de constitución.- Además de una denominación distinta de otra sociedad, son necesarios 2 socios como mínimo y que cada uno suscriba una acción. El capital social no debe ser menor a $50,000.00 íntegramente suscritos, sin que sea aplicable a las sociedades anónimas existentes al 11 de junio de 1992, fecha de la reforma, del cual 20% del valor de cada acción pagadera en numerario debe mostrarse en efectivo, asi como exhibirse íntegramente el valor de cada una de las acciones que haya de pagarse con bienes distintos de numerario. Requisitos de la escritura constitutiva.- independientemente de los requisitos comunes exigidos a toda escritura constitutiva de sociedades mercantiles, la de la sociedad anónima deberá contener la parte exhibida del capital social, así como el numero, valor nominal y naturaleza de las acciones; la participación de utilidades concedidas a los fundadores; el nombramiento de los comisarios, así como las funciones y condiciones para la validez de los acuerdos de la asamblea general. (Art. 91) Procedimiento de constitución.- la ley contempla dos formas: la primera ante notario público y la segunda por suscripción pública o constitución sucesiva. Siendo la utilizada ante notario publico, ya que la segunda en la práctica no se utiliza. NOTA: Son aquellas que se constituyen por los propios fundadores, los cuales llevan a cabo la asamblea constitutiva, redactan los estatutos y los depositan en el RPP y con posterioridad protocolizan dicha acta ante Notario Público.

7

Capital social.- en la sociedad anónima el capital social esta representado en acciones, títulos nominativos que son un medio para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, cada acción tiene derecho a un voto. En el acta constitutiva o en los estatutos puede determinarse que una parte de las acciones tenga derecho de voto exclusivamente en las asambleas extraordinarias. Las acciones serán de igual valor y conferirán los mismos derechos, aunque la ley autoriza que en el acta constitutiva de la sociedad anónima se establezcan varias clases con derechos especiales para cada una de las acciones, sin que puedan emitirse acciones que excluyan a uno o mas socios de recibir utilidades; tampoco podrán emitir acciones por una suma menor de su valor nominal.Indivisibilidad de las acciones: La acciones son indivisibles y si una pertenece a varias personas deberán nombrar un representante comun Administración de la sociedad.- la administración de la sociedad anónima recae en un administrador único o en un consejo de administración, el cual actúa legalmente con la mitad de sus miembros que las decisiones se toman con la mayoría de los presentes. La asamblea general, el administrador único o consejo de administración, podrán nombrar gerentes, los cuales tendrán solo las facultades que expresamente se les confiera. Es importante señalar que los cargos de administrador y gerentes son personales, por lo que no podrán desempeñarse por representante legal, aunque pueden delegar por poder ciertas facultades especificas, lo cual no restringe su función. Garantía dada por los administradores.- los administradores podrán ser exigidos para el desempeño de su cargo de otorgamiento de garantía; además, los administradores seguirán en el desempeño de sus funciones aun cuando el plazo respectivo haya terminado y mientras no hay nuevo nombramiento.Revocación del administrador: cuando haya revocación de administradores seguirán actuando como tales los restantes si reúnen quórum estatutario, en caso contrario, los comisarios ejercerán el cargo con carácter provisional. Quienes hayan sido removidos de su cargo por causa de responsabilidad solo podrán ser nombrados nuevamente si la autoridad judicial declara infundada la acción ejercitada en su contra. Órgano de vigilancia.- la vigilancia de la sociedad anónima recaerá sobre uno o varios comisarios que pueden o no ser accionistas. Estan impedidos para ser comisarios quienes tengan prohibido ejercer el comercio, los empleados de la sociedad y parientes consanguíneos de los administradores. Funciones del comisario.- entre las principales funciones estan la de cerciorarse del buen funcionamiento general de la sociedad, del cumplimiento 8

cabal de los administradores, rendir informe a la asamblea sobre el comportamiento del consejo de administración y asistir con voz pero sin voto, tanto a las sesiones del consejo de administración como a la asamblea general de socios. Cualquier accionista podrá denunciar al comisario las irregularidades que estime pertinentes y este las hará constar en el informe anual a la asamblea. Asamblea general de accionistas.- es el órgano supremo de la sociedad anónima. Sus resoluciones serán cumplidas por el consejo de administración o el administrador único, o por la persona que para el efecto designe la propia asamblea. Las asambleas se clasifican en ordinarias y extraordinarias. Ordinarias; se reúne en cualquier tiempo para tratar algunos de los siguientes asuntos: Prorroga, disolución anticipada, cambio de objeto o nacionalidad de la sociedad, aumento o reducción del capital social, fusión, transformación o escisión de la sociedad; amortización de acciones y emisión de acciones de goce, cualquier otra modificación a los estatutos sociales. La convocatoria a la asamblea debe hacerse por el administrador el consejo de administración o e n su defecto por los socios que representen el 33% de las acciones quienes lo podrán solicitar ante los propios órganos de la sociedad o bien ante autoridad judicial. La convocatoria de asamblea deberá hacerse en el periódico oficial o bien en el periódico de mayor circulación del domicilio de la sociedad, con 15 días de anticipación, dicha convocatoria deberá contener la orden del día y la firma de quien convoque. Nulidad de la convocatoria.- las resoluciones tomadas en asamblea que no hayan reunidos los requisitos de la convocatoria serán nulos, a menos que estén representadas la totalidad de las acciones. Quórum de las asambleas.- el quórum de la asamblea ordinaria en primera convocatoria se forma con la mitad del capital social, y las decisiones se toman por la mayoría de votos presentes; en segunda convocatoria se resolverá con cualquiera que sea el número de acciones representadas. En la asamblea extraordinaria el quórum se forma con las ¾ partes del capital y las decisiones se toman siempre, aun en segunda convocatoria, con el voto que represente la mitad del capital social. Después de la asamblea deberá de levantarse un acta, se deberá anotar en el libro respectivo, a falta de este se protocolizara e inscribirá en el Registro Público. Oposición de la minoría.- los accionistas que representen el 33% del capital social, podrán oponerse judicialmente a las decisiones de la asamblea, cuando 9

la demanda se presente dentro de los 15 días siguientes a la resolución, no hayan estado presentes o hayan votado en contra y se señalen los preceptos legales o del contrato social que han sido violados. En el procedimiento, los actores podrán pedir la suspensión de la ejecución de la resolución de la asamblea, previa fianza que otorguen. La sentencia que se dicte tendrá efectos respecto de todos los socios.

10

1.2.- SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD ANONIMA Y LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1. Por su acepción doctrinaria: La sociedad anónima es considerada por la doctrina una sociedad de capitales, ya que, interesa más el aporte realizado y no la persona del accionista. La sociedad de Responsabilidad Limitada es considerada una sociedad de personas en virtud de que tiene mayor importancia la persona misma del socio que el valor de su aportación (negocios familiares), tiene su origen en los Estados unidos en el año de 1877 en el Estado de Wiomi y en México es utilizada desde el año de 1934 . 2. Por la representación del capital En la sociedad anónima las acciones son representadas con títulos nominativos que servirán para acreditar la calidad y los derechos de socio, las acciones de los socios serán de igual valor y conferirán iguales derechos, sin embargo en los estatutos podrá estipularse que el capital se divida en distintos tipos de acciones con derechos especiales para cada clase. En la sociedad de Responsabilidad Limitada son una ficción legal con valor y categoría desiguales, en virtud de que las partes sociales no pueden estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador pues solo serán cesibles en los casos y con los requisitos previstos por la LGSM. 3. Por su constitución La sociedad anónima puede constituirse mediante dos formas: Ante Notario Público y por suscripción Pública. La Sociedad de Responsabilidad Limitada solamente ante Notario, se prohíbe expresamente su constitución por suscripción pública. 4. Por la denominación de su capital: La sociedad anónima lo divide en acciones. La sociedad de Responsabilidad Limitada en partes o aportaciones sociales. 5. Por el monto de su capital constitutivo: La sociedad anónima puede constituirse con un capital mínimo de $50,000.00. Exhibiendo en dinero en efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario. La sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital mínimo de $3,000.00 el cual deberá estar íntegramente suscrito y exhibido, por lo menos el 50% del valor de cada parte social. 6. Por el número de socios: La sociedad anónima se constituye mínimo con dos socios y no tiene máximo de socios. La sociedad de Responsabilidad Limitada se constituye mínimo con dos socios y máximo con 50 socios. 11

7. Por la responsabilidad patrimonial de cada uno de los socios: En la sociedad anónima la responsabilidad de los socios se Limita al valor de las acciones suscritas por cada socio. En la sociedad de Responsabilidad Limitada la responsabilidad de los socios se limita al pago de sus aportaciones. 8. Por la transmisión de su capital social: La sociedad anónima es flexible en virtud de que La transmisión de las acciones es libre. Los estatutos pueden limitar la transmisibilidad de las acciones pero no prohibirla. Cada acción es indivisible y en consecuencia cuando haya copropietarios de una misma acción, nombraran un representante comuna si no se pusieren de acuerdo el nombramiento será hecho por autoridad judicial. si alguna acción es vendida sin respetar el derecho del tanto no da lugar a la anulación de la operación, solamente a la reparación de daños y perjuicios. Además, cabe mencionar que las acciones son perfectamente heredables. La sociedad de Responsabilidad Limitada es Rígida, no hay la libre transmisión de las acciones, requiere del consentimiento de los socios que represente la mayoría del capital social, salvo pacto en contrario. En caso de transmisión por herencia de las partes sociales, no requerirá de consentimiento de los socios, salvo pacto que se prevea la disolución de la sociedad por la muerte de uno de ellos, o que disponga la liquidación de la parte social que corresponda al socio difunto, en el caso de que la sociedad no continué con los herederos de éste. Las partes sociales son indivisibles. No obstante podrán establecerse en el contrato de sociedad, el derecho de división y el de cesión parcial. 9. Por sus Aportaciones: En la Sociedad de Responsabilidad limitada un socio puede efectuar su aporte por medio de su trabajo, servicio o industria, además de dinero y especies. Es el denominado "socio industrial". Por el contrario, en las S.A. los aportes que efectúen los accionistas deben ser necesariamente en dinero y, habiendo acuerdo expreso, pueden serlo también en especies, no admitiéndose un "accionista industrial". 10. Por sus convocatorias a las asambleas: La sociedad anónima debe convocar a la asamblea mediante publicación en el periódico oficial o diario de mayor circulación del domicilio de la sociedad. La sociedad de Responsabilidad limitada convoca a su asamblea mediante correo certificado con acuse de recibo, incluso puede convocarse mediante correo electrónico con acuse de recibo. 11. Por sus asambleas: La sociedad anónima tiene asambleas ordinarias y extraordinarias. El socio que no este de acuerdo o que vote en contra de alguna decisión tomada en asamblea tiene derecho de retiro. 12

La sociedad de Responsabilidad Limitada no distingue entre asambleas ordinarias y extraordinarias. Es de mencionarse que los acuerdos en esta sociedad pueden ser tomados fuera de asamblea pero con la concurrencia de todas las partes sociales. 12. Quórum para adoptar decisiones: La regla general en las S.R.L es la mayoría numérica de los socios, sin atender a la participación social de cada uno. Es decir, la opinión del socio que representa el 1% de la sociedad vale tanto como la del socio que representa el 99% ("un voto por cabeza"). Por el contrario, en las asambleas de accionistas de las S.A., los votos de cada accionista valen según las acciones que posee ("un voto por acción"), salvo que existan acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. 13. Administración de la sociedad Las S.A. pueden ser administradas por uno o varios Administradores que pueden ser socios o personas extrañas o por un consejo de Administración, sin perjuicio de nombrar directores, subdirectores u otros puestos. La S.R.L. es administrada por uno o más gerentes que pueden o no ser socios de la sociedad los cuales serán designados temporalmente o por tiempo indeterminado, revocable en cualquier tiempo.

Notas: La Sociedad Anónima tiene mayor posibilidad de financiamiento alterno al capital social, ejemplo de ello son las sociedades promotoras de inversión (SAPI), así como las sociedades de promoción Financiera (SAPIF). En materia fiscal tiene el mismo tratamiento. En México la SRL es más solicitada cuando se liga a capitales extranjeros.

13

2.- REPRESENTACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Las sociedades mercantiles son administradas por uno o varios administradores, los cuales pueden ser o no socios o accionistas de la sociedad de que se trate. Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el consejo de administración, en el caso de sociedades anónimas. Los estatutos sociales determinarán el número de integrantes del consejo de administración. Sin embargo, por disposición de la LGSM, cuando sean tres o más, los accionistas minoritarios que representen cuando menos 25% del capital social nombrarán cuando menos un consejero. Este porcentaje será de 10% cuando se trate de sociedades públicas. El contrato social puede contemplar la existencia de suplentes de los miembros propietarios del consejo. El cargo de administrador (ya sea único o integrante del consejo) es temporal, revocable y personal. Es temporal porque la asamblea de socios debe nombrar o ratificar a los administradores anualmente, sin embargo, están obligados a permanecer en su cargo mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados tomen posesión de sus cargos. Es revocable dado que los accionistas que designan al administrador o consejero pueden retirarlo del cargo libremente, siguiendo las reglas que señala la LGSM. Es personal porque no puede desempeñarse a través de representante. A lo anterior es aplicable el artículo 10 de la LGSM. Artículo 10.- La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o Administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social. Para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o secretario de la asamblea o del órgano de administración según corresponda, quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el delegado especialmente designado para ello en sustitución de los anteriores. El notario hará constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación, inserción o el Agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la sociedad, su domicilio, duración, importe del capital social y objeto de la misma, así como las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan

14

al órgano que acordó el otorgamiento del poder y, en su caso, la designación de los miembros del órgano de administración. Si la sociedad otorgare el poder por conducto de una persona distinta a los órganos mencionados, en adición a la relación o inserción indicadas en el párrafo anterior, se deberá dejar acreditado que dicha persona tiene las facultades para ello.

15

2.1 ORGANOS DE ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD La administración implica una actividad de gestión, o sea la organización del ente y el establecimiento de relaciones con las personas (trabajadores, empleados, funcionarios, etc.) que forman parte de la sociedad y de una representación externa obrando en nombre y por cuenta de ella. Estructura: El órgano de administración puede ser individual o plural. En el primer caso se tratara de un gerente único en las S de R.L. (articulo 74 LGSM) o de un administrador único en las Sociedades Anónimas (articulo 142 LGSM). En el segundo caso se tratara de un consejo de administración cuando dos o más miembros deban actuar conjuntamente a través de una junta convocada con los requisitos que marca la ley. Así tenemos que en la Sociedad anónima cuando sean dos o mas administradores constituirán el consejo de administración y en la sociedad de Responsabilidad limitada las resoluciones de los gerentes se tomaran por mayoría de votos o por unanimidad. (Articulo 75 LGSM) Cuando exista la necesidad de nombrar administradores o de removerlos en su caso, la mayoría de los socios, con derecho, lo harán libremente por medio de la asamblea de socios o accionistas; dicho nombramiento deberá contemplarse en el acta constitutiva, en todo caso el órgano de administración esta subordinado a la junta o asamblea de socios que es el órgano que lo designa y puede revocarlo libremente. Requisitos El cargo de administrador o consejero es personal, temporal, revocable y remunerado. En principio pueden ser administradores las personas físicas y las personas morales. En el caso de la SA sin embargo estos cargos no podrán desempeñarse por medio de representante (articulo 147 LGSM); por lo cual deberá recaer esencialmente en personas físicas, ya que las personas morales siempre actúan por medio de representantes. Asimismo es de mencionarse que la LGSM establece el principio de que “no pueden ser administradores los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio (quebrados no rehabilitados, corredores, los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad)”. los administradores y gerentes podrán ser elegidos para el desempeño de su cargo, del otorgamiento de garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos (articulo 152 LGSM) y sus nombramientos no pueden inscribirse en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, si no se Comprueba que han prestado dicha garantía (articulo 153 LGSM) además seguirán en el desempeño de sus funciones aun cuando el plazo respectivo hay terminado mientras no haya nuevo nombramiento (articulo 154 LGSM). 16

TEMA 2.2.MERCANTILES

REPRESENTACION

LEGAL

DE

LAS

SOCIEDADES

El administrador único o el Consejo de Administración de una sociedad mercantil están investidos con la representación legal de la sociedad. En el caso del consejo de administración, la representación se ejerce a través de dicho órgano colegiado y no por cada miembro en lo individual. La representación legal implica que el administrador único o el consejo, según sea el caso, gozan de las facultades necesarias para llevar a cabo las funciones propias del objeto social de la sociedad. Aún en el caso que la administración esté encomendada a un consejo, los estatutos sociales podrán prever que alguno o algunos de sus miembros, de manera individual o mancomunada, gocen de facultades suficientes para representar a la sociedad en determinados negocios, con las limitaciones que los propios estatutos impongan. TEMA 2.3.SOCIEDADES

DEBERES

DE

LOS

ADMINISTRADORES

DE

LAS

2.3.1.- CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. Las obligaciones del órgano social encargado de la administración derivan de diversas leyes y disposiciones reglamentarias, así como de los estatutos sociales de la sociedad de que se trate. Debe tenerse en cuenta que las disposiciones que resultan aplicables a una determinada sociedad dependerán de la forma societaria bajo la cual se encuentre constituida, así como de su objeto social o actividad habitual. Por regla general, las obligaciones y responsabilidades de los administradores no varían en caso de que sean también titulares de alguna participación en el capital social de sociedades mercantiles cuya administración les haya sido encomendada. Debe destacarse que no existe en nuestro país una disposición que se refiera al grado de diligencia que deben observar los administradores de sociedades mercantiles, salvo por el caso del síndico de sociedades mercantiles declaradas en quiebra, a cuyo caso nos referiremos más adelante. Al respecto, la doctrina distingue entre diligencia objetiva objetiva exige al administrador aquel cuidado que guardaría una persona que desempeña un cargo similar (estándar subjetiva exige al administrador el mismo cuidado que emplea propios. 17

y subjetiva. La razonablemente requerido). La en sus negocios

Una parte de la doctrina sostiene que, ante la ausencia de disposiciones sobre esta materia, debemos atender al estándar de diligencia objetiva, tomando en cuenta el tamaño y el nivel de la empresa en el caso que nos ocupa. Así, a mayor nivel empresarial se elevará el grado de diligencia exigible al administrador en un caso concreto. 2.3.2.- DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. A continuación mencionamos las principales obligaciones generales que corresponden a los administradores de sociedades mercantiles mexicanas, cuyo incumplimiento o ejercicio indebido pudiera acarrear responsabilidades para dichos sujetos. Debe tenerse en cuenta que este listado tiene carácter enunciativo y no limitativo. En una fase previa a la operación del negocio, el órgano de administración deberá: • Cerciorarse del otorgamiento de la escritura constitutiva ante fedatario público, así como de la inscripción de la misma en el Registro Público de Comercio; • Constatar la realidad de las aportaciones hechas por los socios al momento de la constitución de la sociedad; • Solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro Federal de Contribuyentes dentro del mes siguiente a la firma del acta constitutiva, entre otras. Desde la constitución de la sociedad hasta la liquidación y cancelación de su registro en el Registro Público de Comercio, el órgano de administración deberá: • Constatar la realidad de las aportaciones hechas por los socios con posterioridad a la constitución de la sociedad; • Vigilar el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; • Cerciorarse de la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previenen las disposiciones que resulten aplicables a la sociedad; •

Dar aviso a la autoridad fiscal en caso de cambio domicilio de la sociedad;

18

• Cumplir los acuerdos de las asambleas generales, salvo que se trate de acuerdos de contenido ilícito; • Acreditar la separación de utilidades netas para la creación de la reserva legal; • Rendir anualmente a la asamblea de socios un informe respecto de la marcha de la sociedad, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes; • Preparar y presentar a la asamblea de un informe anual que incluya, por lo menos: la explicación de las principales políticas y criterios contables de información seguida en la preparación de información financiera; el estado de situación financiera; el estado de resultados, el estado de cambios en la situación financiera; el estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social; • Inscribir su nombramiento en el registro público de comercio, previo pago de la garantía que, en su caso, les imponga la asamblea o los estatutos sociales; • Vigilar la existencia y regularidad de los libros sociales (por ejemplo, el libro de actas de asamblea, de registro de socios o accionistas y, en su caso, de sesiones del consejo de administración y de variaciones de capital); •

Convocar a las asambleas de socios;

• Denunciar por escrito a los comisarios las irregularidades en que hubieren incurrido los administradores que les hayan precedido, una vez que éstas lleguen a su conocimiento; • En caso de que la sociedad se encuentre sujeta a un procedimiento concursal, cumplir con las obligaciones específicas que impone la ley de concursos mercantiles; •

Entregar todos los bienes, libros y documentos de la sociedad al liquidador;

• Levantar un inventario del activo y pasivo sociales que deberán entregar al liquidador, entre otras. Una vez que la sociedad se ubique alguno de los supuestos de liquidación previstos por la ley o los estatutos sociales, entrará en la fase de liquidación. Al momento en que se acuerde o reconozca la disolución, la administración de la sociedad quedará a cargo del liquidador o de los liquidadores designados en los estatutos sociales o por la asamblea.

19

A falta de dicha designación, será realizada por la autoridad judicial a petición de cualquier socio. A partir de su nombramiento, el liquidador o los liquidadores substituirán en sus funciones al administrador único o consejo de administración. La persona que ejerza dicho cargo gozará de las facultades previstas en los estatutos sociales y, a falta de previsión, de las necesarias para llevar a buen término la liquidación social. En adición a las mencionadas con anterioridad, en lo que resulten aplicables, corresponden al liquidador las siguientes obligaciones: •

Inscribir su nombramiento en el Registro Público de Comercio;

• Presentar el aviso de liquidación al Registro Federal de Contribuyentes dentro del mes siguiente al día que se inicie el procedimiento de liquidación; •

Levantar un inventario del activo y pasivo sociales;

• Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución; •

Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba;

•

Vender los bienes de la sociedad;

•

Liquidar a cada socio su haber social;

•

Practicar el balance final de la liquidación;

• Obtener la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio; • Mantener en depósito, durante diez años después de la fecha en que se concluya la liquidación, los libros y papeles de la sociedad, entre otras.

20

3.- RESPONSABILIDAD DE SOCIEDADES MERCANTILES

LOS

ADMINISTRADORES

DE

LAS

La responsabilidad (en sentido amplio) a cargo de un administrador implica la necesidad de indemnizar al afectado por los daños y perjuicios que le hubiere causado, con motivo del incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones a las que se encuentra sujeto. No obstante lo anterior, la inobservancia de dichas obligaciones y prohibiciones puede también provocar una responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito, cuya sanción puede ser incluso una pena privativa de libertad. En contraposición, debe tenerse en cuenta que la LGSM otorga a los administradores, de manera general, una excluyente de responsabilidad, a saber: no será responsable el administrador que, estando exento de culpa, haya manifestado su inconformidad en el momento de la deliberación y resolución del acto de que se trate. Cabe destacarse que la responsabilidad de los administradores puede dividirse en dos grandes categorías: A.

Responsabilidad frente a la sociedad (interna) Como principio general podemos afirmar que la acción para exigir responsabilidad a los administradores compete a la sociedad, dado que será ésta el sujeto normalmente afectado. En consecuencia, la LGSM requiere que la asamblea general de accionistas apruebe exigir dicha responsabilidad y señale la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente. No obstante lo anterior, con el propósito de proteger los intereses minoritarios, la LGSM confiere a los accionistas que representen cuando menos 33% la facultad para ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los administradores, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: • Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades a favor de la sociedad y no únicamente el interés personal del grupo minoritario; • Que, en su caso, los demandantes no hayan aprobado la resolución tomada por la asamblea sobre no haber lugar a proceder contra los administradores demandados.

B. Responsabilidad frente a terceros (externa) A pesar de que no existe en nuestro país disposición alguna en materia societaria que se ocupe del caso en forma específica, es posible que la actuación ilícita de los administradores cause daños y perjuicios, de manera directa e inmediata, a los socios (individualmente considerados), así como a terceros ajenos a la sociedad. 21

En dicho caso, la responsabilidad será regida por las disposiciones del Código Civil que resulte aplicable. Además, debe tenerse en cuenta que dicha actuación ilícita pudiera configurar un delito y provocar que los socios o terceros se encuentren en aptitud de solicitar se impute responsabilidad penal al administrador. A manera de corolario, es importante señalar que las diversas obligaciones, prohibiciones y responsabilidades a que se encuentran sujetos los administradores de sociedades mercantiles mexicanas constituyen un amplio catálogo cuyo contenido y alcance debe tenerse presente en forma permanente, desde la constitución de la sociedad hasta su liquidación y cancelación de registro. De lo anterior se deduce que la responsabilidad de los administradores, tanto interna como externa, puede ser de 3 tipos: • • •

Responsabilidad Civil Responsabilidad Penal Responsabilidad Fiscal

22

3.1 RESPONSABILIDAD CIVIL En el estudio de las fuentes de la responsabilidad civil de los administradores, la doctrina jurídica nos dice que esencialmente son dos: La Ley y la voluntad del hombre, por lo tanto la responsabilidad puede nacer de la ley y de los deberes impuestos al administrador en el acto constitutivo, en los estatutos o en los acuerdos tomados en asamblea. En consecuencia la conducta de los administradores puede ser ilícita, por ser violatoria de la ley, del acto constitutivo o culposa si se realiza con descuido o negligencia al gestionar los negocios de la sociedad o al cumplir los acuerdos de la asamblea. Algunas de las principales características de la Responsabilidad Civil de los Administradores de las sociedades son: 1. En el derecho civil no hay pena o sanción represiva, sino únicamente la reparación del daño, que comprende el restablecimiento de la situación anterior a aquél, o la indemnización pecuniaria por daños y perjuicios. 2. En el derecho civil, para que exista responsabilidad no se requiere dolo o culpa, y ni siquiera debe haber en todos los casos la violación de una norma legal, puesto que se admite la responsabilidad objetiva, en la que los hechos en sí mismos son lícitos. 3. En la responsabilidad el daño lo resiente directamente el individuo, y sólo en forma indirecta la sociedad, por ser aquél, parte de la colectividad. 4. La responsabilidad en el campo civil puede recaer sobre terceros no imputables, como ascendientes, tutores, patrones, representantes, etcétera. El daño no siempre es recibido por una sola persona. La responsabilidad civil da lugar a la indemnización la cual puede ser de dos formas: a) Indemnización en Naturaleza: Restableciendo las cosas a la situación que tenían antes del daño, colocando de nuevo al individuo en el pleno disfrute de los derechos o intereses que le fueron lesionados. B) Indemnización en Equivalente: consiste en hacer que ingrese en el patrimonio del afectado un valor igual a aquel de que ha sido privada; se indemniza proporcionando a la víctima un equivalente de los derechos o intereses afectados: el dinero.

23

Algunos ejemplos de casos en los que el administrador puede incurrir en responsabilidad civil: • • • • • •

Por actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad. Por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad. Por actos y contratos realizados por los administradores excediéndose de las facultades conferidas. Por incumplir su obligación de solicitud de inscripción en el registro mercantil de la escritura de constitución de la sociedad. Por incumplir la obligación de depósito documental de las cuentas anuales. Por incumplir la obligación de convocar a la asamblea de socios o accionistas en los casos que la ley prevea, entre otros.

24

3.2 RESPONSABILIDAD PENAL El Código Penal castiga determinadas conductas que pueden darse tanto por acción como por omisión y provocan la correspondiente responsabilidad penal, veamos los más frecuentes: •

•

•

•

• •

Los que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad en perjuicio de terceros. Los que impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad. Los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia. Los que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social. Los que negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras. Los que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable.

3.2.1.- CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1. En el derecho penal, no sólo hay obligación de reparar el daño, sino que el delincuente debe sufrir la pena, que es la principal consecuencia del delito. 2. En el derecho penal sólo se establece la responsabilidad cuando se ha violado la norma y existe dolo o culpa, es decir, intención delictuosa, o bien imprudencia, negligencia o descuido del sujeto activo del delito. 3. En la responsabilidad penal el daño que el derecho toma en cuenta como principal es el causado a la sociedad, por el ataque a bienes jurídicos que se estiman fundamentales para la convivencia social, y considera en segundo término el daño sufrido por la víctima. 4. La responsabilidad en el campo penal es siempre y exclusivamente personal.

25

3.2.2.- ALGUNOS TIPOS PENALES CONTEMPLADOS POR NUESTRA LEGISLACION PENAL FEDERAL SON LOS SIGUIENTES: CODIGO PENAL FEDERAL REVELACIÓN DE SECRETOS Artículo 210.- Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto. Artículo 211.- La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial. ACCESO ILÍCITO A SISTEMAS Y EQUIPOS DE INFORMÁTICA Artículo 211 bis 1.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de cien a trescientos días multa. Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de tres meses a un año de prisión y de cincuenta a ciento cincuenta días multa. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL Artículo 228.- Los profesionistas, artistas o técnicos y sus auxiliares, serán responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesión, en los términos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones contenidas en la Ley General de Salud o en otras normas sobre ejercicio profesional, en su caso: I.- Además de las sanciones fijadas para los delitos que resulten consumados, según sean dolosos o culposos, se les aplicará suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de la profesión o definitiva en caso de reincidencia; y II.- Estarán obligados a la reparación del daño por sus actos propios y por los de sus auxiliares, cuando éstos obren de acuerdo con las instrucciones de aquéllos. Artículo 229.- El artículo anterior se aplicará a los médicos que habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de la atención de un lesionado o enfermo, lo abandonen en su tratamiento sin causa justificada, y sin dar aviso inmediato a la autoridad correspondiente.

26

Falsificación y utilización indebida de títulos al portador, documentos de crédito público y documentos relativos al crédito. Artículo 239.- Al que cometa el delito de falsificación de títulos al portador y documentos de crédito público, se le impondrán de cuatro a diez años de prisión y multa de doscientos cincuenta a tres mil pesos. Comete el delito de que habla el párrafo anterior el que falsificare: I.- Obligaciones u otros documentos de crédito público del tesoro, o los cupones de intereses o de dividendos de esos títulos. II.- Las obligaciones de la deuda pública de otra nación, cupones de intereses o de dividendos de estos títulos. III.- Las obligaciones y otros títulos legalmente emitidos por sociedades o empresas o por las administraciones públicas de la Federación, de los Estados o de cualquier Municipio, y los cupones de intereses o de dividendos de los documentos mencionados. Artículo 240.- Al que introduzca en la República o pusiere en circulación en ella los documentos falsificados de que habla el artículo anterior, se le aplicará la sanción ahí señalada. Artículo 240 Bis.- Se impondrán de tres a nueve años de prisión y de ciento cincuenta a cuatrocientos cincuenta días multa al que, sin consentimiento de quien esté facultado para ello: I. Produzca, introduzca al país, enajene, aun gratuitamente, o altere, tarjetas o documentos utilizados para el pago de bienes y servicios, para disposición de efectivo, o esqueletos de cheque; II. Adquiera, con propósito de lucro indebido, cualquiera de los objetos a que se refiere la fracción anterior, o III. Posea o detente, sin causa legítima, cualquiera de los objetos a que se refiere la fracción I. Las mismas penas se impondrán a quien utilice indebidamente información confidencial o reservada de la institución o persona que legalmente esté facultada para emitir los objetos a que se refiere la fracción I de este artículo. Las sanciones previstas se aplicarán con independencia de las que Correspondan por cualquier otro delito cometido utilizando los objetos a que se refiere la fracción I de este artículo. Si el sujeto activo es empleado del ofendido, las penas se aumentarán en una mitad. Falsificación de documentos en general Artículo 243.- El delito de falsificación se castigará, tratándose de documentos públicos, con prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a trescientos sesenta días multa. En el caso de documentos privados, con prisión de seis meses a cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. Si quien realiza la falsificación es un servidor público, la pena de que se trate, se aumentará hasta en una mitad más. Artículo 244.- El delito de falsificación de documentos se comete por alguno de los medios siguientes:

27

I.- Poniendo una firma o rúbrica falsa, aunque sea imaginaria, o alterando una verdadera; II.- Aprovechando indebidamente una firma o rúbrica en blanco ajena, extendiendo una obligación, liberación o cualquier otro documento que pueda comprometer los bienes, la honra, la persona o la reputación de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero; III.- Alterando el contexto de un documento verdadero, después de concluido y firmado, si esto cambiare su sentido sobre alguna circunstancia o punto substancial, ya se haga añadiendo, enmendando o borrando, en todo o en parte, una o más palabras o cláusulas, o ya variando la puntuación; IV.- Variando la fecha o cualquiera otra circunstancia relativa al tiempo de la ejecución del acto que se exprese en el documento; V.- Atribuyéndose el que extiende el documento, o atribuyendo a la persona en cuyo nombre lo hace: un nombre o una investidura, calidad o circunstancia que no tenga y que sea necesaria para la validez del acto; VI.- Redactando un documento en términos que cambien la convención celebrada en otra diversa en que varíen la declaración o disposición del otorgante, las obligaciones que se propuso contraer, o los derechos que debió adquirir; VII.- Añadiendo o alterando cláusulas o declaraciones, o asentando como ciertos hechos falsos, o como confesados los que no lo están, si el documento en que se asientan, se extendiere para hacerlos constar y como prueba de ellos; VIII.- Expidiendo un testimonio supuesto de documentos que no existen; dándolo de otro existente que carece de los requisitos legales, suponiendo falsamente que los tiene; o de otro que no carece de ellos, pero agregando o suprimiendo en la copia algo que importe una variación substancia, y IX.- Alterando un perito traductor o paleógrafo el contenido de un documento, al traducirlo o descifrarlo. X.- Elaborando placas, gafetes, distintivos, documentos o cualquier otra identificación oficial, sin contar con la autorización de la autoridad correspondiente. Artículo 245.- Para que el delito de falsificación de documentos sea sancionable como tal, se necesita que concurran los requisitos siguientes: I.- Que el falsario se proponga sacar algún provecho para sí o para otro, o causar perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero; II.- Que resulte o pueda resultar perjuicio a la sociedad, al Estado o a un particular, ya sea en los bienes de éste o ya en su persona, en su honra o en su reputación, y III.- Que el falsario haga la falsificación sin consentimiento de la persona a quien resulte o pueda resultar perjuicio o sin el de aquella en cuyo nombre se hizo el documento. Artículo 246.- También incurrirá en la pena señalada en el artículo 243: I.- El funcionario o empleado que, por engaño o sorpresa, hiciere que alguien firme un documento público, que no habría firmado sabiendo su contenido;

28

II.- El Notario y cualquier otro funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, expida una certificación de hechos que no sean ciertos, o da fe de lo que no consta en autos, registros, protocolos o documentos; III.- El que, para eximirse de un servicio debido legalmente, o de una obligación impuesta por la ley, suponga una certificación de enfermedad o impedimento que no tiene como expedida por un médico cirujano, sea que exista realmente la persona a quien la atribuya, ya sea ésta imaginaria o ya tome el nombre de una persona real, atribuyéndoles falsamente la calidad de médico o cirujano; IV.- El médico que certifique falsamente que una persona tiene una enfermedad u otro impedimento bastante para dispensarla de prestar un servicio que exige la ley, o de cumplir una obligación que ésta impone, o para adquirir algún derecho; V.- El que haga uso de una certificación verdadera expedida para otro, como si lo hubiere sido en su favor, o altere la que a él se le expidió; VI.- Los encargados del servicio telegráfico, telefónico o de radio que supongan o falsifiquen un despacho de esa clase, y VII.- El que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o de copia, trascripción o testimonio del mismo, sea público o privado. Falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad Artículo 247.- Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa de cien a trescientos días multa: I.- Al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad. II.- Al que examinado por la autoridad judicial como testigo o perito, faltare a la verdad sobre el hecho que se trata de averiguar, o aspectos, cantidades, calidades u otras circunstancias que sean relevantes para establecer el sentido de una opinión o dictamen, ya sea afirmando, negando u ocultando maliciosamente la existencia de algún dato que pueda servir de prueba de la verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o disminuya su gravedad, o que sirva para establecer la naturaleza o particularidades de orden técnico o científico que importen para que la autoridad pronuncie resolución sobre materia cuestionada en el asunto donde el testimonio o la opinión pericial se viertan. La sanción podrá ser hasta quince años de prisión para el testigo o perito falsos que fueran examinados en un procedimiento penal, cuando al reo se le imponga una pena de más de veinte años de prisión, por haber dado fuerza probatoria al testimonio o peritaje falsos; III.- Al que soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete, para que se produzca con falsedad en juicio o los obligue o comprometa a ello intimándolos o de otro modo; IV.- Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter excepto el de testigo, sea examinado y faltare a la verdad en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito el documento o afirmando un hecho falso o alternando o negando uno verdadero, o sus circunstancias sustanciales.

29

Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea examinada sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga el carácter de acusado; V.- Al que en juicio de amparo rinda informes como autoridad responsable, en los que afirmare una falsedad o negare la verdad en todo o en parte. Artículo 248.- El testigo, perito o intérprete que retracte espontáneamente sus falsas declaraciones rendidas ante cualquier autoridad administrativa o ante la judicial antes de que se pronuncie sentencia en la instancia en que las diere, sólo pagará de 30 a 180 días multa, pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción que corresponda con arreglo a lo prevenido en este capítulo, considerándolo como reincidente. Artículo 248 Bis.- Al que con el propósito de inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad, se le impondrá prisión de uno a cinco años y de cien a trescientos días multa. Variación del nombre o del domicilio Artículo 249.- Se impondrán de diez a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad: I.- Al que oculte su nombre o apellido y tome otro imaginario o el de otra persona, al declarar ante la autoridad judicial; II.- Al que para eludir la práctica de una diligencia judicial o una notificación de cualquiera clase o citación de una autoridad, oculte su domicilio, o designe otro distinto o niegue de cualquier modo el verdadero, y III.- Al funcionario o empleado público que, en los actos propios de su cargo, atribuyere a una persona título o nombre a sabiendas de que no le pertenece. Abuso de confianza Artículo 382.- Al que, con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de 1 año y multa hasta de 100 veces el salario, cuando el monto del abuso no exceda de 200 veces el salario. Si excede de esta cantidad, pero no de 2000, la prisión será de 1 a 6 años y la multa de 100 hasta 180 veces el salario. Si el monto es mayor de 2,000 veces el salario la prisión será de 6 a 12 años y la multa de 120 veces el salario. Artículo 383.- Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: I.- El hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido embargada y la tiene en su poder con el carácter de depositario judicial, o bien si la hubiere dado en prenda y la conserva en su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado con alguna Institución de Crédito, en perjuicio de ésta. II.- El hecho de disponer de la cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o el designado por o ante las autoridades, administrativas o del trabajo. III.- El hecho de que una persona haga aparecer como suyo un depósito que garantice la libertad caucional de un procesado y del cual no le corresponda la propiedad. 30

Artículo 384.- Se reputa como abuso de confianza la ilegítima posesión de la cosa retenida si el tenedor o poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho, o no la entrega a la autoridad, para que ésta disponga de la misma conforme a la ley. Artículo 385.- Se considera como abuso de confianza y se sancionará con seis meses a seis años de prisión y multa hasta de cien veces el salario a quien disponga indebidamente o se niegue sin justificación a entregar un vehículo recibido en depósito de autoridad competente, relacionado con delitos por tránsito de vehículos, habiendo sido requerido por la autoridad que conozca o siga conociendo del caso. Fraude Artículo 386.- Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. El delito de fraude se castigará con las penas siguientes: I.- Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de diez veces el salario; II.- Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces el salario, cuando el valor de lo defraudado excediera de 10, pero no de 500 veces el salario; III.- Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario. Artículo 387.- Las mismas penas señaladas en el artículo anterior, se impondrán: I.- Al que obtenga dinero, valores o cualquiera otra cosa ofreciendo encargarse de la defensa de un procesado o de un reo, o de la dirección o patrocinio en un asunto civil o administrativo, si no efectúa aquélla o no realiza ésta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma, o porque renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado; II.- Al que por título oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravó, parte de ellos o un lucro equivalente; III.- Al que obtenga de otro una cantidad de dinero o cualquiera otro lucro, otorgándole o endosándole a nombre propio o de otro, un documento nominativo, a la orden o al portador contra una persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle; IV.- Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio en cualquier establecimiento comercial y no pague el importe; V.- Al que compre una cosa mueble ofreciendo pagar su precio al contado y rehuse después de recibirla, hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere lo primero dentro de quince días de haber recibido la cosa del comprador; VI.- Al que hubiere vendido una cosa mueble y recibido su precio, si no la entrega dentro de los quince días del plazo convenido o no devuelve su importe en el mismo término, en el caso de que se le exija esto último.

31

VII.- Al que vende a dos personas una misma cosa, sea mueble o raíz y recibe el precio de la primera o de la segunda enajenación, de ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con perjuicio del primero o del segundo comprador. VIII.- Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usuarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado. IX.- Al que para obtener un lucro indebido, ponga en circulación fichas, tarjetas, planchuelas u otros objetos de cualquier materia como signos convencionales en substitución de la moneda legal; X.- Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido. XI.- Al que por sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o por cualquiera otro medio, se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar la mercancía u objeto ofrecido. XII.- Al fabricante, empresario, contratista, o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él; XIII.- Al vendedor de materiales de construcción o cualquiera especie, que habiendo recibido el precio de los mismos, no los entregare en su totalidad o calidad convenidos; XIV.- Al que venda o traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella, o sin que el nuevo adquirente se comprometa a responder de los créditos, siempre que estos últimos resulten insolutos. Cuando la enajenación sea hecha por una persona moral, serán penalmente responsables los que autoricen aquella y los dirigentes, administradores o mandatarios que la efectúen; XV.- Al que explote las preocupaciones, la superstición o la ignorancia del pueblo, por medio de supuesta evocación de espíritus, adivinaciones o curaciones. XVI.- (Se deroga). XVII.- Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que ejecuta o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega. XVIII.- Al que habiendo recibido mercancías con subsidio o franquicia para darles un destino determinado, las distrajere de este destino o en cualquier forma desvirtúe los fines perseguidos con el subsidio o la franquicia. XIX.- A los intermediarios en operaciones de traslación de dominio de bienes inmuebles o ha de gravámenes reales sobre éstos, que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio, a cuenta de él o para constituir ese gravamen, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la operación concertada, por su disposición en provecho propio o de otro. Para los efectos de este delito se entenderá que un intermediario no ha dado su destino, o a dispuesto, en todo o en parte, del dinero, títulos o valores

32

obtenidos por el importe del precio o a cuenta del inmueble objeto de la traslación de dominio o del gravamen real, si no realiza un depósito en Nacional Financiera, S. A. o en cualquier Institución de Depósito, dentro de los treinta días siguientes a su recepción a favor de su propietario o poseedor, a menos que lo hubiese entregado, dentro de ese término, al vendedor o al deudor del gravamen real, o devuelto al comprador o al acreedor del mismo gravamen. Las mismas sanciones se impondrán a los gerentes, directivos, mandatarios con facultades de dominio o de administración, administradores de las personas morales que no cumplan o hagan cumplir la obligación a que se refiere el párrafo anterior. El depósito se entregará por Nacional Financiera, S. A. o la Institución de Depósito de que se trate, a su propietario o al comprador. Cuando el sujeto activo del delito devuelva a los interesados las cantidades de dinero obtenidas con su actuación, antes de que se formulen conclusiones en el proceso respectivo, la pena que se le aplicará será la de tres días a seis meses de prisión. XX.- A los constructores o vendedores de edificios en condominio que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio o a cuenta de él, si no los destinaren, en todo o en parte, al objeto de la operación concertada por su disposición en provecho propio o de otro. Es aplicable a lo dispuesto en esta fracción, lo determinado en los párrafos segundo a quinto en la fracción anterior. XXI.- Al que libre un cheque contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institución o sociedad nacional de crédito correspondiente, en los términos de la legislación aplicable, por no tener el librador cuenta en la institución o sociedad respectiva o por carecer éste de fondos suficientes para el pago. La certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos suficientes para el pago, deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado para tal efecto por la institución o sociedad nacional de crédito de que se trate. No se procederá contra el agente cuando el libramiento no hubiese tenido como fin el procurarse ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido. Las Instituciones, sociedades nacionales y Organizaciones Auxiliares de Crédito, las de Fianzas y las de Seguros, así como los organismos Oficiales y Descentralizados, autorizados legalmente para operar con inmuebles, quedan exceptuados de la obligación de constituir el depósito a que se refiere la fracción XIX. Artículo 388.- Al que por cualquier motivo teniendo a su cargo la administración o el cuidado de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al titular de éstos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o empleándolos indebidamente, o a sabiendas realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán las penas previstas para el delito de fraude. Artículo 388 Bis.- Al que se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de eludir las obligaciones a su cargo con respecto a sus acreedores, se le impondrá pena de seis meses a cuatro años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa. 33

En caso de quiebra se atenderá a lo previsto por la ley especial. Artículo 389.- Se equipara al delito de fraude y se sancionará con prisión de seis meses a diez años y multa de cuatrocientos a cuatro mil pesos, el valerse del cargo que se ocupe en el gobierno, en una empresa descentralizada o de participación estatal, o en cualquiera agrupación de carácter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para obtener dinero, valores, dádivas, obsequios o cualquier otro beneficio, a cambio de prometer o proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario en tales organismos. Artículo 389 Bis.- Comete delito de fraude el que por sí o por interpósita persona, cause perjuicio público o privado al fraccionar y transferir o prometer transferir la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho sobre un terreno urbano o rústico, propio o ajeno, con o sin construcciones sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes, o cuando existiendo éste no se hayan satisfecho los requisitos en él señalados. Este delito se sancionará aún en el caso de falta de pago total o parcial. Para los efectos penales se entiende por fraccionar la división de terrenos en lotes. Este delito se sancionará con las penas previstas en el artículo 386 de este Código, con la salvedad de la multa mencionada en la fracción tercera de dicho precepto, que se elevará hasta cincuenta mil pesos. RESPONSABILIDAD FISCAL El Código Fiscal de la Federación dispone que los administradores serán solidariamente responsables con la sociedad que administren, por las contribuciones causadas y no retenidas por dicha sociedad durante su gestión, así como las que debieron enterarse durante la misma, cuando la sociedad se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: •

No solicite su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes;

• Cambie su domicilio sin dar el aviso a la autoridad correspondiente, siempre que dicho cambio se efectúe después de que se le hubiera notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación y antes de que se haya notificado la resolución que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiere notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya cubierto o hubiere quedado sin efectos; •

No lleve la contabilidad de la sociedad, la oculte o la destruya.

En la materia fiscal la responsabilidad no sólo es de pagar contribuciones, sino de cumplir otras obligaciones que la ley impone, como la de llevar una contabilidad ajustada a las leyes de la materia; en caso de determinación presuntiva, la de colaborar con el fisco para proporcionar elementos, aunque no sea sujeto pasivo; en otros casos, la de retener y enterar contribuciones de

34

terceros, etcétera; es decir, implica obligaciones de las genéricamente calificadas de civiles, pero también otras calificadas de penales. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Las obligaciones derivadas de la responsabilidad fiscal pueden ser de dar o entregar al fisco las cantidades que representan los créditos fiscales; de hacer, o cumplir aquellos actos o conductas tipificadas por el texto legal; o de no hacer, o permitir que se lleven a cabo ciertos actos. La ley será la medida de las obligaciones fiscales en cada caso. DELITOS FISCALES El Código Penal Federal en su artículo en el artículo 7o. define el delito como "el acto u omisión que sancionan las leyes penales". La infracción es la violación a una ley, el delito hemos de decir que es una infracción que de acuerdo con el derecho, amerita una pena corporal. Habrá que establecer diferencia entre infracción y delito fiscal, además de la que se expresa en las ideas del párrafo anterior: La infracción es el género de lo ilícito, el delito es una especie de ese género; la infracción fiscal, según el artículo 70 del Código Fiscal de la Federación amerita una pena económica, en forma de multa; el delito amerita pena corporal; la multa la aplica la autoridad fiscal, la pena corporal, la autoridad judicial. El mismo Código hace enunciado de las infracciones y de los delitos fiscales y señala en cada caso la pena que los responsables de estos ilícitos han de sufrir. Las infracciones son las siguientes: a) Las relacionadas con el Registro Federal de Contribuyentes (artículo 79); b) Las relacionadas con la obligación del pago de contribuciones, con las declaraciones, con las solicitudes, con los avisos, con los informes y con las constancias (artículo 81); c) Las relacionadas con la contabilidad (artículo 83); d) Las de instituciones de crédito (artículo 84-A); e) Las cometidas por usuarios de servicios públicos y cuentahabientes de instituciones de crédito (artículo 84-C); f) Las cometidas con motivo de cesión de créditos en virtud de contratos de factoraje (artículo 84-E);

35

g) Las relacionadas con la facultad comprobatoria del fisco (artículo 85); h) Las relativas a la obligación de adherir marbetes a envases de bebidas alcohólicas (artículo 86-A); i) Las de funcionarios o empleados públicos (artículo 87); j) Las consideradas de terceros (artículo 89); k) Otras comprobadas (artículo 91). Como se observa, la cita de los artículos del Código Fiscal no es continuada al aludir a las diversas infracciones; los artículos que no aparecen tipificando estas violaciones señalan la multa que en cada caso corresponde. Los delitos enunciados por el Código son los siguientes: a) Encubrimiento (artículo 96); b) De funcionarios o empleados públicos (artículo 97); c) Tentativa (artículo 98); d) Continuado (artículo 99); e) Contrabando (artículo 102); f) Asimilados al contrabando (artículo 105); g) Defraudación fiscal (artículo 108); h) Asimilados a la defraudación fiscal (artículo 109); i) Relativos al Registro Federal de Contribuyentes (artículo 110); j) Relativos a declaraciones, contabilidad y documentación (artículo 111); k) De depositarios e interventores (artículo 112); l) Relacionados con aparatos de control, sellos y marcas oficiales (artículo 113); m) Cometidos por servidores públicos con motivo de visitas domiciliarias, embargos y revisión de mercancías ilegalmente (artículo 114); n) Robo o destrucción de mercancías en recintos fiscales o fiscalizados (artículo 115); y, ñ) Operaciones con dinero obtenido por actividades ilícitas (artículo 115 Bis).

36

RESPONSABILIDAD PENAL FISCAL DE TERCEROS Como en el derecho penal común, en el derecho penal fiscal la responsabilidad de los delitos no se circunscribe a sólo su ejecutor, o ejecutor principal, aquí sujeto pasivo, frecuentemente terceros son responsables de estos ilícitos y como tales deben ser reprimidos. De acuerdo con el artículo 95 del Código Fiscal de la Federación son responsables de los delitos fiscales quienes: 1. Concierten la realización del delito, 2. Realicen la conducta o el hecho descritos en la ley, 3. Cometan conjuntamente el delito, 4. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo, 5. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo, 6. Ayuden dolosamente a otro para su comisión, 7. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior. Dentro de los responsables de los delitos se encuentran quienes (personas físicas) realizan dichos ilícitos a nombre de personas morales. En el caso previsto habrá que establecer distinción entre la pena económica y la de otra índole. En cuanto a las penas económicas, en estos casos no cabe duda, corresponderán a la persona moral, sin eludir a quien a nombre de la misma delinca, en las circunstancias que la ley lo prevea; pero las penas corporales o de índole diversa a la económica se aplicarán a la persona física que intervenga en el ilícito. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL FISCAL Sabido es que la prescripción en materia penal es la pérdida de la acción de un acusador; en este caso del fisco. El artículo 100 del Código Fiscal de la Federación indica que:. La acción penal por los delitos fiscales perseguibles por querella (asimilados al contrabando; defraudación fiscal; asimilados al de defraudación; en materia de Registro Federal de Contribuyentes; relacionados con declaraciones fiscales; por realización de visitas domiciliarias y embargos sin mandamiento escrito de autoridad fiscal competente; y por operaciones con dinero obtenido por actividades ilícitas) prescribirá en tres años contados a partir del día en que dicha Secretaría tenga conocimiento del delito y del delincuente; y si no tiene conocimiento, en cinco años que se computarán a partir de la fecha de la

37

comisión del delito. En los demás casos, se estará a las reglas del Código Penal aplicable en materia federal. Como se sabe, por prescripción se adquieren derechos o se libera de obligaciones mediante el transcurso del tiempo, si se satisfacen los demás requisitos que la ley establece. Nosotros, para efectos de la materia que se trata, hemos de referirnos a la segunda de las prescripciones, o sea a la liberatoria; concretamente diremos desde el punto de vista del ejecutor del ilícito, que se libera de los efectos de su responsabilidad. Pero la prescripción a que alude el artículo transcrito no es ni adquisitiva ni liberatoria, sino extintiva; esto es, la misma afecta al derecho del fisco para buscar la persecución y el castigo del delito de que se trate, provocando la desaparición de tal derecho. Dice Rafael García Valdés que por prescripción se extingue el "poder jurídico (del ofendido) de promover la actuación jurisdiccional, con el fin de que el juzgador pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que aquella reputa como constitutivos del delito" XVII. CADUCIDAD EN MATERIA PENAL FISCAL Después de estudiar la prescripción en la materia penal fiscal, es indispensable aludir a la caducidad, otra manera de extinción, pero en este caso, de la facultad del fisco de aplicar ciertas penas. En materia del derecho mercantil, la caducidad es la extinción de un derecho antes de su perfección o de un derecho "en espectativa", como algunos autores la califican; extinción que se provoca, por no ejercitar o por no perfeccionar oportunamente dicho derecho. Así la acción cambiaria del último tenedor de una letra de cambio, contra los obligados en vía de regreso, caduca por no haberla presentado para aceptación o pago en los términos que fija la ley; por no protestarla oportunamente; por no admitirse la aceptación o el pago de la misma por intervención y, por no ejercitar oportunamente la acción derivada de la misma, después de su protesta. (artículo 160 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito). La caducidad en materia penal fiscal se encuentra contemplada en el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación, que en la parte que interesa indica:. Art. 67. Las facultades de las autoridades fiscales, para determinar las contribuciones omitidas y sus accesorios, así como para imponer sanciones por infracciones a dichas disposiciones, se extinguen en el plazo de cinco años contados a partir del día siguiente a aquél en que:

38

III. Se hubiere cometido la infracción a las disposiciones fiscales; pero si la infracción fuese de carácter continuo o continuado, el término correrá a partir del día siguiente al que hubiese cesado la consumación o se hubiese realizado la última conducta o hecho, respectivamente..... Las facultades de las autoridades fiscales para investigar hechos constitutivos de delitos en materia fiscal, no se extinguirán conforme a este artículo. Los contribuyentes, transcurridos los plazos a que se refiere este artículo, podrán solicitar se declare que se han extinguido las facultades de las autoridades fiscales. Esta caducidad no concuerda con la del derecho mercantil, pues significa la pérdida de la facultad de aplicación de penas. No me interesa entrar en la disputa de si la caducidad es una forma de prescripción; considero suficiente darle a esta circunstancia el nombre doctrinario que los fiscalistas le dan y ratificar que es la extinción de una facultad represiva del fisco.

39

4.- JURISPRUDENCIA Registro No. 204084 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta II, Octubre de 1995 Página: 594 Tesis: VI.2o.28 P Tesis Aislada Materia(s): Penal PERSONAS MORALES, RESPONSABILIDAD REPRESENTANTES DE LAS.

PENAL

DE

LOS

No puede admitirse que carezcan de responsabilidad quienes actúan a nombre de las personas morales, pues de aceptarse tal argumento los delitos que llegaran a cometer los sujetos que ocupan los puestos de los diversos órganos de las personas morales, quedarían impunes, ya que las sanciones deberían ser para la persona moral, lo cual es un absurdo lógica y jurídicamente hablando, pues las personas morales carecen de voluntad propia y no es sino a través de las personas físicas como actúan. Es por esto que los directores, gerentes, administradores y demás representantes de las sociedades, responden en lo personal de los hechos delictuosos que cometan en nombre propio o bajo el amparo de la representación corporativa. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 422/95. Melchor Monterrosas Hernández. 20 de septiembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.

40

Registro No. 204623 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta II, Agosto de 1995 Página: 599 Tesis: XIV.1o.1 P Tesis Aislada Materia(s): Penal QUERELLA DE UNA SOCIEDAD CONTRA SUS ADMINISTRADORES, SOLO PUEDE FORMULARLA EL AUTORIZADO EXPRESAMENTE PARA ELLO POR ACUERDO DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. De la interpretación armónica de los artículos 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 15, fracción II, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Quintana Roo, se desprende que tratándose de una sociedad, para formular querella contra sus administradores a fin de exigirles responsabilidad, sólo puede hacerlo mediante acuerdo tomado en asamblea general de accionistas, en que designe la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, atendiendo a que es el órgano supremo de la sociedad y es la que designó a los administradores, cuya conducta en el desempeño de sus funciones, al incurrir en responsabilidad civil o penal, afecta el patrimonio de aquélla; por consiguiente, a sus mismos accionistas corresponde decidir si debe o no procederse legalmente en su contra. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO. Amparo en revisión 46/95. Juan Diego Farfán Peraza. 8 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Adolfo Olguín García. Secretario: Mario Ojeda Erosa.

41

Registro No. 170195 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Febrero de 2008 Página: 2379 Tesis: XIX.1o.A.C.33 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA FISCAL. SE CONFIGURA RESPECTO DE LOS GERENTES, DIRECTORES O ADMINISTRADORES ÚNICOS DE LA PERSONA MORAL, POR LAS CONTRIBUCIONES NO PAGADAS NI RETENIDAS DURANTE SU GESTIÓN, CUANDO LA CONTRIBUYENTE DEUDORA PRINCIPAL CAMBIE SU DOMICILIO SIN PRESENTAR EL AVISO CORRESPONDIENTE, AUN CUANDO AL INICIO DE LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN DE LA AUTORIDAD HAYAN DEJADO SUS CARGOS. La interpretación del artículo 26, fracción III, párrafo tercero, inciso b), del Código Fiscal de la Federación, permite concluir que son sujetos de responsabilidad solidaria los gerentes, directores o administradores únicos de la persona moral, por las contribuciones causadas que no se pagaron ni se retuvieron durante su gestión, cuando la contribuyente deudora principal cambie su domicilio sin presentar el aviso correspondiente, pero sólo por el interés fiscal que no se garantice con los bienes de la persona moral que dirigieron. Lo anterior, aun cuando a la fecha de inicio de las facultades de comprobación que dieron lugar a la determinación del crédito ya no ostenten el cargo que tenían en la época de la causación; ello es así, atendiendo a la circunstancia de que fue durante su gestión que adquirieron tal responsabilidad por aquellas contribuciones causadas que no se pagaron ni retuvieron, puesto que sólo a aquellos que entonces desempeñaron las funciones señaladas se les puede imputar la conducta omisiva, y no a quienes las ejerzan en el momento en que la autoridad hacendaria lleva a cabo sus atribuciones. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y CIVIL DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO. Revisión fiscal 100/2007. Administrador Local Jurídico de Ciudad Victoria, Tamaulipas, unidad administrativa encargada de la defensa jurídica del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio de Administración Tributaria y del Administrador Local Jurídico de Tampico, Tamaulipas. 6 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: José Ángel Hernández Huizar. Secretario: Pedro Gutiérrez Muñoz.

42

Registro No. 184393 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII, Abril de 2003 Página: 1141 Tesis: VI.2o.C.316 C Tesis Aislada Materia(s): Civil SOCIEDADES MERCANTILES. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRA EL ADMINISTRADOR. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 157, 158 y 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la responsabilidad de los administradores únicamente podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea general de accionistas, la que designará la persona que haya de ejercer la acción correspondiente; por tanto, los actos de dicho administrador que lo hagan incurrir en responsabilidad sólo pueden concernir a la citada asamblea por ser la titular exclusiva de las acciones de responsabilidad correspondientes, pero no a un tercero que no forma parte de la sociedad ni tiene representación de la misma, por lo que tampoco se está en el caso de excepción previsto por el artículo 163 del mencionado cuerpo legal, que dispone que los accionistas que representen por lo menos el treinta y tres por ciento del capital social podrán ejercer directamente la acción de responsabilidad civil aludida. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 476/2002. Silvia Rosas de Zárate. 13 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Armando Pallares Valdez. Secretario: Eduardo Iván Ortiz Gorbea. Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, febrero de 2003, página 1000, tesis I.6o.C.265 C, de rubro: "ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. TIENE LA TITULARIDAD PARA EJERCER LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE SU ADMINISTRADOR, SALVO LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 163 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES."

43

Registro No. 189384 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIII, Junio de 2001 Página: 759 Tesis: I.3o.C.229 C Tesis Aislada Materia(s): Civil REPRESENTANTE LEGAL Y ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES. DIFERENCIAS ENTRE REPRESENTACIÓN FUNCIONAL U ORGÁNICA Y MANDATO. El artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en su párrafo primero, establece en forma genérica que la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezca la ley y el contrato social. Asimismo, establece que el órgano de administración de las sociedades o la asamblea de socios, puede otorgar poderes a personas ajenas a dicho órgano sin restricción de las facultades de éste. La razón de que la ley admita que la administración tanto de una sociedad de responsabilidad limitada como de una sociedad anónima pueda confiarse a personas no socias de las personas morales, tiene la finalidad de dar elasticidad de organización y no cerrar el camino a necesidades distintas que pueden manifestarse en la imposibilidad de los socios de asumir directamente los cargos de administración, o en la conveniencia de acudir a especiales competencias y aptitudes de personas extrañas. Así, se distingue entre representación funcional u orgánica, de la negocial u otorgada por virtud de un mandato. Únicamente esta última es representación en sentido técnico, en tanto que los administradores son orgánicamente los representantes de la sociedad, pero el contrato social puede habilitar sólo a algunos para concretar la función. El cometido de todo administrador es, naturalmente, el de administrar el patrimonio de la persona jurídica; es aquel a quien se confía la realización de los fines de la sociedad; comprende todos los medios que sirven para la consecución del objeto indicado en el acta constitutiva; por ello, se acumulan en él los poderes de la capacidad jurídica que son fundamentalmente de formación y de declaración de la voluntad del ente. Administración y representación corresponden precisamente a la aplicación de estas dos prerrogativas del órgano. Por lo tanto, el nombramiento del órgano de administración no confiere ningún mandato, aunque el artículo 142 de la referida ley, establezca que la administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales, y el 157 que los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. La 44

representación y el mandato se distinguen de una manera especial en una persona moral, dado que los representantes legales de ésta son órganos para la formación y ejecución de la voluntad social y por ello en cierto sentido son parte integrante de la misma persona moral y se identifican con ella, en tanto que los mandatarios de la misma persona moral no forman parte de ésta, sino que son personas extrañas a la persona moral en cuestión. Esta diferencia se basa en que el objeto de una sociedad tiene dos dimensiones en contraste, a saber, un lado negativo, por cuanto los representantes legales de ella no están facultados ni pueden realizar actos que sean contrarios o ajenos al objeto social, y otro lado positivo, en virtud de que dichos representantes legales en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que se requieran para la realización del objeto social. De este último aspecto se deriva la regla general de que los integrantes del órgano de administración de la sociedad, como representantes de la sociedad, en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que requiera la realización del objeto social, salvo las limitaciones que expresamente se les hayan impuesto, puesto que de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezca la ley y el contrato social. En cambio, para los mandatarios, aun los de una sociedad, rige la regla inversa, o sea, que sus facultades son sólo aquellas que expresamente se les hayan conferido para realizar determinados actos. A diferencia de los deberes legales y sociales de los administradores como órgano social, previstos por la ley o el acta constitutiva, o acuerdo de asamblea, las obligaciones de los mandatarios están reguladas por los artículos 2566, 2568, 2569 y 2570 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. Los deberes de los administradores pueden agruparse en dos grandes categorías: deberes que se reflejan en las relaciones internas, es decir, frente a los socios y a la sociedad, y deberes que se reflejen en el exterior, frente a los acreedores y frente al público en general. La acción de responsabilidad de la sociedad contra los administradores es de naturaleza social y corresponde a las asambleas de las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, porque tiene por objeto reintegrar el capital social perdido por los abusos o mala gestión de los administradores. Luego, cuando alguno de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima, pretende fincar responsabilidad en contra de otros de la misma sociedad, es requisito que esa responsabilidad sea exigida por la asamblea general de accionistas, la que designará la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, como lo prevén los artículos 76 y 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Por otra parte, la acción de responsabilidad civil contra los representantes o mandatarios de una sociedad mercantil, por no ser éstos administradores de la sociedad, según lo antes considerado, no está sujeta a la mencionada condición o requisito de procedibilidad, sino que puede ejercitarse en cualquier tiempo, a falta de pacto en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2569 del multicitado código sustantivo civil. En consecuencia, si en un juicio una persona moral ejercita la acción de responsabilidad civil, contra otra física o moral que fungió como su 45

administrador o mandatario, no puede considerarse que la acción está sujeta al requisito previo de que la asamblea de socios acuerde el ejercicio de la acción conforme a lo previsto en los artículos 76 y 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, porque ese requisito sólo se surte cuando la acción se ejercita contra los administradores orgánicos. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 5973/99. Estructuras Laminadas del Guadiana, S. de R.L. de C.V. y otra. 26 de enero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas. Amparo directo 5983/99. Industria Química del Pacífico, S.A. de C.V. 26 de enero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

46

Registro No. 331412 Localización: Quinta Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación LVI Página: 26 Tesis Aislada Materia(s): Administrativa SOCIEDADES, RESPONSABILIDADES DE SUS SOCIOS. La responsabilidad solidaria de que habla el artículo 45 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la reportan sus funcionarios de los concejos y de administración y juntas directivas y los gerentes y administradores de sociedades y empresas, cuando de manera actual desempeñen sus funciones; razón por la que si un individuo ya no es accionista, consejero ni gerente de una sociedad extinguida, no puede responder de las obligaciones de ésta para con el fisco, y es violatorio de garantías el procedimiento fiscal que se siga con otra de él, no en la supuesta condición de gerente, sino como deudor del Fisco en general, máxime si el adeudo exigido está ya prescrito. Amparo administrativo en revisión 6607/37. Warchawer Richard. 1o. de abril de 1938. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

47

Registro No. 235414 Localización: Séptima Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación 82 Segunda Parte Página: 35 Tesis Aislada Materia(s): Penal PERSONAS MORALES, RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES O GERENTES EN LOS DELITOS QUE COMETAN A NOMBRE DE LAS. Según la Ley de Sociedades Mercantiles, los administradores o gerentes son los representantes legales de las personas morales, y de acuerdo con el artículo 157 del ordenamiento legal mencionado, aquéllos tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y el derivado de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. En tales condiciones, si el inculpado, con la personalidad de gerente de una compañía de transportes, constituida como sociedad anónima, contrató con la ofendida y se obligó a depositar el dinero que recabara por entrega de mercancía de ésta, el mismo día en que lo recibiera o a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes y si está penalmente acreditado, que a la fecha de la celebración de los contratos y de los hechos, él era el gerente de los transportes mencionados y además confiesa que dispuso del dinero perteneciente a la ofendida porque ésta no le pagaba oportunamente los fletes, debe decirse que aun aceptándose como cierto esto último y dados los términos del contrato, de manera alguna el inculpado podía disponer de un dinero del que únicamente se le había dado la tenencia mas no el dominio, por lo que se comprueba su responsabilidad en el ilícito de abuso de confianza; resultando intrascendente que el inculpado no hubiera hecho materialmente los acarreos de mercancía y que tampoco hubiera recibido de propia mano el dinero que se pagaba por tales mercancías, pues es él el que debe responder penalmente. Amparo directo 1023/75. Baltazar Castilleja Sámano. 10 de octubre de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez.

48