Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Seguridad Social

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Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Seguridad Social

SUMARIO

EDITORIAL, José María Marín Correa, 7 I. ESTUDIOS La jubilación pactada. Manuel Iglesias Cabero,

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La Seguridad Social en la reforma laboral de 2006. Alfredo Montoya Melgar y Raquel Aguilera Izquierdo, 27 Multinacionales y Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea. Miguel-Ángel Luelmo Millán, 61 Restricciones económicas de las reformas de los Sistemas de Seguridad Social en algunos paises latinoamericanos. Carlos Ochando Claramunt, 117 Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas. Francisco Javier Fernandez Orrico, 137 El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente. Pedro Rabanal Carbajo, 175

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II. JURISPRUDENCIA La responsabilidad empresarial y las prestaciones del SOVI. (Comentario de la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16-5-06 recaída en el RCUD 3.995/04). Manuel José Moreno Pueyo, 199 Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Enero a junio 2006. Maria Luz Garcia Paredes, 221

III. RECENSIONES Y DOCUMENTACIÓN RECENSIONES Ambito subjetivo del Sistema español de Seguridad Social, Iván Antonio Rodríguez Cardo, 255 La cobertura de las contingencias profesionales en el Sistema español de Seguridad Social, Faustino Cavas Martínez y Francisco Javier Fernández Orrico, 258 La recaudación ejecutiva de la Seguridad Social, Pilar Madrid Yagüe,

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DOCUMENTACIÓN Real Decreto 278/2007, de 23 de febrero, sobre bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador, 267 Real Decreto 396/2007, de 23 de marzo, por el que se regula la bonificación de cuotas de la Seguridad Social respecto de los trabajadores contratados con motivo de la celebración de la Exposición Internacional Zaragoza 2008, 275 Real Decreto 615 /2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, 279 Resolución de 2 de abril de 2007, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se determinan las actividades preventivas a realizar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social durante el año 2007, en desarrollo de la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, 285

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Editorial

Editorial JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*

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a salida del campo de la actividad profesional, cuando tiene lugar en vida del sujeto activo, hace precisa la sustitución de los ingresos obtenidos como contraprestación de esa actividad, ahora abandonada, por otros ingresos que los sustituyan.

Cuando se trata de persona económica y profesionalmente dependiente –funcionario público, personal estatutario o trabajador por cuenta ajena– la situación «pasiva» adopta la forma conocida como «jubilación», en la que tiene tanta trascendencia la arriba aludida sustitución de la renta proporcionada por la actividad abandonada, que da lugar a la consecuencia de que una misma palabra asuma los dos significados: el del cese en la actividad, y el de renta o prestación sustitutoria. De ahí que el trabajo del Magistrado Sr. Iglesias Cabero, aunque se centre en las situaciones laborales de jubilación «pactada», tenga que contemplar esos dos contenidos, obvia y justamente distintos según que la situación haya sobrevenido interviniendo la voluntad del sujeto pasivo de la jubilación, o imponiéndose a esa voluntad. El estudio es enriquecedor tanto en su consideración de la jubilación como causa de extinción del contrato-relación laboral, cuanto en su consideración de la jubilación como situación protegida por la Seguridad Social pública y por los sistemas voluntarios que complementan esa protección. Interesante, en sí mismo, el estudio sobre la posibilidad de establecer una edad forzosa de jubilación, mediante la negociación colectiva, al amparo de la actual Disposición Adicional Décima del ET. Pero antes de este apartado, con que concluye el trabajo, se razona y con profundidad sobre los aspectos más relevantes del ordenamiento español y sobre la normativa comunitaria relativos a la salida de la población activa laboral, con expresa atención a la jubilación anticipada, la llamada jubilación «flexible», la diferida, el efecto que sobre la base reguladora tiene el subsidio asistencial de desempleo para los mayores de 52 años, el contrato de relevo, y la incidencia colateral que puede tener la aplicación de la Ley Concursal a una empresa, respecto de la pensión de jubilación de sus trabajadores. No podía faltar, aunque quede desligada de la jubilación como institución laboral, la referencia ilustrativa sobre la protección asistencial de la vejez, mediante la jubilación no contributiva, tan generosa en nuestra LGSS. El CIS nos vino a proporcionar en el resultado de la encuesta correspondiente al pasado mes de mayo, que, incluso por encima del terrorismo de ETA, la máxima preocupación de los españoles se polarizaba en el tema del desempleo («paro» en la letra de la encuesta), que había alcanzado un 19,5% de las respuestas recogidas, mientras que la siguiente cuestión de actualidad se había quedado en poco más del 10%. Sobre el Desempleo –sin figurar en el encabezamiento

** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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EDITORIAL

o título– se adentra el trabajo del Catedrático Sr. Montoya Melgar, que cuenta con la colaboración de la Profesora Dª Raquel Aguilera Izquierdo. Es cierto que el trabajo abarca un campo más ambicioso, puesto que también trata de la medida consistente en la reducción de determinadas cotizaciones a la Seguridad Social, a cargo de la empresa; pero incluso esta medida se inserta en el conjunto de las introducidas con el propósito de mejorar la productividad en vista de una disminución significativa del paro en España. Particular interés tiene para el estudioso y para el intérprete la exposición sistematizada de las medidas de empleo de las políticas y normas precedentes que iluminan el análisis del Programa de Fomento del Empleo incluido en la Ley 43/2006, objeto central del trabajo científico. Hay una atención específica a los colectivos a quienes contempla la nueva norma de manera directa como son los trabajadores fijos discontinuos, los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y los trabajadores mayores de 45 años. Una cierta globalidad económica vienen a constituir las llamadas empresas multinacionales, dentro de las cuales hoy día podrían diferenciarse aquellas que actúan dentro de los límites de alguna comunidad supraestatal (europea, pacto andino, etc.) de las que incluso sobrepasan con su campo de actuación y/o presencia los límites de esas supranacionalidades. El Magistrado Sr. Luelmo Millán nos asoma a un tema mixto, porque limita la consideración jurídico-normativa a la Comunidad Europea, pero refiere su reflexión a todas las empresas cuyo ámbito de actuación excede los límites de un Estado. Dada la naturaleza de esta publicación trata la materia Seguridad Social, y basta con recordar las fuentes jurídicas que son objeto de estudio en este importante trabajo, para encomiar su valiosa aportación al tema que desarrolla, con evidente utilidad para una visión histórica y actualizada de las normas internacionales de Seguridad Social y otras fuentes que no gozan de eficacia para obligar. Recuerdo entre las consideradas las siguientes: el Global Compact o Pacto Mundial de la ONU y los derechos humanos fundamentales: el derecho a la Seguridad Social; la Declaración de principios de la Organización Internacional del Trabajo sobre las empresas multinacionales y la política social emitida en 1972, como consecuencia de la llamada «reunión tripartita»; y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, paquete de recomendaciones adoptadas por los 29 países miembros de la Organización, más otros tres sudamericanos y la República de Eslovaquia, en 27 de junio de 2000. Mención y tratamiento aparte merecen a este autor los textos comunitarios, que encabeza con el llamado «Libro Verde», para continuar con una extensa consideración del inevitable Reglamento CEE 1408/71 y las más importantes sentencias recaídas en su aplicación; el instrumental Reglamento 883/04 en términos genéricos; las Directivas 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, y 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio de 1986, complementadas con el proyecto de Directiva Bolkestein. Pasa también al estudio de las normas sobre jubilaciones voluntarias, entre las que pone de relieve la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo, y no silencia la propuesta de un estatuto para la Mutualidad europea. Después de estos temas, que podríamos calificar como genéricos, se ocupa este número de nuestra publicación del tratamiento de otros más puntuales. Nadie puede desconocer que la financiación de la Seguridad Social es una cuestión vital y genérica para la supervivencia de cualquier sistema protector; pero el Profesor Sr. Ochando Claramunt limita su consideración a las políticas de financiación de la Seguridad Social en aquellos Estados de Latinoamérica más significativos al respecto, como son Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Méjico, Nicaragua, Perú y Uruguay. Se nos ofrece una visión de los resultados alcanzados por cada uno de los sistemas de financiación allí aplicados, y se hace notar las dificultades con-

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cretas con que en cada uno de esos Estados han tropezado, de modo que han tenido que aplicar restricciones especialmente derivadas de las caídas de la oferta de trabajo, de tal manera que, lamentablemente, puede predecirse una grave insuficiencia en las pensiones de jubilación. Una posible corrección de la visión negativa podría derivarse de la indudable progresión en la ocupación de mano de obra femenina, fenómeno que se tiene por cierto y al que se atribuye un inmediato efecto beneficioso. La realidad social constituida por el deporte espectáculo ha dado lugar a un colectivo profesional ciertamente muy heterogéneo si se consideran las circunstancias personales de cada uno de sus componentes, pero cuyos individuos merecen la protección de la Seguridad Social, pese a las dificultades originadas por las circunstancias de las que deriva aquella acusada heterogeneidad. El Subinspector de empleo y de la Seguridad Social y Docente universitario Sr. Fernández Orrico examina las forzosas especialidades que presenta, en nuestro ordenamiento positivo, la Seguridad Social de los Deportistas profesionales. Los elevados sueldos de muchos de estos profesionales, los ingresos complementarios por primas, traspasos, publicidad, derechos de imagen, etc. no siempre son acertadamente contemplados por el ordenamiento positivo. El autor nos va desgranando peculiaridades y decisiones de las normas aplicables. Y no sólo la realidad normativa, sino que también acusa la ausencia de norma que ampare el actuar profesional de un sector de la familia del deporte remunerado, que es el de los árbitros. Entiende el Profesor Fernández Orrico que no es laboral esta relación de servicios, por lo que la remite a una protección mediante el seguro privado. ¿Por qué no el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, como ocurre con otros profesionales libres, remunerados mediante honorarios por su actuación, aparte de la compensación de los gastos necesarios mediante dietas y asignación de viajes? El Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el de jerarquía normativa (un Reglamento no puede contradecir a una Ley) planean muy firmemente sobre la materia del estudio preparado por el Magistrado Sr. Rabanal Carbajo. Que la empresa titular del contrato de trabajo que puede quedar extinguido por la declaración de la invalidez permanente del trabajador en grado de total, o de absoluta, o de gran invalidez, no esté legitimada activamente para instar esa declaración es nueva doctrina ahora mantenida, por el Tribunal Supremo y corroborada por el Tribunal Constitucional. Que tal doctrina se acomode a los Principios y derechos arriba mencionados ya es más que dudoso. El Profesor y ahora Magistrado Sr. Rabanal nos adentra en la formación de esa doctrina y en los débiles (para una gran sector científico insuficientes) apoyos normativos con que cuenta. Apoyos que van perdiendo consistencia con la irrupción de las Mutuas aseguradoras en la declaración de existencia y de terminación de la situación de la incapacidad temporal. Ocasionalmente no se silencia un supuesto concreto de inadmisión de un Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por una pretendida o aparente falta de contradicción. Y no deja de rozar el escándalo científico la pretendida sustitución de la legitimidad activa para instar la declaración de la invalidez (lo que supondría dejar en manos de los órganos competentes la valoración de la aptitud profesional del trabajador) por la facultad de la extinción del contrato por la causa objetiva de la ineptitud sobrevenida, sometida a enjuiciamiento si el trabajador actúa en su cualidad de legitimado activamente para demandar la improcedencia o nulidad de la extinción. Es sabido que la omisión del alta del trabajador en el SOVI y la consiguiente cotización no daban lugar a responsabilidad del empresario omiso respecto de las consecuencias carenciales al llegar el momento de actuar la protección, si la omisión había tenido lugar en una primera época de existencía del seguro, que aparecía regida por el principio de «compensación de culREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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pas», que atribuía también al propio trabajador la responsabilidad de la omisión. Es a partir del año de 1959 cuando se singulariza en el empresario la responsabilidad de esta omisión, y de tal responsabilidad originaria viene derivada la responsabilidad en orden a las prestaciones cuando son negadas al trabajador como consecuencia de la antigua omisión. También es de conocimiento de los profesionales del Derecho que el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social de junio de 1994 silencia los preceptos del Texto de 1966 que permitían una proporcionalidad en la atribución a la empresa de la responsabilidad sobre las prestaciones no ganadas o ganadas insuficientemente como consecuencia del incumplimiento por parte del empresario de obligaciones en materia de afiliación, alta y cotización. Tal silencio no ha impedido al TS aplicar aquellos preceptos iniciales dotados de valor reglamentario y así moderar la responsabilidad del empresario. Pero estas decisiones adoptadas respecto de prestaciones propias del Sistema de la Seguridad Social, inaugurado en 1 de enero de 1967, no son aplicables cuando se trata de la prestación de Vejez del SOVI, incluso cuando la omisión del empresario es proporcionalmente tan poco significativa como que alcanza a veinte días de los mil ochocientos exigidos por la norma del antiguo seguro obligatorio. Tal es, en esencia, la decisión jurisprudencial que examina, con minuciosidad y atención científica, el comentario jurisprudencial ofrecido por el Letrado de la Seguridad Social y Profesor Universitario Sr. Moreno Pueyo, tomando como decisión concreta la STS de 16 de mayo de 2006. Como es habitual contamos con la minuciosa tarea de la Magístrada Dª María Luz García Paredes que pone en nuestras manos una práctica guía jurisprudencial sobre la materia de Seguridad Social en sentido amplio. Completan el número la siempre útil reseña bibliográfica, y la sección de Documentos que nos trae, junto con dos Reales Decretos reguladores de sendos supuestos de bonificación de cuotas de la Seguridad Social, (del personal investigador y trabajadores contratados con motivo de la celebración de la Exposición Internacional Zaragoza 2008) el que regula la protección del Sistema a las personas que cuidan a quienes se encuentran en situación de dependencia. También la Resolución que involucra a las Mutuas aseguradoras en actividades preventivas de riesgos laborales.

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I. Estudios

La jubilación pactada

MANUEL IGLESIAS CABERO *

1. PANORAMICA ACTUAL DE LA JUBILACION

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n la vida del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, como en la de la inmensa mayoría de los seres, hay dos momentos críticos y de trascendental importancia, que han merecido la atención de los legisladores: el de su nacimiento, implicando la incardinación en una de las varias modalidades que el ordenamiento consiente, y el de su extinción, debida al despido o a la jubilación. Son muchas las consecuencias que se derivan de cada una de esas maneras de poner fin a la relación laboral. La jubilación implica el paso definitivo e irreversible de la persona del trabajador de la vida activa a la pasiva o de inactividad laboral remunerada, lo que puede suceder de manera total y absoluta o bien parcialmente. El interés de la figura jurídica no solamente afecta a la esfera personal del trabajador interesado, sino que también alcanza al Sistema de la Seguridad Social y, a veces, a la tesorería de la empresa. La jubilación se manifiesta como una cuestión central en el Sistema de protección de la Seguridad Social, por la evidente razón de que el contingente de «pasivos» se ha incrementado de manera espectacular debido, fundamentalmente, a

* Magistrado Emérito del Tribunal Supremo.

dos factores: el demográfico, por el paulatino alargamiento de las expectativas de vida de las personas, y por la salida anticipada del marco del mundo del trabajo, y también del de los cotizantes al Sistema. La consecuencia lógica de esos fenómenos es la mayor carga económica que se va a ver obligada a soportar la Tesorería General de la Seguridad Social, incrementando de manera acelerada el desembolso de las prestaciones, poniendo en peligro los recursos económicos necesarios para hacer frente en un futuro no muy lejano al pago de las pensiones. Fácilmente se comprenderá que en tan breve espacio no sería posible la exposición de la totalidad de los problemas que suscita la jubilación, y por esa razón voy a centrar mi exposición en el juego que pueden desplegar en esta materia la voluntad colectiva y la voluntad individual. Remito al lector al trabajo publicado en esta misma Revista por Lourdes López Cumbre, en el número 37 del año 2002, bajo el título «El marco comunitario y la legislación española sobre jubilación flexible». Esta realidad ha hecho recapacitar a los poderes públicos sobre la cuestión y acerca de la necesaria revisión de toda la política social, modelando todo lo relacionado con la edad y con las condiciones de la jubilación, pues el tema del retiro «ante tempus», en forma de jubilación parcial, flexible o prejubilación,

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ESTUDIOS

toca de lleno al sistema financiero de la Seguridad Social. Los presupuestos de la Tesorería General de la Seguridad Social están atenazados hoy en día por tres pesos pesados en el aspecto de su financiación: los trabajadores pasivos, las prestaciones de incapacidad temporal y el desempleo. Esta nueva política se mueve, o debe moverse, a impulsos de incrementar la permanencia de los trabajadores en el mercado de trabajo, eliminando los incentivos a la jubilación anticipada. El Boletín de Documentación Económica y Laboral –número correspondiente a julioagosto de 2005– hace referencia a la propuesta de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), estimando que los Gobiernos podrían reducir su gasto en pensiones en más de un 3 por 100 por cada año que aplazaran la edad de jubilación o, en otros casos, eliminando el umbral obligatorio para el cese. Los trabajadores que han pasado toda su carrera profesional y de aseguramiento con una renta en la media nacional perciben una pensión que supone, en términos generales, el 75 por 100 de sus ingresos previos a la jubilación; esto es lo que se denomina tasa de sustitución y es variable en los distintos países. Se ha previsto que en España, para el año 2020, la población de personas mayores de 65 años supere en un 20 por 100 a la población total española, referentes que para el año 2050, auguran que ese mismo nivel de superación alcanzará el 35 por 100. Ese panorama ha hecho saltar las alarmas y ya se empieza a mirar con recelo los pactos sobre jubilación anticipada, aunque resulte financiada en una parte por las empresas. Si nos situamos en el ámbito de la Unión Europea veremos que la tasa de actividad a los 55 años de edad se sitúa en la media del 40,3 por 100, siendo incluso más baja en algunos países de este ámbito. La Unión Europea no ha sido ajena a este movimiento y aunque, como es bien sabido, no aspire a unificar los sistemas de protección por la Seguridad Social pública de los Esta-

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dos miembros sino a armonizarlos, se ha marcado para un futuro inmediato dos objetivos principales: –

Aspirar, en lo posible, al pleno empleo mediante las políticas adecuadas a cada circunstancia.

–

Incentivar la prolongación de la vida activa de los trabajadores. No deja de ser llamativo el hecho de que algunas empresas en España, significativamente las de banca, jubilan anticipadamente a sus empleados apenas han cumplido los 50 años de edad.

Los sindicatos tienen otra concepción del asunto y estiman que la generación del empleo puede alcanzarse por alguna de las siguientes vías, algunas de ellas de efecto dudoso: –

Reduciendo la jornada de trabajo. Pero esta medida incidirá, sin duda, de manera negativa en la producción y en la situación económica de la empresa y su posición competitiva en el mercado, que es lo que buscan las últimas reformas legislativas, como la de 1994.

–

Repartiendo el tiempo de trabajo entre varios trabajadores. Sin duda se están refiriendo al contrato de relevo, o al contrato a tiempo parcial en general.

–

Retrasando la edad de jubilación, aunque se nos antoja que esta medida no va a reactivar el empleo de manera significativa.

2. LA JUBILACION COMO CAUSA DE EXTINCION DE LA RELACION LABORAL El artículo 49.1, f) del Estatuto de los Trabajadores enumera entre las causas de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador; eso supone, como ya se apuntó anteriormente, que manifestado ese fenóme-

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no, la relación jurídica existente entre el trabajador y el empresario queda definitivamente extinguida, sin posibilidad de posterior reanudación; no obstante, en la actualidad se han puesto en práctica otras medidas que desvirtúan en gran parte las anteriores consecuencias y manifestaciones, como de seguido se pondrá de manifiesto. Las situaciones que se pueden presentar, así como la normativa que las regula, son de una cierta complejidad, debido, sobre todo, a que la jubilación, en cualquiera de sus manifestaciones, puede afectar a un tiempo a la Administración, a la empresa, al trabajador que se jubila y al relevista en el supuesto del contrato de relevo. Por eso, todo lo relacionado con la jubilación y los problemas que suscita, sobrepasan el interés individual del trabajador, y de manera más acusada cuando sobreviene en el marco de un proceso de reestructuración económica de las empresas, pero en muchas ocasiones, cuando la empresa acude a procedimientos de jubilación anticipada o parcial, es señal inequívoca de que no está realmente en una situación de estabilidad económica y de expansión o, cuando menos, acomete esa tarea para sanear su economía, buscando una mayor estabilidad, lo que sin duda puede redundar en el nivel de empleo, al menos en el que permanece. Es curioso observar cómo un porcentaje muy elevado de los litigios que se suscitan con motivo de la jubilación anticipada, son promovidos por personal de alta cualificación y por los mandos intermedios. Acaso esto sea debido a que los trabajadores manuales desean más vivamente el descanso y el apartamiento del esfuerzo físico que los mandos, mejor acomodados en el centro de trabajo y que no sienten la necesidad apremiante de cambiar el lugar de trabajo por el de su domicilio de manera definitiva, a lo que cabe añadir que la diferencia entre salario y pensión de jubilación es de mucha mayor dimensión para los trabajadores de alta cualificación. Evidentemente no es lo mismo de gratificante el trabajo prestado en el taller de soldadu-

ra, por poner un ejemplo, que en el despacho del directivo, rodeado de apreciables comodidades. Todo el tema relacionado con la jubilación gira en torno a tres principios básicos: 1º. El de indisponibilidad relativa de los sujetos implicados; 2º. La escasa relevancia de la voluntad individual, aunque no resulte totalmente anulada o suprimida, y 3º. El relativo papel que puede jugar en este terreno la negociación colectiva. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha venido justificando la jubilación forzosa por razón de la edad en base a los siguientes elementos: a) Por la ineptitud sobrevenida del trabajador al superar el umbral de edad previsto por el legislador. La verdad es que a estas alturas, y para su aplicación general e indiscriminada, esta regla no encuentra plena justificación en la realidad, pues el hecho de que algunas personas cumplan los 65 años de edad no supone, por sí mismo, un signo inequívoco de la disminución o desaparición, de improviso, de la capacidad laboral. Esto obligaría a analizar caso por caso para constatar la incapacidad. b) Presupone el paso a una situación de descanso, podría decirse que definitiva, aunque no eterna, merecidamente alcanzado por la actividad laboral durante toda la vida. c) Por la necesidad de abrir paso a los trabajadores más jóvenes. Hoy el trabajo es un bien que escasea y que, según extendida opinión, debe ser repartido entre los que aspiran a alcanzarlo. Al margen de todo ello, las empresas desean muchas veces la renovación de sus plantillas, para un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, mediante la contratación de trabajadores mejor preparados profesionalmen-

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ESTUDIOS

te, o sin llegar a esos extremos, compaginar la actividad de los trabajadores veteranos y experimentados con la de los que están en posesión de nuevas técnicas o mejores maneras de trabajar y rendir, esto es, servirse de la experiencia y de la técnica, al mismo tiempo.

3. LA JUBILACION FLEXIBLE Es una variante de la jubilación parcial, que consiste en compatibilizar las rentas de trabajo con las pensiones contributivas del Sistema de la Seguridad Social. Se trata de una figura que lleva implícitos efectos muy complejos, como el de la relación laboral misma, la protección por desempleo, los distintos grados de incapacidad, temporal y permanente. De esta materia se ocupa el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social al señalar que «el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen». Esa es la regla general que contempla el apartamiento del interesado del mundo del trabajo de manera total, y si esto es así, no resultará posible percibir la pensión contributiva de jubilación con las rentas de trabajo que, por otra parte, implicaría la obligación del alta y de la cotización. Pero ante las nuevas formas de jubilación, el mismo precepto establece la excepción al indicar que: «No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan». Nos interesa ahora el supuesto excepcional al que se refiere el artículo 165.1 ya mencionado, en cuanto autoriza a los jubilados de manera parcial a compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación que se le haya reconocido con el trabajo a tiempo parcial y los

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rendimientos económicos que del mismo deriven, si bien en tal situación se disminuye la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable. La posibilidad de compatibilizar pensión y salario fue introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en la que solamente se dedica a la jubilación flexible esta regla. La reforma tuvo como antecedente el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, Comisiones Obreras, la CEOE y CEPYME. El factor referente a que aluden los artículos 12 del Estatuto de los Trabajadores y 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social, necesario para cuantificar el porcentaje de disminución de la pensión de jubilación, está perfectamente identificado en la actualidad; por trabajador a tiempo completo habrá que entender al que preste servicios en la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo idéntico o similar; a falta de este dato en el ámbito empresarial, habrá que acudir a lo que establezca el convenio colectivo aplicable o a la duración de la jornada máxima legal. Se suscitó la duda de si este tratamiento para la jubilación flexible se enfrentaría o no a los principios del Derecho comunitario; a este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de 29 de septiembre de 1997 declaró que reglas semejantes a ésta no se oponen a los principios del Derecho comunitario. Los efectos que se derivan de tal situación son, fundamentalmente, tres: –

Posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación, minorada en la proporción correspondiente, con las rentas de trabajo.

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Posibilidad de acceder a la situación de incapacidad permanente los mayores

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de 65 años, derivada de contingencias profesionales.

ral, rechazando las primeras y potenciando las segundas.

Obligación de los empresarios no afectados por un procedimiento de concurso, que extingan contratos de trabajo en el marco de expedientes de regulación de empleo, de abonar las cuotas del Convenio especial con la Seguridad Social, que correspondería ingresar al trabajador.

5.ª Todo ello se llevará a cabo siempre sobre la base de la libre decisión del trabajador interesado, al que no se le puede imponer tal medida de manera coactiva.

4. LA JUBILACION ANTICIPADA Se contempla ahora el supuesto en el que la voluntad de las partes implicadas en el contrato de trabajo va a ser de importancia decisiva. La jubilación se produce en un momento anterior al de cumplimiento por el trabajador de la edad prevista para pasar a esta situación con derecho al percibo de la pensión de jubilación contributiva. Por las razones que ya han quedado expuestas, la salida anticipada de las personas del mundo del trabajo ha preocupado a las autoridades de la Unión Europea; me refiero a la Recomendación 82/857/CEE y a la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1993, en las que se imponen para la licitud de tal medida las siguientes condiciones: 1.ª El establecimiento de una opción posible entre un límite máximo y otro mínimo de la edad de jubilación, pero siempre aplicando criterios objetivos. 2.ª Fomentar las condiciones flexibles en el tránsito de la vida laboral activa a la situación de jubilado, lo que se puede lograr mediante la jubilación parcial. 3.ª Es necesario que los Estado miembros hagan una valoración de las repercusiones de los cambios en sus políticas de empleo. 4.ª Necesidad de distinguir entre medidas para la jubilación en situaciones de coyuntura de las que se adopten de manera estructu-

En la obra «Los mayores activos», editada por Caja Madrid en 2001 se relata que cuando Ramón Menéndez Pidal había cumplido los 90 años, dejó constancia escrita de que «No debemos empezar pronto la senectud, sino al contrario, rebelarnos contra ella, en todo lo que la rebeldía puede ser sensata, no dejando decaer la actividad vital, no dejando decaer el amor a las obras comenzadas en la juventud, dando calor a las ilusiones de razonable esperanza»; Gregorio Marañón incidió en la misma idea al precisar que «Descansar es empezar a morir». Pero en la actualidad parece que se han echado en el olvido esas reflexiones. El artículo tercero de la Ley 35/2002 adicionó un nuevo apartado al artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social, para identificar los trabajadores que pueden acceder a la jubilación anticipada, así como los porcentajes en que se reducirá la pensión por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le faltare al trabajador para cumplir los 65 años de edad. La Ley 47/1998, de 23 de diciembre, se refiere a un supuesto especial de jubilación anticipada; se trata de las personas que habiendo cotizado a varios regímenes de la Seguridad Social, no reúnan en ninguno de ellos la totalidad de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. En tal caso, resolverá el régimen en el que se acredite mayor número de cotizaciones, computando todas las realizadas. Los litigios en materia de jubilación anticipada han sido muy abundantes y, en buena medida, han llegado a conocimiento del Tribunal Supremo a través del recurso de casa-

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ESTUDIOS

ción para la unificación de doctrina. Como muestra del pensamiento del Alto Tribunal sobre la cuestión se mencionan a continuación algunas de sus sentencias: –

Sentencia de 16 de octubre de 2003. Declaró que para acreditar la carencia a efectos de lucrar prestaciones por pensión de jubilación, no son eficaces las cotizaciones correspondientes al período de percepción del subsidio de desempleo (disposición adicional 28ª de la Ley General de la Seguridad Social).

–

Sentencia de 2 de junio de 2005. Las cotizaciones ingresadas por el INEM durante el período de percepción del subsidio de desempleo por mayores de 52 años, no se computan para la carencia ni para el arraigo. Se refería la sentencia a emigrante retornado.

–

Sentencia de 10 de diciembre de 2003. Al igual que en otras resoluciones, el Tribunal Supremo se refiere a la obligación que pesa sobre el Banco demandado de incluir en el complemento de pensión de jubilación asumida a su cargo, el importe equivalente a la cuota del trabajador a la Seguridad Social. En este mismo sentido se habían pronunciado las sentencias del propio Tribunal de 10 de julio de 2002 y 30 de abril de 2003.

–

Sentencia de 12 de mayo de 2003. Trató de un supuesto de jubilación anticipada de empleados de Telefónica, con 53 ó 54 años de edad. Declara la sentencia la obligación de la empresa demandada de abonar el denominado complemento de renta por cese, pero no está obligada a seguir aportando cantidad alguna al Fondo de Pensiones.

–

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Sentencia de 3 de junio de 2005. Se ocupó de la jubilación anticipada de un trabajador con 60 años cumplidos, declarando que las previsiones de la

norma segunda de la disposición transitoria tercera de la Ley General de la Seguridad Social no exige, para este colectivo de personas que pertenecieron al mutualismo laboral el 1 de enero de 1967, que el beneficiario se encuentre ininterrumpidamente inscrito en la Oficina de Empleo desde el cese involuntario en la actividad hasta la fecha de la jubilación, para tener derecho a acceder a este beneficio.

5. LA JUBILACION DIFERIDA O RETRASADA Esta modalidad de jubilación ha tenido una vida accidentada, desde el punto de vista de su regulación legal. El RD-Ley 16/2001 fue convalidado por el Congreso de los Diputados, pero muy pronto quedó derogado con la entrada en vigor de la Ley 35/2002, que enmarca sus disposiciones en la política comunitaria que, como ya quedó dicho anteriormente, se proyecta hacia la potenciación de la prolongación de la vida laboral, implantando medidas que puedan disuadir a los trabajadores de la idea de abandonar el mercado de trabajo antes o en el momento de cumplir la edad legalmente prevista para acceder a la pensión de jubilación; se ha considerado abusiva la política de las jubilaciones anticipadas, aunque no estén prohibidas, pero esta modalidad puede ser el medio para neutralizar las jubilaciones prematuras, aliviando la situación de la Tesorería General de la Seguridad Social. La nueva política de empleo se enmarca en los siguientes postulados: 1.º Posibilidad de conservar el subsidio de desempleo los mayores de 52 años cuando alcancen la edad de jubilación contributiva. 2.º Establecimiento de límites al crecimiento de la base de cotización a partir del cumplimiento de los 65 años de edad. 3.º Posibilidad de superar el 100 por 100 de la base reguladora de la pensión.

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4.º Obligación de las empresas no afectadas por un procedimiento concursal y que extingan contratos mediante expedientes de regulación de empleo, de abonar las cuotas al Convenio especial con la Seguridad Social. Esa línea de la política social se ha traducido en medidas prácticas en España, recogidas en el RD 1132/2002, que disciplina la jubilación después de los 65 años, estableciendo los siguientes incentivos: –

La suma de un 2 por 100 de la base reguladora por cada año completo de cotización a partir del día en que el trabajador cumpla los 65 años de edad, siempre que el interesado acredite 35 años de cotización.

–

Si no se acreditan esos 35 años de cotización, el incremento del 2 por 100 comenzará a partir del día en que quede cumplido ese requisito.

–

Exoneración del pago de cotizaciones por contingencias comunes para trabajadores con más de 65 años de edad y 35 de cotización que decidan voluntariamente continuar en la vida laboral.

–

Compatibilidad de la pensión de jubilación con las pensiones de incapacidad permanente posteriores y de incapacidad temporal y maternidad.

La norma afecta a los trabajadores por cuenta ajena con contrato indefinido y a los trabajadores por cuenta propia, con la particularidad de que la jubilación es en este caso total y definitiva, de manera que ni puede reanudarse la relación laboral extinguida ni hay espacio útil para el despido.

6. LA JUBILACION Y EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO EUROPEO La política comunitaria, a la que ya se ha aludido aquí, se ha proyectado, básicamen-

te, a favor de los trabajadores migrantes, garantizando su protección en todo caso, con la finalidad de preservar y hacer efectivo el derecho de libre circulación de las personas en el territorio de la Unión Europea, derecho que es uno de los pilares básicos de este ordenamiento. En cuatro frentes distintos han ido apareciendo los problemas, y a ellos se alude de seguido, aunque de manera concisa.

6.1. Las prestaciones no contributivas Son prestaciones que no están precedidas de cotización alguna, o que lo están de cotizaciones insuficientes para lucrar prestaciones contributivas. Respecto de ellas ha declarado repetidas veces el TJCE que la asistencia social no es un derecho a reconocer por el Derecho comunitario, así es que el Tribunal no se pronunciará sobre la procedencia o improcedencia de su concesión.

6.2. Posición de los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social Son convenios suscritos por los Estados miembros con anterioridad a su adhesión a los Tratados. Su validez y el orden normativo han sido sumamente cuestionados, debatiéndose en la doctrina y en la jurisprudencia su situación en el orden jerárquico de las fuentes reguladoras de la protección social. Es sabido que uno de los principios rectores de los Tratados es el de la prevalencia o de prioridad aplicativa del Derecho comunitario sobre los derechos internos de los Estados miembros. Atendiendo a ese principio, el TJCE lo aplicó originariamente de manera rigurosa, dando preferencia aplicativa a los Reglamentos comunitarios sobre los convenios bilaterales, pero pronto se puso de manifiesto que ese método era perjudicial para los beneficiarios de las prestaciones, en cuanto

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que los convenios, sin distinción, les reconocían superiores ventajas a las previstas en los Reglamentos comunitarios, y por eso se vio precisado a cambiar su criterio, lo que se refleja en las sentencias de 7 de febrero de 1999 y de 13 de marzo de 1999, consagrando de esta manera una línea jurisprudencial que venía siendo seguida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de que si antes de la adhesión existían convenios bilaterales en materia de Seguridad Social y que contemplen mejores condiciones que el Reglamento 1408/71, debe aplicarse el convenio, siempre que el interesado en su aplicación haya invocado el convenio en su demanda, como fundamento de la pretensión.

6.3. La prestación por desempleo para mayores de 52 años La doctrina del TJCE se concreta en una declaración bien simple: esta es una prestación que se financia con cargo a los Estados miembros y su concesión no se halla vinculada a una previa cotización por desempleo, precisando al mismo tiempo que no es una prestación de jubilación, sino de desempleo. 6.4. Método para el cálculo de las pensiones de los migrantes Es el caso de los trabajadores que, habiendo cotizado a la Seguridad Social española y a la de otros países de la Unión Europea, acreditan derecho a prestaciones, y entre ellas la de jubilación, y pretenden la aplicación de determinadas bases de cotización para el cálculo de las prestaciones a abonar por la Seguridad Social española. Las soluciones que se habían presentado como posibles, al elegir las bases de cálculo, eran las siguientes: –

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Bases remotas, es decir, se aplicarían las bases por las que el interesado cotizó por los servicios prestados en España antes de emigrar. Fácilmente

se comprende que la aplicación de este método da unos resultados tan insignificantes que no merecería la pena ni reclamarlos siquiera. –

Las bases mínimas, que representan las de esa naturaleza de las que hubieran sido aplicables a una actividad comparable desarrollada en España en todo el período intermedio, hasta la jubilación, pero en su cuantía mínima.

–

Las bases máximas, con el mismo método de cálculo anterior.

–

Las bases medias, que sería un método equidistante de los dos señalados últimamente.

–

Las bases remotas revalorizadas al día de la jubilación, lo que también implica problemas de difícil solución.

El Tribunal Supremo había venido aplicando el método de las bases medias, porque parecía el más razonable; a pesar de ello acordó formular cuestión prejudicial, preguntando al Tribunal comunitario qué bases debían ser tomadas en consideración al respecto. Por sentencia de 17 de diciembre de 1998, el TJCE declaró, en el famoso caso Gragera, que en España no son aplicables las bases medias, porque no está previsto ese mecanismo en el Reglamento 1408/71 ni lo autoriza tampoco. Ahí quedó la respuesta, sin aludir ni decir, contestando a la pregunta formulada, qué bases eran las aplicables, toda vez que no lo eran las medias. La duda no se había disipado y cualquier otro método de cálculo distinto al de las bases medias tenía difícil acomodo en nuestro sistema de protección; ante esa situación, y tomando en consideración la doctrina del TJCE sobre la aplicación de los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, optó por aplicar con preferencia estos pactos bilaterales, que manifiestamente mejoraban en esta materia al Reglamento 1408/71, tomando en consideración las bases medias

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previstas en los convenios pero a condición de que el interesado invocara expresamente en el juicio la aplicación del convenio respectivo, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuyo seno se han debatido estas cuestiones.

7. LA JUBILACION Y LA LEY CONCURSAL Por fidelidad al enunciado de este ensayo, y centrando la atención principalmente en la jubilación acordada entre los sujetos de la relación laboral, me parece oportuno aludir aquí, aunque sea de pasada, a esta cuestión que aparece tratada, si bien no de manera explícita, en la Ley 22/2003, de 9 de julio. Y se trae a consideración esta materia porque en el ámbito procedimental ya mencionado, la voluntad de las partes implicadas en la jubilación no tiene el mismo significado que en la generalidad de los casos. La jubilación que podríamos llamar ordinaria por el cumplimiento de la edad legalmente prevista no va a plantear problemas, porque no va a representar ningún coste adicional para el patrimonio en concurso, ya que la prestación correrá a cargo de la Seguridad Social, pero no ocurrirá lo mismo con la jubilación flexible, la anticipada o la parcial, pues para llevar a cabo éstas habrá que tener en cuenta algunos principios inspiradores del nuevo procedimiento concursal instaurado por la Ley 22/2003, como son los amplísimos poderes que integran la competencia del Juez del Concurso, incluso para resolver cuestiones prejudiciales administrativas y laborales; la disposición del artículo 35.6 de la Ley concursal, respecto de que la administración concursal estará sometida a la supervisión del Juez del concurso; y los efectos de la declaración de concurso varían en función de si el concurso es voluntario o necesario, a salvo, claro está, de las decisiones que pueda adoptar el Juez. Si el concur-

so se inicia a solicitud de los acreedores, el empresario se verá privado de la administración de su patrimonio. Pues bien, en este contexto normativo, los problemas surgirán cuando la jubilación vaya a suponer un costo para el concurso o, dicho con más propiedad, para la masa del concurso, porque el Juez la rechazará, con toda probabilidad. Si el concursado conserva la administración de la empresa podrá concertar acuerdos con sus trabajadores, pero si se ha visto privado de tal administración, deberá someterse a lo que el Juez acuerde.

8. EL CONTRATO DE RELEVO No es mi propósito hacer aquí una exposición detallada de toda la problemática que plantea el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores; me voy a referir tan solo a la variante del contrato en lo que respecta a la postura del trabajador relevado en el contrato a tiempo parcial. La jubilación se regula en este caso en los artículos 12 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social y en el RD 1131/2002. Se trata de una medida que no está destinada a crear empleo realmente, sino a repartir el trabajo existente entre dos trabajadores, pero sin aumentar la plantilla, en la generalidad de los casos. La ley impone para la validez de esta medida la concurrencia de las siguientes condiciones: –

Que el trabajador relevado haya cumplido 60 años de edad.

–

Que simultáneamente a la jubilación parcial del trabajador, se concierte un contrato a tiempo parcial. La jubilación en tales circunstancias puede estar o no vinculada a un contrato de relevo; cuando el jubilado haya cumplido 65 años de edad no será necesaria la contratación.

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–

La reducción de la jornada debe estar dentro de los límites del 25 por 100 y del 85 por 100.

La pensión se reduce en mérito a la prestación de servicios remunerados; se calcula aplicando el correspondiente porcentaje al importe de la pensión mínima vigente en cada momento para los jubilados mayores de 65 años (artículo 12.1 del RD 1131/2002). La pensión resultante se revaloriza todos los años, y su percibo es compatible con rentas de trabajo del contrato a tiempo parcial, con la pensión de viudedad, prestaciones de desempleo y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones, pero es incompatible con pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, jubilación por otras actividades y pensiones de incapacidad permanente total para la misma profesión. Se ha planteado en la doctrina la duda acerca de la posibilidad de aplicar este método de jubilación a un trabajador contratado ya a tiempo parcial. Si la respuesta fuera afirmativa, como yo sostengo, sería necesario optar por una u otra base a tomar en consideración para la reducción de la jornada, dentro de los límites legalmente previstos, para lo que caben dos soluciones: bien aplicar la reducción sobre la jornada y el salario de referencia, o bien sobre la jornada y el salario realmente en vigor en el caso concreto. Lo más razonable parece que sería inclinarse por esta última solución, y si se pacta simultáneamente un contrato de relevo, el relevista debe asumir, como mínimo, la parte de la jornada real que abandona el relevado, si bien el importe del salario de uno y otro no tiene que guardar proporción alguna, al ser los prestadores del servicio personas distintas.

9. JUBILACION Y NEGOCIACION COLECTIVA Puede afirmarse como cierto que esta cuestión se ha puesto de moda últimamente, dada

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la cantidad y calidad de los episodios por los que en poco tiempo ha atravesado. Se trata sin duda de una medida que afecta directamente a los intereses de los trabajadores y, por eso mismo, el pacto individual entre las partes contratantes para el tránsito de la actividad a la jubilación no ha suscitado especiales recelos, pero ocurre que si en la negociación colectiva se imponen edades de jubilación forzosa al cumplir determinada edad, se puede producir un enfrentamiento abierto entre la voluntad individual y la colectiva, lo que nos sitúa en el eterno debate que sobre este asunto ha ocupado al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo en repetidas ocasiones. La disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores, ya establecía en el año 1980 que en la negociación colectiva podrían pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos. En este particular aspecto se mantuvo el texto de la norma hasta el año 2001, en que fue derogada, pero hay otros elementos que deben tenerse en cuenta. Una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1966 había declarado que la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 impedía que los convenios colectivos pudieran imponer a los trabajadores edades de jubilación forzosa, por afectar a un derecho individual del trabajador que excede de la capacidad de los negociadores del convenio colectivo. Otra sentencia del mismo Alto Tribunal de 9 de diciembre de 1986, había condicionado la validez de tales cláusulas al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación; si se procedía a la baja fuera de ese contexto, el despido era declarado improcedente. La sentencia de 27 de octubre de 1987 abundó en la validez de las cláusulas de esta naturaleza, pero sin condicionamiento alguno al declarar perfectamente lícito pactar en convenio colectivo edades de jubilación forzo-

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sa sin anudar esta medida a un programa de fomento del empleo. Aquella regla dio motivo a un recurso de inconstitucionalidad, resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, para declarar que la disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores era inconstitucional en cuanto permitía al Gobierno, en función de las disponibilidades de la Seguridad Social, fijar la edad máxima en la capacidad para trabajar, es decir, la jubilación forzosa por razón de la edad, que ya la había fijado la disposición adicional en los 69 años, con la consecuencia obligada de la extinción de la relación laboral al cumplir los trabajadores esa edad. En el aspecto que ahora interesa, la misma sentencia declaró que no puede considerarse inconstitucional permitir que mediante convenio colectivo se fije un límite temporal al derecho individual en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación. La disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores pasó a ser la disposición adicional 10ª, que a su vez fue derogada por el RD-ley 5/2001, de 2 de marzo y, posteriormente, por la Ley 12/2001, de 9 de julio. De inmediato se planteó en la doctrina la duda de si, a partir de esa derogación, era o no posible pactar en convenio colectivo edades de jubilación forzosa, y así permaneció la situación hasta que la Sala IV del Tribunal Supremo se pronunció al respecto en el sentido que a continuación se expone. El 9 de marzo de 2004 dictó el Tribunal Supremo dos sentencias, por la totalidad de los Magistrados de la Sala IV, ambas con idéntico contenido, en las que se abordó en toda su magnitud el problema, zanjando la cuestión, aunque no por mucho tiempo, en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de referencia. Las soluciones que como posibles se ofrecían eran dos: estimar que, a pesar de la derogación y en atención a lo dispuesto en los artículos 82 y 85 del Estatuto de

los Trabajadores, era lícito incluir en los convenios colectivos cláusulas de este contenido, o bien que la derogación de la norma habilitante cerraba toda posibilidad de pactos al respecto. Había razones a favor y en contra de cada una de ambas posturas y así lo reconocen las dos sentencias a que se alude. El fundamento de los fallos, declarando la nulidad de las cláusulas, se condensa en los siguientes argumentos: 1.º Después de la derogación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, ha desaparecido la habilitación legal con la que contaba la negociación colectiva y también se ha anulado la potestad de los negociadores para pactar tales cláusulas. 2.º En esas condiciones, la jubilación forzosa sin el consentimiento del trabajador, vulnera el derecho al trabajo. 3.º La medida supone una discriminación de los trabajadores por razón de edad, apartando de las empresas a los que sobrepasen determinados límites de tiempo. 4.º Por esas razones, las cláusulas de los convenios colectivos posteriores a la Ley 12/2001 conculcan la legalidad vigente, al arrogarse los negociadores unas facultades de las que carecen. A las sentencias formularon voto particular tres Magistrados de la Sala, que sostuvieron la tesis contraria, basada en los siguientes argumentos: 1.º La aplicación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores no supondría en la actualidad la vulneración de materias reservadas a la ley. 2.º La materia que regulan tales cláusulas es de las comprendidas en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las que con libertad pueden negociar las partes. 3.º No existe en el ordenamiento norma alguna que prohíba de manera expresa ese tipo de negociación.

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4.º La originaria prohibición legal de negociar estas materias fue derogada por el Estatuto de los Trabajadores, y no por ello resucitará ahora una norma definitivamente fenecida. 5.º La derogación no puede interpretarse como una prohibición de negociar. 6.º El cambio normativo tenía una finalidad distinta, como era la de desincentivar las jubilaciones anticipadas. 7.º Carece de sentido hablar de discriminación, porque se dispensa el mismo tratamiento a todos los trabajadores que se encuentran en idénticas condiciones de edad; por esa misma razón se podrían considerar discriminados los funcionarios públicos que se deben jubilar de manera forzosa al cumplir determinada edad. La verdad es que el Tribunal Supremo no tenía necesidad de entrar a resolver ese problema, que no se le había planteado, porque de lo que se trataba era de censurar una cláusula de convenio colectivo negociado y firmado antes de la fecha de la derogación. La historia no terminó ahí; los agentes sociales, principalmente los sindicatos, mostraron su disconformidad con la solución que se había dado a la cuestión. La Ley 14/2005, de 1 de julio, volvió al sistema anterior, disponiendo en su artículo único que: «En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del

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empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo. b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva». Como puede apreciarse, se declara la validez de las cláusulas de jubilación forzosa por edad, pero condicionándolas de manera bien patente y en sentido que difiere notablemente del que tenía en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores. La voluntad del legislador queda bien clara en lo que respecta a las situaciones de futuro, pero las cosas ya no son tan diáfanas en el período transitorio. El primer párrafo de la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 declara la validez de las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, con cláusulas de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del trabajador, a condición de que se garantice al jubilado la cobertura del período mínimo de cotización y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. En el segundo párrafo de dicha disposición, se declara que: «Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor». La disposición transitoria ha previsto dos tipos de situaciones: las jubilaciones decididas después de la entrada en vigor de la ley en aplicación de convenios colectivos suscri-

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tos antes de su entrada en vigor, y las jubilaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la ley conforme a cláusulas de convenios colectivos.

sa no podría invocar la indefensión si se le ofrece la posibilidad de alegar en juicio la aplicación de la ley, y al demandante oponerse a ella.

En cuanto a lo primero, el convenio colectivo anterior a la reforma puede presentar otras dos variantes: que se hubiera firmado antes de la derogación de la disposición adicional en el año 2001 y después de los pronunciamientos del Tribunal Supremo; probablemente esta situación no se presentará, dado el tiempo transcurrido y la escasa duración de los convenios pero, en cualquier caso, la licitud de tales jubilaciones no era dudosa; lo que el legislador ha tenido presente es la jubilación después de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, en virtud de convenios colectivos firmados después de la entrada en vigor del RD-ley 5/2001. Lo que ocurre en este supuesto es que se otorga efecto retroactivo a una norma que convalida cláusulas convencionales que el Tribunal Supremo había declarado nulas en dos sentencias, aunque no de manera clara y diáfana, al no haberse presentado en los recursos de casación unificadora esta cuestión básica, pero del alcance de la reforma no hay duda en este particular aspecto.

Las mayores dificultades se presentarán al aplicar la norma a la otra posibilidad que la realidad ofrecerá, sin duda; me refiero a la posible aplicabilidad de la ley a los procedimientos judiciales, con juicio celebrado antes del día 3 de julio de 2005, pero en los que no ha recaído sentencia en alguna de las distintas fases del proceso. También en estos casos las soluciones posibles son variadas.

Más problemática se presenta la otra alternativa de las contempladas, es decir, la aplicación de la nueva ley a las jubilaciones producidas antes de su entrada en vigor, aplicando un convenio también anterior. También aquí pueden darse dos situaciones distintas: que, acordada la jubilación forzosa por el empresario, no se hubiera impugnado esta medida en vía judicial, lo que permitiría al demandante o a la empresa invocar, en la demanda y al contestar a ella, la aplicación de la nueva normativa, y tal solución no se antoja como irregular o vedada al Juez; y los juicios iniciados antes del 3 de julio de 2005, pero aun no celebrados, presentándose en este caso la duda acerca de si el Juez estaría habilitado para aplicar una fuente del derecho que el demandante no había invocado por su desconocimiento, y sin embargo la empre-

Si el órgano que debe dictar la sentencia es el Juzgado de lo Social, lo que parece más razonable es negar la posibilidad de aplicar la nueva ley, pues lo contrario supondría facultar al Juez a cambiar el objeto del proceso, situando el centro del debate en unos términos distintos a los elegidos por las partes. La indefensión que con ello se produciría es patente, como se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 44/1993, 29/1999 y 177/2000. Y si esto no resultará posible en instancia, con mayor motivo debería rechazarse en suplicación y en casación, por ser éstos recursos extraordinarios, que solamente permiten el examen de la cuestión debatida en los propios términos en que quedó trabada en la instancia. Acaso las mayores dudas se deban a una defectuosa redacción de la disposición derogatoria que se examina, al referirse a las «situaciones jurídicas» que hubieran alcanzado firmeza, cuando hubiera sido más preciso aludir a las «resoluciones jurídicas», con lo que las cosas hubieran quedado más claras. A estas dudas podría añadirse la posible inconstitucionalidad de la Ley 14/2005. El Tribunal Supremo no ha tenido aún la oportunidad de ocuparse de tales cuestiones por la proximidad de la fecha de la reforma, pero será interesante conocer su criterio que necesariamente se verá precisado a exponer en un futuro próximo.

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RESUMEN

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Todo lo relacionado con la extinción del contrato de trabajo y, en particular con la jubilación, es tema de especial atención por el legislador, sobre todo en los últimos tiempos en que el crecimiento demográfico, el progresivo alargamiento de las expectativas de vida de la humanidad y el abuso de las jubilaciones anticipadas, ponen en peligro los recursos económicos de la Seguridad Social. En este asunto no solamente están implicadas las partes del contrato de trabajo, sino también la Administración de la Seguridad Social, y por eso el juego de la voluntad es limitado en este terreno. La política social de la Unión Europea se encamina a incentivar la permanencia en el mercado de trabajo. En ese ámbito, todo lo relacionado con la jubilación presupone: 1º. La disponibilidad relativa de los sujetos, señaladamente cuando la empresa está afectada por un procedimiento concursal, y 2º. El relativo papel que puede jugar el convenio colectivo, aunque no es despreciable. La jubilación flexible es una variante de la jubilación parcial, que permite compatibilizar salario y pensión. La jubilación anticipada exige la concurrencia de la voluntad del trabajador, a menos que se haya pactado en el convenio colectivo, en determinadas condiciones. La jubilación retrasada se ha considerado remedio eficaz para aliviar la situación económica de la Seguridad Social, implantando incentivos a esta medida. La política de la Unión Europea en materia de empleo ha fijado la atención en los migrantes y, en concreto, en las prestaciones no contributivas; la posición de los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social; la protección por desempleo para mayores de 52 años y el método de cálculo de las pensiones de estos trabajadores. El contrato de relevo es una modalidad de la jubilación parcial, en la que la percepción de pensión de la Seguridad Social es compatible con el salario, situación a la que puede acceder incluso el trabajador con contrato de trabajo a tiempo parcial precedente. La jubilación y la negociación colectiva en la que se pactan edades de jubilación forzosa para los trabajadores que cumplan determinada edad, está ahora permitida desde la entrada en vigor de la Ley 45/2005, aunque fuertemente condicionada. El derecho transitorio que implanta esta Ley plantea algunos problemas de alguna consideración, incluso su propia constitucionalidad.

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La Seguridad Social en la reforma laboral de 2006

ALFREDO MONTOYA MELGAR * RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO **

INTRODUCCIÓN

L

as medidas de Seguridad Social contenidas en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (procedente del RDL 5/2006, de 9 de junio) tienen un claro carácter instrumental, al servicio de las políticas de empleo, tanto activas (fomento del empleo)1 como pasivas (protección frente al desempleo)2, y mantienen una larga tendencia normativa que se suma a otras medidas de la misma finalidad que viene aplicando el Derecho del Trabajo, tales como el fomento del trabajo a tiempo parcial, la reducción de las

* Catedrático de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. 1 Vid. la definición legal de las políticas activas de empleo en el art. 12 de la Ley 56/2003, de Empleo (su comentario en A. MONTOYA MELGAR y R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Madrid, 2004, págs. 132 a 139). 2 Políticas éstas necesariamente coordinadas con las activas. Vid. arts. 27 y 28 de la de la Ley 56/2003, de Empleo (su comentario en A. MONTOYA MELGAR y R. CRISTOBAL RONCERO: Comentario…cit., págs. 155 a 166).

horas extraordinarias, la orientación de los contratos formativos hacia la creación de empleo, los programas formativos y de movilidad geográfica, etc. La contribución de las instituciones de Seguridad Social a la política de empleo, que cuenta con una estimable tradición normativa en nuestro país, consiste básicamente en la bonificación o reducción de las cuotas empresariales de la Seguridad Social correspondientes a los contratos de trabajo que se trata de incentivar, básicamente los contratos indefinidos, facilitando con ello la ocupación de aquellas personas que, por diversas razones, tienen mayores problemas de incorporación al mercado de trabajo. Abaratando estos costes sociales, piensa el legislador que los empresarios se encontrarán más motivados para crear puestos de trabajo estables así como para transformar, en determinados casos, contratos temporales –tan excesivamente utilizados entre nosotros– en contratos fijos o indefinidos. Es cierto, como tantas veces se ha dicho, que los empresarios, por muchos estímulos que reciban, difícilmente contratarán más trabajadores de los que necesitan; y no es

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menos cierto que contratarán a esos trabajadores con o sin incentivos3; pero ese volumen de trabajo que precisan sus procesos productivos puede en principio discurrir o por la vía de la contratación indefinida, más onerosa para el empresario, o por la de la contratación temporal, más favorable para éste y en consecuencia más atractiva para él. Precisamente para incidir sobre la tendencia del empresario a la contratación temporal (la que se ha llamado tópicamente «cultura de la temporalidad») y hacerla derivar hacia la contratación fija o indefinida es para lo que sucesivas normas reformadoras vienen instituyendo mecanismos más o menos complejos de aligeramiento de las cargas empresariales correspondientes a la contratación indefinida. De otro lado, la ley se propone influir, modificándola, sobre la tendencia de los empresarios a no contratar ciertas categorías de trabajadores, que se encuentran subrepresentadas en el mercado laboral: mujeres, jóvenes, trabajadores de edad madura, personas discapacitadas, etc. También la corrección de esa tendencia viene discurriendo a través del establecimiento de bonificaciones en las cuotas empresariales de Seguridad Social. En concreto, la Ley 43/2006 aborda los siguientes bloques temáticos en relación con la utilización de las instituciones de la Seguridad social como instrumentos de la política de empleo: a) bonificaciones de las cuotas empresariales previstas en el Programa de Fomento del Empleo (arts. 1 a 9; disp. adic. 1ª. 5 y 6; disp. adic. 2ª; disp. adic. 3ª y disp. trans. 1ª); b) reducción de cotizaciones empresariales correspondientes a contratos indefinidos (art. 11); y c) mejora de la protección por desempleo de determinados grupos (arts. 15 y 16).

Cfr. A. CÁMARA BOTÍA, en A. MONTOYA MELGAR et al.: Comentario a la reforma laboral de 2006. Ley 43/2006, de 29 de diciembre, Navarra, 2007, cap. II. 3

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1. MEDIDAS DE FOMENTO DEL EMPLEO DE PERSONAS CON DIFICULTADES DE INSERCIÓN LABORAL: EL NUEVO PROGRAMA DE FOMENTO DEL EMPLEO 1.1. Antecedentes 1.1.1. Primeras medidas a favor de trabajadores de edad madura y personas discapacitadas Existe una considerable tradición en nuestro Derecho social en materia de técnicas incentivadoras de la contratación de personas con problemas de integración laboral, tales como minusválidos (o personas discapacitadas, en la terminología legal actual), trabajadores de edad madura, mujeres, jóvenes, desempleados de larga duración, etc. Las medidas de fomento del empleo de estas personas fueron iniciándose sin un propósito sistemático y conjunto, sino aisladamente, en cuanto referidas a grupos o colectividades singulares que en cada momento se consideraba que necesitaban de apoyos legales que incentivaran a los empresarios para proceder a su contratación. Como muestra de estas iniciales medidas aisladas o asistemáticas de incentivo de la contratación de personas con dificultades de integración laboral, deben recordarse las normas que, antes de la Constitución, se promulgaron para promover el empleo de los trabajadores mayores de cuarenta y cinco años; nos referimos a los Decretos 2431/1966, de 13 de agosto, 1293/1970, de 30 de abril, y 1377/1975, de 12 de junio, que establecieron reglas sobre preferencias formativas y de otro tipo, así como, en lo que respecta al presente estudio, bonificaciones de las cuotas empresariales por contingencias comunes de la Seguridad Social. En esta misma línea incentivadora de la contratación de los citados trabajadores se situaba el RD 3239/1983, de 28 de diciembre, desarrollado por la OM de 9 de febrero de 1984.

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En la tradición protectora de la contratación de grupos de personas con dificultades de inserción laboral ha ocupado también un lugar destacado una colectividad de demandantes de empleo especialmente necesitados de protección, a saber, los minusválidos o, en denominación actual, personas discapacitadas. El empleo de estas personas, que ya era ya incentivado por los Decretos 2531/1970, de 22 de agosto, y 1378/1975, de 12 de junio, es objeto de insistente y copiosa acción promotora a través de múltiples disposiciones legales, que se inician con la Ley de Relaciones Laborales de 1976, y, tras la promulgación de la Constitución, que recoge como principios rectores de la política social y económica la integración de los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales (art. 49), por el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Básica de Empleo (ambos de 1980), a los que pronto se sumó una serie de abundantes normas legales y reglamentarias iniciada por el RD 1454/1982, de 25 de junio y el RD 1451/1983, de 11 de mayo, dictado en desarrollo de la Ley 13/1982.

1.1.2. Propósitos de elaboración de un sistema protector A. La Ley de Relaciones Laborales, el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Básica de Empleo La LRL de 1976 ofrecía, hace ya treinta años, una clara muestra de la política estatal de fomento de la contratación de las personas con dificultades para insertarse en el mercado laboral, a través, precisamente, de la técnica jurídica de la bonificación de las cuotas de la Seguridad Social, a la que se sumaban otros beneficios. La Ley esbozaba un sistema protector, encomendando al Ministerio de Trabajo la elaboración de las correspondientes normas de desarrollo (art. 13.1). Tal sistema, superando las iniciales regulaciones destinadas a grupos aislados de personas (los entonces llamados minusválidos y los trabajadores de edad madura), diseñaba un plan

más ambicioso en el que quedaban incluidos los trabajadores de más de cuarenta años, los que tenían su capacidad laboral disminuida, los que tenían a su cargo especiales responsabilidades familiares y los jóvenes que accedían a su primer empleo. Siguiendo esta misma línea y ampliando el ámbito de sus beneficiarios, el Estatuto de los Trabajadores incluía, en su originario texto de 1980 una norma (el art. 17.3), que autorizaba al Gobierno para dictar medidas destinadas a «facilitar la colocación de trabajadores de edad avanzada, con capacidad laboral disminuida, desempleados y de quienes accedan al primer empleo». Instrumento cualificado para abordar esta política de integración laboral era la concesión de subvenciones y otras ayudas destinadas a fomentar el empleo de dichas personas. La misma política inspiraba, lógicamente, a la coetánea Ley Básica de Empleo (Ley 51/1980, de 8 de octubre) al diseñar (art. 10) los «programas para grupos específicos de trabajadores». Más imperativa que el Estatuto de los Trabajadores, la citada Ley no se limitaba a facultar sino que imponía al Gobierno la adopción de programas «destinados a fomentar el empleo de los trabajadores con dificultades de inserción en el mercado de trabajo, especialmente los jóvenes demandantes de primer empleo, trabajadores perceptores de las prestaciones de desempleo, mujeres con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de cuarenta y cinco años de edad y minusválidos». La concepción de la LBE era, como se ve, más amplia que la del Estatuto: mientras que éste parecía establecer un numerus clausus –aunque de notable extensión– de personas protegidas, aquélla cubría genéricamente a cualesquiera «trabajadores con dificultades de inserción en el mercado de trabajo», y de modo especial o cualificado a las categorías que mencionaba, entre las que añadía expresamente la constituida por las mujeres con responsabilidades familiares; inclusión en la que se aprecia un paso en la política que hoy llamamos de con-

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ciliación de la vida familiar y laboral. Las medidas de la Ley Básica de Empleo para incentivar la contratación de los citados grupos de personas incluían, entre otros posibles beneficios, tales como ayudas formativas y subvenciones, la bonificación de las cuotas de la Seguridad Social.

B. El RD 1445/1982, sobre medidas de fomento del empleo La idea de elaborar un plan o programa destinado a la promoción de la contratación de personas con dificultades de colocación laboral reaparece en el importante RD 1445/1982, de 25 de junio, que estableció un conjunto de medidas de fomento del empleo de «determinados grupos de trabajadores desempleados». Tales grupos eran los formados por desempleados que hubieran agotado las prestaciones de desempleo o que tuvieran responsabilidades familiares, así como los entonces llamados minusválidos y las mujeres con responsabilidades familiares (art. 2); desaparecía, por tanto, la mención expresa y específica a los trabajadores de edad madura o mayores de cuarenta y cinco años, aunque ésta se tuviera en cuenta, como pronto veremos, para incrementar la bonificación a favor de la contratación de personas discapacitadas. Por lo demás, el Real Decreto 1445/1982 establecía un sistema en el que se combinaban las subvenciones a tanto alzado, las bonificaciones de las cuotas de Seguridad Social y otras ayudas para incentivar a los empresarios en la contratación de las personas indicadas (y para apoyar el empleo autónomo: préstamos, cursos de formación profesional, etc.). En concreto, se preveía la bonificación de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a todas las contingencias, comunes y profesionales, en los siguientes casos: a) contratación de desempleados que hubieran agotado las prestaciones de desempleo o que tuvieran responsabilidades familiares (bonificación cuya duración era, según los casos de uno o dos años, y cuyo importe se

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incrementaba en proporción a la duración del contrato: art. 21.1 RD); b) contratación de minusválidos (hoy personas discapacitadas), en cuyo beneficio se acumulaban subvenciones alzadas (300.000 ptas. por contrato) y bonificaciones de las cuotas de todas las contingencias, cuya cuantía era más elevada cuando el trabajador era mayor de cuarenta y cinco años; y c) contratación indefinida de desempleados para cubrir puestos de trabajo creados por empresas que realizaban o ampliaban inversiones («fomento del empleo de carácter territorial»), contratación que daba lugar a subvenciones (300.000 ptas. por cada puesto de trabajo creado) y bonificaciones (el 50% de la cuota empresarial de Seguridad Social durante tres años). Como puede verse, la promoción de la contratación de mujeres con responsabilidades familiares no se instrumentaba a través de bonificaciones de Seguridad Social, sino sólo a través de programas de formación profesional y promoción de cooperativas de trabajo asociado y de préstamos a favor de trabajadoras autónomas.

C. La legislación de medidas urgentes de fomento del empleo Una década más tarde seguían en pie las especiales necesidades de integración laboral de determinados grupos de personas. Las mismas finalidades que perseguían las normas precedentes se hacían expresas en la Ley 22/1992, de 30 de julio, de Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección del Desempleo, cuya E. de M. seguía reconociendo «la necesidad de reasignar el gasto público para potenciar las políticas activas de empleo dirigidas a incentivar la contratación por tiempo indefinido de aquellos colectivos con especiales dificultades de inserción laboral». La citada Ley procedió a incentivar, no cualquier tipo de contratación, sino sólo la indefinida, en una clara línea de separación de las anteriores políticas de fomento de la contratación temporal cuyo emblema normativo fueron la Ley 32/1984 y el RD 1989/1984. Los

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grupos o «colectivos» de trabajadores cuya contratación se quería incentivar eran, como expresaba la propia E. de M., aquellos «cuyas tasas de paro resultan más elevadas y es mayor su tiempo de permanencia en situación de desempleo, es decir, los jóvenes, los trabajadores mayores de cuarenta y cinco años y las mujeres». La misma E. de M. proclamaba el «carácter unitario de todos los incentivos públicos a la contratación laboral», pero inmediatamente dejaba fuera de la regulación de la Ley los incentivos previstos para los trabajadores discapacitados, que seguían manteniendo su régimen específico. Por otra parte, y pese a reconocerse la «nota común» a todos los colectivos protegidos (a saber, su condición de parados de larga duración), los incentivos a su contratación indefinida eran dispares. Así, los contratos de jóvenes y mujeres desempleados se incentivaban con subvenciones a tanto alzado de distinta cuantía (400.000 y 500.000 ptas. por contrato, respectivamente). También se subvencionaba con una cantidad alzada (en este caso, 550.000 ptas.) la transformación de contratos formativos en indefinidos. Sólo para el grupo de los trabajadores desempleados mayores de cuarenta y cinco años, cuya integración laboral era la que sin duda preocupaba más al legislador, se preveía un doble incentivo: la subvención alzada al empresario (500.000 ptas.) y además la bonificación de las cuotas de la Seguridad Social –ahora sólo las correspondientes a contingencias comunes, no las debidas por accidente de trabajo y enfermedad profesional–, durante toda la vigencia del contrato. El RDL 18/1993, de 3 de diciembre, sobre Medidas Urgentes de Fomento del Empleo, promovía en su art. 5 la contratación de desempleados por pequeñas empresas, previendo la elaboración anual de programas de empleo en las Leyes de Presupuestos del Estado, reglas en las que insistió el art. 5 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación.

C. Los Programas de Fomento del Empleo en el marco de las políticas de empleo De la anterior protección, inicialmente asistemática y más adelante vertida en ordenaciones conjuntas de incentivos para la contratación de determinados grupos o categorías de personas, el legislador pasó a institucionalizar la elaboración de periódicos programas públicos de fomento de empleo, de carácter global. Estos planes vienen tratando de precisar y ampliar el ámbito de las personas protegidas, y de mejorar y sistematizar más adecuadamente las ayudas dirigidas a fomentar la contratación de esas personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo. Los sucesivos Programas de Fomento del Empleo han formado parte tanto de normas legales de mejora del mercado de trabajo como de Leyes de Presupuestos del Estado y, sobre todo, de las hoy desaparecidas Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, reguló (art. 44) el Programa de Fomento del Empleo para 1995 –centrado en la contratación temporal acausal–, apoyándose tanto en el citado art. 5 de la Ley 10/1994 como en el art. 17.3 del ET-19804, precepto éste que preveía subvenciones y otras ayudas para «facilitar la colocación de trabajadores de edad avanzada, con capacidad laboral disminuida, desempleados y (…) quienes accedan al primer empleo». Reiterando los propósitos que inspiraban al ET en su versión originaria de 1980, pero utilizando ahora una fórmula más genérica, el vigente art. 17.3 ET (texto refundido de

4 El texto originario y su ulterior evolución, en R. AGUILERA IZQUIERDO et al.: Estatuto de los Trabajadores. Edición conmemorativa del 25 aniversario con texto inicial y texto vigente, Madrid, 2005, págs. 136-138.

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1995) sigue autorizando (no imponiendo) al Gobierno – que otorgue «subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo»; medidas que se habrán de orientar «prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos indefinidos» (nuevamente, la preferencia por el fomento de la contratación indefinida). Dada la lógica generalidad que había de tener un precepto incluido en el ET, éste prescinde de enumerar los colectivos cuya contratación habría de beneficiarse de las medidas de apoyo, de igual modo que tampoco se dedica a pormenorizar las medidas de fomento de su empleo y su específico contenido. Por otra parte, la refundición de 1995 del ET incorporó una disp. adic. 3ª en la que se acogía la previsión de fomentar la contratación de desempleados por pequeñas empresas, previsión anticipada como ya se ha indicado, por el RDL 18/1993 y la Ley 10/1994. Dicha disp. adic. 3ª –hoy derogada5– rubricada «Programas de Fomento del Empleo», establecía que anualmente las Leyes de Presupuestos Generales del Estado determinarían los programas y colectivos de perceptores por desempleo incluidos en aquellos programas, que pretendían fomentar la contratación por pequeñas empresas. La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incluyó en su disp. adic. 6ª el Programa de Fomento del Empleo para 1997, con apoyo expreso en la citada disp. adic. 3ª del ET-1995. A tal efecto procedió a prorrogar, con algunas modificaciones, el Programa aprobado por la Ley 42/1994; prórroga que volvió a repetirse con la promulgación de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,

5 Por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

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para el Programa de Fomento del Empleo del año 1998. Paralelamente a esta última norma, se produjo, dentro de la larga secuencia de regulación de los incentivos a la contratación de personas con dificultades de inserción laboral, la reforma laboral emprendida, en desarrollo del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, por el RDL 9/1997, de 16 de mayo, tramitado luego como Ley 64/1997. Dichas normas restablecieron el sistema de bonificaciones en la cuota empresarial de Seguridad Social por contingencias comunes para incentivar la contratación indefinida de jóvenes desempleados, mujeres desempleadas de larga duración en profesiones con subrepresentación femenina, y de desempleados inscritos durante doce meses en la Oficina de Colocación o mayores de cuarenta y cinco años. Igualmente se bonificaba la transformación de contratos temporales en indefinidos. Los incentivos a favor de la contratación de trabajadores minusválidos continuaban rigiéndose por sus normas específicas (RD 1451/1983 y disposiciones sucesivas). Las cuotas se bonificaban, como regla general, en un 40% durante los 24 primeros meses del contrato celebrado. Esta regla tenía varias excepciones: la conversión del contrato temporal en indefinido se bonificaba en un 50%, la contratación de las referidas mujeres en un 60%, y la de los mayores de cuarenta y cinco años –la más subvencionada– se bonificaba en un 60% en los 24 primeros meses (igual que la de las mujeres) y en un 50% durante todo el resto de vigencia del contrato. Como puede verse, el sistema de bonificación de las cuotas desplazaba por completo al de las subvenciones a tanto alzado, imperante en otros momentos. Tras el Programa de Fomento del Empleo Estable para 1999 (Ley 50/1998, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, disp. adic. 43ª), el Programa de Fomento del Empleo para el año 2000 (Ley 55/1999, de Medidas fiscales,

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Administrativas y del Orden Social) y su prórroga por Ley 14/2000, el efímero programa aprobado por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, acogido con algunos cambios al ser tramitado como Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, incluyó en su texto un prolijo «Programa de Fomento del Empleo para 20016», que, una vez más, establecía bonificaciones porcentuales en las cuotas de Seguridad Social por contingencias comunes para la contratación indefinida de determinados grupos. En tal sentido, la Ley 12/2001 incluía en el campo de aplicación del Programa a los trabajadores desempleados e inscritos en Oficinas de Empleo, pertenecientes a alguno de estos colectivos: mujeres (menores de 45 años, o solicitantes de trabajo en sectores laborales con menor índice de empleo femenino, o contratadas dentro de los 24 meses siguientes al parto), desempleados durante seis o más meses o mayores de cuarenta y cinco años, otras modalidades de desempleados, así como personas en situación de exclusión social (perceptores de renta mínima de inserción, jóvenes procedentes de instituciones de protección de menores, drogadictos y alcohólicos en rehabilitación, internos penitenciarios, liberados condicionales y ex reclusos) 7 . Los incentivos previstos en la Ley 12/2001 alcanzaban a los contratos indefinidos, incluidos los fijos discontinuos, y a los contratos tanto a tiempo completo como par-

6 En extenso sobre el mismo, G. RODRÍGUEZ INIESTA: «Plan de fomento del empleo para el año 2001», en A.V. S EMPERE N AVARRO (coord.): Análisis de la Ley 12/2001, de 9 de julio. La reforma laboral de 2001, Navarra, 2001, págs. 197 y ss. En esta última obra puede consultarse un útil estudio comparativo entre el RDL 5/2002 y la Ley 12/2001 (R. CRISTÓBAL RONCERO: «A modo de sinopsis: novedades relevantes de la Ley de medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad…», págs. 275 y ss.). 7 Vid. F.J. TOROLLO GONZÁLEZ: «Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo», RMTAS, 2001, núm. 33, págs. 151 y ss.

cial, y consistían en bonificaciones de las cuotas empresariales de Seguridad Social por contingencias comunes. Las bonificaciones eran variables: 25% por la contratación de mujeres menores de 45 años, durante los primeros 24 meses del contrato; 35% por la contratación de mujeres en sectores con menor índice de empleo femenino (porcentaje que se elevaba en los casos de que la mujer estuviera inscrita en la Oficina de Colocación seis meses o fuera mayor de 45 años; 100% durante doce meses por la contratación de mujeres inscritas doce o más meses en la Oficina de Empleo, dentro de los 24 meses siguientes al parto; 70% el primero año, y 60% el segundo). En los supuestos de contratación de mujeres desempleadas –excepto el caso de sectores con menor empleo femenino–, cuando el contrato se concertara a tiempo completo la bonificación se elevaba en diez puntos; 20% por la contratación de desempleados inscritos en la Oficina de Empleo seis meses, durante 24 meses; 50% el primer año y 45% todos los siguientes por la contratación de desempleados de 45 a 55 años; 55% el primer año y 50% todos los siguientes por la contratación de desempleados de 55 a 65 años; 50% el primer año y 45 el segundo por la contratación de perceptores de prestaciones/subsidios de desempleo a los que faltara todavía un año o más de percepción; 90% el primer año y 85 el segundo por la contratación de perceptores del subsidio de desempleo incluidos en el Régimen Agrario de la Seguridad Social; y 65% durante 24 meses por la contratación de desempleados incluidos en el programa de renta activa de inserción; 65% por la contratación, indefinida o temporal, a tiempo completo o parcial, de desempleados en situación de exclusión social, durante un máximo de 24 meses. En fin, se bonificaba con un 25% durante 24 meses la transformación de contratos temporales –incluidos los formativos, de relevo y de sustitución por jubilación anticipada– en indefinidos (o en fijos discontinuos). Curiosamente, un grupo tradicionalmente incluido en este tipo de incentivos estaba ausente de la Ley 12/2001: el de los

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jóvenes, de los que sólo se ocupaba cuando eran «procedentes de instituciones de protección de menores». Los éxitos de la política de colocación de personas con problemas de incorporación al mercado de trabajo eran relativos; así se explica que, tras la prórroga para el año 2002, con algunas modificaciones, del Programa de Fomento del Empleo aprobado por la Ley 12/2001, por la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social8, a la altura de 2003, la vigente Ley de Empleo (Ley 56/2003, de 16 de diciembre) siga reconociendo en su E. de M. que «se mantienen dificultades de incorporación al mercado de trabajo de determinados colectivos, con especial incidencia en el paro de larga duración», razón por la cual la citada Ley sigue incluyendo entre sus objetivos el de «asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años» (arts. 2.d y 26)9. La persistencia de las dificultades de determinados colectivos para insertarse en el mercado laboral explica, pues, la necesidad del mantenimiento de los Programas de Fomento del Empleo; en efecto, éstos ha ido actualizándose periódicamente, como ya se ha indicado, hasta llegar a las últimas Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social –Leyes 24/2001, 53/2002, 62/2003– y a las también últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado –Ley 2/2004, de 27 de diciembre, disposición adi-

8 Sobre dicho Programa, F.J. TOROLLO GONZÁLEZ y R.Mª PORTUGAL BARRIUSO: «Medidas del orden social», en L.M. CAZORLA PRIETO (Dir.): Comentarios a la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, Navarra, 2002, págs. 186 y ss. 9 Cfr. A. MONTOYA MELGAR y R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo, cit., págs. 29 y ss. y 149 y ss.

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cional 47ª; Ley 30/2005, de 29 de diciembre, disposición adicional 50ª, casi íntegramente derogada por el RDL 5/200610, derogación reiterada en la Ley 43/2006.

1.2. El Programa de Fomento del Empleo de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo La más reciente regulación del Programa de Fomento del Empleo es la contenida en la Ley 43/2006, procedente del RDL 5/2006 y, en último término, del Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo (de 9 de mayo de 2006); regulación que continúa lo que ya es una institución típica de la moderna política pública de empleo en España. Tradición y cambio se combinan, pues, en la vigente regulación de dicho Programa, en el que permanecen los objetivos, ya veteranos como hemos visto, de incentivar la contratación inicial indefinida de grupos o colectivos con dificultades de inserción en el mercado laboral, así como, ahora como finalidades excepcionales o a extinguir, la transformación de contratos temporales en otros indefinidos. La permanencia de esas medidas incentivadoras sigue siendo prueba de que las finalidades de los anteriores programas de fomento de empleo no han logrado resolver del todo los problemas a cuya atención se dirigían, esto es, que las dificultades de contratación laboral de determinados grupos de personas subsiste. La E. de M. de la Ley lo explica con toda claridad: pese al «fuerte incremento del empleo» producido últimamente, «todavía persisten problemas en el mercado de trabajo español que deben superarse», entre los cuales se encuentra «la reducida tasa de ocupación de las mujeres españolas» y la elevada

10 Salvo en su número Diez.1 y 2, autorizando al Gobierno a establecer bonificaciones a favor de becarios y personal investigador y de trabajadores dedicados al cuidado de personas dependientes.

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tasa de paro de mujeres, jóvenes y personas con discapacidad. ¿Reviste alguna peculiaridad la nueva regulación que contiene sobre la materia la vigente Ley 43/2006? Ciertamente, el objetivo básico del nuevo Programa de Fomento del Empleo –cuya entrada en vigor fijó inicialmente el RDL 5/2006 el día 1 de julio de 2006 (Disp. final 4ª), y la Ley 43/2006 derivada de él el día 31 de diciembre de 2006 (Disp. final 7ª)–, tiene carácter continuista; tal objetivo sigue siendo, como recuerda la E. de M. de la Ley, el de «impulsar la utilización de la contratación indefinida inicial por parte de las empresas». «El presente Programa –dice el art. 1.1 de la Ley 43/2006, prácticamente igual que su precedente, la D. A. 50ª.Uno.1.1 de la Ley 30/2005, de Presupuestos para 200611, salvo en la inclusión expresa de los trabajadores a tiempo completo y parcial– regula las bonificaciones por la contratación indefinida, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial e incluida la modalidad de fijo discontinuo, de los trabajadores desempleados…». Ello no obstante, la Ley, igual que hacía la Ley 30/2005, bonifica, aunque ahora «con carácter excepcional», la celebración de contratos temporales respecto de ciertos grupos (víctimas de violencia de género, excluidos sociales), añadiendo un nuevo supuesto específico (personas discapacitadas). E igualmente se bonifica la transformación de contratos temporales en general en contratos indefinidos, en los términos de excepción que más adelante se verá. En el nuevo Programa de Fomento del Empleo es claramente innovador el hecho de que, a diferencia del carácter anual que venían teniendo los programas precedentes (algunos incluso de duración inferior al año), el presente no viene limitado temporalmente, por lo que se entiende de duración indefinida.

Sobre esta norma, cfr. A. V. SEMPERE NAVARRO: «Contenido sociolaboral de la Ley de Presupuestos para 2006 y normas concordantes», AS, 2005, nº 21.

Esta ausencia de límite temporal explica que la Ley (Disp. final 2ª) autorice al Gobierno, en una operación de «amplia deslegalización»12, a que modifique el citado Programa tanto en lo relativo a los colectivos protegidos como a los incentivos aplicables y demás condiciones. Por lo demás, la atribución al Gobierno de competencias reguladoras en materia de fomento del empleo tiene una sólida base en el art. 17.3 ET. Por otra parte, la Ley 43/2006 ha modificado el sistema de incentivos en dos sentidos: a) en cuanto a los colectivos cuya contratación se quiere promover, se procede a una «mejor selección»; b) en cuanto a las bonificaciones, su cálculo se simplifica, y, como regla general, se sustituye el sistema de reducción porcentual de las cuotas de Seguridad Social por la reducción de éstas en cantidades fijas; y su duración se prolonga. 1.2.1. Personas cuyo empleo se bonifica Por lo que se refiere a las personas cuya contratación da derecho a los empresarios a bonificar sus cuotas de Seguridad Social, ha de tratarse de «trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo» (art. 1.1 de la Ley), pero no sólo de ellos; también da derecho a dichas bonificaciones la contratación de personas en situación de exclusión social asimismo desempleadas e inscritas en la Oficina de Empleo, y las víctimas de violencia de género o doméstica (art. 1.2), que deben acreditar esta condición, pero a las que no se exige la condición de desempleados inscritos en la Oficina de Empleo. Comparando los colectivos cuyo empleo quería promover la Ley 30/2005 y la vigente Ley 43/2006, se comprueba que, efectivamente, esta última procede a seleccionarlos, y por tanto a reducirlos; aunque en algún caso la Ley añade un nuevo grupo. Así, podemos dis-

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12 A. CÁMARA BOTÍA, en A. MONTOYA MELGAR et al.: La reforma laboral de 2006. Ley….., cit.

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tinguir una serie de grupos o colectivos presentes en ambas leyes, y otros grupos sólo presentes en una u otra.

A. Mujeres – Con relación al colectivo de mujeres, la Ley 43/2006 comienza incluyendo una categoría omnicomprensiva, que no figuraba en la Ley 30/2005: el grupo de las «mujeres en general» (art. 2.1.a). Con todo, la fórmula no es tan absoluta como aparenta la dicción del citado art. 2.1.a de la Ley 43/2006, pues, de acuerdo con la exigencia del art. 1.1 de ésta, todas las bonificaciones contempladas en el Programa de Fomento del Empleo presuponen, como regla general, la contratación de una persona desempleada. Así pues, el grupo estaría integrado por las mujeres desempleadas e inscritas en la Oficina de Empleo que no reunieran ninguno de los requisitos que permiten el acceso a bonificaciones superiores. – También es novedad de la Ley 43/2006 frente a su precedente, la Ley 30/2005, la inclusión en el ámbito subjetivo de las bonificaciones de las mujeres que, tras cinco años de inactividad laboral, se reincorporan al trabajo (art. 2.1.c, que exige un requisito adicional: haber cotizado durante un mínimo de tres años en su etapa laboral). Tal exigencia pone de relieve el propósito del legislador de recuperar para el mercado de trabajo a mujeres que ya habían estado integradas en él durante un período de cierta entidad, y que luego, por las razones que fueran, habían cesado en su relación laboral. – Un tercer grupo, en parte común a la Ley 43/2006 y a la Ley 30/2005, es el relativo a las mujeres que, habiendo cesado en el trabajo a causa de su maternidad, son contratadas dentro de los 24 meses siguientes al parto; la novedad parcial de la Ley 43/2006 consiste en que al supuesto del parto se añaden los de la adopción y el acogimiento, sea éste preadoptivo o permanente.

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– Al lado del anterior caso, basado en la extinción contractual, la Ley 30/2005 contemplaba (Disp. adic. 50ª.Uno.4) un supuesto de bonificación basado en la suspensión del contrato y su ulterior reanudación; supuesto que ha desaparecido del Programa de Fomento del Empleo contenido en la Ley 43/2006. En efecto, la indicada Disposición adicional reconocía derecho a bonificación por la «reincorporación efectiva» (mera reanudación de la relación pero no nueva contratación, pues el contrato seguía vivo) de la mujer cuya relación laboral, indefinida o temporal, se había suspendido por maternidad o excedencia por cuidado de hijo. Dicha bonificación, que también se aplicaba a fortiori en el caso de que la reincorporación fuera acompañada de la transformación de contrato temporal en indefinido, procedía siempre que la reincorporación de la mujer se hubiera producido dentro de los dos años siguientes a la fecha del parto y éste fuera posterior al 27 de abril de 2003. El supuesto, como ya hemos dicho, no ha sido acogido por la Ley 43/2006, ya que el art. 2.c de ésta se refiere a un caso distinto: el de reincorporación al trabajo de mujeres cuyo contrato no se haya suspendido sino extinguido, y esto no por razones de maternidad sino por cualesquiera motivos. – Finalmente, había en la Ley 30/2005 dos grupos o colectivos que desaparecen de la Ley 43/2006: el de las mujeres desempleadas de 16 a 45 años y el de las mujeres desempleadas que sean contratadas en servicios u ocupaciones con menor índice de empleo femenino. La Ley ha optado por simplificar esta excesiva casuística, reconduciendo estos específicos supuestos y las peculiares bonificaciones a que daban lugar al gran cajón de sastre integrado por las mujeres desempleadas en general.

B. Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo durante seis meses Este grupo existía en la Ley 30/2005 y se mantiene en idénticas condiciones en la Ley

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43/2006 (art. 2.1.f), que sigue exigiendo la inscripción ininterrumpida en la Oficina de Empleo durante un período mínimo de seis meses.

C. Trabajadores con edades que dificultan su empleo Los tradicionales grupos formados por los jóvenes y por los trabajadores de edad madura y avanzada son acogidos en la Ley 43/2006, que introduce algunos cambios respecto su antecedente de 2005; a saber: – Por lo que se refiere a los jóvenes (de los que curiosamente no se ocupaba la Ley 30/2005), la Ley 43/2006 bonifica la contratación de aquéllos cuya edad esté comprendida entre los 16 –obvia edad laboral mínima– y los 30 años. – Por lo que se refiere a los trabajadores de edad madura, la Ley 43/2006 bonifica la contratación de todo trabajador mayor de 45 años, superando la dualidad contenida en la regulación de la Ley 30/2005, que distinguía dos segmentos de edad: uno desde los 45 a los 55 años, y otro, bonificado en mayor cuantía, desde los 55 a los 65 años. La nueva Ley opta, pues, por dar el mismo tratamiento a la contratación de todo trabajador mayor de 45 años, sin privilegiar al tramo de edad más avanzada.

D. Personas con discapacidad La inclusión de estas personas entre los grupos de trabajadores cuya contratación es bonificada por el Programa de Fomento del Empleo constituye una novedad importante de la nueva Ley. En efecto, la tradición venía dejando fuera de los programas a esta categoría de personas, por entender que ya se beneficiaban de un régimen especial de apoyo a su empleo que hacía superflua su incorporación a las ayudas de los citados programas.

En concreto, y a diferencia de lo que hacía la Ley 30/2005, que omitía cualquier referencia a dicho importante colectivo, la Ley 43/2006 (art. 2.2, que innova profundamente el texto del RDL 5/2006, distinguiendo entre grados de minusvalía y otras circunstancias personales a efectos de cuantificar las bonificaciones) lo incorpora a sus medidas bonificadoras, derivadas tanto de la contratación inicial indefinida como de la transformación de contratos formativos o temporales de fomento de empleo celebrados con centros especiales de empleo (de los que se trata en breve) en indefinidos, mediante una regulación de cierto detalle13. Beneficiarios de las bonificaciones son los empresarios, incluidos los Centros Especiales de Empleo; y personas discapacitadas cuya contratación da lugar a bonificación son quienes tienen un grado de minusvalía del 33% o superior, o estén afectadas a la minusvalía establecida en el caso de enclaves laborales, o sean pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, o pensionistas de clases pasivas por jubilación o retiro. Por otra parte, la nueva Ley regula (Disp. adic. 1ª) un «contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad», esto es, las personas arriba indicadas. Dicho contrato es el último baluarte de la contratación temporal acausal generalizada en los años 80, cuya celebración, y también su transformación en contrato indefinido, es objeto de bonificación. En realidad, este precepto es continuador del sucesivamente prorrogado art. 44 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que fue expresamente derogado por el RDL 5/2006 (Disp. derog.1.b) y cuya derogación confirma la Ley

13 Tal regulación da lugar a la derogación de las referencias contenidas en una serie de normas que regulaban con anterioridad las bonificaciones a favor de la contratación de minusválidos (Disp. derog. única.2 de la Ley 43/2006). Tales normas son el RD 1451/1983, la O de 16 de octubre de 1998 y el RD 290/2004.

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43/2006. La regulación de este contrato temporal acausal, contenida en la citada Disp. adic. 1ª de dicha Ley, se somete por ésta (Disp. adic.1ª.8) a las modificaciones que pueda disponer el Gobierno, lo que reitera la deslegalización que en la materia produjo el vigente art. 17.3 ET.

E. Víctimas de violencia de género o doméstica También respecto de este grupo (o grupos) se ha producido un cambio en la Ley 43/2006 respecto de la Ley 30/2005. Mientras que ésta bonificaba la contratación indefinida o temporal de quienes acreditasen su condición administrativa de «víctimas de violencia de género por parte de algún miembro de la unidad familiar de convivencia», la nueva Ley, prescindiendo de esta rebuscada fórmula, se refiere sencillamente a quienes «tengan acreditada la condición de víctimas de violencia de género» (regulada en la LO 1/2004, de 28 de diciembre), a la que añade la de víctimas de la violencia doméstica (regulada en la Ley 27/2003, de 31 de julio, a la que, por cierto, no se refería el Acuerdo de 9 de mayo de 2006). Recuérdese que mientras que la violencia de género tiene por víctima necesaria a la mujer, la violencia doméstica puede ser padecida también por hombres 1 4 . Una segunda ampliación operada por la Ley 43/2006 deriva de que ésta no exige que la víctima de tales violencias, de género o doméstica, se encuentre en situación legal de desempleo. F. Personas en situación de exclusión social La contratación laboral, tanto indefinida como temporal, de los componentes de este colectivo, de reciente incorporación al ámbito

Vid. J. LUJÁN ALCARAZ: «Las medidas de impulso a la contratación indefinida», en A. SEMPERE NAVARRO (Dir.): La reforma laboral de 2006, Navarra, 2006, págs. 61 y 62.

protector del Derecho social, se bonificaba en la Ley 30/2005 y se sigue bonificando en la Ley 43/2006. Hay alguna diferencia terminológica entre una y otra en cuanto a la forma de designar a los empresarios bonificables por realizar tales contrataciones: mientras que la Ley 30/2005 aludía a «las empresas y las entidades sin ánimo de lucro», la Ley 34/2006 se refiere con más precisión a «los empleadores» (o empresarios laborales), concepto que, como es sabido, incluye tanto a los que tienen ánimo de lucro como a quienes carecen de él. Por otra parte, la Ley 30/2005 bonificaba expresamente la contratación de fijos discontinuos, cosa que no hace la nueva Ley, sin duda por entenderlos incluidos en la contratación indefinida. La condición de excluido social ha de acreditarse mediante la aportación de la correspondiente declaración oficial, a cargo de los servicios sociales –en lo que coinciden la nueva Ley y su antecedente de 2005– «u órganos competentes», como añade vagamente la nueva Ley. En cuanto a los concretos grupos o colectivos que se incluyen dentro de la categoría de las personas socialmente excluidas, la Ley 43/2006 reproduce literalmente en su Disp. adic. 2ª (idéntica a la misma disposición del RDL 5/2006) la lista de la Ley 30/2005, basada a su vez en relaciones de normas anteriores: perceptores de renta mínima de inserción y personas que, sin poder percibir tales rentas por no reunir los requisitos exigidos, pertenecen a alguno de estos grupos: jóvenes procedentes de instituciones de protección de menores, drogadictos y alcohólicos en rehabilitación, internos penitenciarios legitimados para acceder a un empleo, liberados condicionales y ex reclusos, y menores internos con responsabilidad penal legitimados para acceder a un empleo, así como en situación de libertad vigilada y ex internos. G. Trabajadores cuyos contratos de trabajo temporales se transforman en indefinidos

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Como ya hemos indicado, se bonifica no sólo la contratación inicial (en general la

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indefinida; a veces también la temporal) sino también la transformación de contratos temporales o de duración determinada en indefinidos. Estas transformaciones, cuya viabilidad ha caducado, querían fomentar la actuación empresarial en pro de la mayor estabilidad en el empleo, por más que en algunos casos pudiera pensarse que el contrato transformado en indefinido no era sino un falso contrato temporal15. La preferencia de la Ley 43/2006 por el fomento de la contratación indefinida ha tenido dos consecuencias básicas en esta materia: la primera es la de que la conversión de contratos temporales, cualquiera que fuera su modalidad, en contratos indefinidos se bonificaba sólo respecto de los contratos celebrados antes del 1 de julio de 2006 y durante un período transitorio que concluyó el 31 de diciembre de 200616, medida con la que se pretendía «desincentivar el recurso inicial a los contratos temporales»17; la segunda consecuencia es la de que sólo se sigue permitiendo de modo general y sine die conversiones en indefinidos de contratos temporales de determinadas modalidades. En conjunto, y de acuerdo con los criterios expuestos, la Ley prevé varios tipos de transformaciones de contratos bonificadas: – Transformación, sin límite de tiempo, en indefinidos de los contratos formativos o contratos temporales de fomento de empleo de personas discapacitadas (art. 2.2.1). – Transformación en indefinidos de los contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de

15 En este sentido, J. LUJÁN ALCARAZ: «Las medidas de impulso…», cit., pág. 63: «…lo que se hace en último término es primar el uso irregular de la contratación temporal cuando ésta se regulariza». 16 Este plazo, que tenía sentido en el RDL 5/2006, venció el mismo día en que entró en vigor la Ley 43/2006 (el 31 de diciembre de 2006). 17 A. PEDRAJAS MORENO et al.: La reforma laboral 2006, Valencia, 2006, pág. 65.

jubilación; igual que en el caso anterior, «cualquiera que sea la fecha de su celebración» (fórmula que la nueva Ley toma del RDL 5/2006, y éste de la Ley 30/2005), y cualquiera que sea la fecha de «su transformación en indefinido», como añaden oportunamente el RDL y la nueva Ley (art. 2.6). – Transformación, también exenta de plazo, en indefinidos de contratos temporales de fomento de empleo o de contratos formativos suscritos entre trabajadores con discapacidad y centros especiales de empleo (art. 2.3 de la Ley). – Además de estas concretas previsiones de incentivo a la transformación de los indicados contratos temporales en indefinidos, el RDL 5/2006 introdujo un «plan extraordinario para la conversión del empleo temporal en fijo» al que la Ley 43/2006 se sigue refiriendo (art. 3 de ambas normas), aplicable a todo tipo de contratos temporales o de duración determinada celebrados antes de 1 de julio de 2006. La posibilidad de acogerse a dicho plan caducó, como ya hemos dicho, el 31 de diciembre de 2006.

H. Trabajadores de edad avanzada y mujeres reincorporadas tras la suspensión del contrato por maternidad o cuidado de hijo que se mantienen en el empleo La Ley, contando, entre otros, con el precedente de la Ley 30/2006 (Disp. adic. 50ª.Uno.3 y 4), bonifica, ahora no la contratación inicial ni la conversión de un contrato temporal en indefinido, sino el mantenimiento o continuidad del contrato ya celebrado y vigente (art. 4). Lo que se quiere incentivar es la permanencia de relaciones laborales cuyos sujetos están en circunstancias que podrían incitar a su extinción: de trabajadores de sesenta o más años y mujeres con contrato suspendido por maternidad o cuidado de hijo.

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En concreto, la Ley 43/2006 bonifica la continuidad de los contratos indefinidos referidos a dichas personas exigiendo determinadas condiciones con las que sin duda se quieren conjurar contrataciones fraudulentas. En el caso de los contratos de trabajadores de edad avanzada, se exige que éstos tengan una antigüedad mínima en la misma empresa de cinco años; con la salvedad de que si el trabajador no hubiera alcanzado dicha antigüedad al cumplir los sesenta años, la aplicación de la bonificación se demorará hasta tanto se complete tal antigüedad18. En el caso de los contratos de mujeres, la Ley exige que la reincorporación de la mujer a su relación laboral indefinida, suspendida a causa de su maternidad o excedencia por cuidado de hijo, habrá de tener lugar dentro de los dos años siguientes al inicio de la suspensión, siendo bonificables sólo las reincorporaciones producidas a partir del día 1 de julio de 2006 (la Ley 30/2006 fijaba el plazo a partir de 27 de abril de 2003). Si la relación suspendida fuera temporal, sólo se devengará la bonificación cuando el contrato de la mujer se transforme en indefinido.

1.2.2. El nuevo sistema de bonificaciones de la Ley 43/2006: importe y duración de los incentivos La mayor innovación de la Ley 43/2006 (y del RDL 5/2006 del que deriva) en la materia que nos ocupa consiste en que el Programa de Fomento del Empleo incluido en ella procede a modificar el sistema anterior de incentivos, abandonándose, salvo algún caso concreto que luego veremos, el régimen de bonificaciones porcentuales de las cuotas de Seguridad Social en favor del sistema de bonificación de dichas cuotas mediante su reducción en cuantías fijas. Es éste un sistema intermedio entre el de bonificación porcentual de las cuotas –que reducía más a las

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Vid. infra, nota 25.

más altas– y el de la subvención a tanto alzado desconectada completamente de la cotización a la Seguridad Social –régimen este último presente, por ejemplo, en los arts. 25.1, 31.b y 34.1.a del RD 1445/1982, de 25 de junio, y abandonado hace tiempo por su rigidez y las posibilidades de fraude que ofrecía–. La Ley 43/2006 (como antes el RDL 5/2006) abandona ambos procedimientos y considera preferible el sistema ahora adoptado, que a su juicio, como indica en la E. de M., supone, lo que evidentemente es cierto, una «simplificación de las cuantías de las bonificaciones» (en cuanto que los porcentajes se sustituyen por cantidades fijas) y una «ampliación de la duración de los incentivos». Inevitablemente, esa simplificación conlleva una igualación en los incentivos satisfechos por cada tipo de contratación, con independencia del montante del salario y, por tanto, de la base de cotización del trabajador contratado y de la cuota misma resultante; en definitiva, se suprime el anterior criterio de proporcionalidad entre bonificación y cuantía de la cuota base de cotización y, en definitiva, del salario. Con este nuevo sistema resultan proporcionalmente más beneficiadas las contrataciones con salarios (y bases de cotización) más bajos, lo que tiene una doble lectura: de un lado, afecta a «los menos cualificados y, por tanto, más afectados por la precariedad, la rotación y la temporalidad»19, y de otro «beneficia al trabajo menos cualificado frente al más productivo»20. En los supuestos de contrato a tiempo parcial las bonificaciones se reducen en proporción a la disminución de la jornada laboral, según la escala que figura en el art. 2.7 de la nueva Ley; la doctrina ha observado el mejor trato deparado al trabajo a tiempo par-

19 A. FERRER SAÍS et al.: «Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo», en F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL (Coord.): La reforma laboral. Comentarios al Real Decreto-Ley 572006, Madrid, 2006, pág. 90. 20 F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: «La reforma laboral de 2006. Un análisis jurídico…», cit. en nota anterior, pág. 24.

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cial concentrado en períodos dados, cuya base de cotización se calcula computando el importe anual de la retribución prorrateado entre los doce meses del año, frente al trabajo fijo discontinuo21. Ello no obstante, el anterior sistema de bonificación porcentual de la cuota empresarial por contingencias comunes permanece, como ya anticipamos, en algún caso: concretamente, para incentivar el mantenimiento en el empleo de los trabajadores que hayan cumplido 60 años y tengan en la empresa una antigüedad mínima de cinco años (art. 4.1 de la Ley 43/2006); e igualmente para promover la contratación de incapacitados por centros especiales de empleo y la transformación en indefinidos de los contratos temporales de fomento de empleo y de los contratos formativos de dichas personas (art. 2.3 de la Ley 43/2006). Innovación destacada de la nueva regulación es la de que la duración de las bonificaciones duplica, como regla general (cuatro años), la prevista en la Ley 30/2005 (veinticuatro mensualidades). La Ley 43/2006 (siguiendo al RDL 5/2006) incluye una novedad formal de indudable utilidad práctica, al incorporar en un anexo un cuadro-resumen de las bonificaciones previstas para incentivar el empleo; cuadro al que, curiosamente, el art. 1.5 de la Ley (igual que hacía el RDL) atribuye meros «efectos informativos». Sin embargo, parece que, al ser los datos de ese cuadro-resumen una mera sistematización de las reglas contenidas en la norma, el carácter de éstas se comunica a aquél. En fin, las bonificaciones que sustentan el Programa de Fomento del Empleo son financiadas por el Servicio Público de Empleo Estatal y no por la Seguridad Social, ello sin

21 A. CÁMARA BOTÍA, en A. MONTOYA MELGAR et al.: La reforma laboral de 2006. Ley….., cit.

perjuicio de las necesarias relaciones entre ambas Administraciones y con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que compete la vigilancia de la «adecuada aplicación de las bonificaciones» (Disp. adic. 3ª de la Ley 43/2006). Sucintamente, se expone a continuación el nuevo cuadro de bonificaciones, en el que la Ley 43/2006 introduce modificaciones respecto del texto del RDL 5/2006, y su comparación con las que regían en la legislación precedente.

A. Mujeres Comenzando por los supuestos de nueva creación por el RDL 5/2006, seguido por la Ley 43/2006, la contratación de «mujeres en general» da lugar a una bonificación de la cuota de 70,83 euros al mes (850 al año) durante un período máximo de cuatro años. Las bonificaciones por contratación de mujeres que, tras cinco años de inactividad laboral, se reincorporan al trabajo (art. 2.1.c de la Ley) son más elevadas, consistiendo en 100 euros al mes (1.200 al año) también durante un período máximo de cuatro años. En cuanto a las mujeres que, habiendo cesado en el trabajo a causa de su maternidad, son contratadas dentro de los 24 meses siguientes al parto (o a la adopción o acogimiento), la cuota se bonifica también en 100 euros al mes (1.200 al año), igualmente durante cuatro años como máximo. Este supuesto, que sí contemplaba la Ley 30/2005, con alguna variante de la que ya se trató más arriba, daba lugar en esta Ley a una bonificación consistente en el 100 por 100 de la cuota durante los doce meses siguientes al inicio de la vigencia del contrato.

B. Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo durante seis meses Este grupo, contemplado con las mismas condiciones en la Ley 30/2005 y en la Ley

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43/2006, da lugar en ésta a una bonificación de 50 euros al mes (600 al año) durante un período de hasta cuatro años; en la Ley 30/2005 la bonificación de la cuota era del 20 por l00 durante veinticuatro meses.

C. Trabajadores con determinadas condiciones de edad La bonificación por contratación de jóvenes –ausente de la Ley 30/2005– consiste en 66.67 euros al mes (800 al año) durante cuatro años. En cuanto a los trabajadores de edad madura, la Ley 43/2006 bonifica la contratación de todo trabajador mayor de 45 años con 100 euros al mes (1.200 al año) durante toda la vigencia del contrato, superando, como ya dijimos, la dualidad contenida en la regulación de la Ley 30/2005, que distinguía dos segmentos de edad: uno desde los 45 a los 55 años, bonificado con el 50 por 100 durante el primer año y con el 45 durante la restante duración del contrato, y otro desde los 55 a los 65 años, bonificado con el 55 por 100 durante el primer año y con el 50 por 100 durante el resto de la vigencia del contrato.

D. Personas con discapacidad La bonificación de la contratación de discapacitados –cuyo fomento quedaba fuera del programa aprobado por la Ley 30/2005– es una de las pocas materias en las que la Ley 43/2006 se separa de la regulación contenida en su antecedente, el RDL 5/2006, mejorando sensiblemente los beneficios que éste reconocía. Recuérdese, en efecto, que en la regulación llevada a cabo por este RDL, la contratación indefinida de personas con discapacidad daba derecho a los empleadores a una bonificación mensual de 250 euros al mes (3.000 al año) durante toda la vigencia del contrato, y que la transformación en indefinidos de los contratos temporales de

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fomento del empleo y de los contratos formativos de dichas personas daba lugar a la misma bonificación. La Ley 43/2006 eleva dichas bonificaciones a 375 euros al mes (4.500 al año). El RDL 5/2006 establecía una bonificación específica devengada por la empresa colaboradora en la contratación indefinida de discapacitados con especiales dificultades para el acceso al mercado laboral, procedentes de enclaves laborales22; su importe era de 266,67 euros al mes (3.200 al año) durante toda la vigencia del contrato. La Ley 43/2006 ha procedido a graduar las situaciones de discapacidad, al tiempo que ha elevado sensiblemente las bonificaciones a la contratación de personas afectadas por ellas. En tal sentido, la contratación indefinida y la transformación en indefinidos de contratos temporales de fomento del empleo y contratos formativos se bonifica con 425 euros al mes (5.100 al año) cuando el trabajador padece parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual generadoras de minusvalía de al menos el 33 por 100, o discapacidad física o sensorial con minusvalía de al menos el 65 por 100. La bonificación se incrementa en 100 euros al mes (1.200 al año) si el discapacitado contratado tiene cuarenta y cinco o más años, y en 70,83 al mes (850 al año) si es mujer; incrementos no acumulables. El régimen de incentivos previstos en el RDL 5/2006 para la contratación temporal de fomento del empleo de personas discapacitadas era peculiar: por una parte, el art. 2.2 de dicha norma disponía que la contratación temporal de fomento del empleo de un discapacitado daba derecho a una subvención que ascendía a 183,33 euros al mes (2.200 al año) durante toda la vigencia del contrato, y por otra, la Disp. adic.1ª. 5 declaraba aplicable la

El RD 290/2004, de 20 de febrero, regula los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. 22

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subvención establecida en el art. 12 del RD 1451/1983, de 11 de mayo. Asimismo, la transformación de estos contratos temporales (y de los contratos formativos) en indefinidos se bonificaba en el art. 2.2. del RDL con 250 euros al mes (3.000 al año)23 durante toda la vigencia del contrato, mientras que la Disp. adic. 1ª. 6 volvía a remitirse, respecto de los contratos temporales de fomento del empleo de discapacitados, a las subvenciones del art. 12 del RD 1451/1983. La Ley 43/2006 (art. 2.2.1) eleva la bonificación de tales transformaciones hasta 375 euros al mes (4.500 al año) durante toda la vida del contrato. Parece claro que la acumulación de ambas ayudas responde a su distinta naturaleza, y a la propia concepción del citado RD, que regula unas específicas subvenciones con cargo al INEM (hoy Servicio Público de Empleo Estatal) destinadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de medios de protección personal, subvenciones que el propio RD declara compatibles con los otros beneficios en él regulados. La Ley 43/2006 acoge este doble y peculiar sistema de incentivos para la celebración de contratos temporales de fomento del empleo para personas con discapacidad (regulados sustantivamente en la Disp. adic. 1ª de la Ley 43/2006), mejorando la cuantía de la bonificación, que pasa a ser de 291 euros al mes (3.500 al año) durante toda la vigencia del contrato (art. 2.2.4 de la Ley). Tal cuantía se eleva a 341,66 euros al mes (4.100 al año) cuando el trabajador padece parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual generadoras de minusvalía de al menos el 33 por 100; o discapacidad física o sensorial con minusvalía de al menos el 65 por 100. La bonificación se incrementa en 50

23 La razón por la que la transformación de un contrato temporal en otro indefinido era objeto de una bonificación superior a la que se aplicaba a la contratación inicial indefinida de esa misma modalidad contractual reside sin duda en la primacía que el legislador viene dando al contrato indefinido.

euros al mes (600 al año) si el discapacitado contratado tiene cuarenta y cinco o más años o si es mujer; incrementos no acumulables. Como se ve, estos incrementos, establecidos en el art. 2.2.4 de la Ley 43/2006, son menores que los que proceden cuando se trata de incentivar la contratación indefinida de personas discapacitadas y la transformación en indefinidos de contratos temporales de fomento del empleo y contratos formativos suscritos por dichas personas. Tales beneficios son compatibles con las subvenciones establecidas en el RD 1451/1983, de 11 de mayo (Disp. adic. 1ª. 5 y 6ª del RDL 5/2006 y de la Ley 43/2006), al que ya nos hemos referido. La Ley 43/2006 dota de una regulación especial a los supuestos de contratación, tanto indefinida como temporal, por un centro especial de empleo24 de trabajadores discapacitados, y de transformación de tales contratos –así como de los formativos que tuvieran suscritos tales trabajadores– en indefinidos (art. 2.3). En efecto, y excepcionalmente, la bonificación que devengan los citados centros de empleo no se fija en cuantías determinadas sino en un porcentaje de la cuota empresarial íntegra (el 100 por 100).

E. Víctimas de violencia de género o doméstica La bonificación por su contratación indefinida consiste, en la Ley 43/2006, en una bonificación de 70,83 euros al mes (850 al año) durante cuatro años; la contratación temporal se incentiva con 50 euros al mes (600 al año) durante toda la vigencia del contrato. En la Ley 30/2005, la bonificación era del 65 por 100 de la cuota, durante un máximo de 24 meses.

24 Supuesto de relación laboral especial regulado por RD 1368/1985, de 17 de julio.

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F. Personas en situación de exclusión social La bonificación señalada por la nueva Ley es de 50 euros al mes (600 al año) durante cuatro años, en caso de contratos indefinidos; si éstos fueran temporales la bonificación se reducirá a 41,67 euros al mes (500 al año) durante toda la vigencia del contrato. En la Ley 30/2005, la bonificación consistía en la reducción de la cuota en un 65 por 100 durante un máximo de veinticuatro meses.

G. Transformación de contratos de trabajo temporales en indefinidos Tal transformación puede dar lugar a distintos supuestos de bonificación: – Bonificación por conversión de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación en indefinidos, cualquiera que fuera su fecha de celebración, consistente en 41,67 euros al mes o 500 al año durante cuatro años (art. 2.6 de la Ley). – Bonificación que incentiva la transformación en indefinidos de los contratos temporales de fomento del empleo o formativos suscritos por personas con discapacidad, consistente en 375 euros al mes (4500 al año) (art. 2.2.1 Ley, sin precedente en la Ley 30/2005). La bonificación es la misma que procede cuando se contrata inicialmente con carácter indefinido. Recuérdense los incrementos que esta bonificación experimenta en caso de discapacidades severas y en caso de que afecte a mayores de 45 años o mujeres. – Bonificación que incentiva la conversión en indefinidos de los contratos temporales de fomento de empleo o formativos suscritos por personas con discapacidad, cuando éstas trabajan en un centro especial de empleo, consistente en el 100 por 100 de la cuota empresarial (art. 2.3 Ley).

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– Bonificación extraordinaria (cuya posibilidad de ejercicio ya caducó) por conversiones producidas antes del 1 de enero de 2007 de contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de sustitución por jubilación, celebrados antes del 1 de julio de 2006 (art. 3.1 de la Ley). La Ley 43/2006, repitiendo lo dispuesto en el RDL 5/2006, establece un «plan extraordinario para la conversión del empleo temporal en fijo», que bonifica la transformación de los referidos contratos temporales en indefinidos con 66,67 euros al mes (800 al año) durante tres años. La bonificación contemplada en la Ley 30/2005 era del 25 por 100 de la cuota durante veinticuatro meses. El carácter extraordinario del citado plan consiste en que tales transformaciones tenían plazo de caducidad, ya transcurrido, puesto que, como acabamos de decir, los contratos susceptibles de bonificación habían de concertarse antes del 1 de julio de 2006 y las transformaciones en indefinidos debían haberse producido antes del 1 de enero de 2007.

H. Mantenimiento en el empleo de trabajadores de edad avanzada y mujeres en situación de maternidad o cuidado de hijo Como ya apuntamos, el mantenimiento de los contratos de trabajadores de sesenta o más años con cinco de antigüedad en la empresa da lugar, en la Ley 43/2006, a una bonificación que, excepcionalmente e inspirándose en la Ley 30/2005, sigue consistiendo en un porcentaje (50 por 100) de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, deducción hecha de la fracción que corresponde a la incapacidad temporal25. El beneficio, que parece durar

25 La Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, incluye, en su Disp. adic. 25ª, reglas sobre reducciones de cuotas para el mantenimiento del empleo de los trabajadores con contrato indefinido con 59 o más años y cuatro o más de

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tanto como la vida del contrato, se incrementa en un 10 por 100 anual hasta alcanzar el 100 por 100 de la referida cuota (art. 4.1 de la Ley). Excepcionalmente, esta bonificación es compatible con las de carácter general, con el límite global del 100 por 100 de la cuota (art. 7.1 de la Ley). Por lo que se refiere a las mujeres reincorporadas al trabajo a partir del 1 de julio de 2006 y dentro de los dos años siguientes a la suspensión de su relación laboral idefinida a causa de su maternidad o excedencia por cuidado de hijo, la reanudación del contrato es bonificable con 100 euros al mes (1.200 al año) durante los cuatro años siguientes a la reincorporación al trabajo. La Ley 30/2005 establecía una bonificación del 100 por 100 de la cuota durante doce meses. Como ya dijimos, en el caso de que el contrato suspendido fuera temporal y al reincorporarse la trabajadora se transformara en indefinido, regirá la misma bonificación (art. 4 de la Ley 43/2006).

1.2.3. Beneficiarios, exclusiones y régimen de las bonificaciones a) Beneficiarios de las bonificaciones del Programa de Fomento del Empleo son los empresarios, trabajadores autónomos y sociedades laborales o cooperativas en razón de los contratos bonificados que concierten o de las transformaciones de relaciones temporales en indefinidas (art. 1.3 de la Ley 43/2006), siempre que se encuentren al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social y no hayan sido excluidos de los referidos beneficios por haber cometido infracciones muy graves en la materia, no pres-

antigüedad en la empresa. La reducción establecida es del 40 por 100 de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, con exclusión de la correspondiente a incapacidad temporal derivada de ellas.

critas (art. 5 de la Ley, coincidente con el precepto homólogo del RDL 5/2006, que en sustancia, aunque con alguna variante26, reproduce lo dispuesto en la Ley 30/2005). b) Los supuestos excluidos de las bonificaciones reguladas en la Ley 43/2006 coinciden básicamente con los que enumeraba la Ley 30/2005, si bien con ciertas modificaciones27. c) El régimen de concurrencia, cuantía máxima e incompatibilidad de las boni-

26 Señaladamente, la exclusión del régimen de bonificaciones que la Ley 30/2005 hacía en ciertos casos a las Administraciones y organismos públicos se generaliza de modo absoluto en el art. 1.4 de la Ley 43/2006. Sin embargo, éste añade una salvedad que no aparecía en el RDL 5/2006; la de que la citada exclusión no se aplica en caso de contratación de trabajadores con discapacidad por centros especiales de empleo de titularidad pública. 27 Así, mientras que la Ley 30/2005 excluía del régimen de bonificaciones a todas las relaciones laborales especiales, excepto la de los penados en instituciones penitenciarias y la de los menores en centros de internamiento, el art. 6.1. a del RDL 5/2006 excluía sin salvedad alguna todas las relaciones especiales y el mismo precepto de la Ley 43/2006 exceptúa de la exclusión a la relación laboral de trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo. Esta rotundidad se ve, no obstante, contradicha por la Disp. adic. 2ª L, que considera como excluidos sociales cuya contratación es bonificable a aquellos penados y menores. La salvedad a la exclusión por razones familiares amplía su ámbito subjetivo en el art. 6.1.b de la Ley 43/2006, con respecto a lo que establecía la Ley 30/2005. En cuanto a la exclusión de las bonificaciones que hacía la Ley 30/2005 con relación a la contratación de trabajadores que hubieran estado empleados en la empresa con contrato indefinido los últimos 24 meses, la Ley 43/2006 añade otro supuesto: que hubieran estado empleados con contrato temporal en los últimos seis meses. A la exclusión de los trabajadores cuyo contrato indefinido en otra empresa se hubiera extinguido en los tres meses anteriores al contrato bonificable (Ley 30/2005), la Ley 43/2006 opone una excepción: que dicha extinción se deba a despido improcedente o a despido colectivo, esto es, ajenos a culpa del trabajador. En fin, la Ley 43/2006 exonera de esta última exclusión a los trabajadores discapacitados procedentes de enclaves laborales.

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ficaciones de la Ley 43/2006 hace suyas, con algún cambio28, las reglas homólogas de la Ley 30/2005.

desempleo y al FOGASA, recogiéndose en parte las propuestas planteadas por los empresarios en esta materia.

d) La Ley 43/2006 regula el «mantenimiento de bonificaciones» (art. 8), completando la ordenación contenida en la Ley 30/2005 al abordar dos nuevos supuestos en los que procede tal mantenimiento: la transformación del contrato bonificado a tiempo parcial en a tiempo completo (y viceversa) y la sucesión de empresas.

Desde hace años los empresarios vienen solicitando como fórmula alternativa para la disminución de costes empresariales una reducción en las cotizaciones a la Seguridad Social. El alto nivel de cotizaciones, sostienen los empresarios, supone una pérdida de competitividad tanto para el sistema económico en su conjunto como para las empresas afectadas, cuyos costos se agravan frente a los más ligeros de las empresas de Europa Oriental, de Estados Unidos y de los países asiáticos y del tercer mundo. El elevado coste que supone a las empresas su cotización a la Seguridad Social, impide «la creación de excedentes y actúa como desincentivo a la inversión o lo que es igual, como obstáculo a la promoción e, incluso, mantenimiento del nivel de empleo, habida cuenta el elevado coste – siempre en términos relativos – del factor trabajo»29. Desde un punto de vista económico, se viene señalando que la cotización de los empresarios penaliza el empleo. «La cotización no es neutra en la medida que altera las condiciones de competencia»30. Por ello, se han realizado distintas propuestas de reforma del sistema de financiación de la Seguri-

e) El régimen de reintegro de las bonificaciones indebidamente percibidas (art. 9 de la Ley 43/2006) procede, en términos prácticamente iguales, de la Ley 30/2005. f) En fin, el sistema de bonificaciones instituido por el RDL 5/2006 entró en vigor el 1 de julio de 2006 (Disp. final 4ª del citado RDL); las bonificaciones que se venían disfrutando en razón de contratos celebrados antes de esa fecha continuaron rigiéndose por la normativa precedente, fuera la vigente al concertarse el contrato o al iniciarse el devengo de la bonificación (Disp. trans. 1ª del RDL 5/2006). Las bonificaciones correspondientes a contrataciones o transformaciones contractuales ocurridas a partir de 31 de diciembre de 2006 –fecha de entrada en vigor de la Ley 43/2006– se rigen por ésta.

2. REDUCCIÓN DE COTIZACIONES EMPRESARIALES Para contribuir al objetivo de mantener la creación de empleo y fomentar la utilización de la contratación indefinida, la Ley 43/2006 reduce las cotizaciones empresariales por

Así, diferencias de redacción aparte, la Ley 30/2005 se refería a la concurrencia de bonificaciones en la contratación indefinida, mientras que la Ley 43/2006 lo hace a la contratación en general. 28

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29 J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, M.R. MARTÍNEZ BARROy S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO: «La reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social: a modo de índice de la situación actual del Estado de Bienestar», REDT, nº 74, 1995, pág. 935. 30 A. VENTURI: Los fundamentos científicos de la Seguridad Social, MTSS, 1995, pág. 635. En este sentido, señala este autor como ejemplo para justificar dicha afirmación, la distinta cantidad de trabajo que se requiere para producir y distribuir una tonelada de carbón o el equivalente de petróleo o gas natural o el equivalente de energía hidroeléctrica, para darse cuenta de la alteración que puede suponer para la mutua competencia una cotización proporcional al trabajo empleado. Esta alteración de la condiciones de competencia se produce también entre empresas de una misma actividad productiva, «de entre las que se beneficiarán aquellas que hayan llevado a cabo una mayor sustitución del hombre por capitales y, por consiguiente, tiene menor empleo de trabajo por unidad de producto».

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dad Social entre las que destaca la reducción del peso de las cotizaciones sociales y su sustitución por el aumento de otros impuestos como el IVA, medida ésta que abarataría el coste del factor trabajo y podría favorecer los procesos de creación de empleo31. La propia Comisión Europea ha recomendado la reducción de las cotizaciones sociales empresariales como elemento dinamizador del empleo y de la competitividad de las empresas32 y el Libro Verde de la Comisión, de 21 de enero de 2003, sobre «El espíritu empresarial en Europa» insiste en que a pesar de que en los últimos años se ha producido una reducción de la carga impositiva sobre el trabajo en la Unión Europea, los impuestos laborales siguen siendo elevados en gran número de Estados miembros. En un sentido similar, las Directrices Integradas para el Crecimiento y el Empleo (2005-2008), señalan que debe velarse por que los salarios y otros costes laborales evolucionen de manera favorable al empleo mediante la supervisión y, en su caso, la adaptación de la estructura y el nivel de los costes laborales no salariales y de su incidencia sobre el empleo (Directriz integrada número 21). En nuestro país, partiendo de la idea de que una reducción en las cotizaciones a la Seguridad Social que deben abonar los empresarios supondría un aumento del empleo, desde comienzo de los años noventa, y especialmente tras la reforma laboral de 1997, se ha tratado de fomentar el empleo estable a través de la técnica de la reducción y bonificación de las cuotas a la Seguridad Social. En efecto, los planes de fomento del empleo de los últimos años tratan de rebajar

C. MONASTERIO ESCUDERO: «La financiación de las pensiones públicas en España», en Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, MTSS, 1992, pág. 228. 32 Comunicación de la Comisión de 11 de octubre de 2000: «Evolución futura de la protección social desde una perspectiva a largo plazo: pensiones seguras y viables» (COM 2000, 622 final). 31

las cotizaciones sociales para incentivar con ello el empleo mediante la concesión de bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social a aquellas empresas que celebren contratos de trabajo con personas con especiales dificultades de inserción en el mercado de trabajo (mujeres, jóvenes, personas mayores, discapacitados, etc.). Los Programas de Fomento del Empleo han venido estableciendo distintos porcentajes de deducción, de duración variable, que se conceden a los empresarios por la contratación de distintos colectivos de trabajadores que en función de la situación de empleo se consideran en cada momento especialmente necesitados de protección. Se ha optado, por tanto, por la reducción selectiva de las cotizaciones empresariales a través de la concesión de reducciones y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social, y no por la bajada general de las cotizaciones empresariales a través de la reducción de los porcentajes o tipos de cotización a aplicar a la base de cotización de los trabajadores. Las presiones empresariales y la mejora en la situación financiera de la Seguridad Social favorecida, como señala la Declaración para el Diálogo Social 2004 «Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social», tanto por circunstancias estructurales (el incremento de la actividad económica y la incorporación creciente de las mujeres españolas a la población activa ocupada) como por otras más coyunturales (la incorporación de más de un millón de inmigrantes como cotizantes, el menor número de jubilaciones derivado de la reducción de nacimientos como consecuencia de la guerra civil y la postguerra), ha llevado al Gobierno a establecer nuevas fórmulas que contribuyan a la creación de empleo. En el documento presentado por CEOE y CEPYME el 25 de octubre de 2005, «Planteamientos empresariales para el Diálogo Social sobre el Mercado de Trabajo», en respuesta al «Documento para la Mesa de Diálogo Social sobre Mercado de Trabajo» entregado a las asociaciones empresariales y sindicatos por el

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Gobierno, se reitera la idea de que la reducción de las cotizaciones sociales empresariales constituye una medida favorecedora de la competitividad empresarial y la dinamización del empleo. Aunque es cierto que la política de reducción parcial de cotizaciones a través de bonificaciones selectivas ha contribuido a favorecer la entrada en el mercado laboral de determinados colectivos, las asociaciones empresariales consideran que estas políticas conllevan algunos efectos negativos, que ya puso de manifiesto el Consejo Económico y Social en su Informe 1/2005 sobre «Desequilibrios ocupacionales y políticas activas de empleo»33, como el de la segmentación de los trabajadores, y colocan en una situación de desventaja a las empresas que mantienen a lo largo del tiempo plantillas estables, al no poder beneficiarse de las bonificaciones selectivas que están establecidas para la contratación de desempleados. Por ello, los empresarios plantean la necesidad de reducir de forma generalizada las cotizaciones por la contingencia de desempleo, ajustando el esfuerzo contributivo de empresas y trabajadores al gasto en prestaciones por desempleo. Idénticas razones justifican una reducción de la aportación empresarial al Fondo de Garantía Salarial, fijando un tipo de cotización en términos de equilibrio con el gasto comprometido. Estas dos propuestas de reforma son recogidas en el Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y el Empleo y desarrolladas en la Ley 43/2006. En efecto, en primer lugar, y por lo

33 En este Informe el CES destaca el posible efecto «peso muerto» de la técnica de bonificaciones, que concurre cuando la subvención se otorga a la contratación que se habría realizado aún sin la existencia de la misma, así como el «efecto sustitución» que se da en los casos en que la subvención no genera una nueva contratación sino que simplemente influye sobre las características de los trabajadores que ocupan los puestos de trabajo. También señala que es posible que tenga lugar un «efecto rotación», por el cual los trabajadores protegidos obtienen un empleo de corta duración como consecuencia de la bonificación o subvención y vuelven luego al paro.

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que se refiere a las cotizaciones empresariales por desempleo, son dos las modificaciones que se introducen, a saber: * Reducción en 0,25 puntos en la cotización empresarial por desempleo para los contratos indefinidos, incluidos los contratos a tiempo parcial y fijos discontinuos, así como para los contratos de duración determinada en las modalidades de contratos formativos en prácticas, de relevo, interinidad y contratos, cualquiera que sea la modalidad utilizada, realizados con trabajadores discapacitados. El tipo de cotización de estos contratos pasa a ser el 7,33 por 100, del que el 5,75 por 100 será a cargo del empresario y el 1,55 por 100 a cargo del trabajador. Para el año 2006 el tipo de cotización de los citados contratos, aprobado por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos del Estado, era del 7,55 por 100, tipo que, por otra parte, se venía manteniendo sin modificaciones desde el año 2000. Debe recordase que la Ley de Presupuestos del Estado para 1998, Ley 65/1997, de 30 de diciembre, facultó al Gobierno, teniendo en cuenta las consecuencias derivadas de la rotación asociada a los contratos temporales, para establecer un recargo adicional transitorio de hasta un punto, repartiéndose dicho recargo en la misma proporción que el tipo de cotización por desempleo, entre empresa y trabajador. En todo caso, deberían quedar exceptuados de este recargo en la cotización por desempleo los contratos formativos y la contratación de discapacitados. En base a esta previsión, la Ley 49/1998, de 30 de diciembre, de Presupuestos del Estado para 1999, estableció por primera vez diferentes tipos de cotización por desempleo en función de la modalidad contractual utilizada, manteniéndose el tipo general aplicado hasta entonces (7,8 por 100, del que el 6,2 por 100 era a cargo del empresario y el 6,2 por 100 a cargo del trabajador) para los contratos indefinidos, contratos formativos, de relevo, interinidad y los celebrados con discapacitados, y fijándose un tipo más elevado para las res-

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tantes modalidades de contratación de duración determinada. Así, el tipo de cotización por desempleo se incrementó en 0,5 puntos para los contratos de duración determinada a tiempo completo y en 1 punto para los contratos de duración determinada a tiempo parcial34. Para reforzar esta política de desincentivación de la temporalidad, al año siguiente, la Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos del Estado para el año 2000, rebajó el tipo de cotización por desempleo de los contratos por tiempo indefinido y de las modalidades de contratación determinada señaladas en 0,25 puntos (7,55 por 100, del que el 6 por 100 será a cargo del empresario y el 1,55 por 100 a cargo del trabajador), pero mantuvo el tipo de cotización para los contratos de duración determinada, de manera que en los contratos de duración determinada a tiempo parcial el recargo pasa a ser de 1,25 puntos a pesar de que, como hemos señalado, la Ley de Presupuestos para el año 1998 facultó al Gobierno para establecer un recargo en esta materia de hasta 1 punto. Desde el año 2000 los tipos de cotización por desempleo se han mantenido sin variaciones. La reforma de 2006 ha vuelto de nuevo a incrementar las diferencias entre el tipo aplicable a los contratos por tiempo indefinido y a los contratos de duración determinada, al rebajar, al igual que sucedió en el año 2000, la cotización por los primeros en 0,25 puntos. El nuevo tipo de cotización fijado por la reforma de 2006 para los contratos por tiempo indefinido y las modalidades contractuales señaladas se mantendrá en vigor entre el 1 de julio de 2006 y el 30 de junio de 2008. A partir de esa fecha, según establece el Acuerdo para la

34 Desde 1999 el tipo de cotización por desempleo de los contratos de duración determinada a tiempo completo viene siendo del 8,3 por 100, del que el 6,7 por 100 corre a cargo del empresario y el 1,6 por 100 a cargo del trabajador. Por su parte, el tipo de cotización de los contratos de duración determinada a tiempo parcial es del 9,3 por 100, del que el 7,7 por 100 corre a cargo del empresario y el 1,6 por 100 a cargo del trabajador.

mejora del crecimiento y el empleo, la cotización empresarial por desempleo disminuirá 0,25 puntos más pasando del 5,75 por 100 al 5,50 por 100. Será la Ley de Presupuestos correspondiente la que establecerá esta medida tal y como recuerda la Ley 43/2006 en su Exposición de Motivos. Con esta reducción se trata de equiparar el tipo de cotización por desempleo al gasto existente en prestaciones por dicha contingencia, teniendo en cuenta la situación excedentaria actual; el excedente del Servicio Público de Empleo, «cifrado en más de 3.000 millones de euros en 2006, está permitiendo desde hace varios años que con las cotizaciones por desempleo se vengan abonando los gastos corrientes de los sistemas de desempleo, con lo que la aportación del Estado es cero»35. Se pretende, por tanto, buscar una situación de equilibrio entre lo cotizado por esta contingencia y lo efectivamente abonado anualmente en concepto de prestación por desempleo, sin acumular reservas. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el destino de los excedentes de ingresos que financian las prestaciones de carácter contributivo al Fondo de Reserva de la Seguridad Social resulta compatible con la dedicación a otros fines de tales excedentes, de manera que aunque el destino a dicho Fondo se considera prioritario, el Gobierno, tal y como ya se señaló en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social de 9 de abril de 2001, podrá destinar los excedentes si los hubiera, de forma equilibrada a la mejora de las prestaciones y a la reducción de cotizaciones sociales. Esta reducción de las cotizaciones por desempleo favorece a las empresas con plantillas estables, lo que constituye, como se ha señalado desde el ámbito empresarial, «una F. MORENO PIÑERO, J.M. MENÉNDEZ-VALDÉS y A.I. HERRÁEZ PLAZA: «El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo desde la perspectiva empresarial», en La reforma laboral. Comentarios al Real Decreto-ley 5/2006, F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Coord. Actualidad La Ley, Madrid, 2006, pág. 128-129. 35

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novedad en las políticas de empleo que se venían desarrollando hasta la fecha, que sólo incentivaban las nuevas contrataciones»36. * Eliminación del recargo en la cotización por desempleo en los contratos temporales celebrados por las Empresas de Trabajo Temporal. Como es sabido, fue también la Ley de Presupuestos del Estado para el año 1999, Ley 49/1998, de 30 de diciembre, la que por primera vez fijó para los contratos de duración determinada celebrados por Empresas de Trabajo Temporal una cotización superior a la del resto de las empresas. Así, desde 1999 y hasta el 1 de julio de 2006, cuando la contratación de duración determinada, a tiempo completo o parcial, se realizaba por una Empresa de Trabajo Temporal para poner a disposición de las empresas usuarias a los trabajadores contratados, el tipo de cotización por desempleo era del 9,3 por 100, del que el 7,7 por 100 corría a cargo del empresario y el 1,6 por 100 a cargo del trabajador. Es decir, la cotización por desempleo de los trabajadores contratados a tiempo completo por una Empresa de Trabajo Temporal tenía un sobrecoste de un 1 por 100 que con la reforma de 2006 desaparece. En efecto, la Ley 43/2006 procede a la supresión de la sobrecotización de las Empresas de Trabajo Temporal, equiparando su cotización por desempleo a la contratación temporal directa. El objetivo de esta medida no es sólo la reducción de las cotizaciones sociales, sino también «el conseguir un trato igual en las cotizaciones de empresarios por los mismos tipos de contratos»37. Se da respuesta así a las reivindicaciones planteadas por las Empresas de Trabajo Temporal que veían en esta medida un trato dife-

36 F. MORENO PIÑERO, J.M. MENÉNDEZ VALDÉS y A.I. HERRÁEZ PLAZA: «El Acuerdo para la mejora…», op. cit., pág. 137. 37 J. C. ÁLVÁREZ CORTÉS: «Una nueva rebaja en los costes laborales: la reducción de cotizaciones sociales», en La reforma laboral de 2006. El RDL 5/2006, de 9 de junio, J. CRUZ VILLALÓN, Coord. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 266.

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rencial carente de justificación. De este modo, a todas las empresas se les aplica el mismo tipo de cotización por desempleo independientemente del sector de actividad y de los índices de temporalidad que se den en el mismo. Por lo que se refiere a la cotización al Fondo de Garantía Salarial, se reduce el tipo de cotización de todos los contratos pasando del 0,4 por 100 al 0,2 por 100 a partir del 1 de julio de 2006. La situación excedentaria del Fondo de Garantía Salarial en los últimos años ha permitido que la reforma de 2006 reduzca el tipo de cotización empresarial y al mismo tiempo aumente la cuantía de las prestaciones. El tipo de cotización empresarial pasa a ser del 0,2 por 100 frente al 0,4 por 100 que venía aplicándose en los últimos años. Se trata, al igual que en la cotización por desempleo, de fijar un tipo de cotización en términos de equilibrio con el gasto previsto. Según se ha señalado por la asociaciones empresariales, desde el año 2000 se vienen registrando saldos excedentarios en las liquidaciones presupuestarias que se han materializado en la dotación de un fondo financiero cuya cuantía en julio de 2005 era equivalente a más de siete veces la previsión de gastos en prestaciones a abonar por el Fondo en el año 200538. Se considera, por tanto, que de seguirse con la tendencia de los últimos años con el nuevo tipo de cotización fijado podrán cubrirse las prestaciones a abonar por el Fondo durante el año correspondiente, de manera que esta rebaja no va a afectar a la situación excedentaria del Fondo que, en principio, podrá seguir manteniendo las reservas hasta ahora acumuladas. Es decir, la reducción de las cotizaciones empresariales al Fondo no va afectar, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 43/2006, al equilibrio financiero de la institución. En cualquier caso, la Disposición adicional cuarta de la citada norma,

38 Documento presentado por CEOE y CEPYME, «Planteamientos empresariales para el Diálogo Social sobre el Mercado de Trabajo», 25 de octubre de 2005.

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prevé que «las modificaciones futuras en el tipo de cotización y en la cuantía de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial estarán determinadas por la situación del excedente financiero del mismo, que podrá utilizarse como fondo de estabilización para la financiación de las necesidades anuales del organismo, todo ello previa consulta a su Consejo Rector». En función, por tanto, de las reservas con las que en cada momento cuente el Fondo de Garantía Salarial podrá aumentarse o rebajarse el tipo de cotización así como modificarse los límites y topes de cálculo establecidos para fijar las cantidades a abonar en cada caso por el Fondo.

3. MEJORA DE LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO DE COLECTIVOS ESPECÍFICOS La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, introduce varias modificaciones en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (RDL 1/1994, de 20 de junio), con el fin de mejorar la protección de los trabajadores ante la falta de empleo. En concreto, el Capítulo III de la Ley 43/2006, que lleva por título «Mejora de la protección por desempleo de colectivos específicos», trata de mejorar la cobertura y protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y de los trabajadores mayores de 45 años.

3.1. Los trabajadores fijos discontinuos En relación con este colectivo la reforma laboral de 2006 más que mejorar su protección lo que hace es poner fin a las dudas interpretativas que la redacción del art. 208.1.º 4 LGSS, sobre protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, ha venido suscitando en los último años. En efecto, la

protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos fue objeto de modificación por el RDL 5/2002, de 24 de mayo y seguidamente, por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Como es sabido, la reforma laboral de 2001 introducida por el RDL 5/2001, de 2 de marzo y la Ley 12/2001, de 9 de julio, modificó sustancialmente el contrato de trabajo fijo discontinuo39. Así, a partir de la reforma laboral de 2001 el trabajo fijo discontinuo cuenta con una regulación jurídica diferente dependiendo de si el mismo se repite o no en fechas ciertas. En efecto, si la actividad se repite en fechas ciertas se regirá por las reglas del contrato a tiempo parcial contenidas en el art. 12.3 ET, que habla de trabajos fijos periódicos; por el contrario, si la actividad no se repite en fechas ciertas se aplicará lo previsto en el art. 15.8 ET. De esta manera, como ha señalado la doctrina, el art. 12.3 ET deja de ser «el exclusivo depositario del régimen jurídico del trabajo fijo discontinuo para dar cobijo a una de sus dos modalidades, el trabajo fijo discontinuo regular»40. Por tanto, la expresión trabajadores fijos discontinuos comprende desde el año 2001 dos modalidades: la del trabajo fijo discontinuo periódico (dentro del volumen normal de actividad de la empresa y repitiéndose en fechas ciertas) y la del trabajo fijo discontinuo no periódico. La utilización del término trabajadores fijos discontinuos sin especificar a cuál de las dos modalidades se hace referencia, ha provocado problemas prácticos especialmente en materia de Seguridad Social. Así, como consecuencia de la reforma laboral de 2001, el

39 Sobre este tema ver, entre otros, C. MORADILLO LARIOS: «La nueva regulación del contrato a tiempo parcial, los trabajadores fijos discontinuos, el contrato de relevo y la jubilación parcial», RMTAS, nº 44, págs. 103132. 40 C. MORADILLO LARIOS: «La nueva regulación del contrato a tiempo parcial, los trabajadores fijos discontinuos, el contrato de relevo y la jubilación parcial», op. cit., pág. 113.

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RDL 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, modificó el art. 208.1.4º LGSS considerando en situación legal de desempleo «a los trabajadores fijos de carácter discontinuo a los que se refiere el apartado 8 del art. 15 del ET, (que) carezcan de ocupación efectiva en los términos que se establezcan reglamentariamente». La remisión al art. 15.8 ET se entendió en el sentido de que sólo se encontraban en situación legal de desempleo, durante los períodos en los que no cuenten con ocupación efectiva, los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad no se repite en fechas ciertas pues, como hemos señalado, los trabajadores fijos discontinuos periódicos cuya actividad se repite en fechas ciertas se rigen por lo dispuesto en el art. 12.3 ET relativo al contrato a tiempo parcial y no por el art. 15.8 ET41. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, consecuencia de la tramitación parlamentaria del RDL 5/2002, quiso poner fin a esta interpretación y para ello modificó de nuevo la redacción del art. 208.1.4º de la LGSS suprimiendo la referencia al apartado 8 del art. 15 del ET, de manera que el texto definitivo quedó del siguiente modo: «Igualmente se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con lo que se disponga en el desarrollo de esta norma, en los períodos de inactividad productiva». De esta forma el precepto parecía comprender los períodos de inactividad productiva de las dos modalidades de trabajadores fijos discontinuos. Sin embargo, esta modificación que, en la práctica, suponía la vuelta a

41 Como han señalado, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y S. BARCELÓN COBEDO, en Despido y desempleo, coord. A.V. Sempere Navarro y J.A. Sagardoy Bengoechea, Documentación Laboral, nº 67, 2003, pág. 32, «la exclusión era tan alambicada y maquiavélica que se plantearon dudas sobre si éste era el verdadero objeto del RDL en este punto: dudas que tuvieron que ser resueltas por una Instrucción de la Dirección General del INEM de 8 de octubre de 2001 en la que se confirmaba esta interpretación».

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la redacción tradicional en nuestro ordenamiento, «no despejó todas las dudas, pues la asimilación laboral de los ‘fijos periódicos’ a los trabajadores a tiempo parcial postulaba que a aquellos fuese de aplicación la misma protección por desempleo prevista para éstos»42. Si a los trabajadores fijos discontinuos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas se les considera trabajadores a tiempo parcial por tiempo indefinido y se les aplica la regulación propia de estos contratos, la duda que se ha planteado tras la modificación introducida por la Ley 45/2002 es si a efectos del cobro de la prestación por desempleo se les considera trabajadores a tiempo parcial o trabajadores fijos discontinuos. En definitiva, la utilización de la expresión trabajadores fijos discontinuos por el art. 208.1.4º LGSS sin especificar si se hace referencia a las dos modalidades de trabajadores fijos discontinuos o sólo a una de ellas, ha hecho que las dudas interpretativas se hayan ido sucediendo durante los últimos años. Así, el Servicio Público de Empleo se pronunció reiteradamente a favor de una interpretación restrictiva de la norma, entendiendo que los llamados fijos periódicos quedan al margen de la protección por desempleo. Por el contrario, los Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado mayoritariamente en sentido contrario, reconociendo su protección, pues la LGSS «ha suprimido la restricción de referirse sólo al art. 15.8 ET para comprender todos los supuestos de trabajadores fijos discontinuos, es decir, para comprender a quienes se rigen por el art. 15.8 ET y a quienes se hallan sometidos a la disciplina del contrato a tiempo parcial»43. No resulta lógico entender «por qué el legislador habría de dar diferente trato legal a dos supuestos de hecho que

42 F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: La reforma laboral. Comentarios al RDL 5/2006, Actualidad La Ley, Madrid, 2006, pág. 59. 43 STSJ Castilla y León 11 abril 1995, JUR 2005/114791.

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guardan entre sí una evidente uniformidad, hasta el punto que sólo se distancian en el extremo referente a que uno de ellos tiene prevista su ejecución en fechas fijas y determinadas y el otro no»44. Para poner fin a las dudas interpretativas que el art. 208.1.4º LGSS ha suscitado, la Ley 43/2006 señala expresamente que quedan incluidos en la protección por desempleo los trabajadores fijos discontinuos que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Con esta inclusión expresa la polémica doctrinal y jurisprudencial queda zanjada, y por si la utilización del término trabajadores fijos discontinuos a la hora de regular los sujetos beneficiarios de la prestación por desempleo plantea alguna otra duda interpretativa, la nueva redacción del art. 208.1.4º párrafo segundo LGSS señala específicamente que las referencias a los fijos discontinuos a lo largo del Título III LGSS, relativo a la protección por desempleo, y en su normativa de desarrollo (RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, vigente en tanto no se proceda al desarrollo reglamentario de este Título III), incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. La protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos cuenta con una segun-

STSJ País Vasco 14 enero 2003, AS 2003/1484. En el mismo sentido, reconociendo el derecho al cobro de la prestación por desempleo durante los períodos sin ocupación efectiva de los trabajadores fijos discontinuos periódicos, ver, STSJ Madrid 2 noviembre 2004, AS 2004/3040; STSJ Cataluña 28 febrero 2005, JUR 2005/117460; STSJ Cataluña 13 octubre 2004, AS 2004/3187. En sentido contrario, ver STSJ Canarias 5 mayo 2005, AS 2005/1582, según la cual «de una interpretación literal del precepto podemos extraer la conclusión de que los trabajadores fijos y periódicos contratados después del 4 de marzo de 2001, al no ser fijos discontinuos en sentido técnico legal, sino a tiempo parcial, están desposeídos del derecho a la protección por desempleo». 44

da modificación en la reforma laboral de 2006. Se trata de la inclusión de este colectivo entre los posibles beneficiarios del subsidio especial por desempleo para mayores de 45 años. En este sentido, debe recordarse que lo característico de este subsidio especial, es que se percibe desde el día siguiente al agotamiento de una prestación contributiva, y con carácter previo a la solicitud del subsidio por responsabilidades familiares o del ordinario para mayores de 45 años (art. 215.1.4 LGSS). El subsidio especial para mayores de 45 años tendrá una duración de 6 meses y se concederá a quienes continúen en situación de desempleo al agotar una prestación de 720 días, siempre que no tengan derecho a una nueva prestación o al subsidio para mayores de 52 años. Se trata «de una ampliación del período subsidiado interpuesto entre el fin del período máximo contributivo y el inicio del tiempo de espera que, en su caso y a su agotamiento abrirá el subsidio general»45 por responsabilidades familiares o para mayores de 45 años. La Ley 43/2006, de 9 de julio, reconoce la posibilidad de que este subsidio especial sea percibido por los trabajadores fijos discontinuos una vez extinguido su contrato de trabajo, pero no se reconoce la posibilidad de percibirlo durante los períodos de inactividad productiva tal y como señala expresamente el art. 216.5 LGSS que no ha sido objeto de modificación. En efecto, la nueva redacción del art. 215.1.4º LGSS exige los siguientes requisitos para que los trabajadores fijos discontinuos tengan derecho al subsidio especial para mayores de 45 años: 1. Que se haya extinguido su relación laboral. 2. Que hayan agotado un derecho a la prestación por desempleo de cualquier duración (en el supuesto general, como hemos señalado, de subsidio especial para mayores

M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA: Instituciones de Seguridad Social, Ed. Civitas, 17ª edición, Madrid, 2000, pág. 239. 45

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de 45 años se exige haber agotado una prestación por desempleo de 720 días). Lo importante, por tanto, es que se haya agotado la prestación por desempleo antes o después de la extinción de la relación laboral. Caben así dos posiblidades: a) que se extinga la relación laboral, se cobre la prestación por desempleo correspondiente y agotada ésta se pase a cobrar el subsidio especial para mayores de 45 años; o, b) que en el momento de extinción de la relación laboral no se cobre la prestación por desempleo por haberse agotado durante los períodos de inactividad productiva y se cobre directamente el subsidio especial para mayores de 45 años. Debe tenerse en cuenta que es posible acceder a este subsidio especial aun en el caso de que durante los períodos de inactividad productiva, y una vez agotada la prestación por desempleo, se hubiera percibido el correspondiente subsidio por desempleo. En efecto, como venimos analizando, durante los períodos de inactividad productiva, aunque formalmente no existe extinción del vínculo contractual, los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho a la correspondiente prestación por desempleo siempre que hayan cotizado el período mínimo exigido para acceder a la prestación. Asimismo, durante dichos períodos tendrán derecho al cobro del subsidio por desempleo, bien por agotamiento de la prestación por desempleo, bien por no haber cubierto el período mínimo de cotización exigido, siempre y cuando cumplan el resto de requisitos generales exigidos por la LGSS (carencia de rentas y, en su caso, responsabilidades familiares). En esta situación es posible que el subsidio por desempleo que se viene percibiendo durante los períodos de inactividad productiva se suspenda, por ejemplo, según señala el art. 219.2 LGSS, por obtener durante menos de doces meses rentas superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional. En este caso, el trabajador podrá reanudar la prestación, de manera que si suspendido el derecho al cobro del subsidio la relación laboral se extingue,

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el trabajador fijo discontinuo no tendrá derecho al subsidio especial para mayores de 45 años sino que se reanudará directamente el cobro del subsidio por desempleo que tenía suspendido. 3. Que en el momento de la solicitud sean mayores de 45 años. 4. Que hayan cotizado como fijos discontinuos un mínimo de 9 años a lo largo de su vida laboral. La eliminación del requisito de haber agotado una prestación por desempleo de 720 días (lo que implica haber cotizado más de 2.160 días o lo que es lo mismo 6 años) se sustituye por la exigencia de un número mínimo de años de cotización como fijos discontinuos, requisito más coherente y más fácil de cumplir para este tipo de trabajadores.

3.2. Los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado El siguiente colectivo de trabajadores que trata de ser mejorado por la Ley 43/2006 en relación con la protección por desempleo es el de los socios de cooperativas de trabajo asociado y en concreto, el colectivo formado por los socios trabajadores temporales. En este sentido, debe recordarse que el art. 13.6 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, regula la figura del socio trabajador vinculado a la cooperativa temporalmente. Para la contratación de socios-trabajadores temporales la Ley exige dos requisitos46: 1. Que esté previsto en los Estatutos de la Cooperativa y se acuerde inicialmente al establecerse el vinculo societario; y, 2. Que el número de socios temporales no supere la quinta parte de los socios que mantienen una relación de carácter indefinido, con el fin de intentar

46 Sobre este tema ver, N. DE NIEVES NIETO: Cooperativas de Trabajo Asociado. Aspectos jurídico laborales, CES, Madrid, 2005, págs. 119 y 120.

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mantener un equilibrio proporcionado entre ambos tipos de socios. Pues bien, estos socios trabajadores temporales de cooperativas de trabajo asociado carecían, hasta la reforma laboral de 2006, de protección por desempleo en el supuesto de extinción de su relación laboral con la cooperativa por finalización del período de duración contractual pactado. En efecto, el RD 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, extendió a dichos socios trabajadores la protección por desempleo sólo en los supuestos de cese en la prestación de trabajo, con carácter definitivo, por razón de expulsión declarada improcedente o causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor constatadas por la autoridad laboral, así como para el caso de que no culminasen su período de prueba los aspirantes a socios. El RD 225/1989, de 3 de marzo, sobre condiciones de incorporación al Sistema de Seguridad Social de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, estableció que la incorporación de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado al Sistema de Seguridad Social se efectuaría en los mismos términos y condiciones que rigen para el común de los colectivos que forman parte del campo de aplicación del régimen correspondiente. Sin embargo, como fácilmente puede comprobarse, la protección por desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado era inferior a la que poseían los trabajadores por cuenta ajena. Para paliar en parte esta situación, el RD 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, incluyó en la protección de la prestación por desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los Regímenes Especiales que protejan dicha

contingencia, la situación de desempleo total por cese temporal en la prestación de trabajo y la de desempleo parcial por reducción de jornada ordinaria laboral de al menos una tercera parte. Se trataba así de acercar la protección por desempleo de este colectivo a la de los trabajadores del Régimen General, aunque las diferencias seguían siendo todavía considerables. En la misma línea, la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, introdujo de nuevo modificaciones en el sistema de protección por desempleo de los socios trabajadores y de trabajo de las cooperativas a través de la reforma del RD 1043/1985, de 19 de junio. Así, la Disposición adicional 6ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, incluyó en la protección por desempleo, en las mismas condiciones establecidas para los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, a los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y a los socios trabajadores de cualesquiera cooperativas. Se amplió, por tanto, los colectivos que tienen derecho a la protección por desempleo pero no los supuestos en los que dichos socios trabajadores y de trabajo de cooperativas se encuentran en situación legal de desempleo. A este panorama de sucesivas reformas legislativas del RD 1043/1985, se añade una más con la reforma de 2006. La Ley 43/2006 modifica el art. 2.1. c) del RD 1043/1985 al incorporar una nueva situación legal de desempleo: la de los socios trabajadores por finalización del período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada. Como hemos señalado, los socios trabajadores temporales carecían de protección en materia de desempleo en el supuesto de finalización del vínculo contractual, por llegada del término pactado, al contrario de lo que sucede en el Régimen General de la Seguridad Social y en los Regímenes Especiales que prevén la protección por esta contingencia. La nueva reforma de la protección por desem-

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pleo de este colectivo pone fin a dicha situación. Por tanto, tras la reforma introducida por el RDL 5/2006, los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, los socios trabajadores de cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y los socios trabajadores de cualesquiera cooperativas tendrán derecho a la protección por desempleo si se encuentran en alguna de las siguientes situaciones: – cesación, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo por expulsión improcedente de la cooperativa; – cesación, con carácter definitivo, en la prestación de trabajo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor; – cesación, por decisión unilateral del Consejo Rector de la cooperativa, durante el período de prueba; – cesación temporal en la prestación de trabajo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor; – reducción de jornada por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor en al menos una tercera parte siendo la jornada resultante superior a 26 horas semanales; y, – finalización del período al que se limitó el vinculo societario de duración determinada. A pesar de esta nueva ampliación de la protección por desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, la protección dista mucho todavía de ser equivalente o lo más similar posible a la que disfrutan los trabajadores por cuenta ajena. Siguen excluyéndose situaciones protegidas con carácter general para los trabajadores asalariados como por ejemplo, la expulsión procedente de los socios trabajadores de la cooperativa por falta muy grave, o la baja

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obligatoria del socio por causas objetivas, «situaciones, todas ellas, susceptibles de producirse en el ámbito de trabajo cooperativo, aunque no con idéntico alcance pero sí con igual resultado de pérdida de empleo»47. En efecto, en lugar del despido para el socio trabajador existe la figura de la baja obligatoria en la cooperativa que se prevé en varios supuestos. Así, para los socios de todos los tipos de cooperativa el art. 17.5 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, señala que el que pierde los requisitos exigidos en la Ley o en los Estatutos de la Cooperativa cesará obligatoriamente en su condición de tal. Se produce, por tanto, la baja del socio por «una situación de incumplimiento objetivo en la que no existe ningún tipo de culpabilidad»48, equivalente al despido por causas objetivas en una relación laboral común. Asimismo, el art. 85.1 de la Ley 27/1999, dispone la posibilidad de causar baja obligatoria en la empresa por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o en el supuesto de fuerza mayor para mantener la viabilidad empresarial de la cooperativa. Esta baja obligatoria ha sido asimilada por la doctrina judicial a la extinción de la relación laboral por despido colectivo del art. 51 ET49, y a diferencia de la baja obligatoria basada en causas objetivas, da derecho al cobro de la prestación por desempleo. Junto a estos supuestos de baja obligatoria del socio trabajador, se prevén legalmente dos supuestos más de baja en la cooperativa. El primero de ellos es el supuesto de baja voluntaria justificada cuando existe un previo incumplimiento de la cooperativa, por

47 I. GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ: «Fomento del empleo y protección por desempleo de los trabajadores de empresas de economía social en las últimas reformas laborales», en Desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2003, pág. 322. 48 N. DE NIEVES NIETO: Cooperativas de Trabajo Asociado: Aspectos jurídico laborales, op.cit., pág. 117. 49 Ver, STSJ Cataluña 26 octubre 1999 (AS 1999/ 3353).

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ejemplo si ésta no abonara a los socios trabajadores los correspondientes anticipos societarios. En este caso, a diferencia de los trabajadores por cuenta ajena que extinguen su relación laboral por incumplimiento previo del empresario, los socios trabajadores carecen de protección por desempleo. Y, el último supuesto de baja en la cooperativa es el de expulsión de la misma por falta muy grave del socio trabajador (art. 82 Ley 27/1999), equivalente al despido disciplinario en una relación laboral común y que, a diferencia también de lo que sucede en el Régimen General de la Seguridad Social, carece de protección por desempleo cuando dicha expulsión sea declarada procedente. De este modo, como fácilmente se puede comprobar, la protección por desempleo de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado continúa sin ser equivalente a la que disfrutan los trabajadores por cuenta ajena. La nueva reforma persiste, sin suficiente justificación50, en su deficiente protección y constituye un paso más en el lento camino de asimilación de este colectivo a los trabajadores del Régimen General. Por último, y por lo que se refiere al modo en el que los socios trabajadores de cooperati-

50 Para la doctrina, esta diferencia de trato puede tener su razón de ser en la actual regulación de las cooperativas por parte de las Autonomías. Dicha regulación «podría incidir, indirectamente, sobre el acceso al desempleo, a través del tratamiento de cuestiones de su exclusiva competencia tales como la existencia o no de un mecanismo de modificación sustancial de condiciones de trabajo o de traslado en la organización cooperativa. De contemplarse para los socios trabajadores y de trabajo todas las causas de acceso al desempleo hoy señaladas para los trabajadores por cuenta ajena, una normativa autonómica podría, hipotéticamente, incidir sobre el sistema de desempleo de competencia exclusivamente estatal». Ver, F. FERNÁNDEZ POL: «La reforma del sistema de protección por desempleo de los socios trabajadores y socios de trabajo de las cooperativas», en Desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2004, pág. 1.208.

vas pueden acreditar la situación legal de desempleo por finalización de la relación societaria temporal, la Ley 43/2006 introduce un nuevo apartado d) en el art. 3 del RD 1043/1985, de 19 de junio, exigiendo certificación del Consejo Rector de la baja en la cooperativa por dicha causa y su fecha de efectos. No se exige, por tanto, ejercitar acción o reclamación de ningún tipo. La prestación por desempleo deberá solicitarse de la entidad gestora competente dentro de los quince días siguientes a la fecha en que finalizó el período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada. En caso de presentar la solicitud fuera del indicado plazo se estará a lo dispuesto en las normas de carácter general, es decir, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud (art. 209.2 LGSS).

3.3. Desempleados mayores de 45 años La Ley 43/2006 amplia la cobertura del subsidio por desempleo con el fin de cubrir a uno de los colectivos, que según señala su propia Exposición de Motivos, puede considerarse más desfavorecido tanto desde la perspectiva del acceso al empleo como de la extensión real del sistema de protección por desempleo. Se trata de los desempleados mayores de 45 años. Así, la Ley 43/2006 pretende ampliar el derecho al cobro del subsidio por desempleo de este colectivo eliminando la exigencia de una duración mínima de la prestación por desempleo anterior a la solicitud del correspondiente subsidio. En este sentido, se reconoce el derecho al subsidio por desempleo a los mayores de 45 años51 que carezcan de resLógicamente deben reunir los requisitos generales para tener acceso al subsidio (art. 215.1.1 LGSS), es decir: figurar inscritos como demandantes de empleo 51

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ponsabilidades familiares y que hayan agotado el derecho a una prestación por desempleo independientemente de la duración que ésta tuviera. Debe recordarse que con anterioridad a esta reforma, el art. 215.1.1. b) LGSS exigía haber agotado una prestación por desempleo de al menos 360 días de duración, lo que exigía haber cotizado al menos tres años (1.080 días) a la contingencia de desempleo. Ahora basta con haber agotado una

prestación por desempleo de cualquier duración. Este aligeramiento de los requisitos exigidos para tener acceso al subsidio por desempleo supone un aumento considerable de los posibles beneficiarios y un paso más en la progresiva ampliación a nuevos colectivos y situaciones del nivel asistencial de la protección por desempleo.

durante el período de espera de un mes y acreditar disponibilidad para buscar empleo o para aceptar colocación adecuada; no haber rechazado oferta de empleo adecuada, ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales; y, carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

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RESUMEN

El presente trabajo comienza estudiando las medidas de empleo de personas con dificultades de inserción laboral, centrándose en el análisis del nuevo Programa de Fomento del Empleo incluido en la Ley 43/2006, cuyo contenido se expone en el contexto de las políticas y normas precedentes. También se ocupa este estudio de la reducción de las cotizaciones empresariales por desempleo y al FOGASA con el fin de contribuir al objetivo de mantener la creación de empleo y fomentar la utilización de la contratación indefinida y de las medidas introducidas por la citada Ley para mejorar la situación de desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y de los trabajadores mayores de 45 años.

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Multinacionales y Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea*

MIGUEL-ANGEL LUELMO MILLÁN **

1. INTRODUCCIÓN

E

l mundo, como punto de localización de los encuentros y desencuentros humanos, es un pañuelo, según la famosa y añeja afirmación de la sabiduría popular. Y quizás no llegue siquiera a alcanzar en la actualidad tan modesta dimensión, en tanto en cuanto lo virtual y la interdependencia que crea, sustituyen, a marchas forzadas y prácticamente en todos los ámbitos, a las magnitudes espaciales en que hasta ahora se ubicaban cada cosa y cada caso. Para bien o para mal –probablemente para ambos– el ser humano, que de por sí constituye un microcosmos1 y se autoprocla-

* Ponencia del Curso del CGPJ sobre «Empresas multinacionales: su incidencia en las relaciones sociales», Madrid 21 a 23 de noviembre de 2005. ** Magistrado-Presidente de la Sección 4ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Titulado Superior del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (excte.). Profesor Asociado de la UNED. Experto en Derecho Comunitario por la UCM. 1 «Cuando el hombre no se encuentra a sí mismo, no encuentra nada» (Goethe).

ma medida de todas las cosas en las creencias no naturalistas, pretende –aunque la experiencia histórica y cotidiana pueda suministrar pruebas permanentes de lo contrario– preservar su especie asegurándole una continuidad, siquiera sea por puro instinto de conservación, pero también –y ello le diferencia del resto de los seres animados– que su impronta racional se fije y mantenga como un modo de sucederse a sí mismo en abstracto, transmitiendo ese legado a quienes le suceden para que lo enriquezcan y lo entreguen, a su vez, acrecentado, lo cual, desde el punto de vista más positivo, supone que está obligado a evolucionar y construir un mundo mejor –más humano, si se atiende a esta expresión como suma de todas las bondades existenciales posibles– donde cada persona y la generación a la que pertenece alcancen un mayor nivel de perfeccionamiento y progreso en el contexto de una sociedad igualmente desarrollada en los principios y valores que se ha dado a tal fin. Unos y otros parten, obvia e ineludiblemente y como principal premisa, de la consideración debida a la persona misma y de la convicción de que cada una es tan igual

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axiológicamente como psicológicamente distinta a las demás, conformando de este modo una ciudadanía universal uniforme en la diferencia y por encima de los diversos particularismos tribales –nacionalismos, corporativismos, clasismos de toda laya y condición– que encierran y asfixian a la humanidad. Ir superando éstos en un empeño de mundialización o globalización bien entendida, podría haber dado a dichos términos un significado muy distinto al que peyorativa y paradójicamente se les asigna hoy por los interlocutores sociales a nivel internacional, pero, en cualquier caso, el fenómeno está ahí y en nuestras manos se halla, todavía, la posibilidad de reconducirlo para que se entienda y consiga finalmente lo que pudo ser y no es. Para ello, son necesarias, a partes iguales, abundantes y constantes dosis de libertadresponsabilidad y de seguridad, conceptos que no por subjetivos son menos reales, de tal manera que sintiendo la primera en su auténtica dimensión de resultado o consecuencia del respeto hacia uno mismo en igual medida que hacia los demás, el ser humano llegue a la convicción de que está seguro y pierda el miedo, que es fuente de todos los males. Se trata, pues, de un capítulo más de la sempiterna y cósmica pugna reducida a la más modesta escala que las circunstancias de tiempo y lugar imponen, las cuales se traducen actualmente en la búsqueda de una solución que propicie un crecimiento sostenible y armonizable con la supervivencia del planeta y con la esencia misma del ser humano, de manera que la naturaleza siga estando en condiciones de garantizar la permanencia de aquél sobre la faz de la tierra y que el propio ser humano asegure, a su vez, que su continuidad en la misma se sostendrá en las condiciones de dignidad inherentes a su cualidad de tal. Al respecto, las zonas geopolíticas y geoeconómicas tienen un significado determi-

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nante, puesto que el desarrollo cultural y económico no es en modo alguno el mismo en todo el planeta y ni siquiera el liderazgo de algunos pueblos en tales ámbitos se corresponde con el que ejercen en otros sectores, de tal modo que el mayor bienestar material no les lleva siempre a asumir una iniciativa general de progreso, acaso por una mal entendida interpretación de ese concepto y el temor subyacente a perder con el esfuerzo esa situación preeminente, o, cuanto menos, a tener que compartirla, o quizás también por la filosofía misma del modo en que se gestó ese liderazgo y el origen y la propia naturaleza de quien lo ostenta. En este sentido, y además de la labor normativa y supervisora que pudieran ejercer organismos supranacionales e internacionales –hasta ahora meramente orientativa y voluntaria o de soft law– Europa, como entidad, tiene una tradición humanística difícilmente parangonable y que la habilita y cualifica especialmente al respecto, y el modelo de convivencia que propugna y que trata de aplicarse a sí misma, podría ser válido para el desarrollo de una idea de progreso mundial compatible con su subsistencia. De ahí que las normas que se han dado y estudian darse en adelante para su afirmación como paradigma de valores tradicionales en constante y armoniosa evolución con los tiempos, merezcan ser examinadas ahora en los términos y con los límites que el propio título del trabajo imponen.

2. LA GLOBALIZACIÓN O MUNDIALIZACIÓN: REALIDAD ACTUAL Y PERSPECTIVAS Las fronteras constituyen un impedimento u obstáculo al ejercicio de la vocación universal del ser humano. Las naturales, hace tiempo que se superaron y el límite que al respecto se plantea ya es de dimensión cósmica.

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Por el contrario, las artificiales son la expresión geográfica de una actitud defensiva y cerrada de lo que cada grupo entiende son sus valores más identificativos y que, en realidad, no constituyen sino manifestación de una concepción irracional e instintiva del propio sujeto que impone la delimitación del territorio como ámbito del ejercicio del poder propio –susceptible siempre de ampliación– y de un tribalismo egocéntrico y atávico. El fenómeno, por tanto, se erige en un instrumento para marcar la diferencia y el perímetro de la propiedad –que de modo semejante al mundo animal, si no tiene lugar, como en éste, por el sentido del olfato como consecuencia de la mayor fuerza e intensidad del olor de las secreciones instintivamente esparcidas por el territorio, se produce, no obstante, por el de la vista mediante la exhibición del poder disuasorio militar– constituyendo a menudo un buen motivo de enfrentamiento, y siempre, en mayor o menor grado, de desconocimiento de quien está del otro lado y de cuanto de sustancial se tiene en común con él. Por ello, la superación de tales límites ha sido una aspiración constante del propio ser humano, bien por la errónea vía de la expansión o de la implantación hegemónica de un pueblo sobre otro u otros, constituyendo el conjunto una entidad superior –cuya supervivencia como tal está siempre constreñida de antemano a unas fronteras cronológicas tan invisibles y desconocidas como previsibles, rebasadas las cuales el entramado en cuestión desaparece ineluctablemente– bien por la vía del entendimiento entre los pueblos y el convencimiento de que es mucho más, y evidentemente mucho más importante, lo que nos une –la propia condición humana, para empezar– que lo que nos separa –costumbres, lengua, tradiciones–, y que esto último, en realidad, no tiene por qué dividir cuando puede enriquecer el acervo común si lo integramos debidamente en un todo conjunto.

De ahí surgen unos intentos, más o menos eficaces, de lo que pudiera considerarse una aspiración globalizadora correctamente entendida2 y de lo que son manifestación históricamente reciente las ideas que han dado origen a organismos tales como la Sociedad de Naciones y su sucesora la ONU –en cuyo seno se integran, entre otros, el CES, la FAO, la OIT, la OIEA y la UNCTAD–, que a pesar de todos los lastres que condicionaron su nacimiento y continúan gravando su existencia, reduciendo decisivamente sus capacidades, suponen, en cualquier caso, y aunque todavía muy primaria, una manifestación de gobierno universal, de mundialización, siquiera sea partir de unos nacionalismos ejercientes –unos, además, oficialmente reconocidos en el propio seno de la organización como superiores a otros– que impiden llevar a cabo la mayor parte de sus iniciativas en cuanto se consideren contrarios en todo o en parte a los intereses de los mismos. No es éste, sin embargo, el fenómeno al que se trata de aludir, sino el que viene en gran manera de la mano de la reducción constante del espacio-tiempo de la comunicación y del tráfico o intercambio entre los seres humanos fruto de la revolución tecnológica. Esta ha impulsado una nueva idea de la economía3, algunos de cuyos macroconceptos y prácticas establecen pautas de conducta impuestas a los mercados por quienes la dirigen, que no son ya los Estados, ni siquiera los organismos supranacionales especializados, de manera que se está, en definitiva y siquie-

2 Piénsese en la globalización de los intercambios en sentido no sólo y estrictamente comercial sino también de contactos y relaciones con el resto del mundo, que es lo que se mide mediante la utilización de componentes como la integración económica, los contactos personales, la conexión tecnológica y el compromiso político en índices como el que elaboran la consultora A.T. KERNEY y la revista FOREING POLICY. 3 Sobre el particular, puede verse de VVAA, «La globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», Edit. CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial, 2002.

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ra sea desde un esquema que pudiera considerarse excesivamente simplista, ante un nuevo capítulo de las relaciones entre la economía y el derecho. A la globalización/mundialización así entendida4 se la juzga fundamentalmente –que no exclusivamente– desde dos perspectivas: la que le achaca la mayor parte de los desequilibrios sociopolíticos actuales y la más moderada, aunque coincidente en parte con la anterior, que ve en ella aspectos positivos sin por esa razón abdicar de una crítica de lo que considera igualmente contrario, por su causa, a la buena marcha de las sociedades humanas y sus auténticas aspiraciones de armónica integración. En la primera se sitúa la opinión especializada de buena parte de las ONG, de algunas organizaciones sindicales internacionales y de los países en vías de desarrollo, que se consideran especial y muy negativamente afectados por la política económica de las empresas multinacionales y grupos de empresas internacionales, que sustituyen, cada vez más, la labor al respecto de los gobiernos en detrimento de la soberanía nacional o les imponen una «desregulación» progresiva para facilitar su actividad. Para ello, según esta tesis, dichas entidades no sólo cuentan con su propio poder e influencia sino con el propio concurso de organismos económicos internacionales como el BM, el FMI o la OMC, que se alienarían con ellas en buena parte de sus postulados5.

4 La cual es fruto o tiene como principales motores, la revolución en las tecnologías de la información, el paso de un capitalismo industrial a un capitalismo financiero y de consumo, y la universalización de la cultura mediática, según GARCÍA SELGAS, F.J.; ROMERO BACHILLER, C. y GARCÍA GARCÍA, A.A., en «Sujetos e identidades en la globalización», dentro de la obra conjunta citada en la nota precedente. 5 Vid., p.e., CALDERÓN ORTIZ, G., «Globalización, empresas transnacionales y el Banco Mundial», en www.azc.uam.mx

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Se dice también6 que en el desarrollo del proceso de globalización, la búsqueda de competitividad y el aumento de la productividad requerida para ello han dejado de ser un medio para conquistar nuevos mercados y se han convertido en una finalidad, hasta el punto de que la primera es para los dueños del capital el principal objetivo a corto y medio plazo, puesto que constituye la base de la rentabilidad de éste, y dado que dicha competitividad se obtiene mediante el uso de las tecnologías más modernas, cuya característica más acusada y progresiva es la de ahorrar mano de obra permanente al requerir tan solo una pequeña burocracia altamente cualificada y una cantidad variable, según las condiciones del mercado, de mano de obra temporal o de pequeñas y medianas empresas subcontratadas, la consecuencia obligada es la declinación inexorable de los empleos y un creciente abismamiento entre los más ricos y el resto de las fuerzas de trabajo, desempleadas o precariamente empleadas, en lo que constituirá en un futuro próximo, un distanciamiento social con evidentes riesgos de rebelión y violencia, fruto, en buena parte, de la concentración de poder en manos de entidades económicas que por el antedicho fenómeno de la desregulación creciente y dejación del poder soberano, no tienen responsabilidades frente a las sociedades en las que actúan, lo cual atenta contra todos los principios elementales de la democracia. Desde la otra perspectiva7, que considera que la globalización o mundialización es un hecho no tanto dependiente de la voluntad humana cuanto de la evolución del modo de producir, se estima que este fenómeno tiene aspectos positivos, porque ha permitido a los

6 CHONCHOL, J., «Globalización y neocolonialismo», en www.sjsocial.org 7 V. MAJOCCHI, A., «Modello Sociale Europeo e Globalizzazione. Quali garanzie?, en «Il modello sociale nella Constituzione europea», VVAA, obra dirigida por GRAZIA BORGNA con Prólogo de ROMANO PRODI, Edit. Il Mulino, Bologna, 2004.

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países que permanecían fuera de los procesos de desarrollo entrar en el mundo industrializado, y, por tanto, tener oportunidad de crecer y ofertar nuevos puestos de trabajo, reseñando como efectos positivos y negativos de este fenómeno, de un lado, que la tecnología que aporta no es ya una prerrogativa del mundo avanzado sino que desligándose del territorio, hace posible que los productos que antes eran exclusivos de la sociedad desarrollada se puedan obtener en todo el planeta. Por otra parte, la globalización ha supuesto la liberalización de los movimientos de capital y la apertura de los mercados, y, en fin, el nacimiento o consolidación, como moneda internacional, del dólar norteamericano, que aunque no sea una moneda común o única, su disponibilidad como tal divisa internacional, ha permitido el crecimiento del mercado mundial. Señala, por el contrario, como problemas derivados del proceso, en primer lugar, el ambiental, de cuyo empeoramiento se entiende principal responsable a los EEUU –y de ello es buena muestra el muy notable retroceso experimentado en la política al respecto desde el mandato presidencial de Clinton al de Bush en relación con el Tratado de Kyoto y el intento del último de los citados, hasta ahora evitado a duras penas por el Senado norteamericano, de perforar parte de las reservas naturales de Alaska– y, en segundo lugar, el tema de los derechos sociales. En cuanto a este último, se admite que el fenómeno globalizador aumenta la precariedad en el empleo con el efecto consiguiente de pérdida de «welfare» o estado del bienestar y de la protección social. Por todo ello, se insiste en la necesidad del reforzamiento de las políticas en ambas cuestiones, aun reconociendo que existe una importante dificultad al respecto, en tanto en cuanto uno de los resultados del proceso globalizador es la dificultad de mantener un papel público en el gobierno de la economía, habida cuenta de que, por su causa, los Estados están perdiendo la soberanía fiscal, por-

que las bases imponibles –las del capital y las del uso de los recursos naturales– son cada vez más móviles y lo único que permanece inamovible es el trabajo, que, por tanto, es el único también sujeto a imposición, de manera que la presión fiscal tiende a concentrarse en él. Y puesto que estamos en la fase de formación de un mercado mundial, debe existir un gobierno del mismo, porque no hay mercado sin reglas, y su gobierno –que no es actualmente democrático sino hegemónico– ha de ser igualmente mundial, sin que Europa, hoy por hoy, esté en condiciones de asumirlo, porque no tiene la capacidad institucional suficiente para hacer sentir su propia voz, a pesar de que su modelo de sociedad global –el modelo social europeo– sea superior cualitativamente al que preconiza su gran rival al respecto del otro lado del océano, habida cuenta de que no se limita a garantizar la competitividad como objetivo prioritario de su política económica sino que aun reconociendo la decisiva trascendencia de aquélla como generadora de riqueza, trata de armonizarla con la protección social y ambiental. En consecuencia, para que sea posible pasar de un modelo de gobierno mundial como el vigente a uno multipolar, donde Europa sea, al menos, otra de las referencias, se postula un salto institucional en el que el concepto clave es el de sostenibilidad o desarrollo sostenible, tal y como ya recogía el Plan Delors lanzado por la Comisión Europea en 1993, y ello significa que para garantizar el empleo y la creación de nuevos puestos de trabajo así como un cierto nivel salarial –ambas cosas con repercusión inmediata y directa en los sistemas de seguridad social– debe producirse un crecimiento de la productividad laboral, lo cual sólo tendrá lugar con fuertes inversiones en formación y desarrollo tecnológico y con un cambio del sistema fiscal reduciendo su presión sobre el trabajo –sobre todo el menos cualificado– y sobre las aportaciones sociales, gravando, por el contrario, el uso de los recursos naturales.

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A todo esto se añade, en fin, la necesidad de una mayor presencia en el exterior enarbolando una política económica y defensa cohesionada para tratar de ser interlocutor más directo y válido con los grandes países y bloques emergentes en la escena internacional, rompiendo así el monopolio norteamericano. Pero toda esta filosofía, tras errores graves de planteamiento y ejecución en la política comunitaria, como la admisión de una Europa a la carta en determinadas materias y el de optar por la ampliación a ultranza y en bloque sobre la consolidación de la Unión existente, parece haber sufrido un importante varapalo con el descalabro de la Constitución europea en los referéndums de Francia y Holanda y la actitud al respecto de otros países como Gran Bretaña o Dinamarca, y se está en un compás de espera preñado de incertidumbres del que es preciso salir cuanto antes reaccionando dinámica e imaginativamente –como hasta ahora ha hecho siempre en situaciones de crisis– para reconducir un fenómeno que, como se ve, no tiene por qué ser a priori negativo8. De ahí que se haya

8 «Civilizar la globalización» lo llama ENRIQUE BARÓN en un artículo publicado por el diario «El Mundo», el 12 de diciembre de 2001, donde dice que: «De momento, tenemos una globalización financiera y económica salvaje, sin control ni normas suficientes. La tarea es civilizarla, es decir, dotarla de un marco regulado y democrático. La solución no es pedir la supresión de la OMC o el FMI como hacen muchos manifestantes, no se avanza con la reacción luddita de destruir lo que existe, como hacían a principios del XIX los proletarios con las máquinas, sino que hay que fortalecer y democratizar las organizaciones globales, la ONU y sus agencias especializadas, OMC, FMI, OIT y otras». Por su parte, VICENTE MARTÍNEZ PUJALTE, en uno anterior, de 25 de junio de 2001 en el mismo periódico y al que titulaba «Globalización y solidaridad», señalaba: «La globalización no es, pues, ni buena ni mala en sí misma. Ni los que hacen de la mundialización un falso dios, ni los que la estigmatizan viendo en ella un enemigo peligroso se encuentran en el camino correcto. La globalización es un instrumento que, adecuadamente utilizado, permitirá alcanzar mayores niveles de crecimiento y bienestar en todos los países del mundo».

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dicho con fundamento –aunque en principio pueda sorprender un tanto– que la globalización «está reiluminando y revigorizando el terreno político», al ser un elemento ineludible de la agenda de todos los gobiernos, aunque la cuestión esté en cuál es la mejor forma de abordar los problemas que plantea y la de alcanzar el bien público9.

3. MULTINACIONALES, DERECHOS SOCIALES Y RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA 3.1 Terminología y concepto Como punto de partida y según constata ya la doctrina especializada10, existe una pluralidad terminológica o una falta de uniformidad en la denominación de estas entidades, a las que se llama no sólo multinacionales sino también empresas multinacionales, sociedades multinacionales, empresas internacionales, empresas transnacionales, grupos de empresas multinacionales, grupos multinacionales de empresas, grupos transnacionales y sociedades transnacionales, corporaciones, corporaciones mundiales, etc. En realidad, pueden establecerse diferencias11 entre empresas internacionales (muy centralizadas, dominadas por la casa matriz en la que la transferencia de tecnología y el diseño de la estrategia de la empresa tiene sólo una dirección, del centro a las subsidiarias), multinacionales (federación interna-

9 HELD, D., «Globalización: Tendencias y Opciones», en «La globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», obra citada en notas 3 y 4. 10 PALAO MORENO, G., «Los Grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo», Ed. Tirant lo Blanch, Col. Tirant Monografías, Valencia, 2000, pág. 55. 11 V. F EDERACIÓN M INEROMETALÚRGICA de CCOO, «Una visión desde España del derecho de información y consulta en los comités de empresa europeos», Fundación 1º de Mayo. Cuadernos de de la Federación, abril 2000.

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cional de compañías internacionales en la que cada una trabaja en su propio mercado, no siendo la casa matriz muy diferente de las filiales y la estructura local la dominante con el objeto de cubrir las demandas de ese ámbito) y transnacionales (red de filiales interconectadas, desarrollando muchas de ellas un papel más allá de su propia región, por lo que los canales de comunicación se establecen tanto entre el centro y las filiales como entre ellas mismas) y dichas disimilitudes vienen dadas en razón a múltiples factores como el de la diferenciación de sus productos, su integración industrial, la centralización de la gestión, la competencia interna, entre otros, siendo las existentes entre las multinacionales o transnacionales y los grupos de empresas multinacionales las mismas, salvado el más amplio ámbito territorial en que operan, que entre una empresa y un grupo de empresas a nivel nacional, es decir, la multinacional es la especie de la que el grupo multinacional constituye el género, pero en el ámbito a que se constriñe la cuestión que da título a este trabajo, pueden englobarse todas ellas en una misma y común referencia. Desde el punto de vista estrictamente económico12, las multinacionales son definidas como aquellas empresas que tienen implantación simultánea en varios países para aprovechar recursos naturales, explotar su mercado interior de mercancías o servicios, utilizar la fuerza de trabajo local, etc., mientras que los grupos de empresas constituyen un conjunto de unidades de producción repartidas por varios países y ligadas entre sí por lazos económicos y financieros, principalmente a través de participaciones de capital, de modo que la entidad dominante tiene el control político de las filiales o subsidiarias, existiendo, de ordinario, en el vértice, una empresa «holding» que concentra y coordina

12 TAMAMES, R. y GALLEGO, S., «Diccionario de Economía y Finanzas», Alianza Editorial, mayo 1994, págs. 215 y 275.

las participaciones en el resto de las compañías. Jurídicamente y desde instancias internacionales13, incluso se ha negado la necesidad de una definición precisa para elaborar textos relativos a dichas entidades, y lo cierto es que, en buena parte, al menos, los ordenamientos positivos nacionales14, tras dar un concepto de empresario social, suelen limitarse a regular el régimen de las sociedades propias, sin perjuicio de dedicar una normativa específica a las sociedades extranjeras susceptibles de operar en el país e incluso a las sociedades nacionales con participación extranjera en su capital. Doctrinalmente, sin embargo, se ha pretendido, en ocasiones, dar una definición y se ha llamado empresa multinacional15 al «sistema de producción o prestación de servicios integrado por unidades localizadas en distintos países, que responden a estrategias centralmente planificadas en una casa matriz, cuyo control se basa, preeminentemente, aunque no exclusivamente, en la propiedad de todo o parte del capital de las subsidiarias, y que, a su vez, es poseída y gerenciada por ciudadanos del país donde tal matriz tiene su domicilio». Lo cierto es que, partiendo de la «débil juridificación legislativa» que a niveles nacionales y comunitario se constata por la doctrina16 en la materia de los grupos empresariales, y teniendo en cuenta que el fenómeno societa-

13 V. Punto 6 de la «Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social» de la OIT y apartado 3 del punto I de las «Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales». 14 Véase, p. e., al respecto, el art. 15 de nuestro C. de c., la Ley 18/1992, de 1 de julio, y el RD 664/1999, de 23 de abril. 15 DUQUE BOHÓRQUEZ, K.E., citando a ROBINSON en «Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales», en www.monografías.com 16 MONEREO PÉREZ, J.L., con cita de MOLINA NAVARRETE, C. en «Teoría Jurídica de los Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo», pág. 90, Edit. Comares, Granada, 1997.

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rio multinacional, de empresa o de grupo de empresas, constituye una manifestación de la concentración de sociedades, puede decirse, extrapolándolo de la teoría jurídica general sobre la cuestión17, que, en aquel caso –el de la sociedad multinacional– preexiste una sociedad madre, de una determinada nacionalidad, que funda unas sociedades filiales en otro/s país/es con reserva de la totalidad o mayoría del capital por parte de la promotora y que aunque tales sociedades hijas se hallan dotadas de personalidad jurídica propia, ven mediatizada su actividad por la supersociedad, que en definitiva elige y nombra sus órganos administrativos y controla sus decisiones. En el grupo de empresas o empresa de grupo18, la cuestión es más compleja, porque puede deberse a una unión contractual horizontal o vertical –según que las sociedades integrantes actúen en la misma fase del proceso productivo o en sucesivas, pero siempre con el fin de limitar y regular la concurrencia recíproca en el mercado y conseguir en lo posible el dominio de éste– o a una mera vinculación financiera –en la que, sin embargo, la unión es más firme– donde las sociedades vinculadas participan unas en el capital de las otras en la medida necesaria para imponerles una dirección unitaria en el desarrollo de su actividad. Este segundo fenómeno es el más frecuente en el ámbito internacional y en él habitualmente existe una sociedad dominante que, como en el caso de la empresa multinacional, impone su poder sobre las otras, sin que sea fácil distinguirla de esta última cuando se trata de la adquisición de

URÍA, R., «Derecho Mercantil», 28ª edic. Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 603 y ss. 18 Esta última denominación la emplea MONEREO PÉREZ, J.L., obra citada, justificando su preferencia desde el punto de vista técnico jurídico porque «realza el fenómeno de una unidad de empresa con pluralidad de empresarios –expresión jurídica múltiple–; el grupo como realidad asociativa de los empresarios que traduce la unidad de una empresa jurídicamente descentralizada». 17

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todas o la mayor parte de las acciones o participaciones sociales de una sociedad nacional por un grupo extranjero, dándose, en fin, el fenómeno del «holding» cuando lo que hace la sociedad multinacional es fundar una segunda sociedad en la que se reserva la totalidad o mayoría del capital, haciendo esta última lo mismo con una tercera y así sucesivamente, formando una cadena de sociedades sometidas, todas ellas, al dominio de la primera. En cualquier caso, lo que importa resaltar es que existiendo una sociedad extranjera que domina el grupo o controla a las demás y que marca sus directrices desde su país de origen, surge una situación muy particular en la que, por esta vía, se crea una influencia más o menos directa de aquel Estado –o incluso independientemente de éste, de la propia sociedad o grupo multinacional– en la economía interna de cada país al que pertenezca/n la/s sociedad/es filial/es.

3.2. Origen y evolución El fenómeno multinacional surge a finales del siglo XIX en Gran Bretaña, pero no es sino a mediados del siglo XX cuando cobra auténtico significado, irradiando en principio desde los EEUU con posterior surgimiento de las multinacionales europeas y japonesas, para comenzar a situarse en su actual dimensión a partir de los años ochenta de la pasada centuria, en que se comienza a hablar del fenómeno de la mundialización/globalización de una manera habitual. Para poder percatarse de la trascendencia y peso específico de las sociedades multinacionales en el mundo del siglo XXI baste señalar que al iniciarse éste, el conjunto de las ventas de las 200 principales empresas superó la suma de los ingresos de todos los países menos los 10 más grandes y que más de 50 de las 100 principales economías mundiales son empresas multinacionales y no países, comprendiendo dichas empresas más de 690.000

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sucursales extranjeras establecidas por alrededor de 63.000 empresas madres19. Las propias organizaciones sindicales libres20 han reconocido expresamente que la conducta de las empresas multinacionales no es, de antemano, mejor ni peor que la de las empresas puramente nacionales o locales y que incluso, en ocasiones, están en mejor posición para introducir las mejoras correspondientes en las condiciones de trabajo y en el desarrollo, del mismo modo que también pueden hacer que se produzca una competencia hacia abajo, con lo que ello puede suponer de dumping social. La ganancia o lucro, como razón de ser de la sociedad en general y de la mercantil en particular21 en cualquiera de sus manifestaciones, está también en el origen de las multinacionales pero constituyendo un factor maximizado, pues en ellas la necesidad de incrementar la cuenta de resultados se logra garantizando el crecimiento mediante la cobertura de la totalidad o de buena parte del mercado y la reducción de los costos, lo que obliga a una ampliación dentro y fuera de los límites territoriales, resultando necesarios los espacios exteriores en cuanto asegurarán a la multinacional bien el monopolio de la tecnología producida o el retraso en lo posible de la competencia, bien la obtención de la materia prima que está en la base de su producción, y en todo caso, una mano de obra más barata y la caída de las barreras arancelarias. Todo ello es mucho más factible en la actualidad gracias a la revolución de las comunicaciones, y fenómenos subsiguientes como el de la sociedad cableada y la deslocali-

Datos extraídos de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) en «Una Guía sobre la Mundialización», pág. 35, diciembre de 2001, [email protected], con cita del Informe mundial sobre las inversiones 2000 de la UNCTAD. 20 Trabajo citado en la nota anterior. 21 V., p. e., arts. 1.665 del C.C. y 116 del C. de c. 19

zación que han superado ya todas las fronteras y han supuesto la «internacionalización» de las relaciones laborales22 , haciendo al mundo más interdependiente que nunca, pero ello precisamente debiera suponer que los logros sociales propios de las zonas más desarrolladas de donde proceden esas entidades y grupos no sólo tuviesen que considerarse irreversibles y tan solo susceptibles, en su caso, de ampliación, sino que hacerse extensivos, en la medida en que aún no los disfruten, a los países donde esas multinacionales operan. Y es ahí donde surge el conflicto, en tanto en cuanto, como ya se ha dicho, una de las bases operativas de esas sociedades y grupos es precisamente el menor coste de la mano de obra y lo que ello supone de igualmente inferior garantía de derechos sociales en general, cuando no de su inexistencia. 3.3. La responsabilidad social corporativa 3.3.1. Su significado e iniciativas internacionales y supranacionales al respecto Para estimular un comportamiento correcto en este sentido y en otros de fundamental trascendencia, como el del trato al medio ambiente y el crecimiento acorde con el mismo –que es un presupuesto de obligada e ineludible observancia desde el momento en que de él depende la propia subsistencia del planeta– distintas organizaciones internacionales como ONU, OIT y OCDE, entre otras, y hasta organizaciones sindicales internacionales como la CIOSL, han establecido programas específicos, códigos de conducta23 y direc-

22 V. al respecto SERRANO OLIVARES, R. «Jurisdicción competente y ley aplicable al ciberempleo transnacional: algunas propuestas sobre cómo afrontar el riesgo de dumping social», en «Derecho Social y nuevas tecnologías»,VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XV, 2004, Centro de Documentación Judicial del CGPJ. 23 Sobre los códigos de conducta adoptados por empresas multinacionales o transnacionales y su transfor-

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trices destinadas a las empresas y grupos multinacionales, si bien siempre como normas con carácter voluntario. Por su parte, tanto EEUU como la Unión Europea, han acudido a Sistemas Generalizados de Preferencias para beneficiar mediante incentivos comerciales a los países en desarrollo que respeten esas normas y singularmente determinados convenios de la OIT sobre derechos sindicales, prohibición del trabajo infantil, etc. Todo ello se enmarca en lo que se denomina la Responsabilidad Social Corporativa, como movimiento que pretende la autorregulación empresarial en el contexto de un mundo globalizado e interdependiente y de la que se ha dicho24 que es una decisión estratégica que impregna todos los niveles de la empresa y cuyo valor añadido se refleja, no en la cuenta de resultados, sino en la apreciación que la sociedad haga de ella. Términos como ciudadanía corporativa, desarrollo sostenible, triple cuenta de resultados, acción social, fondos éticos, inversión socialmente responsable, etc., etc., dan medida de un sentimiento común que tanto a niveles internos como internacionales, pretende construir un concepto de globalización sobre cimientos sociales sólidos cuya fortaleza vendrá dada por la convicción corporativa de que no hay mayor capital que los trabajadores de la empresa y que, de este modo, serán las empresas, más aún que los gobiernos, las que puedan cambiar el mundo.

mación en Acuerdos Marco de igual dimensión «mediante la paulatina modificación del carácter unilateral de las reglas de empresa y su desplazamiento hacia fenómenos de participación y negociación colectiva», véase BAYLOS GRAU, A. «Los Acuerdos-Marco de Empresas Globales: una nueva manifestación de la dimensión transnacional de la autonomía colectiva», Rev. de Derecho Social nº28, octubre-diciembre 2004. Edit. Bomarzo. 24 La Gaceta de los Negocios de 25 de abril de 2005, Suplemento Especial.

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La idea de la RSC es particularmente adecuada y está especialmente dirigida a empresas multinacionales, transnacionales o globales, aunque sus iniciativas también se traducen a menudo en proyectos y actuaciones de carácter local acometibles por cualquier clase de organización, pero no cabe duda de que aquéllas son el terreno principal de operación, desde el momento en que la diversidad, más presente en la multinacional que en ninguna otra, es factor clave en el aumento de la productividad, que se ve favorecida por la integración de elementos tan plurales como son los culturales, religiosos y étnicos, entre otros tantos cuya concurrencia es notablemente más fácil en tales entidades, las cuales habrán de ser la punta de lanza en la implantación de estrategias de diversidad, como capacidad de identificar y valorar las auténticas y positivas diferencias entre sus trabajadores y de su habilidad para maximizar su potencial, y como mejor modo, en fin, de evitar la discriminación laboral, porque saber aprovechar las capacidades y el compromiso de los trabajadores por encima de aquellos factores diferenciales –que no deben ser tales desde el punto de vista laboral y que están fundamentalmente presentes en una dimensión internacional– es la mejor manera de asegurar la supervivencia de la empresa.

3.3.2. El Global Compact o Pacto Mundial de la ONU y los derechos humanos fundamentales: el derecho a la Seguridad Social En la iniciativa política del movimiento, la ONU, como máxima expresión de gobierno mundial –y una de cuyas organizaciones, UNCTAD, clasifica las principales ETN, o empresas transnacionales o multinacionales, no financieras, según el monto de sus activos en el extranjero y presenta los resultados en tres listas distintas: las 100 principales del mundo, las 50 más relevantes de los países en desarrollo y las 25 más importantes de las economías en transición de la Europa central

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y oriental– ha elaborado, el Global Compact o Pacto Mundial, que su Secretario General, Kofhi Annan, presentó25 ante el World Economic Forum en Davos el 31 de enero de 1999 como una iniciativa de compromiso ético destinada a que las entidades de todos los países acojan como una parte integral de su estrategia y de sus operaciones, diez principios de conducta y acción en materia de Derechos Humanos, Trabajo, Medio Ambiente y Lucha contra la Corrupción. Su fase operativa comenzó el 26 de julio de 2000 cuando el mismo Secretario General hizo un llamamiento a los líderes y responsables de las compañías para que se unieran a un gran pacto que llevara a la práctica el compromiso de sincronizar la actividad y las necesidades de las empresas con los principios y objetivos de la acción política e institucional de la ONU, de las organizaciones laborales y de la propia sociedad civil. Constituye un instrumento de libre adscripción –de modo que no se trata de un decálogo jurídicamente vinculante– por el que las empresas comprometidas con el mismo se obligan a asumir en su estrategia y en sus operaciones los diez antedichos principios –inicialmente nueve, al que se sumó después la Lucha contra la Corrupción en todas sus formas– y a ir dando cuenta, con publicidad y transparencia, de los progresos que realiza en el proceso de implantación de los mismos mediante la elaboración de los Informes de Progreso. Su fin es promover la creación de una ciudadanía corporativa global que permita la conciliación de los intereses y procesos de la actividad empresarial con los valores y demandas de la sociedad civil, así como con los proyectos de la propia ONU, organizaciones internacionales sectoriales, sindicatos y ONGs.

25 Información de la ONU obrante en la pág. «Pacto Mundial España», www.pactomundial.org

El Pacto funciona como una red integrada de trabajo en la que las empresas participantes, la ONU y sus organizaciones sectoriales (OIT, UNCTAD, ACNUR), las ONGs globales (AI, HRW, WWF) y las uniones sindicales internacionales (ICFTU, UNI, TUAC) promueven los objetivos y principios del mismo. A tal fin, existe una Oficina para el Pacto con sede en Nueva York y la ya creada de Barcelona, cuya finalidad será la de coordinar las redes locales del Pacto, previéndose una cumbre anual de todos los organismos para fomentar el intercambio de ideas sobre cómo mejorar la organización de las plataformas locales. Por encima de todo, cabe destacar que entre los tan repetidos principios, clasificados en tres apartados: Derechos Humanos, Trabajo y Medio Ambiente –a todo lo cual, como se ha dicho ya, se une el décimo principio de Lucha contra la Corrupción– no hay una mención, dentro del segundo bloque, a la seguridad social, haciéndose únicamente referencia en él a la libertad de asociación y al reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, a la eliminación de toda forma de trabajo forzado u obligatorio, a la abolición efectiva del trabajo infantil y a la eliminación de la discriminación en relación al empleo y a la ocupación, pero ello no resta valor ni importancia alguna a aquél si se repara que constituyendo el primer bloque de principios, según se ha dicho, el relativo a los Derechos Fundamentales y poseyendo tal carácter todos los contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la propia Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 puesto que en ella no se establece una distinción, clasificación o jerarquía al respecto –aunque, evidente y obviamente, los recogidos en su art. 3 relativo a los derechos a la vida, la libertad y la seguridad personal son previos a cualquier otro– el art. 22 de la misma reconoce expresamente el derecho que toda persona tiene a la seguridad social, lo que se complementa en el art. 25.1 de dicho texto normativo con el reconocimiento tam-

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bién del derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. En tal sentido, puede adelantarse que ya se ha escrito 26 sosteniendo la tesis de la, siquiera sea reciente, promoción del derecho a la seguridad social al rango de derecho fundamental en el ámbito comunitario europeo. Corolario de todo ello es que siendo dirigida principalmente la idea y el concepto de la RSC a las grandes empresas y destacando entre ellas las multinacionales, existe una conexión evidente entre dicha idea y el derecho de los trabajadores a la seguridad social que los organismos supranacionales se encargan de recoger en sus textos y en las iniciativas de buen gobierno destinadas a aquéllas.

3.2.3. La OIT y su Declaración Tripartita En el seno de esta organización, cuya Constitución declara en su Preámbulo que «la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social» y que, como integrada en la ONU colabora en el Global Compact o Pacto Mundial concentrando la mayor parte de su trabajo en éste en el área del aprendizaje, se celebró en octubre/noviembre de 1972 una reunión tripartita 27 sobre la «Relación entre las empresas multinacionales y la política social» con el cometido de examinar y presentar recomendaciones al Consejo de Administración de la misma sobre la conveniencia y posible alcance de una acción de la OIT en este campo. En mayo de 1976, el

ZORRILLA RUIZ, M.Mª., «Emergencia y reconocimiento de los nuevos derechos fundamentales en el espacio social europeo», Actualidad Laboral nº 37 de 1999. 27 V. OIT, «Empresas multinacionales y Política Social» y «Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social», en www.ilo.org y www.training.itcilo org 26

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Consejo de Administración convocó una segunda reunión para revisar el trabajo realizado de acuerdo con las recomendaciones de la reunión anterior, examinar la utilidad y viabilidad de los principios/directrices y formular recomendaciones al propio Consejo. De ahí surgió la propuesta de que se iniciasen los trabajos relativos a una declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social que no tendría carácter obligatorio y que no debía introducir la desigualdad de trato entre multinacionales y nacionales, abarcando, entre las primeras, todas las empresas cualquiera que fuese su forma de propiedad. En noviembre de 1977 y en el marco de la 204ª reunión del Consejo de Administración, se aprobó el texto que constituye la Declaración Tripartita sobre empresas multinacionales y política social de la OIT, que en la 279ª reunión, de noviembre del año 2000, fue revisado para incorporar los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En el texto, y después de reconocer las ventajas y beneficios que pueden aportar las multinacionales en las relaciones económicas y en el marco de las políticas de desarrollo establecidas por los gobiernos, se reseña igualmente el riesgo de una concentración abusiva de poder económico en manos de las multinacionales y de conflictos con los objetivos de la política nacional y con los intereses de los trabajadores. Manifiesta como su objeto (punto 2) «fomentar la contribución positiva que las empresas multinacionales pueden aportar al progreso económico y social y minimizar y resolver las dificultades a que pueden dar lugar las operaciones de estas empresas, teniendo en cuenta las resoluciones de las Naciones Unidas que preconizan el establecimiento de un nuevo orden económico internacional», encomendando a los gobiernos (punto 3) la misión de promover dicho objetivo mediante la adopción de leyes y políticas, medidas y disposiciones apropiadas e instán-

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doles a la cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Dedica sus puntos 8 a 12 a la política general, con alusión expresa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la Declaración de la propia OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 (8), exhortando a los gobiernos que no lo hayan hecho ya, a ratificar los Convenios OIT nos 87, 98, 111, 122, 138 y 182 y a que apliquen sus principios en la medida más amplia posible, así como los contenidos en sus Recomendaciones 111, 119, 122, 146 y 190 (9), reiterando (11) que los principios contenidos en la Declaración no tienen por objeto introducir o mantener desigualdades de trato entre las empresas multinacionales y las nacionales porque dichos principios reflejan prácticas adecuadas para todos, por lo que unas y otras, siempre que tales principios sean aplicables a ambas, «deberían estar sujetas a las mismas expectativas en lo que se refiere a su conducta general y a las prácticas sociales en particular». Al empleo y a la seguridad del mismo aluden los puntos 13 a 20 y 24 a 27, subrayando la importancia de que las multinacionales tengan en cuenta a la hora de realizar sus inversiones en los países en vías de desarrollo, la conveniencia de utilizar tecnologías capaces de crear puestos de trabajo directos e indirectos (19). La igualdad de oportunidades y de trato (21-23), la formación (29-32), las condiciones de trabajo y de vida (33-35)28, la edad mínima

28 El principio o punto 34, aunque circunscrito también a la actividad de las empresas multinacionales en países de desarrollo, habla de salarios, «prestaciones» y condiciones de trabajo, significando en cuanto a aquéllas que «cuando (las multinacionales) proporcionen a los trabajadores prestaciones básicas, como vivienda, asistencia médica o alimentos, estas prestaciones deberían ser de nivel adecuado», lo cual ha de relacionarse, según la propia OIT, con su Recomendación nº 134 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad.

de admisión al empleo o al trabajo (36), la seguridad e higiene (37-40), las relaciones de trabajo (41), la libertad sindical y derecho de sindicación (42-48) la negociación colectiva (49-56), las consultas( 57), el examen de las reclamaciones (58) y la solución de los conflictos laborales (59) integran el resto de su contenido, siendo evidente que de buena parte de tales principios y puntos se deduce una referencia, siquiera sea indirecta –empleo, salarios, prestaciones y condiciones de trabajo, seguridad e higiene, negociación colectiva– a la materia de seguridad social tanto obligatoria como voluntaria, en cuanto constituyen un presupuesto ineludible para la misma, a pesar de lo cual se echa de menos siquiera sea una mera, pero explícita, mención al concepto en el marco de alguno de esos principios.

3.2.4. Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales Se trata29 de un paquete de recomendaciones adoptadas por los 29 países miembros de la Organización, más Argentina, Brasil, Chile y la República de Eslovaquia, en la reunión de los Ministros de la Organización de 27 de junio de 2000 y dirigidas por los gobiernos a dichas sociedades enunciando principios y normas voluntarias para una conducta empresarial responsable compatible con las legislaciones aplicables. La vocación de las Directrices, que forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión internacional y Empresas Multinacionales, es garantizar que las actividades de éstas se desarrollen en armonía con las políticas públicas, fortalecer la base de la confianza mutua entre las empresas y las sociedades

29 Nota sobre Directrices de la OCDE para empresas multinacionales de la Secretaría de Estado de Turismo y Comercio, Dirección General de Comercio e Inversiones, en www.mcx.es y «Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales», en www.oecd.org

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en las que desarrollan su actividad, contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y potenciar la contribución de las empresas multinacionales al desarrollo sostenible. Las Directrices expresamente se reservan el modesto papel de complementar y reforzar «las medidas privadas encaminadas a definir y poner en práctica una conducta empresarial responsable» y el texto que las recoge, tras un preámbulo donde, entre otros extremos, se refieren las aportaciones de las multinacionales al comercio mundial, como –según relación propia– su contribución al uso eficiente del capital, la transferencia de tecnología entre las regiones del mundo y el desarrollo de tecnologías adaptadas a las condiciones locales, la capacitación formal y la formación en el propio trabajo, y, en fin, el desarrollo del capital humano en los países de acogida, hace hincapié en la necesidad de poner en marcha políticas de prácticas ejemplares encaminadas al desarrollo sostenible para «garantizar una coherencia entre los objetivos sociales, económicos y medioambientales». Ello resulta imprescindible ante lo que la OCDE considera, diplomática y eufemísticamente, un riesgo de que algunas empresas pudieran «sentir la tentación de descuidar las normas y principios de conducta adecuados con el fin de obtener una ventaja competitiva indebida (porque) estas prácticas de unas pocas empresas podrían poner en duda la reputación de muchas empresas y pueden suscitar temores entre los ciudadanos». Un capítulo I, donde en diez apartados se recogen «Conceptos y principios» –entre los que merece destacarse el nº7 que establece que cuando las empresas multinacionales estén sometidas a obligaciones contradictorias impuestas por países que hayan suscrito las Directrices, los gobiernos de los mismos colaborarán entre sí, de buena fe, para solventar los problemas que pudiesen derivarse de esa situación y el nº 10 relativo a los Pun-

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tos Nacionales de Contacto30 para promover las directrices y actuar como foro de discusión de todos los Asuntos relacionados con las mismas–, da paso a un más concreto capítulo II de «Principios generales» que, en número de once, reflejan la conducta debida de las empresas, resaltando la mención en su nº1 al progreso «social» y en el 5 a la «salud, la seguridad y la higiene» como los términos más próximos al tema. El capítulo III se refiere a la publicación de informaciones relativas a las distintas actividades de las empresas, entre otras, sobre política social. El IV alude al empleo y las relaciones laborales, en cuyo apartado 4.b) se menciona la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar la salud y la seguridad del puesto de trabajo. El V está dedicado al medio ambiente –con repetidas menciones de la salud y la seguridad no tanto laborales como públicas– y del VI al X están dedicados a la lucha contra la corrupción, el interés de los consumidores, la ciencia y la tecnología, la competencia y la fiscalidad, respectivamente. Como se ve, el documento está concebido en línea con los anteriores, de los que es trasunto en buena parte, aunque desde una perspectiva socialmente menos comprometida, acorde quizás, con el menor predicamento e influencia de dicho organismo, reiterando su carácter de soft law ya expresado. Es esto último –la inanidad de esas normas– una de las censuras que se hacen desde los sectores más críticos con la globalización a los organismos supranacionales e internacionales citados y a otros –igualmente mencionados– aún en mayor medida, acusándoles de apoyo o condescendencia, más o menos explícitos, con comportamientos inadmisibles y de

30 En España está situado en el Ministerio de Economía.

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otorgar distinciones o patentes de buen funcionamiento por el mero hecho de que algunas multinacionales «maquillen» sus actuaciones, constituyendo para ellas dichas certificaciones auténticas coartadas de su negativa conducta para con los trabajadores de los países menos desarrollados donde se hallan establecidas y para la sociedad mundial en general. Lo cierto es que aunque pueda admitirse que algo –o mucho– de ello es incuestionable, tampoco cabe dudar de la buena fe de esos organismos y de la imposibilidad o gran dificultad de los mismos en orden a imponer eficazmente sus códigos al respecto, evidenciándose, lamentablemente, que la fuerza de la razón no se impone –con más frecuencia de lo deseable– sin el concurso de la «razón» que proporciona la fuerza de obligar. Y esa fuerza no se consigue si no existe una capacidad efectiva, a nivel mundial, de imponer sanciones disuasorias de las malas prácticas, lo que lleva, de nuevo, al punto y tema de un gobierno universal eficaz al respecto que en la actualidad no es factible, dado el monopolio del mismo por una sola superpotencia, donde radican una parte significativa de las multinacionales más díscolas.

3.2.5. El Libro Verde de la Comisión Europea y otros textos comunitarios31 Con el objeto de fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, la Comisión presentó el 18 de julio de 2001 en Bruselas un Libro Verde para fomentar un marco de Responsabilidad Social de las empresas en cuyo punto o apartado 2 define este concepto como «la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales

31 V. en relación con todo ello, PÉREZ MENAYO, V., «La Calidad Social, un nuevo paradigma en la Unión Europea», Edit. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005.

en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores», refiriéndose específicamente en el 2.2.3 a los derechos humanos, respecto de los cuales, tras aludir expresamente a la Declaración Tripartita de la OIT y a las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, sostiene que es una materia en la que las empresas se enfrentan a cuestiones complicadas, como la determinación de qué responsabilidades les incumben al respecto y cuáles son competencia de los gobiernos, precisando que la Unión Europea, en el marco de su política de cooperación, tiene la obligación de garantizar el respeto de las normas laborales y la protección del medio ambiente y de los derechos humanos, enfrentándose al reto de asegurar una plena coherencia entre su política de desarrollo, su política comercial y su estrategia para el desarrollo del sector privado en los países en vías de desarrollo, en particular a través del fomento de las inversiones europeas. Añade, más adelante, que es necesario un control contínuo de la aplicación y respeto de los códigos de conducta, el cual habría de realizarse ateniéndose estrictamente a las normas y reglas aplicables a las organizaciones y personas que llevan a cabo la denominada «auditoría social»32, no cabiendo olvidar al

32 V. LAFUENTE, A., VIÑUALES, V., PUEYO, R. y LLARÍA, J,. «Responsabilidad Social Corporativa y Políticas Públicas», en www.ecodes.org. Según dichos especialistas, la Comisión ha apostado claramente por la adopción del modelo de Global Reporting Initiative (GRI) como pilar básico de sus propuestas porque: «El modelo GRI ofrece un marco que permite a las compañías la identificación y organización de sus propios indicadores más relevantes en los ámbitos económico, social y medioambiental. El origen multidisciplinar y multi-stakeholder es precisamente una de las fortalezas del modelo, ya que en su elaboración colaboran desde grandes empresas………a organizaciones…….., pasando por Naciones Unidas y organizaciones académicas», añadiendo que «este modelo facilita a las empresas conocer y decidir qué es relevante comunicar» y concluyen interpretando así los propósitos de futuro de la Comisión al respecto: «en general, la Comisión se muestra cauta a la hora de crear expectativas acerca de una posible directiva sobre trans-

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respecto que previamente, el 15 de enero de 1999, el Parlamento Europeo había aprobado una «Resolución sobre la adopción de normas por la Unión Europea para las empresas europeas que operan en países en desarrollo: hacia un código de conducta europeo». De estos extremos, se evidencia una decidida voluntad a la par que una advertencia, de un lado, a las empresas, fundamentalmente multinacionales, europeas o no, operando, sobre todo, en países en desarrollo y a los propios gobiernos de éstos, de otro, –y evidentemente, por tanto, a las sociedades multinacionales que actúan en el particular ámbito comunitario– de que la Unión tiene su propia política en la materia y de que se servirá de ella para ejercer un control acerca del grado de cumplimiento de los códigos de conducta o de buen gobierno que garanticen el cumplimiento de los derechos humanos, entre los que se cuenta la protección social latamente entendida y comprensiva del derecho a la seguridad social y cuanto ello implica, de cuyo resultado dependen incluso las propias inversiones económicas de la Unión, lo cual no cabe duda de que constituirá, si se cumple con medidas concretas y ejemplares, si es necesario, el mejor modo de convencer acerca de lo que se debe hacer en la materia y de disuadir de comportamientos extraños o ajenos a los principios que la rigen. Para el seguimiento de este Libro Verde, en julio de 2002 la propia Comisión Europea presentó su Comunicación relativa a la «Responsabilidad social de las empresas: una con-

parencia y comunicación RSC……Desde Bruselas se desea abandonar los estándares contables regionales a favor de estándares internacionales e incluir una perspectiva de triple cuenta de resultados, aunque la conversión de estas intenciones en requerimientos se deja para largo plazo. De todas las maneras, la Comisión recomienda la inclusión, cuantitativa, de un balance social y medioambiental en los informes anuales». Puede verse asimismo, con el mismo título e igual dirección en la Red, BENBENISTE, S., PUEYO, R. y LLARÍA, J., Informe 2004 de la Fundación Ecología y Desarrollo.

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tribución empresarial al desarrollo sostenible», proponiendo una estrategia de fomento de la RSC fundada en una serie de principios, entre los que se cuenta el apoyo y coherencia con los acuerdos internacionales existentes, y llevar a cabo unas acciones igualmente relacionadas en su texto, como la de dar a conocer mejor el impacto positivo de la responsabilidad social en las empresas y en la sociedad tanto en Europa como en el resto del mundo o integrar la responsabilidad social en las políticas comunitarias. Ya en su Resolución de 3 de diciembre de 2001, el Consejo había expresado su opinión de que un enfoque europeo de la RSC podría servir para desarrollar el concepto y para completar las medidas locales y nacionales existentes en la materia y acogió favorablemente la idea de la creación de un Foro Multilateral sobre la RSC a nivel de la Unión, integrado por organizaciones de empresarios, organizaciones civiles, organizaciones y redes empresariales, sindicatos y observadores, instando a la Comisión y a las organizaciones representadas en dicho Foro, de un lado, y a los Estados miembros, de otro a una serie de actuaciones al respecto. El 16 de octubre de 2002 inició su actividad el Foro Multilateral de RSC, que en junio de 2004 presentó su primer informe de evaluación a la Comisión Europea para su evaluación. La Resolución del Consejo de 6 de febrero de 2003, en fin, relativa igualmente a la RSC, concreta de un modo más amplio los compromisos futuros al respecto, entre los que merece destacarse el que sostiene que las actuaciones en esta materia deberían centrarse no sólo en empresas aisladas sino también en sus filiales –caso evidente de las multinacionales– y subcontratistas porque la globalización ha creado nuevas oportunidades para las empresas y paralelamente ha incrementado su complejidad organizativa. De otro lado, se insiste en que las empresas tendrían que abordar no sólo los aspectos externos de la

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RSC sino también los aspectos internos, como la salud y seguridad en el trabajo y la gestión de recursos humanos.

4. EUROPA Y EL MAYOR LOGRO DE SU VOCACIÓN HUMANÍSTICA: LA UNIÓN EUROPEA Y SU DERECHO SOCIAL «Nosotros no unimos a los Estados, unimos a los hombres». Jean Monnet

4.1. Europa en el origen Desde el enorme patrimonio intelectual común que supone la aportación de la Filosofía al mundo por la antigua Grecia y la del Derecho por Roma, pasando por el Cristianismo como principal factor aglutinante del Sacrum Imperium, todos ellos elementos presentes, en mayor o menor medida, en el nacimiento de los Estados nacionales y en la concepción humanista del Renacimiento, la idea de Europa, en principio, como familia de naciones con un destino igualmente compartido basado en el equilibrio de poder y en el concierto de sus pueblos, no ha cesado de manifestarse y no sólo ya en sus más grandes pensadores, científicos y artistas, cuya rivalidad era y ha sido siempre expresión de una cultura común. Desde los tiempos de Carlomagno, Europa era ya una comunidad cultural íntimamente unida por el intercambio de los profesores de sus universidades (Alberto Magno, Tomás de Aquino, el propio Abelardo, etc., etc.) o por las vías de comunicación y conocimiento abiertas a sus peregrinos en caminos como el de Compostela, e incluso por cuanto de flujo intelectual, artístico, mercantil y en definitiva humano, supusieron las aspiraciones al imperio –consumadas o no– de algunos de los monarcas de sus reinos, incluso de los más periféricos desde el punto de vista geográfico

pero influyentes desde esa óptica cultural, como Alfonso X de Castilla primero y más tarde Carlos I de España y V de Alemania. Se ha dicho33 que Leonardo, Durero, Cervantes, Shakespeare, Rembrandt, Descartes, –sin olvidar a Erasmo y a Juan Luis Vives, entre muchos otros– «fueron más europeos que italianos, alemanes, españoles, ingleses, holandeses o franceses», y que «la historia intelectual de Europa semeja en cierto modo una gran conversación renovada sin cesar entre los genios y casi-genios de todas las naciones» y basada, evidentemente, en la comunidad de valores, creencias y convicciones. La antropometría cristiana –el hombre es la medida de todas las cosas en tanto en cuanto ha sido creado a imagen y semejanza de Dios34– se refleja en la renacentista y leonardiana del hombre vitruviano, aunque en una versión desprovista de misticismo y meramente terrena, enlazando con el mundo helenístico, pero evidenciando, de algún modo, el específico sincretismo que da origen al concepto y al propio término mitológico de Europa. Y si con el referido nacimiento de los Estados los intereses de éstos dieron origen a constantes enfrentamientos entre sí por motivos que ahora sólo la Historia puede recordar, no cabe olvidar que también entonces hubo grandes soñadores35 europeos de un mundo mejor, como Moro, Campanella o Bacon, y que sobre la base de lo que con base en la filosofía griega y en el filadelfismo cristiano vendría más tarde a constituirse un principio esencialmente europeo, como el de la igualdad, que llegó incluso a inspirar y ser divisa de la revolución francesa, imaginaron

33 J. FRIEDRICH, CARL, «Europa: El nacimiento de una nación», Alianza Editorial, Madrid, 1973. 34 Génesis, 26-27. 35 Mucho más tarde, H. BRUMANS diría que «en una empresa como la de la Unión Europea sólo los visionarios son realistas».

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también sus respectivos modelos de sociedad. Por otro lado, esas luchas sirvieron para que hubiera quienes por encima de las concepciones más mezquinas de la política de las sucesivas épocas, tratasen de llamar la atención sobre la necesidad de recrear una estructura común. Como auténticos programas en tal sentido pueden citarse36 el Gran Proyecto de Sully (1610), el del abate Saint-Pierre a raíz de la Paz de Utrecht, o el propio Código Civil de Napoleón, «concebido para ser el texto legal de la comunidad europea»37, a los que siguió, tras la definitiva derrota del emperador, la Paz de Viena inspirada en el concierto europeo y la Santa Alianza del zar Alejandro I, por medio de la cual se trató de institucionalizar esa entente con la modesta pretensión de dejar las cosas como estaban, aunque siempre en nombre de la civilización europea y cristiana. Tras sucesivas y casi baldías conferencias de La Haya en 1899 y 1907, más dirigidas a prevenir hostilidades y a dotarlas, en su caso, de reglas de general observancia, surge un nuevo impulso y proyecto posterior a la Gran Guerra, el de la Unión Paneuropea (Manifiesto Paneuropa de 1923), del conde Coudenhove-Kalergi, que pretendía ya entonces dotar a Europa –excluídas Gran Bretaña y Rusia– de una estructura cuasifederal o confederal para garantizar su supervivencia frente a otras crecientes potencias mundiales, lo que tuvo gran eco a la sazón en los medios intelectuales. Aristides Briand, en fin, ministro francés de asuntos exteriores, propuso en 1929 en la Sociedad de Naciones la creación de una fede-

J. FRIEDRIC, CARL, obra citada, págs .17 y ss. 37 J. FRIEDRICH, CARL, obra citada, con remisión a la de SCHWARTZ, «The Code Napoleon and the Common Law World» y a otra suya, «Ideological and Philosophical Backgrounds». 36

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ración proféticamente denominada «Unión Europea», idea que fue desarrollada en un memorándum presentado en la misma SDN en mayo de 1930 y que proponía «una federación fundada sobre la idea de unión y no de unidad», con un proyecto económico basado en «la aproximación de las economías de los Estados europeos realizada bajo la responsabilidad política de los gobiernos solidarios»38. Los acontecimientos coetáneos (la gran depresión del 29) y los que siguieron –ascenso y caída de los movimientos nacionalsocialista y fascista– impidieron continuar profundizando en estas tesis.

4.2. El nacimiento de la Unión Después de la Segunda Guerra Mundial, en fin, y tras lo que supuso el Plan Marshall para la reconstrucción europea, es cuando, de la mano de europeístas tan prestigiosos como Brugmans, Marc, Rougemont, Madariaga, Spinelli, De Gásperi y sobre todo, Spaak, Adenauer, Schumann –cuya Declaración el 9 de mayo de 1950 desencadena el proceso de la integración europea– y Monnet –verdadero artífice de ese documento–, se ponen los auténticos cimientos de una Europa que actualmente –excluídos algunos países por razones diversas, entre ellas la propia decisión de mantenerse a la expectativa– es Unión Europea de 25 Estados, aunque todavía tiene un muy largo camino que recorrer puesto que desde su nacimiento continúa inmersa en un proceso de constante evolución y ampliación y todavía no se sabe, con exactitud, en qué cristalizará, aunque parece tener claro que «Europa será una Europa de todos, de todos sus ciudadanos o no será nada»39.

38 V., MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., «Instituciones y Derecho de la Unión Europea», págs. 3 y ss. Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1996. 39 PITANSILGO, M.L., Presidente del Comité de Sabios que elaboró el informe: «Por una Europa de los derechos cívicos y sociales».

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En 1951 se firma en París el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y en 1957 en Roma se suscriben el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA) y de la Comunidad Económica Europea (CEE). El originario grupo de los seis países miembros –Alemania, Francia, Italia, Holanda, Bélgica y Luxemburgo– fue paulatinamente acrecentando, primero a nueve, después a diez, más tarde a doce y a quince, hasta los veinticinco actuales, manteniéndose en principio la vigencia de esos tres instrumentos jurídicos por separado formal y materialmente, aunque funcionando desde 1965 bajo el principio de unidad estructural al tener en común el Consejo, la Comisión, el Parlamento y el Tribunal de Justicia. En 1986 se firma el Acta Única Europea (AUE), que constituye una de las más importantes reformas y «la primera gran revisión de los Tratados constitutivos»40. El 7 de febrero de 1992, en Maastrich, nace el Tratado de la Unión Europea (TUE), que sobre adoptar una nueva denominación para la organización de los países agrupados que supone un salto cualitativo, enmarca o integra los tres Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, por lo que se le considera41 un «macro-Tratado», en cuyo Protocolo sobre la política social, art 2.3, se establece que la Unión en materia de seguridad social y de protección social, el Consejo decidirá por unanimidad a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, «atisbándose, a partir de entonces, una tímida decisión de avanzar, conjunta aunque parcialmente, en

40 V. ALONSO GARCÍA, R., Estudio Preliminar al «Tratado de la Unión Europea», Edit. Civitas, 4ª edición, 1996. 41 V. ALONSO GARCÍA, R., «Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea», Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Col. Ceura, 1994.

el desarrollo de una política europea de Seguridad Social»42. Desde ahí, Amsterdam –2 de octubre 1997– y Niza –26 de febrero de 2001– establecen nuevos hitos, que concluyen, por el momento, con el decisivo Tratado de una Constitución para Europa, que se firma en Roma el 29 de octubre de 2004, inmerso ahora en un proceso de ratificación cuyos parciales y muy preocupantes resultados –los precitados fracasos de los referéndums francés y holandés, que no se consiguen dulcificar con el éxito inicial habido en el de España y el posterior de Luxemburgo– no deben suponer tanto una crisis tan profunda que cuestione hasta los fundamentos mismos de la Unión, como una seria llamada de atención, por un lado, a la burocracia y estamentos políticos de ésta sobre la necesidad de que al menos las supernormas no se elaboren de espaldas a la ciudadanía, y, por otro, a los partidos y dirigentes de cada país para que no utilicen cuanto se relaciona con la Unión como coartada de su propia política interna y para desviar la atención sobre sus fracasos en ella.

4.3. El Derecho Social de la Unión Europea como instrumento de su modelo social y la coordinación de los Estados miembros como opción de ese modelo en materia de Seguridad Social 4.3.1. El Derecho originario de la Unión La llamada, tiempo ha, no sin ironía, «Europa de los mercaderes», ha tenido siempre, incluso en esos orígenes más próximos a la economía, una preocupación social que si acaso difuminada entonces, no por ello dejaba

42 V. GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, C., «La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de terceros Estados».

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de estar presente de algún modo en principios u objetivos como la «elevación acelerada del nivel de vida», a que alude ya el art. 2 del originario Tratado de Roma y en la creación de un «Fondo Social Europeo» mencionado en su art. 3.i), dedicándose el Título III de su Segunda Parte a la libre circulación de personas en sus dos primeros capítulos, en el primero de los cuales, en su art. 51 (el 42 de la versión consolidada) alude expresamente a la seguridad social, en cuyo ámbito se establece que el Consejo adoptará «las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros». También el Título III de la Tercera (arts. 117-128) referente a la Política Social, alude explícitamente a la seguridad social como una de las materias respecto de las cuales la Comisión tiene el encargo de «promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros», a cuyo fin «actuará en estrecho contacto con los Estados miembros, mediante estudios dictámenes y la organización de consultas, tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional como para aquellos que interesen a las organizaciones internacionales». Todo ello evidencia que la materia social en sí y la relativa a la seguridad social en particular como parte de la misma, ha tenido siempre importancia para el legislador comunitario y es claro que ha ido cobrando cada vez mayor predicamento, hasta el punto de

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constituir hoy uno de los mayores retos de la Unión en el contexto de los derechos sociales fundamentales que declara, por lo que se ha podido decir, con autoridad43, que el progreso económico de aquélla es sólo un medio para lograr su auténtico objetivo de que «cada ciudadano materialice su desarrollo potencial personal en relación con sus semejantes». Puede que sea acertado entender que «la comprensión hoy del Derecho del Trabajo de los Estado miembros y, en menor medida, también el de la Seguridad Social, sólo puede hacerse integrando las fuentes del derecho internas con las de la Unión Europea. Resulta entonces que el Derecho Social de la UE, como tal, no existe o está por construir, pero los derechos nacionales en una importante medida están comunitarizados, es decir, se integran con la no desdeñable parte que les viene desde la Unión, o para decirlo con más propiedad, con lo que les viene, hoy por hoy, desde el pilar comunitario de la misma. Es desde este punto de vista como está justificado hablar entonces de un derecho social de la UE (eso sí, con minúsculas). Pero hay, además, otra razón más importante y es que cuanto más de hable de ese derecho, «tanto más se reafirma su existencia» (Romagnoli)»44. Y en este mismo sentido parece discurrir la afirmación de que «más que las normas comunes, son los cauces que la propia integración europea establece en el ámbito económico (el mercado único y la unión económica y monetaria) o social (la consagración de los derechos fundamentales) los que están modelando los sistemas nacionales de Seguridad Social»45. Pero tanto si se comparte ese criterio como si se estima que hay un Derecho Social euro-

PITANSILGO, M.L., informe citado. V. APARICIO TOVAR, J., «Introducción al Derecho Social de la Unión Europea», Edit. Bomarzo S.L., Albacete, 2005. 45 V. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., «Seguridad Social y Unión Europea: las nuevas perspectivas de la protección social en Europa», Actualidad Laboral nº 7 de 2001. 43

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peo de mayor enjundia, lo cierto es que en ambos casos ha de considerarse como parte importante del mismo a la Seguridad Social, debiendo convenirse en que es en Europa donde nace la primera idea de lo que modernamente se entiende por tal –excluídos antecedentes más remotos y menos directos como los poor laws de la Inglaterra del siglo XVI– con el famoso mensaje del canciller Bismarck al Reichstag el 17 de noviembre de 1881 anunciando el proyecto de ley de su gobierno sobre el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los accidentes de trabajo, y la creación, con base paritaria, de cajas de enfermedad, normativa que en años sucesivos se extendió a la cobertura de las contingencias de invalidez y vejez46. Y es también en Europa –aunque fuese en el seno del menos europeísta, con gran diferencia, de entre los países miembros de la Unión– donde sesenta años más tarde se elaboran los primeros informes serios –y ya míticos– sobre seguridad social47, a la que su autor definía, en el segundo de ellos, como el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan48. Tales informes tenían lugar durante la segunda guerra mundial y eran fruto, en buena parte, de la preocupa-

46 V. RODRÍGUEZ RAMOS, Mª.J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M., «Sistema de Seguridad Social», Edit. Tecnos, 2000 y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER U GUINA , J.R. (Director DE LA V ILLA G IL , L.E.), «Derecho de la Seguridad Social», Edit. Tirant lo Blanch, 1999. 47 BEVERIDGE, W., «Social Insurances and Allied Services», Londres, 1942, y «Full Employment in a Free Society», Londres, 1944, ambos con traducción española del Ministerio de Trabajo, el segundo en 1988 y en 1989 el primero. 48 V. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., «Instituciones de Seguridad Social», décimoctava edición, Edit. Civitas, Madrid, 2002, pero también en todas las precedentes.

ción de la recuperación postbélica, en cuyo proceso nacen las Comunidades europeas que confluyen en la UE, que quizás por ello se dice que «es hija de angustias y de miedos tanto a guerras entre Estados europeos, como a la revolución social, precisamente porque en las sociedades europeas no se propiciaron la paz ni el reconocimiento de derechos democráticos y sociales a una gran parte de su población hasta muy avanzado el siglo XX»49. Pero lo cierto es que desde el nacimiento de las Comunidades europeas se han formulado principios, objetivos y derechos al respecto, produciéndose un paulatino incremento en sus competencias mediante sucesivas modificaciones en los Tratados, de tal manera que los inicialmente declarados se fusionan con los que se van incorporando a los nuevos textos, el último de los cuales, en el que se establece una Constitución para Europa, aunque su entrada en vigor esté por el momento en cuestión, establece, como uno de los objetivos de la Unión que crea, el progreso y la protección sociales (art. I-3.3), instituyendo además de una ciudadanía común (art. I-10)50, una Carta de Derechos Fundamentales –cuya iniciativa data del Consejo Europeo de Colonia de 1999 y su proclamación solemne del año siguiente en Niza, aunque con valor meramente teórico al quedar entonces en suspenso su eficacia jurídica– que constituye la Parte II de ese Tratado –a la que ya se remite el art. I–9 del mismo, dentro del Título II de la Primera Parte referente a los Derechos Fundamentales y a la Ciudadanía de la Unión– en cuyo art. IV-438 se establece que «la Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unión Europea creada por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea», lo que explica y desarrolla lo inicialmente declarado en el art. I-1, al disponer que «la presente Constitución, que nace de la

APARICIO TOVAR, J., obra citada. Aunque ya presente en el TCE (arts. 17 a 22 de su versión actualizada) como Segunda Parte del mismo íntegramente añadida por el Tratado de Maastrich. 49 50

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voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, crea la Unión Europea». Hay, pues, siquiera sea en ciernes, una Constitución europea que absorbe los Tratados anteriores, y que, como tal norma constituyente, no se concibe sin una declaración de derechos fundamentales, aunque ésta añada poco a la tutela que de los mismos ya venía haciendo el TJCE en el ámbito de la Unión, pero, en todo caso, otorgándoles una mayor claridad y visibilidad51, derechos que se formulan al servicio de la igualdad y libertad de todos los individuos en general, de los aposentados en su territorio en particular, y de los que ostentan esa ciudadanía en especial. Una Constitución, en fin, que se erige sobre los principios de Democracia, Estado de Derecho y respeto de esos Derechos Fundamentales52 a los que el Tratado dedica la mencionada Parte II, en cuyo Título IV, relativo a la «Solidaridad», el artículo II-94, se refiere a la Seguridad Social y ayuda social, manifestando a lo largo de sus tres apartados: «La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones prácticas nacionales. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.

51 V. RODRÍGUEZ RUIZ, B., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos», en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», VVAA, Edit. Thomson Aranzadi S.A., 2004. 52 V. LÓPEZ GARRIDO, D., «La Constitución Europea». Edit. Bomarzo, Albacete, 2005.

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Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una vivienda digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales». Conforme a ello, pues, y en primer lugar, el derecho a la seguridad social adquiere un expreso rango de derecho fundamental que hasta ahora la Unión no le había reconocido directamente, si bien el art. 136 del Tratado de Roma en su versión actualizada (antiguo art. 117) hace una referencia explícita a los «derechos sociales fundamentales que se indican en la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989», incluyendo la primera en el nº 12 de sus derechos y principios el derecho a la seguridad social, que se desarrolla en el art. 12 del mismo texto. A partir de esa inicial declaración, la seguridad social se enmarca, en un primer momento, en el contexto de la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad, al aludir el art. III-125.2, dentro de la Parte III relativa a las políticas y el funcionamiento de la Unión, en su Título II sobre no discriminación y ciudadanía, a «medidas referentes a la seguridad social o a la protección social» como posible objeto de una ley o ley marco para facilitar el derecho de libre circulación y residencia de todo ciudadano de la Unión, refiriéndose, en fin, a ella, en un contexto más conocido y usual, los arts. III210 y III-213, como parte de la Política Social, a la que la Constitución dedica la Sección 2ª del Capítulo III del Título III de esa misma Parte III, manifestando el primero de tales preceptos que, entre otros, «la Unión apoyará y complementará la acción de los Estados miembros» en ese ámbito, y el segundo que la Comisión «fomentará la cooperación entre los Estados miembros y faci-

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litará la coordinación de sus acciones» en el mismo. En resumen, pues, que, la seguridad social se plantea en la Constitución Europea como derecho fundamental recogido y desarrollado en el concreto ámbito normativo de la política social, concebida ésta como una de las manifestaciones de las políticas y acciones internas, dentro, a su vez, de las diferentes políticas y acciones por cuya coherencia pretende velar la Unión «teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y observando el principio de atribución de competencias» (art. III-115). La expresión empleada en el precitado art. II-94 (apartado 1) de reconocimiento y respeto al derecho de acceso a las prestaciones de seguridad y a los servicios sociales que garantizan una protección en las contingencias relacionadas en el mismo, se refiere, sin duda, al diferente nivel de aseguramiento existente en cada uno de los Estados miembros y a la consagración tácita de tales diferencias en el seno de la Unión, lo que, si no es la mejor expresión de lo deseable, tiene cabida bajo su divisa de «Unida en la diversidad» (art. I-8) pero implica, cuanto menos, un ámbito de competencia compartida –expresamente reconocido en el art. I-14.2.b y que a lo largo de todo ese art. II-94 se evidencia en la constante referencia al «Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales»– y la necesidad de que la Unión establezca un sistema de coordinación entre sus países, lo que, de hecho, se lleva a cabo por el Derecho derivado y por la propia jurisprudencia del TJCE. Por otra parte, la declaración expresa (art. II-94.2) del derecho a las prestaciones de seguridad social y a la ventajas sociales de toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión, implica un reconocimiento igualmente específico de que la libertad de circulación en su seno no se limita a los nacionales de los Estados miembros, del mismo modo que la mención (art.

II-94.3) a «una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes», abre y amplía el campo prestacional a las acciones de naturaleza asistencial53. De todos modos y en tanto no entre en vigor este Tratado constitucional –por otra parte, intensamente denostado por sus oponentes, algunos de los cuales54 consideran que su texto contiene un «conjunto de disposiciones concretas y restrictivas que van siempre en el mismo sentido: la dominación del mercado, la libertad de acción del capital y de las empresas transnacionales»– lo que actualmente constituye el Derecho originario europeo en la materia también alude, de modo expreso y desde un primer momento, según se apuntó 55 , a la seguridad social –siquiera sea como una materia que, en principio, no tenía reconocido expresamente un carácter fundamental, al no formularse entonces un catálogo de derechos en tal sentido dado el carácter mismo del texto primitivo– formando parte ya de la Política Social que en él se establece de acuerdo con los objetivos generales que se declaran. Las sucesivas reformas depararon que finalmente por el Tratado de Amsterdam (art. 2.22) los arts. 136 a 143 (versión consolidada) posean la redacción que en este momento tienen dentro del Título XI de su Tercera Parte dedicado a la Política Social, de educación, de formación profesional y de juventud, utilizándose en el primero de ellos (136) la expresión de «derechos sociales fundamentales» con remisión, según se adelantó, a los declarados tales en la Carta Social Europea de 1961,

53 V. NIETO NIETO, N., «Los derechos laborales en el Proyecto de Tratado Constitucional», en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», VVAA, Edit. Thomson-Aranzadi, 2004 54 V., p.e., el «Llamamiento de sindicalistas por otra Europa», en www.espacioalternativo.org 55 V. nota 39

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donde figura el derecho a la seguridad social, y en la Carta comunitaria de 198956. Existe, por tanto, un Derecho Social originario de la Unión Europea antes y después de la Constitución que se está en trance de ratificar –el cual está desarrollado en las correspondientes normas de su Derecho derivado– que responde y sirve de instrumento a un Modelo Social europeo del que se ha dicho57 que se ha venido reforzando y ampliando con el transcurso de los años mediante la modificación tanto de su contenido como de su modo de funcionamiento, y que constituye, ante todo, un objetivo en permanente trance de ser alcanzado, como una especie de sociedad ideal que los ciudadanos europeos aspiran a lograr algún día, evidenciando así su naturaleza evolutiva y progresiva. Para un gran número de interlocutores económicos y sociales, el Modelo Social europeo consiste en el hecho de compartir valores y principios comunes sobre la cuestión social y su importancia en la construcción europea y que descansa en la convicción de que la dimensión social es crucial para la cohesión económica y social y, consecuentemente, para la estabilidad política y el rendimiento económico. 4.3.2. La coordinación de los Sistemas de Seguridad Social nacionales y el obstáculo de la obligada unanimidad en la toma de decisiones en la materia Ese Modelo está integrado por una serie de 56 Esta última, como apunta ORDÓÑEZ SOLÍS, trabajo citado, «pretendía ser la dimensión social del mercado interior. Sin embargo, su adopción en 1989 puso de manifiesto la debilidad de este enfoque: por una parte, la formulación de los derechos sociales era muy limitada y sus efectos más bien débiles; por otra parte, la oposición del Reino Unido impidió su adopción por unanimidad y la excepción británica constituyó un nefasto precedente para el desarrollo de la política social europea». 57 VAUGHAN-WHITEHEAD, D., «L’Europe à 25. Un défi social» Edit. «La documentation Française», Paris, 2005.

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elementos entre los que cabe destacar, además de los derechos sociales fundamentales antedichos –tanto de los trabajadores como de los ciudadanos en general– los instrumentos y políticas sociales transnacionales, como son las medidas para favorecer la movilidad o la coordinación de los sistemas de seguridad social, el diálogo social europeo y el «método abierto de coordinación» en el ámbito del empleo, de la integración y de la protección social, entre otros. Y gracias a él y a las iniciativas que en tal sentido plantean tanto la política comunitaria como los Estados miembros en particular, surge una voluntad de desarrollar reglas comunes y de establecer una coordinación, una cooperación y una interdependencia en materia social que impide toda tentación de comportamientos en solitario como el ya citado dumping social58. Ha sido precisamente la coordinación la opción elegida de entre las dos más factibles de desarrollar el Modelo Social comunitario en el concreto ámbito de la seguridad social59,

V. VAUGHAN-WHITEHEAD, D., obra citada. Para PIETERS, D., «Hacia un concepto europeo de federalismo social», Rev. Foro de Seguridad Social, nº 8-9, abril 2003, hay incluso una tercera vía, por la que se decanta por encima y en lugar del método abierto de coordinación y que consiste en «un enfoque jurídico claro que aplicar a la división de competencias entre los Estados miembros y la UE», sosteniendo que «no hay contradicción entre europeización y regionalización; las dos podrían ser perfectamente el resultado de una óptima división de tareas, responsabilidades y competencias entre los diferentes estratos de gobierno. El resultado es el federalismo social en Europa» , en el cual, «el nivel superior podrá restringir las competencias del inferior y ejercerá sus propias competencias de tal modo que no sólo se respeten sino que se refuercen las atribuciones de sus partes constitutivas para que puedan ejercerlas eficazmente porque, en último término, el federalismo no es más que una unión de fuerzas a todos los niveles para conseguir, mediante una buena división del trabajo, un óptimo resultado para la sociedad, para los ciudadanos». Contrariamente, PÉREZ MENAYO, V., «La estrategia europea de protección social: el método abierto de coordinación», Rev. Foro de Seguridad Social nº 8-9, 58 59

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desechándose de este modo –y con toda certeza que por mucho tiempo– la de adoptar un régimen de Seguridad Social único para toda la Unión, lo cual tenía sobre sí el decisivo obstáculo de las particularidades y diferencias de la evolución de la protección social en cada Estado miembro 60, aunque, de todos modos, siempre hubo unos rasgos característicos comunes de los distintos sistemas europeos en relación con los de otros países desarrollados no europeos. Sustancialmente, el régimen comunitario de coordinación de los diferentes sistemas nacionales de seguridad social plantea tres problemas jurídicos: el de la determinación de la legislación nacional de Seguridad Social aplicable, el de las disposiciones discriminatorias por razón de la nacionalidad establecidas en las normas nacionales, y el de la protección de los derechos adquiridos y en curso de adquisición61, y los aborda teniendo como meta el de conseguir mediante «una estrategia concertada» entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros, pensiones seguras y sistemas de pensiones viables y garantizar una atención sanitaria igualmente viable y de alta calidad62, a cuyo fin, cada abril 2003, sostiene que «la competencia exclusiva de los Estados miembros en el ámbito de la seguridad social, es un principio que no debe ser cuestionado, al menos en este momento del proceso que se acaba de iniciar». 60 Esta dificultad, no obstante, no parece que fuera tanta inicialmente porque eran muchas las similitudes de los sistemas de seguridad social de los seis Estados miembros fundadores, que tenían en común su carácter «bismarckiano» en contraposición a los «beveridgianos». V. al respecto, CARRASCOSA BERMEJO, D., «La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley aplicable y vejez en el Reglamento 1408/71». Edit. Centro de Estudios Sociales (CES) 2004, pág. 27, que muy acertadamente considera que en los orígenes de la Comunidad Europea, la opción armonizadora «no resultaba tan utópica», con cita de CHASSARD, Y., HEISE, B. y MERCADER UGUINA, J.R. 61 Un tratamiento más extenso en este punto lo hace CARRASCO BERMEJO, D., obra citada, págs. 23-26. 62 COMISIÓN EUROPEA, «Una estrategia concertada para modernizar la protección social», COM 1999.

Estado mantiene su autonomía para desarrollar o planificar nuevos sistemas al respecto pero siempre teniendo en cuenta la política social y el contexto y desarrollo de la integración europea, lo cual, por otra parte, no ha excluído «intervenciones comunitarias directas o indirectas en algunos casos, que tímidamente influyen en la configuración de sistemas nacionales cada vez más similares» 63. Estos se estudian y comparan empleando métodos como el «Método Abierto de Coordinación», al objeto de difundir los mejores avances, «con el fin de lograr un acercamiento a los objetivos marcados y, a la vez, respetar la diversidad nacional», sirviendo, como la propia Comisión destacó en sus comunicaciones sobre política social, «para definir la lucha contra la marginación social, como para seguir el debate sobre la modernización de la protección social en toda Europa»64. Y es, evidentemente, por la vía de los Reglamentos comunitarios por la que se ha realizado la coordinación, contando actualmente con ese instrumento comparativo proporcionado por el empleo del referido método que da mucha más posibilidades de eficacia a la elaboración de dicha normativa, que ahora se alza ya sobre la base de los cauces referenciados del mercado único y la unión económica y monetaria, de un lado, y de la ciudadanía de la Unión y la consagración de los derechos sociales fundamentales, de otro. En el debe, no obstante, de esa concepción y elaboración de la normativa europea en esta concreta materia de la seguridad social se encuentra, principalmente, el principio de unanimidad por el que ha de regirse la adopción de decisiones formulado en el art. 308 del TCE (235 antiguo) y el muy importante freno que ello implica al respecto, que ha de serlo más en el futuro, pues el incremento de Esta-

V. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., trabajo citado. V. PIETERS, D., «Los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, TGSS, 2004. 63 64

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dos miembros a partir de países con una estructura considerablemente más deficitaria en la materia implicará que el coste de los avances en este ámbito determine de antemano que su actitud no pueda ser todo lo abierta y positivamente participativa que sería de desear.

4.3.3. La libre circulación de los trabajadores en el Derecho de la Unión y el método abierto de coordinación de los sistemas de seguridad social: los Reglamentos en la materia, algunas directivas y el proyecto de directiva Bolkestein La política de seguridad social comunitaria forma parte de su Política Social y está directa e íntimamente conectada con su principio de libre circulación de los trabajadores. Ya desde el precitado art. 51 del TCE (42 de la versión consolidada) se ha buscado garantizar que los distintos sistemas de protección social no perjudiquen a quienes hacen uso de su libertad de circulación en el mercado interior europeo, independientemente incluso de la nacionalidad extracomunitaria de los mismos, tal y como se desprende del precedente art. 48 (39 en la versión consolidada) y aunque la situación de esas personas podría haber dado origen a un régimen de seguridad social propio, lo cierto es que se optó por acudir a la indirecta vía de los instrumentos de coordinación de los ordenamientos jurídicos nacionales. Y así, desde el Reglamento 3/58, del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a los trabajadores migrantes –cuyo origen se encuentra en un acuerdo multilateral que había sido negociado con anterioridad al nacimiento mismo del Mercado Común entre los futuros miembros de la Europa de los Seis– y su complementario, el Reglamento nº4, del Consejo, de 3 de diciembre de 1958, que establece las modalidades de aplicación de aquél, se pone en marcha la coordinación comunitaria de los dis-

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tintos sistemas de seguridad social de esos países, constituyendo la seguridad social de los trabajadores migrantes, a partir de ahí, el objeto de los acuerdos de cooperación o de asociación de la Comunidad con terceros Estados, a más de producirse acuerdos multilaterales regulando la situación de profesiones particulares, y convenios bilaterales de seguridad social de un país miembro con otros con los que intercambiaba mano de obra de cierta importancia, haciendo todo ello que el Derecho comunitario, directa o indirectamente, se configurase como un modelo cuyo campo de aplicación se amplió, al extenderse más allá de la Europa comunitaria y a lo largo de todo el Espacio Económico Europeo65. El Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia (en virtud de la ampliación que supone la reforma operada en el mismo por el Reglamento 1390/81, de 12 de mayo de 1981) y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972 (última revisión por Reglamento 77/2005, de la Comisión, de 13 de enero de 2005), que establece las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/71, sustituyeron a los precitados Reglamentos 3 y 4 de 1958 y constituyen la actual normativa rectora de los derechos de seguridad social de los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad europea, si bien el primero de ellos ha sido ya derogado por el art. 90 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y cuyo art. 91 dispone la entrada en vigor de esta nueva norma a los 20 días de su publicación oficial en el DOUE (que tuvo lugar el 30 de abril de 2004), aunque ha que-

65 V. RODIÈRE, P., «Droit Social de L’Union Européenne», 2e édition, LGDJ, Paris, 2002.

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dado pospuesta su aplicación efectiva al nacimiento del posterior Reglamento que establezca las modalidades de su aplicación (art. 89).

A. El Reglamento CEE 1408/71 y su significado general El que ha sido calificado del «arcano, por excelencia, de la política social comunitaria», sin por ello ahorrarle los adjetivos de «recóndito, impenetrable, misterioso, enigmático», es considerado también «probablemente la disposición comunitaria social de más impacto intensivo o extensivo»66. Lo cierto es que constituye el instrumento jurídico de protección de quienes se ven en el caso de efectuar traslados interestatales en el seno de la Unión, sean permanentes o no, lo que puede ser más frecuente en el caso de los trabajadores de las sociedades multinacionales, de ahí la conexión especial de las mismas con esta materia. La norma en cuestión y la que establece las modalidades de su aplicación, el también citado Reglamento 574/72, se aplica(n) hoy en todo el ámbito de la Unión Europea, así como a los países del Espacio Económico Europeo (Islandia, Lietchestein y Noruega), a Suiza a partir del Acuerdo suscrito el 1 de junio de 2002, y en virtud del Reglamento (CE) 859/2003, desde el 1 de junio de 2003 y a los nacionales de terceros países que hasta ese momento no estuviesen cubiertos por la coordinación comunitaria debido a su nacionalidad, siempre que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro (a excepción de Dinamarca donde dicho Reglamento no es de aplicación). La igualdad de trato, la unicidad de la legislación aplicable, la conservación de los derechos adquiridos y el mantenimiento de

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do.

V. GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, C., trabajo cita-

los que estén en curso de adquisición y el de acumulación de los períodos computables cualquiera que sea el país en que se han desarrollado –aunque éste con las oportunas correcciones que eviten la superposición de períodos de seguro y asimilados y las consecuencias prestacionales correspondientes67–, son los principios de los que parte el Reglamento 1408/71 para conseguir, entre otros objetivos, evitar o eliminar la discriminación por razón de nacionalidad, que se acceda a la asistencia sanitaria en el conjunto del espacio europeo y totalizar los períodos de seguro cubiertos en varios Estados a efectos de las correspondientes prestaciones, concretamente las de enfermedad y maternidad, las de invalidez, vejez, supervivencia, accidente de trabajo y enfermedad profesional, subsidios de defunción, prestaciones de desempleo y prestaciones familiares, abonando cada país sus propias prestaciones directamente al beneficiario. Queda excluída del ámbito de aplicación de la norma la «asistencia social»68 y la denominada «seguridad social complementaria», objeto de una directiva de alcance coordinador limitado, cual es la 98/49/CE, de 29 de junio, sobre la protección de los derechos a pensión complementaria de los trabajadores

67 No se produce, sin embargo, acumulación indebida prestacional «en los supuestos de los arts. 46 bis y 46 ter del Reglamento 1406/81 en su versión modificada y actualizada por el Reglamento 2001/83 modificado por el Reglamento 1248/92, que se oponen a la aplicación de la normativa de un Estado miembro que contiene una cláusula que prohíbe la acumulación con arreglo a la cual ha de reducirse una pensión de supervivencia percibida en dicho Estado miembro al haberse concedido una pensión de supervivencia en virtud de la legislación de otro Estado miembro en la medida en que las prestaciones adeudadas con arreglo a dicha normativa nacional resulten menos favorables que las determinadas en virtud del art. 46 del Reglamento citado», según establece la sentencia del TJCE de 7 de marzo de 2002 (C-107/2000 Schintgen). 68 Téngase en cuenta la referencia que hace a la misma el apartado 3 del art. II-94 del Tratado de Constitución Europea.

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que se desplacen dentro de la Unión69, no así las prestaciones especiales no contributivas (PENC) que se introdujeron en el texto por la vía modificativa del Reglamento 1247/92, de 30 de abril de 1992. A tales fines pero en un contexto más amplio –pues si en principio el Reglamento nació para el trabajador, se ha tratado posteriormente de que se extendiese a todos los ciudadanos, abarcando también a los apátridas y refugiados residentes en el territorio de uno de los Estados miembros, y que, de otra parte, sirviese también a las prestaciones no contributivas y en otros ámbitos, como el de la prejubilaciones y el seguro de dependencia– la norma en cuestión ha tenido que sufrir múltiples avatares adaptativos utilizando la técnica de nuevos Reglamentos modificatorios en los que se aplicaba directamente, o, cuanto menos, se tenía muy en cuenta, la jurisprudencia del TJCE70 al respecto71, y esto es lo que ha hecho especialmente difícil y complejo el texto normativo, por lo que estando incluídas las normas de coordinación en el programa SLIM (Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior), la Comisión presentó en 1997 un Plan de acción para la libre circulación de trabajadores con el que impulsar un proceso de modernización de la normativa en la materia

69 Téngase en cuenta también la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre, sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, que en su art. 8, exige a los Estados miembros que adopten en dicha coyuntura las medidas necesarias a tal fin en lo relativo a los derechos adquiridos o en curso de adquisición en virtud de los regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social. 70 Según GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, trabajo citado, «más del 20% de todas las sentencias de la Corte de Justicia corresponden a casos del Reglamento CEE 1408/71». 71 CARRASCOSA BERMEJO, D., obra citada, señala que el TJCE había dictado a junio de 2003 más de 500 sentencias relativas a los Reglamentos 1408/71 y 574/72, «a partir, principalmente, de cuestiones prejudiciales».

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que supondría la revisión y simplificación del Reglamento. A partir de ahí y tras vicisitudes sin cuento que han supuesto, en ocasiones, un paso hacia delante y dos hacia atrás en el camino de la comprensión y aplicación de dicho texto, puede hablarse de un proceso cerrado, por el momento, cuando el Reglamento 1408/71 deja paso al nuevo 883/2004 que expresamente lo deroga, aunque la aplicación de este último está condicionada, como se ha dicho ya, al nacimiento de su propio Reglamento de aplicación, por lo que, de momento, el instrumento normativo a utilizar sigue siendo aquél. A raíz, en fin, de la sentencia del TCE de 7 de febrero de 1991 (C-227/89 Röndfelt) relativa al Reglamento 1408/71, que cambia la orientación jurisprudencial existente hasta entonces en la materia representada por la sentencia Walder 82/72, se admite la subsistencia y la aplicación preferente de los Acuerdos bilaterales suscritos por los Estados miembros cuando mejoren, entre ellos, el contenido de los Reglamentos comunitarios, lo cual se ha matizado después por la sentencia de 9 de noviembre de 1995 (C-475/93 Thévenon) y de este modo ya se ha reiterado y ampliado por otras posteriores, como la sentencia de 5 de febrero de 2002 (C-227/1999 Kaske) declarando la aplicabilidad a un trabajador de un Estado miembro de un convenio bilateral que normalmente había sido sustituído por dicho Reglamento, en el caso de que dicho trabajador haya ejercitado su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del citado Reglamento y antes de que el Tratado CE fuera aplicable en su Estado miembro de origen, concluyendo esta última resolución con la reafirmación de pronunciamientos anteriores (ss. de 10 de diciembre de 1969, 34/49 Duffy; 6 de marzo de 1979, 100/78 Rossi; 9 de julio de 1980, 807/79, Gravina y otros, y la propia Röndfelt) que un Derecho nacional puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario siempre que se atengan a los principios de

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éste y resultan, por tanto, compatibles con ellos.

B. El Reglamento 883/04 en términos genéricos72 Se trata del Reglamento de la simplificación, que pretende, además de consolidar y hacer más claras y accesibles las disposiciones, conseguir también modernizarlas y mejorarlas, dado el grado de complejidad y oscuridad alcanzado por el Reglamento 1408/71 como consecuencia de la ampliación de su cobertura a nuevos colectivos diferentes de los trabajadores, la inclusión de nuevas situaciones objeto de protección, la actualización derivada de la incorporación de nuevos Estados a la Unión, y, sobre todo, por la incorporación a su texto de los criterios emanados de la amplia jurisprudencia del TJCE en la materia. Su ámbito de cobertura se extiende a las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación, al menos, de un Estado miembro, superando, en consecuencia, la idea de que la actividad laboral debe ser determinante al respecto, debiendo tenerse en cuenta, no obstante, que ya el Reglamento (CE) 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003, ampliaba las disposiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 a los nacionales de terceros países que debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas. Los principios que rigen el texto son el de igualdad de trato, incorporando la doctrina del TJCE de 15 de enero de 2002 (C-55/00 Gottardo), el de asimilación de prestaciones y de hechos o acontecimientos ocurridos en un Estado miembro distinto del competente

72 Un primer análisis de esta norma ya se ha hecho por V. VIVES CABALLERO, M., «Seguridad Social y Constitución Europea: Presente y Futuro», Edit. CGPJ (en prensa).

(sentencia de 28 de abril de 2004, C-373/02 Sakir Öztürk, referente a este principio y al anterior de igualdad de trato), el de totalización de períodos y el de exportación de prestaciones por el que se declara que, como regla general, no está justificado que los derechos a prestaciones de seguridad social dependan del lugar de residencia del interesado, incorporando también en este punto las tesis del TJCE (sentencias de C-43/99, Leclerc y de 8 de marzo de 2001 C-215/99, Jauch). En concreto, el examen del texto reglamentario depara la siguiente sinopsis: consta de 91 artículos y once anexos, todo ello precedido de una expresa referencia a los arts. 42 y 308 del TCE (la misma base jurídica del Rgto 1408/71) y un preámbulo o exposición de motivos innominada, que sirve de resumen previo del contenido normativo propiamente dicho y donde, a lo largo de 45 puntos o apartados, se extiende en las consideraciones que han dado lugar a la adopción de dicho instrumento jurídico y que en la condición antedicha pueden ser objeto de una cierta selección, comenzando (1) por el que declara que las normas de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social forman parte del marco de la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar su nivel de vida y condiciones de empleo, y siguiendo por el que precisa (4) que «es necesario» respetar las características especiales de las legislaciones nacionales y establecer «únicamente» un sistema de coordinación que garantice la igualdad de trato dentro de la Comunidad (5). Cabe destacar igualmente la referencia a las personas destinatarias del Reglamento (7), que, teniendo en cuenta lo ya dicho al respecto, son los nacionales de un Estado miembro, los apátridas y los refugiados residentes en el territorio de un Estado miembro que estén o hayan estado sujetos a la legislación sobre seguridad social de uno o más Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites, subrayándose (8) que el principio de igualdad de trato reviste una importancia especial para los trabajado-

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res que no residen en el Estado miembro en el que trabajan, incluídos (y acaso especialmente) los fronterizos. Se alude asimismo (9) a la igualmente mencionada posibilidad de asimilación de prestaciones, ingresos y hechos, y, como una precisión al respecto, al también precitado principio de totalización de los períodos de seguro (10) del que se dice que no debe ser interferido por el de tratar determinados hechos o acontecimientos ocurridos en el territorio de otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en el territorio de aquél cuya legislación sea aplicable. La garantía expresa (13) del mantenimiento de los derechos y ventajas que las personas que se desplazan dentro de la Comunidad hayan adquirido o estén adquiriendo, se halla igualmente presente en el texto con una referencia a la totalización de períodos considerados en las distintas legislaciones nacionales como medio particularmente idóneo de conseguir esos objetivos. Se establece también el principio de sujeción al sistema de seguridad social de un solo Estado miembro de las personas que circulan dentro de la Comunidad a fin de evitar la concurrencia normativa (15) precisándose que aunque en principio no está justificado que dentro de la Comunidad los derechos a prestaciones de seguridad social dependan del lugar de residencia del interesado, en determinados casos, sin embargo, podría tenerse en cuenta dicho lugar (16) y añadiéndose como legislación aplicable con carácter de regla general (17), la del Estado miembro en que el interesado realiza una actividad propia o por cuenta ajena, aunque en algunas situaciones puedan establecerse excepciones. Los demás son puntos relativos a prestaciones concretas (maternidad-paternidad, enfermedad, invalidez, vejez y supervivencia, asistencia sanitaria, la posibilidad de transferencia de la prejubilación, prestaciones familiares), mereciendo destacarse, no obs-

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tante, la reflexión que efectúa (24) sobre la conveniencia de establecer disposiciones específicas que regulen la acumulación de las prestaciones por enfermedad en especie y de las prestaciones por enfermedad en metálico que sean de la misma naturaleza que las que han sido objeto de las sentencias del TJCE en los asuntos C-215/99 Jauch ya mencionado, y la de 5 de marzo de 1998, C-160/96 Molenaar, siempre que dichas prestaciones cubran el mismo riesgo, y la advertencia que igualmente recoge (30) de que tal y como el TJCE ha venido reiterando, el Consejo no tiene facultades para adoptar normas que restrinjan la acumulación de dos o más pensiones adquiridas en distintos Estados mediante la reducción del importe de una pensión adquirida exclusivamente con arreglo a una legislación nacional. La consagración, en fin, del principio de subsidiariedad formulado en el art. 5 del TCE como instrumento, en esta materia, de adopción de medidas de coordinación para garantizar que el derecho a la libre circulación de personas pueda ejercerse de forma efectiva (45), cierra dicha exposición, previa, según se apuntaba, al articulado del texto, en cuyo Título I (Disposiciones generales) merecen destacarse los arts. 4, 8 y 10, relativos, respectivamente, a la igualdad de trato, a las relaciones entre el Reglamento y otros instrumentos de coordinación y al principio de no acumulación de prestaciones. El Título II se dedica a la determinación de la legislación aplicable; el III (nueve capítulos, el primero subdivido en tres secciones) a las disposiciones particulares para las distintas categorías de prestaciones, entre las que se incluyen la prejubilación y las prestaciones especiales en metálico no contributivas (caps. 7 y 9). Los restantes (IV a VI) se refieren a la Comisión Administrativa y Comité Consultivo de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (IV) cuyos cometidos se relacionan y enumeran exhaustivamente en el art. 72, a Disposiciones varias (V) y a Disposiciones Transitorias y Disposiciones Finales (VI).

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La aplicación diferida de este Reglamento precedentemente mencionada, deja para otro momento la constatación de sus logros y deficiencias pero es evidente que supone un esfuerzo y un avance de simplificación y clarificación normativa, así como un paso adelante en la configuración de la seguridad social en el ámbito comunitario, en cuanto trata de atender a las nuevas exigencias derivadas de la ampliación del ámbito subjetivo y objetivo de la misma en el marco y contexto de la coordinación propiamente dicha, pero ello ya de por sí supone igualmente un avance en la superación de este concepto para asumir el futuro reto de la armonización.

C. Las Directivas 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, y 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio de 1986 Estas normas tienen especial significado en cuanto que surgen a raíz de la jurisprudencia del TJCE contra la discriminación, fundamentalmente por motivos de sexo, y por la igualdad de trato entre hombres y mujeres, –sentencias Defrenne II, de 8 de abril de 1976, Defrenne III, de 5 de junio de 1978, y Razzouk, de 20 de marzo de 1984– cuyo contenido se recoge en los arts. 136 a 141 del TCE y en cinco directivas, de las cuales las precitadas se refieren específica y respectivamente, a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la primera, y a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en los distintos regímenes profesionales de la seguridad social –incluído el de los trabajadores autónomos– la segunda, permitiendo aquélla la significativa excepción de la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación «y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones»73,

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Art. 7.1.a).

lo que fue objeto de la sentencia del TJCE de 23 de mayo de 2000 (C-Hepple y otros) que declaró que dicha excepción debe interpretarse en el sentido de que resulta aplicable a una prestación como la «reduced earning allowance» –asignación por reducción de ingresos– que ha sido introducida en la legislación nacional después de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva e implica un requisito de edad diferente según el sexo. En la segunda de la directivas mencionadas, se estiman expresa y particularmente contrarias al principio de igualdad de trato del art. 141 del TCE las discriminaciones que se refieren al estado familiar o matrimonial catalogadas en su texto74 y dirigidas, entre otros extremos, a definir a las personas admitidas a participar de cada régimen, a establecer el carácter obligatorio o facultativo de la participación en un régimen profesional o las normas de devolución de cotizaciones, o los derechos a prestaciones previstas por cada régimen y la imposición de edades diferentes de jubilación. No obstante, la sentencia del TJCE de 17 de mayo de 1990 (asunto C-262/88 Barber) determinó que el Consejo aprobase, a propuesta de la Comisión y por razones de seguridad jurídica, una nueva directiva, la 96/97/CE, de 20 de diciembre de 1996, por la que se modifica la 86/378/CEE adaptándola a las disposiciones del art. 141(versión consolidada, antiguo art. 119) del TCE, al que según dicho Alto Tribunal, esa norma no se ajustaba plenamente.

D. El proyecto de Directiva Bolkestein El 13 de enero de 2004 la Comisión presentó un proyecto de directiva cuyo texto proponía el Comisario Frits Bolkestein y cuyo objeto respecto de los servicios en el mercado

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Art. 6.

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interno excluídos los sectores de transportes, telecomunicaciones y servicios bancarios –regulados por directivas específicas– así como los ofrecidos gratuitamente por los Estados, es el de «establecer un marco jurídico que suprima los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestatarios de servicios y a la libre circulación de los servicios entre los Estados miembros», alentando con ello la competitividad en Europa. El 24 de febrero de 2005 el Parlamento Europeo rechazaba una propuesta del Partido Popular Europeo que pedía que la Comisión y que los Estados miembros adoptasen «a la mayor brevedad» la referida directiva. El proyecto en cuestión, del que se ha dicho75 que ha sido una de las razones más poderosas que ha llevado a Francia a votar «no» al Tratado constitucional 76, se basa en un nuevo principio: el del país de origen, que significa que un prestatario o proveedor de servicios está sometido, exclusivamente, a la ley de su país de origen o donde se halla establecido y no a la ley del país donde presta el servicio, lo que se dice que supone «una renuncia a la lógica de armonización que, en teoría, era la doctrina de la Unión Europea»77 y que aunque esa «armonización» hecha con frecuencia a la baja, ha significado regresión social, no obstante, podía hacer esperar que algún día, llegase, siquiera fuese lentamente, a imponer una convergencia «por arriba» de los derechos de los europeos. Lo cierto es que esa «armonización» –que todavía no es tal real y sólo alcanza la coordinación hasta ahora examinada– la ven en franco peligro quienes se oponen a la directiva referida, por entender que el precitado

75 V. DÍEZ GUTIÉRREZ, E-J., «La Directiva Bolkestein, la Constitución Europea y Antibióticos», en el «Diario de León», de 2 de junio de 2005. 76 V. KALFHA, P., «La Directiva Bolkestein: una máquina de guerra contra los pueblos de Europa», en www.espacioalternativo.org 77 V. nota anterior.

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principio del país de origen «aparece de hecho como una incitación legal a las deslocalizaciones hacia aquellos países de la Unión donde reinan los mínimos sociales, fiscales o ambientales y donde la protección de los consumidores es menor». Es una incitación a crear empresas con una sede social más o menos fantasmagórica y que desde un simple apartado de correos puedan intervenir en toda la Unión. El control de estas empresas se escaparía a la Administración del país de acogida (porque) el proyecto de directiva indica en este sentido que «el Estado miembro de origen es el encargado del control del prestatario y de los servicios que proporciona, incluso cuando presta estos servicios en otro país miembro» (de manera que) el alcance práctico de dicha propuesta aparece claramente: es la puerta abierta a una total libertad de acción para las empresas, que podrán actuar de hecho sin ningún control serio». Y aunque se reconoce explícitamente que la Directiva 96/71/CE, de 1996, sobre el desplazamiento de los trabajadores y el Reglamento 1408/71 no resultan afectados por este principio, se alerta sobre el recurso a los trabajadores como medio para eludir las reglas sociales y hacer presión sobre las normas de empleo del país donde se ejerce la actividad, no sólo porque las posibilidades concretas de control se reducen sino también porque la protección de esos trabajadores es inferior, agravándose así el riesgo del tan reiterado dumping social78. La solución propuesta desde esos sectores, que ven en dicho proyecto de directiva «una traducción pura y simple de los planes de liberalización que los EEUU tratan de forzar en la Organización Mundial del Comercio a través del Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (AGCS)»79, es la de regular unas condiciones internacionales donde se esta-

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V. las dos notas precedentes. DÍEZ GUTIÉRREZ, E-J., trabajo citado.

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blezcan unas condiciones mínimas y elaborar una Directiva Bolkestein «al revés», donde se exijan aquéllas a las grandes empresas, proscribiendo las recetas neoliberales, emitidas incluso desde distintos organismos internacionales (OCDE, por ejemplo), porque con ellas, se dice, la competitividad se logra a costa de los salarios de los trabajadores y por medio de las rebajas en derechos tales como las cotizaciones sociales, con la consiguiente minoración en la protección que éstas dispensan, mientras que los beneficios son para las multinacionales. La visión, sin embargo, no tiene por qué ser tan pesimista, porque el informe de la ponente del Parlamento Europeo en los debates que sigue al respecto ha introducido dos enmiendas de fondo: los servicios públicos no se incluyen en la norma y cuando una empresa preste servicios en otro país de la Unión deberá respetar las normas mínimas del país de destino sobre derechos sociales y de protección del consumidor80.

5. LAS SOCIEDADES Y SU MARCO NORMATIVO COMUNITARIO 5.1. Perspectiva general Partiendo siempre del derecho a la libre circulación y de residencia de los ciudadanos de la Unión (arts. 18 TCE y II-105 de la Constitución Europea) y de su secuela, el derecho de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro (arts. 43 y III-137, respectivamente) el criterio que rige en el seno de la Unión en cuanto a las personas jurídicas es el de incorporación o del vínculo jurídico, por el que acreditado que una sociedad o asociación se ha constituído debidamente en su país conforme al ordenamiento jurídico aplicable en el mismo, no se le puede negar su personali-

dad en otro igualmente comunitario, lo que es más acorde con los principios de economía de mercado abierta y de libre competencia (arts. 4 TCE y III-177 y 178 de la Constitución Europea) y ello unido a los principios de proscripción de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 TCE y II-81 de la Constitución Europea) y al de libertad de empresa (art. II-76 de la Constitución Europea), sitúan a cada persona jurídica comunitaria en igualdad de condiciones de partida que las demás para el ejercicio de su actividad en el ámbito territorial de la Unión, quedando equiparadas, en fin, las sociedades civiles o mercantiles correctamente constituídas a las personas físicas nacionales de los Estados miembros (art. 48 del TCE). Esta última norma, que se corresponde con el art. III-142 de la Constitución Europea, da un concepto amplio y particular del término que utiliza en plural («sociedades») al considerar como tales o incluir en la acepción –puesto que no se trata de una definición– a «las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo», entendiéndose que existe dicha finalidad en las sociedades que aunque no tengan un beneficio, realicen prestaciones de bienes o servicios al mercado mediante precio81. Desde un primer momento [art. 44.2.g) del TCE, antiguo 54] la Comunidad europea se propuso coordinar, a través del Consejo y de la Comisión, «en la medida necesaria y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas a los Estado miembros a las sociedades definidas en el párrafo segundo del art. 48, para proteger los intereses de socios y de terceros», lo que se reproduce y refuerza en el art. III-138.2.g) de la Constitución Europea al incluir en dicha actividad al Parlamento

V. en todo lo relacionado con este tema, DÍEZ MORENO, F., «Manual de Derecho de la Unión Europea», Edit. Thomson-Civitas, 3ª edic., 2005, págs. 447 y ss. 81

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V. MUNDO OBRERO: www.pce.es.

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Europeo, pero aun así no todos los riesgos pueden evitarse pues al haber optado por el referido criterio de incorporación frente al de la sede real o del vínculo económico –que, por otra parte, llevaría a un mayor intervencionismo o control administrativo estatal– basta a cualquier empresa o sociedad no comunitaria tener la sede social, su administración central o el centro de su actividad principal en territorio comunitario para que le sea reconocida jurídicamente su personalidad en el mismo, pudiendo ejercer como tal en cualquiera de los Estados miembros en igualdad de condiciones con las sociedades nacionales –sin autorizaciones diferentes y con derecho a contratar con las Administraciones Públicas en la misma posición que aquéllas, así como a acceder a la seguridad social, etc., etc.–, lo cual, en definitiva, supone una manifestación más del principio de no discriminación de los arts. 12 del TCE y II-81 de la Constitución Europea. En este sentido y contexto, es de todo punto obligado, efectuar siquiera sea una mera referencia, a la sentencia del TJCE de 9 de marzo de 1999 (asunto C212/97 Centros Ltd.), de una gran trascendencia en la materia82. En cualquier caso, lo que la coordinación significa en esta materia societaria viene delimitado, de un lado, por el sentido y alcance que ese concepto tiene, aunque sea latamente considerado83; por otro, de los propios términos que utiliza al respecto la normativa comunitaria, que son conceptos jurídicos indeterminados («medidas necesarias», garantías «equivalentes») y, en fin, por el 82 Vid. sobre el particular, GÓMEZ JENE, M., «Las personas jurídicas», Tema XVI del Vol. II del «Derecho Internacional Privado», VVAA, bajo la dirección de PÉREZ VERA, E., UNED, Madrid, 2001, que al tratar en el apartado V de dicho capítulo la incidencia del Derecho Comunitario Europeo en el Derecho Internacional de Sociedades, hace una certera exégesis del extraordinario alcance y relevancia de dicha resolución. 83 Véase al respecto el «memorándum» de la Comisión Europea publicado en el suplemento del nº9/10 del DOCE de 1996.

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objetivo o finalidad de la labor coordinadora, que es la de la protección a los socios y a los terceros, debiendo, no obstante, repararse que entre éstos pueden y deben figurar –y en primer lugar– los propios trabajadores de dichas sociedades. Dejando de un lado los Convenios internacionales en la materia por su carácter subsidiario y su escasa relevancia directa a los efectos objeto de estudio (p.e., Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil84 o Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales) y además de las directivas numeradas, dictadas unas para una mejor integración del Derecho de Sociedades (Primera, Segunda, Tercera, Sexta y Duodécima)85, otras referentes exclusivamente a la contabilidad de las sociedades (Cuarta, Séptima y Octava)86 y la relativa a la publicidad de

84 Sustituído actualmente por el Reglamento (CE) 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, que entró en vigor el 1 de marzo de 2001. 85 Di re c t i v a s 6 8 / 1 5 1 / C E E , de 9 de m a rzo ; 77/91/CEE, de 13 de diciembre; 76/660/CEE, de 9 de octubre; 82/891/CEE, de 17 de diciembre, y 89/666/CEE, de 21 de diciembre, sobre publicidad registral, capital social de las sociedades anónimas, fusión y escisión de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada de socio único respectivamente. 86 Directivas 78/660/CEE, de 25 de julio; 83/349/CEE, de 13 de junio, y 84/253/CEE, de 10 de abril, referentes, todas ellas, a contabilidad y auditoría societaria. Téngase en cuenta que la quinta (propuesta formulada en 1972) y décima (propuesta de 1985) referentes a la coordinación de las legislaciones de los Estados miembros respecto a la estructura de las sociedades anónimas y los poderes y obligaciones de sus órganos (quinta) y a la armonización de las legislaciones nacionales en materia de fusión transfronteriza (décima) no llegaron a ver la luz porque fueron retiradas por la Comisión en diciembre de 2001 debido al bloqueo político. La novena es asimismo, a pesar de su dilatadísima tramitación, una propuesta, relativa a los vínculos entre empresas, en especial a los grupos de sociedades.

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las sucursales (Undécima), la normativa comunitaria al respecto tiene como más sobresalientes disposiciones: – El Reglamento (CE) 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (en vigor desde el 8 de octubre de 2004)87. – La Directiva 2001/86/CE, del Consejo, de 8 de octubre de 1996, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. – Las Directivas 94/45/CEE, de 22 de septiembre, y 97/74 sobre la constitución de un Comité de Empresa Europeo y sobre la información y consulta a los trabajadores de las empresas y grupos de empresas de dimensión europea. – La Directiva 91/533/CEE, de 14 de octubre, por la que establece la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones de trabajo aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral. – El Reglamento (CE) 2137/85, de 25 de julio, sobre Agrupaciones Europeas de Interés Económico (AEIE). – El Reglamento(CE) 1435/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003, que constituye el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) – La Directiva 2003/72/CE, del Consejo, de 22 de julio, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa

87 En España el Consejo de Ministros acordó el 21 de enero de 2005 remitir al Congreso de los Diputados el oportuno proyecto de ley sobre SAE domiciliada en España, y la Comisión de Justicia de aquél, con competencia legislativa plena de acuerdo con lo previsto en el art. 75.2 de la C.E., aprobó el texto correspondiente el 2 de junio.

Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. En un contexto más amplio, merecen también destacarse, la propuesta de Reglamento (y de Directiva en lo referente al papel de los trabajadores) de Asociación Europea, y, sobre todo, por su implicación directa en el ámbito de la seguridad social –fundamentalmente voluntaria–, la propuesta de Reglamento de Mutualidad Europea, dirigida a facilitar el desarrollo de las actividades transnacionales de las mutualidades dotándolas de instrumentos jurídicos adecuados y teniendo en cuenta sus especificidades, en especial sus misiones de interés general.

5.2. Las multinacionales de cuño comunitario y los instrumentos de participación de los trabajadores 5.2.1. La Sociedad Anónima Europea (SE)88 A. Generalidades La Sociedad Anónima Europea se erige, a partir de su reciente nacimiento y conforme a los cuatro supuestos de constitución que se recogen en su Estatuto –fusión, creación de una sociedad de cartera, creación de una sociedad filial común o transformación de una sociedad anónima de Derecho nacional– en el paradigma de la sociedad multinacional europea. Se trata de una sociedad de capital por acciones tanto desde el punto de vista financiero como del de su gestión, que desarrolla su actividad a escala europea, es decir, que actúa como un operador único en toda la Unión, evitando las obligaciones jurídicas y prácticas que resulten de los diferentes orde-

88 V. información de SCADPlus, «Actividades de la UE, Síntesis de la legislación», en europa.eu.int/scadplus/leg/es

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namientos jurídicos de los distintos Estados miembros. Designada utilizando sus siglas latinas (SE de «Societas Europaea»), toda SE será inscrita en un registro designado por la legislación del Estado donde tenga su domicilio social y dicha inscripción y el cierre de la liquidación se publicarán, a título informativo, en el DOUE. Ha de tener un capital mínimo de 120.000 euros y su domicilio queda fijado en sus estatutos, debiendo corresponder al lugar donde se encuentre su administración central, es decir, la sede real, si bien podrá cambiarse dentro de la Comunidad sin necesidad de disolver la empresa en un Estado miembro para crear una nueva en otro, como venía sucediendo hasta ahora. En el aspecto fiscal, la SE es tratada como cualquier otra multinacional, es decir, que está sometida al régimen fiscal de la legislación nacional aplicable tanto a la SE como a sus sucursales. La SE sigue sujeta a los impuestos y tasas de todos los Estados miembros donde estén situados sus establecimientos estables, lo que constituye una evidente deficiencia de la nueva normativa. La SE mantendrá las cuentas anuales que incluirán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el anexo y un informe de gestión en el que se analizarán el desarrollo de las actividades y la situación de la sociedad; también formulará, en su caso, cuentas consolidadas.

mediante fusión (por absorción o por constitución de una nueva sociedad) siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes. Las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada contempladas en el Anexo II de dicho Reglamento constituídas asimismo conforme al ordenamiento jurídico de un Estado miembro e igualmente con domicilio social y administración central en la Comunidad, podrán promover la constitución de una SE holding siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros o tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro desde, al menos, dos años antes o una sucursal en otro Estado miembro con esa misma antigüedad. Las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado con excepción de las que no persigan un fin lucrativo, así como otras entidades de Derecho público o privado constituídas conforme al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Comunidad, podrán constituir una SE filial suscribiendo sus acciones, en los mismos casos que en el supuesto precedente.

B. Constitución y disolución

Una sociedad anónima constituída como en los casos anteriores y con el domicilio social y administración central en la Comunidad puede transformarse en una SE siempre que haya tenido una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro durante, al menos, dos años.

Las sociedades anónimas que figuran en el Anexo I del Reglamento (CE) 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, constituídas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro que tengan su domicilio social y su administración central en la Comunidad, podrán constituir una SE

Los Estados miembros, en fin, podrán disponer que una sociedad que no tenga su administración central en la Comunidad, pueda participar en la constitución de una SE siempre y cuando esa sociedad esté constituída con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y tenga una vinculación

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efectiva y contínua con la economía de un Estado miembro. La disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos estarán sujetas, en gran medida, a la legislación nacional aplicable y el traslado del domicilio social fuera del territorio comunitario, supondrá la disolución de la SE a petición de cualquier interesado o de una autoridad competente.

C. Órganos de administración Lo son la Junta General de Accionistas y, o bien un órgano de dirección y un órgano de vigilancia (sistema dualista), o bien un órgano de administración (sistema monista). Con arreglo al primero, el órgano de dirección asumirá la gestión de la SE. El miembro o miembros del órgano de dirección –a los que nombra y revoca el órgano de vigilancia– podrán obligar a la sociedad frente a terceros y están facultados para representarla ante los tribunales, no pudiendo ejercerse simultáneamente funciones de dirección y de vigilancia. En el sistema monista, el órgano de administración asume la gestión de la sociedad y sólo está función podrá delegarla en uno o varios de sus miembros.

D. Participación de los trabajadores Existen diferentes modelos al respecto: uno de ellos es aquél conforme al cual los trabajadores están representados en el órgano de vigilancia o en el de administración; otro es el que establece un órgano diferenciado que representa a los trabajadores de la sociedad europea, y en un tercer lugar, en fin, cabe encuadrar todos aquellos modelos que podrán fijarse mediante un acuerdo entre los órganos de dirección o administración de las sociedades fundadoras y los trabajadores de la sociedad, respetando el nivel de información y de consulta previsto para el modelo que establece un órgano diferenciado.

Ninguna SE puede constituirse mediante junta general si no se ha optado previamente por uno de los modelos de participación descritos en la directiva.

E. Protección social Los contratos de trabajo y las jubilaciones no están cubiertos por la Directiva 2001/86 que completa el estatuto de la SE en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, pero en cuanto a los regímenes de previsión social, las SE se benefician de disposiciones previstas en la propuesta de directiva sobre las instituciones de jubilación profesional presentada por la Comisión en octubre del 2000, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de instaurar un régimen de jubilación único para todos sus asalariados en la Unión Europea.

5.2.2. La Sociedad Cooperativa Europea (SCE) El Reglamento (CE) 1435/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003 y la Directiva 2003/ 72/CE, del Consejo, son, como ya se ha apuntado, las normas comunitarias en la materia. Se trata89, como en el caso de la SE, de consolidar el mercado interior comunitario fomentando la constitución de entidades más competitivas en el actual contexto de economía globalizada que respondan al modelo de relaciones laborales europeas. Con estos instrumentos normativos, entre cuyos principios destacan el de estructura y gestión democrática, el de no discriminación (la SCE recibirá el mismo trato en cada Esta-

89 V. ESPÍN SÁEZ, M., «Implicación de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea (Comentario a la Directiva 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003)», Rev. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 47.

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do miembro que una cooperativa constituída conforme a la legislación de éste) y el de primacía de la persona, la Unión facilita el desarrollo de las actividades transnacionales de las cooperativas teniendo en cuenta sus actividades específicas. En la primera de esas disposiciones, que consta de nueve capítulos, se define la SCE como una sociedad con personalidad jurídica, con un capital suscrito por sus miembros dividido en participaciones. Su objeto principal es la satisfacción de las necesidades y el fomento de las actividades económicas y sociales de sus socios, en particular mediante la conclusión de acuerdos con ellos para el suministro de bienes o servicios o la ejecución de obras en el desempeño de la actividad que ejerza o haga ejercer la SCE. Su constitución se rige por la ley aplicable a las cooperativas del Estado en el que la SCE fija su domicilio social, siendo sus constituyentes quienes aparecen en el art. 2 del Reglamento en tal condición. El capital suscrito no puede ser inferior a 30.000 euros. Otros aspectos fundamentales se regulan asimismo en la norma, como los relativos a los estatutos de la sociedad y su contenido, a la estructura de la misma, a su inscripción registral y a la publicidad sobre documentos y datos concernientes a la entidad, a su disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos.

5.3. La Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) Conforme al igualmente citado Reglamento (CEE) 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, con esta figura se pretende facilitar y fomentar las actividades económicas de sus miembros a través de la unión de sus recursos, cometidos y competencias, por entenderse que ello llevará a producir mejores resulta-

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dos que los que lograrían aquéllos actuando de forma aislada. Su finalidad no se centra en obtener beneficios para el grupo, ni tiene que constituirse necesariamente con capital, pudiendo emplear sus miembros libremente métodos alternativos para su financiación, aunque sin acudir a solicitar inversiones del público. Puede estar integrada tanto por personas físicas como jurídicas, cabiendo que sus miembros sean sociedades y otras entidades, de Derecho público o privado, constituídas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y con domicilio en la Comunidad y también personas físicas que desempeñen actividades industriales, comerciales, artesanales, agrarias o que realicen prestaciones propias de las profesiones liberales o de servicios, debiendo ser, al menos y en cualquier caso, dos sus miembros procedentes de Estados diferentes de la Unión. Su actuación sólo puede tener carácter auxiliar, por lo que se le prohíbe el ejercicio de funciones de dirección o tener participación en una de las empresas que integren el grupo o pertenecer a otro grupo de interés económico, realizar préstamos y emplear más de 500 personas. La norma se refiere también, entre otros extremos, de relieve, a las especificaciones del contrato de constitución (nombre, domicilio y objeto, duración de la agrupación si no es indefinida, etc.), el cual deberá depositarse en el registro que cada Estado tenga al efecto, y los órganos de que ha de constar ineludiblemente (decisión y gerencia). Hay disposiciones relativas al funcionamiento de la entidad, a la cesión de participaciones, a la responsabilidad de los socios y el régimen de incorporación de nuevos asociados y finalmente se regulan con detalle los supuestos y procedimientos de disolución del Grupo.

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5.4. El Comité de Empresa Europeo Su constitución por la Directiva 94/45/ CEE, de 22 de septiembre (y la 97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, que la modifica) representa el contrapeso jurídicosocial indispensable a la normativa de creación de empresas y grupos de empresas comunitarios, en cuanto que supone dotar a los sindicatos, por primera vez, según su propia visión en la materia90, de «un instrumento legal de acción transnacional que, pese a sus limitaciones, puede permitir recuperar parte del espacio perdido por las fuerzas sociales en los últimos años debido a la fuerte globalización experimentada por el capital». En el art. 138 del Tratado de Roma (art. 138 de la versión consolidada) se recoge que la Comisión tiene, entre otras misiones, promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros en aspectos relacionados con el derecho de sindicación y el derecho a negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores. En uso de ese cometido, ya la propuesta de Directiva Vredeling de 1980 sobre procedimientos de información y consulta de los trabajadores en las empresas de estructura compleja, en particular empresas transnacionales, partía de la base de que las decisiones más importantes que tienen graves consecuencias sobre los trabajadores, como la relocalización de plantas, por ejemplo, se toman en las oficinas centrales de las multinacionales, mientras que la acción de los sindicatos está limitada a nivel nacional, en función de sus respectivas legislaciones, por lo que su principal objetivo era el de informar a los trabajadores de las

V. en relación con este tema, FEDERACIÓN MINEROde CCOO, Fundación 1º de Mayo, «Una visión desde España del derecho de información y consulta en los comités de empresa europeos», Cuadernos de la Federación nº 14, abril 2000, trabajo ya citado. Asimismo, EUROPARL, «Diálogo entre los interlocutores sociales. Información, consulta y participación de los trabajadores», en www.europarl.eu.int/factsheets4-8-6-es 90

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filiales cada seis meses, además o independientemente de dar cuenta puntual también de las decisiones sobre traslados y cambios en la organización o en la política empresarial para que cada una de esas filiales pudiese tener una visión de las actividades del grupo. Dicha iniciativa no ha podido prosperar por la hasta ahora resuelta oposición de Gran Bretaña y Dinamarca, pero en todo caso constituye un antecedente importante en la materia y tras la Declaración de Val Duchesse en 1985, consensuada por la CES (Confederación Europea de Sindicatos) con la UNICE (Unión de Confederaciones Industriales y Empresariales de Europa) y con la CEEP (Confederación Europea de Empresas Públicas) y después de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de diciembre de 1989, la Comisión adoptó el 5 de diciembre de 1990 una propuesta de Directiva «para el establecimiento de un Comité de Empresa Europeo de escala comunitaria». Con el Acta Única Europea de 1986 se amplió el ámbito de aplicación del Tratado fundacional en este punto, introduciéndose un nuevo artículo (139 en la versión consolidada, anterior 118 B) con base en el cual el diálogo social se convirtió en una de las tareas oficiales de la Comisión y se hizo posible la celebración de convenios colectivos a escala comunitaria. Tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht y su Protocolo Social el 1 de noviembre de 1993, se pudieron dar, en fin, los sucesivos pasos y el impulso necesario para que la Directiva viese finalmente la luz, habiéndola considerado la propia Comisión como un hito en la política social porque «nunca antes ha existido un instrumento que vincule legalmente a las compañías multinacionales y que cree una estructura transnacional para el diálogo social». La incorporación del Acuerdo sobre la Política Social de Maastricht en el Tratado CE a raíz del Tratado de Amsterdam significa que el Tratado CE constituye un marco único

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coherente para los 15 Estados miembros suscribientes y para los 25 que en la actualidad forman parte de la Unión. Se ha dicho91 que la «desterritorialización» de la empresa transnacional –y su deslocalización como característica de su capacidad de actuación– «supone la emancipación de la empresa de la reglamentación estatal, al poder fracturar en diversos espacios regulativos el conjunto de las relaciones de trabajo que la empresa organiza a través del mundo», y que ello ha de tenerse en cuenta unido a «los fenómenos de concentración de poder y de la capacidad de dirección de la empresa matriz, que juega también con la fragmentación de las diferentes personalidades jurídicas de las empresas filiales en los diversos territorios estatales como una forma de cortocircuitar la responsabilidad de la empresa en su conjunto respecto del proyecto global de actuación de la misma». Pues bien, en el ámbito de la Unión y con la creación de los CEEU –cuya norma de nacimiento puede entenderse que se refiere tácitamente en su art. 6 a la negociación colectiva cuando habla de la autonomía de las partes– no cabe duda de que se ha dado un importante y significativo paso –aunque no baste– para evitar parte, al menos, de los graves riesgos que todo lo antedicho comporta, en tanto en cuanto supone un instrumento de control, de mayor o menor intensidad, de esa clase de empresas, cuya característica más acusada es la de poder situarse fuera de los campos normativos estatal e internacional, creando, por obra y gracia de los rasgos precitados, su propia regulación autónoma de las relaciones laborales habidas en su seno. Introduciendo de este modo y por esta vía la interlocución entre esas empresas y sus trabajadores y utilizando la negociación

BAYLOS GRAU, A., trabajo citado, que menciona, a su vez, el del mismo autor «La dimensión europea y trasnacional de la autonomía colectiva», en «La autonomía colectiva en el Derecho social comunitario», de cuya obra es también coordinador. 91

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colectiva como cauce, también internacional, para el logro de Acuerdos Marco, aunque sea en un ámbito material reducido en principio (reestructuraciones empresariales que afecten a más de un país, salud laboral, formación y cualificación profesional) pueden imponerse condiciones sociales mínimas comunes a todos los centros de la multinacional, lo que en el ámbito europeo ha de pasar, inexorablemente, por el respeto a la normativa comunitaria en la materia, de tal manera que se establezca un «suelo» europeo de derechos mínimos que se revise al alza periódicamente con el principal objetivo de elevar, siquiera sea paulatinamente, el nivel al respecto de los países menos desarrollados y de acortar distancias con los que lo están más. En la concreta parcela de la Seguridad Social y teniendo en cuenta, de un lado, su carácter obligatorio o de Derecho necesario de su núcleo duro –acorde con su condición de derecho fundamental anteriormente referida– y, de otro, el sistema de coordinación entre las legislaciones de los Estados miembros que, por ahora, rige en el ámbito de la Unión, es probablemente la seguridad social voluntaria o complementaria la llamada a poseer antes una regulación uniforme de carácter general, particularizada después en la legislación de cada Estado miembro y en cada entidad trasnacional por la vía negociadora antedicha. 6. LA SEGURIDAD SOCIAL VOLUNTARIA O COMPLEMENTARIA EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU PROYECCIÓN EN LA EMPRESA MULTINACIONAL 6.1. El Libro Verde sobre jubilaciones complementarias y las normas de desarrollo92 El Libro Verde de la Comisión sobre «Las jubilaciones complementarias en el mercado

92 Sobre éste y el siguiente apartado, v. en Actividades de la Unión Europea, síntesis de la legislación, Pro-

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único», de 10 de junio de 1997, se marcó como objetivo procurar que cualquiera que fuese el papel que los Estados miembros asignasen a los regímenes complementarios de pensiones financiados mediante capitalización, éstos puedan desarrollarse eficazmente en el contexto del mercado único y de la libre circulación de trabajadores. Se ha partido de la evidencia del descenso de la tasa de natalidad y del aumento de la esperanza de vida y que ambos factores suponen un incremento del índice de dependencia. El desarrollo de los regímenes mediante capitalización, se dice en su texto, no constituirá en sí mismo una solución para los problemas actuales pero puede facilitar la reforma de los sistemas mediante reparto ofreciendo prestaciones sustitutorias, advirtiéndose, no obstante, que mientras hay disposiciones relativas a los regímenes legales para facilitar la libre circulación de los trabajadores, no hay legislación comunitaria en materia de movilidad en el contexto de los regímenes complementarios, por lo que propone su elaboración sobre la base de, al menos tres elementos: el mantenimiento de los derechos adquiridos de los afiliados que dejan de pertenecer a un régimen complementario porque abandonan un Estado miembro para instalarse en otro; la adopción de las medidas necesarias para garantizar el pago en los demás Estados miembros de todas las prestaciones debidas en virtud de los regímenes complementarios, y la supresión de los obstáculos a la afiliación transfronteriza, para permitir, en particular, que los trabajadores temporalmente destacados por su empresario en otro Estado miembro, sigan estando afiliados al régimen complementario del país en el que trabajaban anteriormente.

Llama finalmente la atención sobre la conveniencia de crear un foro comunitario en la materia y señala que la gran diversidad de las normas fiscales sobre la cuestión puede constituir un obstáculo a la libre circulación de las personas y a la libre prestación de servicios, invitando al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, a los Estados miembros y a los interlocutores sociales y del sector financiero, a presentar sus observaciones. Ello motivó un centenar de respuestas, sobre las cuales la Comisión elaboró su Comunicación de 11 de mayo de 1999, donde expresaba su deseo de que se instaurase un marco comunitario para las pensiones complementarias que sugería que podrían articularse en torno a tres ejes: la aprobación de una propuesta de Directiva relativa a la regulación cautelar de los fondos de pensiones profesionales –que, entre otras garantías, asumiría la de la igualdad de trato entre los proveedores de pensiones complementarias vinculadas al empleo y evitar las distorsiones de la competencia respecto a otros prestadores de servicios como las entidades de seguros de vida–, la eliminación de los obstáculos a la movilidad profesional, y la coordinación de los regímenes fiscales de los Estados miembros. Antes de dicha Comunicación pero también a partir del Libro Verde, se aprobó la Directiva 98/49/CE, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos complementarios de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad y existe una propuesta de Directiva sobre transferencia de pensiones complementarias.

6.2. Los fondos de pensiones tección Social, los siguientes documentos: «Libro Verde sobre las pensiones complementarias», «Hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones» e «Instituciones de jubilación profesional», todos ellos en www.europa.eu.int/scadplus/leg/es

El siguiente paso en la creación de ese mercado interior de las pensiones ha sido la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, rela-

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tiva a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo93. En una acepción lata, puede entenderse que existen tres grandes tipos de planes de pensiones, como son los propios regímenes de seguridad social, los planes individuales (contratos o pólizas de seguros de vida) y los planes de pensiones de empleo. Los fondos y cajas de pensiones (FPE) cubren, al menos, a la cuarta parte de la población activa de la Unión y administran activos que representan un elevado porcentaje de su PIB, por lo que representan un papel esencial en la economía europea, constituyendo su rasgo distintivo y más acusado el largo plazo de sus actividades, lo que unido al envejecimiento de la población comunitaria, obliga a que hayan de operar con la máxima seguridad y eficacia, protegiendo el ahorro mediante una normativa rigurosa que tenga en cuenta también el coste de las jubilaciones. Estos fondos, eran, hace tiempo ya, de la mayor importancia económica y su previsión a corto plazo la de que siguieran aumentando, sin que aparte de las normas generales relativas al principio de la libre circulación de capitales hubiese ninguna medida comunitaria específica para armonizar el régimen de inversiones de los fondos de pensiones cuando se concibió el Libro Verde. Con la adopción de la Directiva94 se ha avanzado considerablemente en el sentido

93 V. GARCÍA VIÑA, J., «Los fondos de pensiones. Comentario a la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y a la supervisión de los fondos de pensiones de empleo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 52. 94 Sobre la situación anterior a la vigente normativa comunitaria en la materia puede verse CERCAS ALONSO, A., «El futuro de los sistemas de pensiones en Europa» y KARAS, O., «Dispositivos europeos de protección social para los fondos de pensiones de empresas transnacionales», ambos en Rev. Foro de Seguridad Social nº 5, octubre 2001.

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pretendido, al someter a las instituciones financieras correspondientes a unas condiciones precisas de actividad con las que se garantiza un alto grado de protección de los partícipes y de los beneficiarios de los fondos. Además de éste, que se erige en el primero de los objetivos de la norma, hay otros concretos fines que lo complementan y que, en realidad, se constituyen en un medio de lograr aquél plenamente. En primer lugar, permitir que los fondos de pensiones de empleo acepten como partícipes a empresas situadas en otros Estados miembros y puedan administrar planes de pensiones para dichas empresas, porque si un FPE único puede administrar los distintos regímenes de la misma empresa con filiales en varios Estados miembros (caso de las multinacionales) sería posible realizar importantes economías de escala. En segundo lugar, se establece como objetivo admitir que los FPE apliquen una estrategia de inversión adaptada a las características de sus planes de pensiones, y en tercer y último lugar, respetar las prerrogativas de los Estados miembros en cuanto a protección social y planes de pensiones, dado que con arreglo al principio de subsidiariedad, la organización de este ámbito es una competencia de los Estados miembros y la elección entre planes por reparto y planes por capitalización y, en su caso, el equilibrio entre dichos planes y el apoyo a modalidades específicas de ahorro individual para la jubilación, son decisiones que les corresponden plenamente, sin perjuicio de que la Comunidad pueda adoptar las medidas pertinentes de acuerdo con dicho principio. A tales fines se instauran tres conjuntos de disposiciones: normas cautelares de protección de beneficiarios y miembros de los FPE, que deben disponer de información suficiente sobre el régimen de jubilación y sobre la situación financiera de la institución y sus derechos; normas de inversión –que no sean excesivamente restrictivas para que cada institución pueda establecer la política

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de inversión más segura y eficaz– adaptadas a las características de los FPE y a una gestión óptima del ahorro, instaurándose la «regla de la persona prudente» como principio sustentador al respecto, y, finalmente, normas por las que se permite una gestión transfronteriza de los planes de jubilación de empleo, lo que requiere el reconocimiento mutuo de los métodos de control en vigor, ya que los FPE podrán administrar planes de pensiones de empresas situadas en otros Estados miembros mediante la aplicación de la normativa cautelar del Estado en que se halla establecida –lo que se denomina el control del país de origen– debiendo completarse dicha gestión mediante una coordinación fiscal adecuada. La Directiva, no obstante, se considera sólo el primer paso en el mercado de la previsión ocupacional para la jubilación organizada a escala europea95, quedando excluídos de su aplicación las instituciones que gestionen sistemas de Seguridad Social regulados en los Reglamentos 1408/71 y 574/72, las regidas por las Directivas 73/239/CEE, 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE y 2002/83/CE, las instituciones que actúan mediante un sistema de reparto, aquéllas en las que, como los unterstützungskassen alemanes, los trabajadores de las empresas promotoras no tienen derechos legales a prestaciones porque dichas empresas pueden rescatar en cualquier momento los activos, y, en fin, los fondos internos de las empresas dirigidos al pago de pensiones de jubilaciones a sus empleados. Lugar destacado merece lo relativo a las actividades transfronterizas, por la mayor relación que tiene con el principio de libre circulación y, en definitiva, con el objeto de este trabajo, y porque los distintos aspectos referentes a la misma serán, con toda probabili-

95 Así se recogía en las conclusiones del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros celebrado el 13 de mayo de 2003 en Bruselas.

dad, los que van a requerir mayor atención comunitaria y estatal. El art. 20 de la Directiva establece al respecto que, sin perjuicio de la legislación social y laboral de cada Estado relativa a la organización de los sistemas de pensiones, incluso en materia de afiliación obligatoria y de las disposiciones resultantes de la negociación colectiva, dichos Estados permitirán a las empresas domiciliadas en su territorio ser promotoras de fondos de pensiones de empleo autorizados en otros Estados miembros y a los fondos de pensiones de empleo autorizados en su territorio, aceptar la promoción de empresas domiciliadas en otros Estados miembros. La institución que desee ser patrocinada por una empresa promotora situada en otro Estado miembro, estará sujeta a la autorización previa de su Estado de origen y deberá notificar su propósito de aceptar el patrocinio de una empresa promotora domiciliada en el territorio de otro Estado miembro a aquél, debiendo facilitarle información sobre el Estado miembro de acogida, el nombre de la empresa promotora y las principales características del plan de pensiones para dicha empresa y en el plazo de tres meses a partir del momento en que se reciba tal información, el Estado miembro de origen comunicará, a su vez, la información al de acogida y lo pondrá en conocimiento de la institución. El Estado de acogida, dentro de los dos meses siguientes, informará al de origen acerca de las disposiciones de la legislación social y laboral pertinente en el ámbito de las pensiones ocupacionales con arreglo a las cuales debe gestionarse el plan de pensiones patrocinado por una empresa promotora en el Estado miembro de acogida, así como de las normas de inversión, y el Estado de origen comunicará, a su vez, dicha información a la institución. A partir de ese momento –o si no ha habido comunicación alguna del Estado de origen a la fecha de vencimiento del plazo precitado– la institución podrá comenzar a instrumentar el plan de pensiones patrocinado por una

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empresa promotora en el Estado miembro de acogida de conformidad con las disposiciones de la legislación social y laboral de éste. La obligación de informar también existe respecto de los partícipes en los términos establecidos por la legislación de cada Estado de acogida, el cual deberá, en fin, poner en conocimiento del de origen cualquier cambio significativo en la legislación que pueda afectar a las características del plan de pensiones, estando sujeta la institución a la constante supervisión de las autoridades competentes del Estado de acogida en lo que se refiere al cumplimiento, en sus actividades, de las disposiciones de la legislación social y laboral de dicho Estado, el cual, en caso de observar irregularidades informará inmediatamente de ello al Estado de origen, tomando ambos, coordinadamente, las medidas necesarias para el cese de la situación negativa correspondiente y si así no sucediese, el Estado de acogida, informando siempre al de origen, podrá adoptar las medidas adecuadas para impedir, si fuese necesario, que la institución trabaje para la empresa promotora en el Estado miembro de acogida.

6.3. El Estatuto de la Mutualidad Europea (ME)96 Con el objeto de facilitar el desarrollo de las actividades transnacionales de las mutualidades dotándolas de instrumentos jurídicos adecuados que tengan en cuenta sus características específicas, en especial sus objetivos de interés general, se ha elaborado una propuesta de Reglamento del Consejo que establece el Estatuto de la Mutualidad Europea, que va acompañado de una propuesta de Directiva por la que se organiza la participación de los trabajadores en dicha entidad.

96 V. Actividades de la Unión Europea. Síntesis de la legislación, «Estatuto de la mutualidad europea», en wwweuropa.eu.int/scadplus/leg/es

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El Reglamento no afecta a los regímenes obligatorios de seguridad social que en algunos Estados miembros son gestionados por mutualidades de previsión. La definición de la ME es la de una agrupación de personas que garantiza a sus miembros, mediante cotización, el pago íntegro de los compromisos contractuales adquiridos en el marco de las actividades autorizadas por los estatutos, en particular, previsión, seguros, asistencia sanitaria o crédito. Las mutualidades europeas gozan de personalidad jurídica a partir de su inscripción en el registro designado por el Estado de su domicilio y deben estar constituídas conforme al Derecho de un Estado miembro, teniendo su domicilio social y su administración central –que han de coincidir– en Estados miembros diferentes de aquél, todo lo cual deben controlar sus socios fundadores, que han de asegurarse del carácter transnacional de la ME en el momento de su constitución. Esta también puede tener lugar por transformación, sin que dicho fenómeno dé lugar a la disolución ni a la creación de una persona jurídica nueva cuando la ME posea un establecimiento o una filial en un Estado miembro distinto del de su administración central y demuestre una actividad transnacional efectiva y real. El importe mínimo de la ME está inicialmente previsto en 100.000 euros y los órganos que habrán de regirla serán una asamblea general y un órgano de dirección y otro de vigilancia (sistema dual) o sólo uno de administración (sistema monista). La ME quedará disuelta bien por decisión de su asamblea general –fundamentalmente al expirar el plazo fijado en los estatutos o al reducirse el capital social por debajo del mínimo establecido– bien por decisión judicial, en especial cuando el domicilio de la entidad haya sido trasladado fuera del territorio comunitario.

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Si la ME llega a ser objeto de un procedimiento de liquidación, insolvencia o suspensión de pagos, quedará sujeta a las disposiciones del Derecho del Estado miembro donde tenga fijado su domicilio. En cuanto a la propuesta de Directiva por la que se completa el estatuto de la ME en lo relativo a la posición de los trabajadores, remite a las disposiciones nacionales sobre la participación de los trabajadores en los órganos de vigilancia o de administración de las sociedades nacionales en general. Existen, sin embargo, unas prescripciones mínimas en lo relativo a la información y la consulta de los trabajadores para el caso de que el Estado miembro del domicilio no disponga de normas al respecto o de que no desee aplicar tales disposiciones a la ME. Conviene resaltar, en fin, que la Directiva precisa determinados principios fundamentales relativos a las modalidades de elección y ejercicio de los mandatos, entre los que destaca que dichos representantes lo serán para todos los trabajadores de los diversos establecimientos e instalaciones diversas de la ME, incluso los que lo sean a tiempo parcial, correspondiendo igualmente la elección de aquéllos a todos los trabajadores.

6.4. El incumplimiento empresarial de sus obligaciones respecto de las mejoras voluntarias y las responsabilidades derivadas de ello conforme a la normativa comunitaria La Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, del Consejo –modificada por la Directiva 87/164/CEE, de 2 de marzo de 1987, del Consejo– sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relati-

vas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, establecen, respectivamente, en sus arts. 8 y 3.4.b) que los Estados miembros se asegurarán de proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que ya han dejado la empresa o el centro de actividad del empresario en la fecha en que se produce la insolvencia de éste o el traspaso de la empresa, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos o a sus derechos en curso de adquisición a prestaciones de vejez/jubilación, incluídas las prestaciones a favor de los supervivientes en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de Seguridad Social, lo cual significa, según la doctrina97: a) que los Estados miembros han de adoptar las medidas necesarias para evitar que los descubiertos de cotizaciones a los regímenes de Seguridad Social por parte de empresas insolventes puedan perjudicar el derecho a prestaciones de los trabajadores; b) que no todos los regímenes de previsión social voluntaria resultan afectados por la Directiva, sino sólo los de carácter profesional o interprofesional destinados a trabajadores por cuenta ajena (planes y fondos de pensiones del sistema de empleo y en ciertos casos individuales, fondos de pensiones internos y mutualidades de previsión de empresa/s), por lo que no afectan a las mutualidades de corporaciones y colegios profesionales liberales ni a los planes de pensiones del sistema asociado; c) que la estimación como satisfechas de las deudas por cotizaciones alcanza a todas las devengadas antes de sobrevenir la insolvencia, aunque ello sólo en la medida en que

97 V. GALA DURÁN, C., «El régimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social», Edit. J.M. Bosch Editor, págs. 272-274.

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las aportaciones a cargo del trabajador le hayan sido descontadas de su salario y después no se hayan abonado a la Seguridad Social; d) que ese régimen específico de garantías puede ser sustituído por otro que asegure «protección equivalente»; e) que la cobertura normativa sólo alcanza a las pensiones de vejez y a las de supervivencia a favor de los familiares del trabajador, tanto adquiridas como en curso de adquisición.

7. NOTAS PARA UN BORRADOR DE CONCLUSIONES GENERALES REDACTADAS SOBRE LA BASE DE UNA FIRME PROFESIÓN DE FE EUROPEÍSTA 1) La globalización o mundialización es un hecho. Se trata de un fenómeno que va más allá de lo económico, aunque es a este concreto aspecto al que se suele hacer referencia cuando se habla de él relacionándolo con la idea –defendida o combatida– de un orden mundial neoliberal. Considerado en sí mismo, sobrepasa cualquier criterio que pretenda calificarlo de positivo o negativo, de manera que independientemente de que se pueda estar, o no, de acuerdo con las políticas que se practiquen al respecto –que es cuestión distinta– lo cierto es que no tiene retroceso posible, al ser consecuencia lógica del contínuo progreso del conocimiento y de la tecnología, y en particular, de una comunicación ya sin fronteras, que implica un reto no sólo asumible sino de todo punto aceptable si finalmente existe un propósito mayoritario y sincero de que la solidaridad98 triunfe sobre el sufrimiento y la miseria.

A ella está dedicado el Capítulo IV (arts. 27 a 38) de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que se proclamó por el Consejo de Niza celebrado entre el 7 y 9 de diciembre de 2000. 98

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2) Una de sus manifestaciones más claras en el ámbito socioeconómico –aunque quizás no se pueda determinar con total certeza si es verdadero efecto o una de sus causas– lo constituyen las multinacionales, que son, probablemente, las llamadas a regir el mundo que viene mucho más que los gobiernos de los Estados99, y de hecho ya lo están haciendo en ciertos aspectos sobre la base de la filosofía de que «los Estados-nación tradicionales han pasado a ser poco naturales, incluso unidades de negocio imposibles en una economía global»100 y de que estamos ya en presencia de un mercado global único unido al principio de competencia global como base del progreso humano en el que los gobiernos nacionales quedan reducidos a meras correas de transmisión para las fuerzas globales del mercado101. 3) Probablemente también, su mayor peligro lo constituye la desregularización102 –o, V. CAPELLA HERNÁNDEZ, J.R., «Estado y Derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, habla de «un soberano privado supraestatal difuso constituído por el poder estratégico conjunto de las grandes compañías transnacionales y, sobre todo, hoy, de los conglomerados financieros». 100 Según la cita de OHMAE, 1995, pág. 5, que hace HELD, D. en su ya citado trabajo «Globalización: Tendencias y Opciones». 101 HELD, D., vid. nota precedente. 102 Sobre el particular y además de cuanto se dice en la nota siguiente al respecto, puede verse MERCADO PACHECO, P., «El Estado comercial abierto. La forma de gobierno de una economía desterritorializada», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999. En dicho trabajo, su apartado IV se refiere al fenómeno de la desregulación, sosteniendo que por su causa se produce una «funcionalización de los instrumentos económicos, políticos y jurídicos del Estado a los imperativos de las estrategias de la mundialización» y con cita textual de J.M. TORTOSA, «Sociología del sistema mundial», precisa que «de esta forma, el Estado se está convirtiendo en una correa de transmisión de la economía mundial a la economía interna». 99

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en el mejor de los casos, la regulación sometida a la influencia de dichas entidades– que provocan, que deja inerme y huérfano de auténtico apoyo jurídico al individuo y a la sociedad misma frente a los principios más básicos e inexorables que rigen la economía y el mercado103.

Según GINER DE SANJULIÁN, S., «La naturaleza de la mundialización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, desde el punto de vista sociológico puede considerarse que todo empezó con la expansión capitalista e industrial dotada de una lógica mundializadora, tal y como, lo expresan Marx y Engels en su Manifiesto del Partido Comunista al referirse a la burguesía de entonces y al modo en que crea un mundo a su imagen y semejanza «mediante la rápida mejora de todos los instrumentos de producción y los inmensamente acrecentados medios de comunicación», lo cual puede reiterarse de la burguesía posterior «apoyada esta vez por un Estado más complicado y por unas unidades de producción, las compañías multinacionales, más potentes aún……… La disolución del socialismo estatalista en el capitalismo, deja a éste como fuerza principal modificadora del orden económico mundial así como de los desórdenes y desequilibrios que su dinámica provoca». Por su parte, CAPELLA HERNÁNDEZ, J.R., trabajo citado, considera que el «soberano difuso» a que alude «ha asumido la función de imponer el marco de condiciones generales necesario para el funcionamiento de las compañías transnacionales: para facilitar los flujos del capital financiero, eliminar o graduar incompatibilidades o fronteras tecnológicas, políticas, arancelarias y de cualquier tipo referentes al tráfico de bienes y servicios y acordar la distribución de los ámbitos de actuación de los diferentes grupos económicos. También ha asumido la orientación estratégica general de la economía globalizada». Las decisiones de la soberanía supraestatal, han de ser instrumentadas, sin embargo, por los poderes estatales abiertos subalternos, de tal modo que «el soberano difuso señala el tipo y las condiciones de la política económica aceptable para él en cada área del globo……… y exige del sistema de Estados Abiertos (Estados de soberanía limitada relativamente disponibles para el nuevo soberano real) la puesta en práctica de las decisiones públicas requeridas, lo cual abarca desde las políticas económicas y sociales propiamente dichas a las decisiones de política militar necesarias para el mantenimiento del statu quo mundial». 103

4) Frente a ello, dos posibles elementos correctores dirigidos ambos, en definitiva, a un mismo fin, cual es el de devolver la economía a la decisión política, o lo que es lo mismo, devolver las decisiones económicas al ámbito de la decisión pública104: el primero, hasta ahora fundamentalmente ético, y, por tal razón, lamentablemente, con limitadas posibilidades de obligar en la práctica, como es el de la RSC (responsabilidad social corporativa) que, además, y en cuanto permite al socaire de un cumplimiento meramente formal y de campañas más o menos veladas de lavado de imagen el acceso a certificados internacionales de buenas prácticas que en realidad no existen, corre el riesgo de convertirse en patente de corso para quienes perversamente se limitan a tratar de conseguirlos a tal fin, por lo que es de todo punto necesario extremar las cautelas en este punto. No obstante, parte, al menos, de esas normas de comportamiento empresarial y de esas recomendaciones pueden llegar a ser

104 V. MERCADO PACHECO, P., trabajo citado, que sostiene que «frente a un gobierno técnico-mundial del sistema económico y frente a la consiguiente evaporación de las sedes donde se deciden las cuestiones importantes que afectan a las condiciones de vida de los ciudadanos del planeta, los principios más elementales del galantismo jurídico (legalidad, publicidad, control) resultan hoy imprescindibles para establecer una línea de resistencia que preserve a la sociedad mundial de los efectos más devastadores del proceso de mundialización económica», añadiendo que «frente a una economía desterritorializada y sin vínculos políticos o morales, frente a un desarrollo económico entendido exclusivamente en términos cuantitativos (se hacen necesarios en los términos que explica): a) un nuevo vínculo de la economía con el territorio; b) un nuevo vínculo con la naturaleza, y, c) un nuevo vínculo de la economía con la política………. Porque el verdadero cosmopolitismo de la idea universal de los derechos humanos (entre los cuales, el derecho a la seguridad social, según ya se ha visto) no pasa hoy por su reconocimiento jurídico, ni siquiera por su fundamento ético, sino por la existencia de vínculos precisos, de garantías jurídicas efectivas, de recursos de poder democrático y social para un autogobierno de las condiciones de vida concretas en que viven los habitantes de este planeta».

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algo más cuando de alguna manera se introducen en la cultura empresarial proyectándose en los nuevos enfoques de gestión que pueden llevar al logro de los intereses económicos no por la vía del más bajo coste –al menos no exclusivamente– sino de la mejora contínua de los productos, de los procesos y de los sistemas, y de este modo alcanzar, mediante la calidad, la excelencia como grado óptimo de la cadena del proceso productivo globalmente considerado y del funcionamiento mismo de la empresa y con la que se lleve al ánimo del consumidor la convicción de que la mejor elección no está siempre en el precio más reducido sino en el trabajo mejor hecho y con mayor respeto del fundamental factor humano –y cuanto exige el mismo– y del medio ambiente. 5) El otro elemento o factor es fundamentalmente político, y se trata del comportamiento en esta materia de aquellos superEstados o entidades constituídas a modo de los mismos y nacidas de la voluntad de los pueblos de integrarse en fórmulas de convivencia más amplias y justas, que pueden proveerse de normas eficaces al respecto de nuevo cuño –que podrán tener en cuenta propuestas ya formuladas al respecto105– que no sólo traten de aplicar en su ámbito geográfico, sino de «exportar» a los demás pueblos de la Tierra por la vía directa de sus relaciones con los mismos y por la indirecta de su dinámica participación en los foros internacionales y supranacionales más prestigiosos donde se discutan las medidas a adoptar de carácter universal. 6) Este puede y tiene que ser el caso de la Unión Europea, que posee una fórmula de modelo social extraída de sus valores comunes y de sus principios y métodos al respecto

105 Vid. al respecto el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, o el informe de la Comisión On Global Governance, bajo el título Our Global Neighbourhood, de 1995, o incluso algunas de las sugerencias de los movimientos antiglobalización.

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cuya aplicación más efectiva parte de la convicción de que la eficiencia económica y la protección social no son magnitudes contrapuestas sino objetivos complementarios dirigidos a alcanzar un nivel más alto de bienestar para los ciudadanos europeos, y, por extensión, para los ciudadanos del mundo. El reto106 que la profundización y perfeccionamiento de la fórmula supone, constituye una constante que lejos de haber alcanzado su mejor ritmo mientras descubre nuevas fronteras que superar, evidencia importantes desajustes y desencuentros, siendo demasiados los pasos atrás habidos hasta ahora antes de conseguir un nuevo avance, y para ello, la aplicación de instrumentos normativos comunitarios y el recurso a la coordinación cada vez más acentuada, se han revelado medios que aunque eficaces, no lo han sido en la medida necesaria, porque no van acompañados de la confianza suficiente en la paulatina, pero sostenida, cesión de soberanía a la Unión como auténtico motor de progreso de la misma. 7) En relación concreta con la materia que nos ocupa, la creación de la sociedad anónima europea y la del comité de empresa europeo, las normas sobre los fondos de pensiones y la mutualidad europea, constituyen auténticos logros, aunque en distintos niveles y con diferente desarrollo, pero claros indicios al fin, de la dirección en la cual proseguir, que implica igualmente proseguir e intensificar el diálogo social107, que es una de sus constantes – y que incluso ha sido propuesto como fórmula alter-

106 Sobre la apuesta por una Europa social resultante de la evolución socioeconómica y de la integración europea, remedio contra el déficit democrático y elemento clave de la transformación económica y lo que todo ello significa, puede verse QUINTÍN, O. y FAVARELDAPAS, B., «L’Europe sociale. Enjeux et realités», Edit. La Documentation française, Colecction réflexe Europe, Paris 1999. 107 V. sobre el particular, «El diálogo social en la Unión Europea», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1997.

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nativa a la regulación comunitaria108–, para superar el actual estado de mera coordinación de la normativa de los Estados miembros en el ámbito de la Seguridad Social de modo que, tras agotar dicha fórmula perfeccionando los resultados obtenidos hasta ahora, abordar un estadio superior y ya atisbado de convergencia109 y armonización que propicie un auténtico núcleo comunitario propio en este ámbito. Evidentemente, ello exige mucho más tiempo y esfuerzo, en tanto que ni siquiera hay un modelo único definido a seguir, coexistiendo, cuanto menos, dos posibles al respecto como son el de inspiración bismarckiana y el beveridgiano, ambos con el grado de desarrollo actual propio de cada uno de los países donde se aplican. 8) En cualquier caso, lo cierto es que el derecho a la seguridad social de los ciudadanos como una de las manifestaciones del más amplio concepto de protección social –piénsese que sin un aceptable modelo de relaciones laborales no es concebible un sistema igualmente admisible de seguridad social– ya ha adquirido para la Unión rango de fundamental, y ni siquiera el prácticamente decidido fracaso del Tratado por el que se establece su Constitución110 va a modificar tal realidad, pues ya podía incardinarse antes en el art. 136 de la versión consolidada (antiguo 117) del Tratado de Roma con referencia a la Carta Social Europea de 1961 y a la Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamen-

108 V. GALIANA MORENO, J.Mª, «Instrumentación jurídica de los objetivos sociales en el marco comunitario», en «Derechos laborales individuales y colectivos y Derecho comunitario» VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1997. 109 Al respecto, SAKELLAROPOULOS, T. Y BERGHMAN, J., «Connecting Welfare Diversity within the European Social Model», Edit. Intersentia, Oxford, 2004. 110 En cuyo Preámbulo y además de expresar la decisión de los pueblos de Europa de «forjar un destino común» se refiere ya y previamente –como recuerda MARTÍNEZ GIRÓN, J. en «El contenido social del Tratado

tales de los Trabajadores de 1989111. Y más específica y recientemente, en la precitada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, sus arts. 34 y 35 reconocen en tal condición el derecho a la «seguridad social y ayuda social» y a la «protección a la salud» respectivamente112. 9) Ello sentado, se parte del gran «handicap» de la inexistencia de norma internacional o comunitaria que regule los aspectos sustantivos de tal sector del ordenamiento, de manera que cada país establece sus propias disposiciones, por lo que cada multinacional estará sujeta, en este ámbito material, a la normativa del país o países europeos donde tenga sus respectivos centros, habiéndose únicamente tratado hasta ahora en lo comupor el que se instituye una Constitución para Europa», Actualidad Laboral nº18 de 2004– a «temas sociales», al decir que «Europa, ahora reunida tras dolorosas experiencias, se propone avanzar por la senda de la civilización, el progreso y la prosperidad por el bien de todos sus habitantes, sin olvidar a los más débiles y desfavorecidos», añadiendo seguidamente que «quiere seguir siendo un continente abierto a la cultura, al saber y al progreso social». Téngase en cuenta, en fin, lo que inicialmente se ha detallado al examinar el concreto contenido normativo en la materia de dicho Tratado, aunque todo apunte a que en su actual versión, carecerá de futuro. 111 Al respecto, ZORRILLA RUIZ, M.Mª, trabajo citado, sostiene que «el art. 136 I VCTR (versión consolidada del Tratado de Roma) que asigna a la Comunidad y a los Estados miembros el objetivo de alcanzar una protección social adecuada, declara que, al conducirse así e ir en pos de esta finalidad, no pueden menos de tener presentes los derechos sociales fundamentales enunciados en la CSE (Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961) y los que reconoce la CCDSFT (Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 8 y 9 de diciembre de 1989), intencional e inequívocamente relativas a los derechos fundamentales de los trabajadores (por lo que) parece obligado concluir que a la luz del discurso del constituyente comunitario, el derecho a la acción protectora de la Seguridad Social se consolida como un derecho fundamental y participa de los caracteres que adornan a esta categoría». 112 Vid. sobre el particular MARTÍN VALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», Actualidad Laboral nº 19, 2004.

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nitario de coordinar los distintos sistemas legales en la materia a través de reglas y principios no sólo del Derecho originario sino también de los Reglamentos y de la jurisprudencia comunitaria con un indudable avance en tal sentido, como evidencian el logro de la unicidad normativa a la hora de determinar la legislación nacional aplicable en la materia, la no discriminación por razón de la nacionalidad, y la exportación, acumulación y prorrateo de las prestaciones, o la totalización de los períodos cotizados 113, pero todo ello no supera el límite que el propio concepto de coordinación supone. 10) El mayor obstáculo para alcanzar metas superiores al respecto, además del muy importante derivado de la necesidad de la unanimidad en las decisiones a adoptar en la materia, es que los niveles de protección son apreciablemente distintos según los Estados miembros, resultando de un lado, una notable diferencia entre los países escandinavos y los restantes y esa distancia cualitativa se acentúa con la inclusión de nuevos y menos desarrollados socios, corriéndose el riesgo –en parte por la influencia de las multinacionales que se deciden por la deslocalización y por operar en estos últimos y en los aspirantes, por el menor costo humano y material y consecuente mayor margen de beneficios que les supone– de que se trate de igualar por abajo el nivel medio comunitario cuando lo que ha de hacerse, siquiera sea más o menos escalonadamente, es tratar de conseguir el nivel más alto y próximo posible al del país comunitario que mejor desarrollo posea en este ámbito y garantizar la normativa europea que éste será el que se dispense en cualquier territorio de la Unión, lo cual exige algo más que el precitado instrumento de la coordinación para lograrlo.

113 V. SEMPERE NAVARRO, A., «Principios Generales de la Seguridad Social Comunitaria», en «La Seguridad Social Internacional: Convenios Bilaterales y Derecho Comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.

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11) A tal fin y entre otras acciones a emprender, si juntamente con la introducción de disposiciones al respecto en la normativa reguladora de instituciones con proyección en la materia, como, por ejemplo, la de la repetida sociedad anónima europea, se desarrollan disposiciones más específicas que las hasta ahora existentes acerca de la actuación de las multinacionales no europeas en el ámbito de la Unión (las no domiciliadas en ella) de manera que no sólo queden sujetas a la regulación legal del país que operen sino también a una normativa comunitaria que no se limite a la coordinación sino que avance decididamente por la senda de la armonización de ordenamientos internos en la materia con resultado final de un derecho comunitario sustantivo al respecto, se habrá dado un paso decisivo en esta cuestión, porque son necesarias respuestas uniformes en el mercado comunitario a cuestiones planteadas en los países que lo integran y cuyas consecuencias pueden desbordar el marco meramente interno o estatal si repercuten en la armonización normativa en la materia y en la aproximación de la cobertura aseguratoria, como la sostenida tesis economicista de la necesaria reducción de los costes laborales no salariales, fundamentalmente cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, que, evidentemente, suponen una parte no desdeñable del coste total por hora de trabajo, y que, en consecuencia, tienen una macroproyección en las grandes empresas. De la solución que se dé a ésta y otras cuestiones semejantes, puede depender, en buena manera, el grado y el sistema mismo de aseguramiento del trabajador. 12) Se requiere, pues, no sólo un conocimiento profundo del tema y de las experiencias singulares, sino también una decidida imaginación y voluntad de resolver para todos, y de que todos cooperen a resolver, con un sistema de carácter general –adecuado después a las especificidades de cada caso– ideando los instrumentos pertinentes –de formación e información general de los consumi-

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dores y los de sugestión y disuasión de los productores–, que, con respeto a la libertad de mercado, sean, sin embargo, lo suficientemente convincentes para que las empresas en general y las multinacionales en particular, no opten por soluciones más baratas en principio, que, sin embargo –y a la larga, al menos– pueden redundar en perjuicio de su propia credibilidad y economía, sino por aquéllas otras que las introduzcan definitivamente en el precitado camino de la calidad y de la excelencia de los sistemas, procesos y productos como característica común de esas entidades en un mercado europeo perfectamente responsable y maduro que sirva de paradigma y plataforma de una profunda reforma del mercado mundial, lo que ineludiblemente ha de determinar un comportamiento empresarial donde la formación, la prevención de riesgos y la cobertura de todo tipo de contingencias laborales más allá de la mera siniestralidad, y en definitiva, de todo cuanto conduzca a la plena integración del trabajador en la empresa, ocupe un lugar privilegiado. 13) Juntamente con ello, se precisa que la Unión hable con una sola voz en el exterior también en este ámbito, y deje perfectamente claro su distanciamiento en la materia con el modelo capitalista puro, ofreciéndose al resto del mundo como alternativa a aquél en este campo para conseguir compromisos y adhesiones efectivas de terceros que permitan diseñar un proyecto cada vez más universal al respecto, tratando, por otra parte, de acercar a sus postulados la filosofía y la política en la materia de los países de donde fundamentalmente proceden las multinacionales, como son las potencias consolidadas (como Japón, y su, en ciertos aspectos, admirable sistema de relaciones sociolaborales) y asimismo de las emergentes (como China o India) y en especial del gran aliado de más allá del Atlántico, respecto del cual la Unión Europea debe actuar de contrapeso para mitigar sus posiciones más extremas, de tal manera que no sea vista como un rival sino como un socio con criterio propio.

14) Es decir, que resulta obligado que, también en esta materia, haya una vocación europea de liderazgo mundial compartido, de corresponsabilidad en el proyecto de un sistema común que pueda tener lo mejor de los actuales: un mayor nivel de empleo (como el norteamericano) a la par que de cobertura social (como el europeo), lo que empieza por que la propia Unión Europea lo tenga perfectamente definido y lo aplique en su territorio partiendo de la idea matriz de que el Derecho nace del hombre para el hombre y no del mercado para el hombre, por muchas que sean las incógnitas y tensiones que aquél pueda introducir en la vida de éste, cuya dignidad y libertad deben estar siempre por encima de cualquier avatar propiciado por una normativa economicista a ultranza, aunque la realidad, una y otra vez, se haya encargado de demostrar lo contrario, lo cual, en fin y sin embargo, no ha de ser óbice a una decidida voluntad colectiva de comenzar, en algún momento, a cambiar tal estado de cosas. 15) Europa, en definitiva, debe crear primero y exportar después, su propio modelo global de multinacional, que es algo más que una estructura jurídico-mercantil, ajustado, también en lo socioeconómico, a la filosofía humanista que le ha dado vida como tal continente y que ha presidido su evolución hasta la actual Unión Europea desde la constitución de unas Comunidades que, aunque se las quiera ver originariamente mercantilistas, eran fruto del común deseo de unos «visionarios» de superar de una vez por todas las guerras y los enfrentamientos –sobre todo los entonces más recientes y cruentos– entre los Estados que las fundaban con el muy positivo y cada vez más amplio resultado que ello ha supuesto hasta el presente. Y con una orientación futura dispuesta –con mayor o menor grado de fervor en cada socio, entre los que se cuentan hasta los decididamente escépticos– a superar problemas en el camino de una mucho más intensa integración, que podría acabar deparando una nueva y más completa fórmula política al respecto, pese, incluso, a

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los recelos y opiniones en contra de rancios y ciegos nacionalismos, concepciones tribales de toda índole e intereses tan egoístas como insostenibles a largo e incluso medio plazo. Ese modelo de sociedad multinacional de lo que es hoy por hoy todavía una entidad multinacional política que pugna por afirmarse ante sí misma y ante el mundo como realidad singular independiente de sus miembros114, constituiría, sin duda, una nueva y muy valiosa aportación a los tan maltrechos paz y bienestar universales, que no por utópicos que parezcan hoy, se revelan menos indispensables para la supervivencia misma del planeta.

BIBLIOGRAFIA ALONSO GARCÍA, R., «Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea», Col. Ceura, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1994. —, Estudio Preliminar al «Tratado de la Unión Europea» y «Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea», Edit. Civitas, 4ª edición, 1996. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., «Instituciones de Seguridad Social», 18ª Edic., Edit. Civitas, Madrid, 2002. APARICIO TOVAR, J., «Introducción al Derecho Social de la Unión Europea», Edit. Bomarzo S.L., Albacete, 2005. BASSOMPIERRE, C. y GUÉRY, G., «Droit européen et international du Travail». Edit. Montchrestien, Gualino Éditeur, Paris, 2002.

114 Para lo cual, precisa culminar, de una vez por todas, su proyecto constitucional, que pasa, probablemente y vistos los resultados obtenidos hasta ahora con el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, por un proceso de discusión pública y democrático acerca de las características de la unidad política que se pretende fundar y de su estructura institucional, como señala ESTÉVEZ ARAÚJO, J.A. «La ciudadanía europea en el mundo de la globalización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999.

112

BAYLOS GRAU, A., «Los Acuerdos-Marco de Empresas Globales: una nueva manifestación de la dimensión transnacional de la autonomía colectiva», en «La dimensión europea y transnacional de la autonomía colectiva», Rev. de Derecho Social nº 28, octubre-diciembre 2004, Edit. Bomarzo. BEVERIDGE, W., «Social Insurances and Allied Services» y «Full Employment in a Free Society», ambos con traducción española del Mº de Trabajo, en 1989 y 1988 respectivamente. BERZOSA ALONSO-MARTÍNEZ, C., «Los efectos negativos de la globalización y propuestas alternativas», en «La Globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002. BOTANA LÓPEZ. J.M., «La libertad de circulación de los trabajadores comunitarios y de los países con Tratados de Asociación», en «Derechos laborales individuales y colectivos y Derecho Comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial CGPJ, Madrid, 1997. C ALDERÓN O RTIZ , G., «Globalización, empresas transnacionales y el Banco Mundial». CAPELLA HERNÁNDEZ, J.R., «Estado y Derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999. CARRASCOSA BERMEJO, D., «La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley aplicable y vejez en el Reglamento 1408/71», Edit. Consejo Económico y Social (CES), Madrid 2004. CERCAS ALONSO, A., «El futuro de los sistemas de pensiones en Europa». Rev. Foro de Seguridad Social nº 5, octubre 2001. CÓDIGO UNIÓN EUROPEA, Edit. La Ley, septiembre 2004. CHONCHOL, J., «Globalización y neocolonialismo». www.ssocial.org «Derecho Comunitario Europeo. Tratados y otros textos anotados. Jurisprudencia básica del TJCE», Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1996 DÍEZ MORENO, F., «Manual de Derecho de la Unión Europea», Edit. Thomson-Civitas, 3ª edic., 2005. DUQUE BOHÓRQUEZ, K.E., «Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales», www.monografías.com

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

69

MIGUEL-ANGEL LUELMO MILLÁN

ERNST & YOUNG ABOGADOS, «El desplazamiento de trabajadores al extranjero. Su régimen jurídico laboral y fiscal», Ed. Lex Nova, 2000. ESPÍN SÁEZ, M., «Implicación de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea (Comentario a la Directiva 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003)», Rev. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 47. ESTÉVEZ ARAÚJO, J.A., «Ciudadanía Europea en el mundo de la globalización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, 1999.

HELD, D., «Globalización: Tendencias y opciones», en «La Globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002. J. FRIEDRICH, CARL, «Europa: El surgimiento de una nación», Alianza Editorial, Madrid, 1973. KALFHA, P., «La Directiva Bolkestein: una máquina de guerra contra los pueblos de Europa», www.espacioalternativo.org KARAS, O., «Dispositivos europeos de protección social para los fondos de pensiones de empresas transnacionales», Rev. Foro de Seguridad Social nº 5, octubre 2001.

FEDERACIÓN MINEROMETALÚRGICA de CCOO, «Una visión desde España del derecho de información y consulta en los comités de empresa europeos», Fundación 1º de Mayo, Cuadernos de la Federación, abril 2000.

LAFUENTE, A., VIÑUELAS, V., PUEDO, R. y LLARÍA, J., «Responsabilidad Social Corporativa y Políticas Públicas», www.ecodes.org LÓPEZ GARRIDO, D., «La Constitución Europea», Edit. Bomarzo, Albacete, 2005.

GALA DURÁN, C., «El régimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social», Edit. J.M. Bosch Editor. GALIANA MORENO, J.Mª, «Instrumentación jurídica de los objetivos sociales en el marco comunitario», en «Derechos laborales y colectivos y Derecho comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1997. GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, C., «La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de terceros Estados». GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., «Derecho de la Seguridad Social», Edit. Tirant lo Blanch, 1999. G ARCÍA S ELGAS F.J., R OMERO B ACHILLER , C. y GARCÍA GARCÍA, A.A., «Sujetos e identidades en la Globalización», en «La Globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, Edit. CGPJ, 2002. GARCÍA VIÑA, J., «Los fondos de pensiones. Comentario a la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y a la supervisión de los fondos de pensiones de empleo», Rev. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 52. GINER DE SANJULIÁN, S., «La naturaleza de la mundialización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999.

MAJOCCHI, A., «Modello Sociale Europeo e Globalizzazione. Quali garanzie,? en «Il modello sociale nella Constituzione europea», Edit. Il Mulino, Bologna, 2004. MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., «Instituciones y Derecho de la Unión Europea», Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1996. MARTÍN VALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», Actualidad Laboral nº 19/2004. —, «Los derechos de los trabajadores en el Derecho Comunitario», en «La protección de derechos fundamentales en el orden social», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005. MARTÍNEZ GIRÓN, J., «El contenido social del Tratado por el que se instituye una Constitución Europea», Actualidad Laboral nº 20/2004. MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, A., «Aspectos más relevantes de la globalización económica», en «La Globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2002. MERCADO PACHECO, P., «El Estado comercial abierto. La forma de gobierno de una economía desterritorializada», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid,1999. MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, «El Diálogo Social en la Unión Europea», Edit. Subdirección General de Publicaciones del MTAS, 1997.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

69

113

ESTUDIOS

MONEREO PÉREZ, J.L., «Teoría Jurídica de los Grupos de Empresas y Derecho el Trabajo», Edit. Comares, Granada, 1997. MUÑOZ MACHADO, S., «Código de Derecho Comunitario Europeo, Tratados, Derecho derivado, Jurisprudencia», Edit. Civitas, Madrid, 1988. NIETO NIETO, N., «Los derechos laborales en el Proyecto de Tratado Constitucional», en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», Edit. Thomson-Aranzadi, 2004. OIT, «Empresas multinacionales y Política Social» y «Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social» y ww.training.itcilo.org ORDÓÑEZ S OLÍS , D., «Seguridad Social y Unión Europea: las nuevas perspectivas de la protección social en Europa», Actualidad Laboral nº 7 de 2001. PALAO MORENO, G., «Los Grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo», Edit. Tirant lo Blanch, Col. Tirant Monografías, Valencia, 2000. PÉREZ DE LAS HERAS, B., «El mercado interior europeo. Las libertades económicas comunitarias: mercancías, personas, servicios y capitales», Ed. Universidad de Deusto, 2004. PÉREZ MENAYO, V., «La Calidad Social, un nuevo paradigma en la Unión Europea» y «La estrategia europea de protección social: el método abierto de coordinación», Edit. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005. PÉREZ VERA, E., ABARCA JUNCO, A.P., GÓMEZ JENE, M., GUZMÁN ZAPATER, M. y MIRALLES SANGRO, P.P., «Derecho Internacional Privado», Vol. II, UNED, Madrid, 2001. PIETERS, D., «Hacia un concepto europeo de federalismo social», Rev. Foro de Seguridad Social nº 8-9, abril 2003. —, «Los sistemas de Seguridad Social de los Estados Miembros de la Unión Europea», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, TGSS, 2004. QUINTIN, O. y FAVAREL-DAPAS, B., «L’Europe sociale. Enjeux et realités», Edit. La Documentation française, collection réflexe Europe, Paris, 1999. RODIÈRE, P., «Droit Sociale de L´Union Européenne». 2e édition, LGDJ, Paris, 2002.

114

RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VILCHEZ PORRAS, M., «Sistema de Seguridad Social», Edit. Tecnos, 2000. RODRÍGUEZ RUIZ, B., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos» en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», Edit. Thomson Aranzadi, S.A., 2004. S AGARDOY B ENGOECHEA , J.A., «Caracterización jurídica de los grupos de empresa» en «Derecho Social Comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992. SAKELLAROPOULOS, T. y BERGHMAN, J., «Connecting Welfare Diversity within the European Social Model», Edit. Intersentia, Oxford, 2004. SEMPERE NAVARRO, A.V., «Principios generales de la Seguridad Social comunitaria» en «La Seguridad Social Internacional: Convenio bilaterales y Derecho Comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994. SERRANO OLIVARES, R., «Jurisdicción competente y ley aplicable al ciberempleo transnacional: algunas propuestas cómo afrontar el riesgo de dumping social» en «Derecho Social y nuevas tecnologías», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XV, 2004, Centro de Documentación Judicial del CGPJ. TAMAMES, R. y GALLEGO, S., «Diccionario de Economía y Finanzas», Alianza Editorial, mayo 1994. TORRECILLAS CABRERA, A., «La libre circulación de personas», en «Derecho Comunitario. Presente y Perspectivas», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1996. TORTUERO PLAZA, J.L., CÁMARA BOTIA, A., FERRERAS ALONSO, F., LLORENTE ALVAREZ, A. y SÁNCHEZURÁN AZAÑA, Y., «Código de Seguridad Social. Derecho Español y Comunitario Europeo», Edit. Civitas, 1992. «Tratado de la Unión Europea, Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y otros actos básicos de Derecho Comunitario», 10ª edición actualizada septiembre 2003, Edit. Tecnos. URÍA, R., «Derecho Mercantil», Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002. VAUGHAN-WHITEHEAD, D., «L´Europe à 25. Un défi social», Edit. La documentation Française, Paris, 2005. VIVES CABALLERO, M., «Seguridad Social y Constitución Europea: Presente y Futuro», Edit. CGPJ (en prensa).

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MIGUEL-ANGEL LUELMO MILLÁN

VIÑETA I ROCA, F., «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su jurisprudencia sobre derechos fundamentales», Actualidad Laboral nº36/2003.

ZORRILLA RUIZ, M. Mª, «Emergencia y reconocimiento de los nuevos derechos fundamentales en el espacio social europeo», Actualidad Laboral nº 37/1999.

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RESUMEN

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La mundialización o globalización es un hecho que en sí mismo considerado no puede valorarse positiva ni negativamente, dependiendo, en todo caso, del uso que se haga del fenómeno, del que las multinacionales son tanto causa como efecto, siquiera sea parcial. Conceptos como el de sociedad cableada, deslocalización, desregulación, responsabilidad social corporativa, diversidad, sostenibilidad, excelencia empresarial, tercera cuenta de resultados o ciudadanía corporativa global, entre otros, forman parte de la literatura relativa a la globalización, que es esencialmente económica. En lo jurídico, como es habitual, se lleva cierto retraso y se va, en consecuencia, un poco a remolque de los acontecimientos. Es, sin embargo, preciso que desde esta perspectiva se examine en profundidad la cuestión y se dé una respuesta a muchos de los problemas que han aparecido con el mercado sin fronteras, entre los que posee especial relevancia el de la protección social del trabajador. En ello están organizaciones supranacionales e internacionales, Estados, sindicatos e incluso ONGs, buscando, ante todo, un compromiso empresarial al respecto que asegure un comportamiento donde los valores y los derechos humanos no sólo se respeten sino que constituyan un elemento indispensable y apriorístico del proceso productivo. En ese sentido, la Unión Europea, que constituye el mayor logro hasta ahora de la vocación y tradición humanística de Europa, puede abanderar las políticas más acordes con esa finalidad tratando, al menos, de compartir la responsabilidad del liderazgo mundial con su gran aliado occidental, sirviendo además de elemento atemperador de las posiciones más extremas de éste al respecto. En el momento presente, el ordenamiento jurídico comunitario proclama ya como fundamental el derecho a la seguridad social de los ciudadanos trabajadores y aun cuando su Derecho derivado no sobrepase aún la fase de coordinación y armonización de los ordenamientos nacionales, se puede esperar mucho más a medio y largo plazo, sobre todo cuando se vayan disipando los recelos y obstáculos actuales a la –siquiera sea muy paulatina– cesión de soberanía de los Estados miembros a la Unión. Una cuestión a abordar en tal sentido es hasta qué punto la estructura y contenidos de las multinacionales pueden influir negativamente sobre los derechos y conquistas sociales, y, en particular, sobre el acceso a un sistema, cada vez más completo e integrado, de seguridad social, cuando tales entidades mediatizan de modo considerable la vida de muchos de los Estados en los que operan, en los cuales pueden llegar a sustituir, de una manera más o menos velada, la normativa social de los mismos por sus propias directrices al respecto, tratando de conseguir el menor coste posible a sus productos rebajando los gastos de cualquier clase, incluso las obligadas contribuciones en el sistema público de aseguramiento sin siquiera una contrapartida real y siempre en nombre de la liberalización total de los mercados como objetivo irrenunciable que ha de traer teórica y finalmente el bienestar al planeta. La Unión Europea, a pesar de una trayectoria política menos firme de lo deseable que está deparando grandes decepciones, como el reciente fracaso de su Tratado por el que se establece una Constitución para la misma, sigue avanzando, con esfuerzo, en sus planes de progreso social, habiendo creado una sociedad anónima y un comité de empresa europeos, unos fondos de pensiones de empleo y una mutualidad igualmente europeos y acudido a sistemas generalizados de preferencias para beneficiar, mediante incentivos comerciales, a los países en desarrollo que respeten su normativa y la de la OIT, al objeto de lograr que las grandes líneas maestras de su política social no sólo se cumplan intramuros sino que se respeten sustancialmente más allá de sus fronteras, minimizando los efectos negativos de la deslocalización y cuanto de no deseable puedan tener otros fenómenos sustancialmente propios de las multinacionales. Lo que se ha hecho hasta ahora es altamente insuficiente, pero, aunque tímidamente y con innumerables vacilaciones y cortapisas, se está en el camino de potenciar el respeto al medio ambiente, de conseguir un crecimiento sostenible y de ofrecer un modelo empresarial propio donde la excelencia sea la meta a alcanzar frente a los procesos productivos de menor coste y garantías. Y si se llega a convencer al socio de más allá del Atlántico –que, por ejemplo, no ha ratificado Kyoto– y a las potencias emergentes de que la dirección a seguir es la emprendida por la Unión, de tal modo que finalmente se imponga el respeto universal de los derechos humanos laborales y de seguridad social y al planeta en cuanto hogar común como límites insobornables a la libertad de los mercados, el mundo conocerá una nueva y mejor existencia.

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Restricciones económicas de las reformas de los Sistemas de Seguridad Social en algunos países latinoamericanos*

CARLOS OCHANDO CLARAMUNT **

1. INTRODUCCIÓN

L

a mayoría de los países latinoamericanos que encaran la reforma de sus sistemas de pensiones están siguiendo una estrategia recomendada por el Banco Mundial (World Bank, 1994) basada en tres pilares: 1) un pilar gestionado públicamente, con participación obligatoria, beneficios definidos y financiados con impuestos y que cumpliría un objetivo redistributivo, 2) un programa de ahorro privado obligatorio, de contribuciones definidas y gestionado privadamente y 3) un sistema de ahorro voluntario capitalizado para aquellas personas que desean tener mayores niveles de seguridad y de ahorro personal1.

* Este trabajo -actualizado y revisado- tuvo su origen en una comunicación presentada a las VI Jornadas de Política Económica, celebradas en Barcelona los días 1 y 2 de julio de 2004. ** Departamento de Economía Aplicada. Universidad de Valencia. 1 Para una justificación de esta estrategia de reforma puede consultarse JAMES, E. (1998 a, p. 276) y JAMES, E. (1998 b).

La pregunta que surge de inmediato es hasta qué punto son eficaces las reformas del Sistema de Seguridad Social dirigidas a superar un sistema público de reparto por un sistema de capitalización individual. ¿Permite el nuevo diseño del Sistema de Seguridad Social superar los problemas estructurales y operativos de los sistemas públicos de pensiones PAYG? La filosofía de las nuevas reformas se basa en tres supuestos implícitos que pasamos a enumerar: 1º) la introducción de un sistema privado de capitalización va a incrementar el ahorro privado y la cobertura del sistema en su conjunto, 2º) la introducción de las reformas contribuye a aumentar el crecimiento económico, la eficiencia y la productividad y 3º) el rendimiento obtenido del ahorro es mayor que en el sistema público. Ninguno de estos tres supuestos ha sido demostrado, de forma concluyente, empíricamente hasta el momento. Es obvio que cualquier reforma de política económica y social modifica las reglas del juego en las que actúan los agentes económicos

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y, por tanto, modifica el propio escenario social y económico. La reforma de la Seguridad Social es una reforma a largo plazo, con efectos, por tanto, desconocidos en el corto plazo. Con todas estas precauciones iniciales, no obstante, podemos detectar algunas posibles restricciones externas de naturaleza económica a la eficacia de las reformas (asumiendo, no obstante, que éstas pueden cambiar en los próximos años, incluso, como consecuencia de las propias reformas). Entendemos por «restricciones externas» de las reformas el comportamiento de las variables económicas que condicionan un buen funcionamiento del Sistema de Seguridad Social: la evolución de los salarios reales, las tasas de desempleo, la pobreza, el crecimiento de la productividad y/o el crecimiento económico, las tasas de actividad, las tasas de empleo, la tasa de inflación, etc.2. A partir de los modelos desarrollados por Muñoz de Bustillo y Esteve (1995, p. 6-9) y Muñoz de Bustillo y Esteve (1998, p. 146150), la ruptura del equilibrio financiero de un sistema de pensiones (para valores de pensiones medias, cotizaciones medias y distribución funcional de la renta constantes) sólo se producirá si la tasa de dependencia es mayor que el crecimiento de la tasa de actividad, la tasa de empleo y el crecimiento de la productividad. Por tanto, bajo el supuesto de tipos de cotización constantes, para que un sistema de pensiones (de reparto o de capitalización) sea viable financieramente se requiere un ritmo de crecimiento económico, del empleo, de la productividad del trabajo y de los salarios reales estable, ya que sus bases financieras son dependientes de los

2 En otros trabajos publicados se analizan lo que entendemos que son las «disfuncionalidades internas» de las reformas. Véanse OCHANDO, C. (2003), OCHANDO, C. (2004) y OCHANDO, C. (2005). Para un análisis de los límites o críticas de estas reformas también puede revisarse el trabajo de BARR, N. (2000, p. 665 y ss.) y MESALAGO, C. (2004).

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determinantes económicos de la renta en una economía. La conclusión que se desprende de estos trabajos es muy clara: las variables económicas son tanto o más importantes que las demográficas para evaluar la viabilidad futura de un sistema de pensiones. Por tanto, y considerando este tipo de aportaciones, tendríamos que recordar en este punto que existen una serie de condiciones económicas que deben cumplirse para garantizar la viabilidad de un sistema de capitalización privado, como son: a) una economía en la que domine el trabajo por cuenta ajena en la industria y servicios (empleo declarado o regular); b) en la que, por tanto, no predomine el trabajo en el sector agrario ni la economía informal; c) la existencia de un extenso y variado mercado financiero y de capitales para rentabilizar los fondos de pensiones privados; d) un crecimiento económico sostenido, con aumentos de la productividad y de los salarios reales y e) una estabilidad macroeconómica y financiera. En el presente trabajo vamos a centrar nuestra atención en el comportamiento de las siguientes variables económicas, que hemos denominado «restricciones externas» a las reformas: el crecimiento económico, los salarios reales, la evolución de la oferta de trabajo, las tasas de desempleo y la distribución de la renta y la riqueza. Aportaremos, solamente, datos sobre la evolución económica de los países que han aplicado reformas estructurales en la década de los noventa y principios del dosmil. Excluimos, por tanto, el caso de Chile, cuya reforma se produjo en 19813. Los 3 El caso chileno es estudiado en un anterior trabajo del autor. Véase OCHANDO, C. (1997). En ese trabajo se

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países considerados en el trabajo son: Perú (1993), Colombia (1994), Argentina (1994), Uruguay (1996), México (1997), Bolivia (1997), El Salvador (1998), Costa Rica (2001) y Nicaragua (2001)4.

2. LAS REFORMAS DEL SISTEMA DE PENSIONES EN LATINOAMÉRICA En los países latinoamericanos no se han realizado los cambios estructurales del sistema de pensiones como forma de abordar los problemas de financiación y sostenibilidad provocados por los cambios demográficos –tal y como se dan en los países europeos–, sino a causa del mal funcionamiento de los sistemas públicos y de los graves defectos en su gestión y administración por parte de los sucesivos gobiernos5. A partir de este diagnóstico que señalaba la mala gestión como el principal causante del mal funcionamiento de los sistemas públicos, se plantean dos posturas doctrinales para reformar los Sistemas de Seguridad Social (Ross, S.G., 2000). La primera deriva-

puede encontrar una extensa bibliografía citada sobre la reforma chilena. 4 No entramos a analizar el contenido de estas reformas estructurales latinoamericanas. Trabajos imprescindibles para analizar su contenido son los siguientes: HUBER, E. (1996); BARRIENTOS, A. (1997); BARRIENTOS, A. (1998); ARENAS, A. y BERTRANOU, F. (1997); MACKENZIE, G.A., GERSON, Ph. y CUEVAS, A. (1997); LORA, E. y PAGÉS, C. (2000); MESA-LAGO, C. (1991); MESA-LAGO, C. (1997); MESA-LAGO, C. (2001); MESA-LAGO, C. (2004); OCHANDO, C. (1997); OCHANDO, C. (2005) QUEISSER, M. (1995); Q UEISSER , M. (1998); B ONILLA , A. y C ONTE GRAND, A.H. (1998); SOLÍS, F. y SANTÍN, O. (2000); OISS (1998); OISS (2000) y PALACIOS, R. y PALLARÉS-MIRALLES, M. (2000). 5 Algunas de estas deficiencias que convertían esos sistemas públicos de reparto (PAYG) en ineficientes e insostenibles pueden encontrarse en los trabajos de UTHOFF, A. (1998, p. 205); HUBER, E. (1996, p. 142); Inter-American Development Bank (1996, p. 212); LORA, E. y PAGÉS, C. (2000, p. 284); JIMÉNEZ, A. (1998, p. 135-137).

da de la disciplina de la Economía y la segunda defendida por los profesionales de la Seguridad Social que trabajan en las instituciones. Las preferencias de los economistas se fundamentan en la responsabilidad individual (frente a la responsabilidad colectiva), el mecanismo del mercado privado (frente al sector público) y los sistemas de capitalización (frente a los sistemas de reparto). En cambio, la segunda postura se inclina por los dispositivos colectivos, organizados por el Estado. Sin duda, en las reformas acometidas en los países latinoamericanos, ha prevalecido la primera postura defendida por los profesionales de la Economía, cuya principal tesis es la defensa de la privatización del sistema de pensiones. Uthoff (1998, p. 206) resume los argumentos que defienden esta tesis en tres: 1) el reforzamiento de la relación entre las contribuciones de los trabajadores y los beneficios; 2) explicitar la deuda implícita o «escondida» del sistema público de reparto y 3) separar la función distributiva del sistema por medio de un nuevo esquema de capitalización («Fully Funded»). A estas razones añadiríamos cuatro más que, nos parecen, han servido para justificar la necesidad de introducir las nuevas reformas: 1) la menor sensibilidad a la evolución de la tasa de dependencia del nuevo sistema; 2) la libre elección y el cambio de fondos por parte de los asegurados –dentro de ciertos límites–, lo cual introduce un mecanismo de competencia en el sistema; 3) la reducción o eliminación de la cotización de los empresarios (con la consiguiente reducción de los costes laborales) y 4) la mayor independencia del nuevo modelo del sistema político y, de esta

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forma, evitar las interferencias y manipulaciones políticas, los privilegios para ciertos colectivos, etc. En definitiva, y como resume Barr (1993, p. 223), los principales argumentos en defensa de los fondos privados tienen que ver con la seguridad, la libertad y la imposición de una mayor disciplina financiera. Por otro lado, no todos los países latinoamericanos han optado por el mismo modelo

de reforma. Algunos países sustituyeron el sistema público de reparto por uno de capitalización (Chile, Bolivia, México, El Salvador y Nicaragua), otros mantuvieron los dos sistemas reformados de forma paralela (Perú y Colombia) y otros optaron por un sistema mixto (Argentina, Uruguay y Costa Rica). Estas tres opciones de reforma, con sus características esenciales, se recogen en el Cuadro 1.

CUADRO 1. MODELOS Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DIEZ REFORMAS DE PENSIONES EN AMÉRICA LATINA: 2000-2001

* Capitalización parcial colectiva (CPC) en Colombia y Costa Rica. ** Múltiple en Colombia y México. Fuente: MESA-LAGO, C. (2001, p. 80).

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3. LA DINÁMICA DEMOGRÁFICA EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS Tal y como muestra el Cuadro 2, se ha producido un crecimiento demográfico en todos los países de nuestro estudio entre el año 1990 y 2004. Este crecimiento demográfico se va a mantener hasta el año 2020, según las proyecciones realizadas por el Banco Mundial (2006). No obstante, el ritmo de crecimiento demográfico va a ser menor en todos los países en el periodo 2004-2020. Es decir, los países latinoamericanos aumentarán su población, pero a un ritmo cada vez

menor en los próximos años. En este sentido, es más que previsible que la tasa de dependencia de la vejez aumente considerablemente en los próximos años en todos los países latinoamericanos. Esto es lo que parece confirmar las proyecciones de la tasa de dependencia realizadas por la CEPAL (2005) que pronostican un considerable aumento en el futuro, sobre todo, en el caso de Uruguay (véase Cuadro 3)6. En este sentido, podemos decir que los países latinoamericanos convergen con los europeos en mayores tasas de envejecimiento de sus poblaciones, quizás a un ritmo un poco más lento.

CUADRO 2. DINÁMICA DEMOGRÁFICA

Fuente: WORLD BANK (2006).

Un interesante trabajo sobre la evolución demográfica en los países latinoamericanos y su fuerte ritmo de envejecimiento de la población se puede encontrar en BRAVO, J. (2000). 6

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CUADRO 3. RELACIÓN DE DEPENDENCIA DEMOGRÁFICA (En porcentaje de la población de 65 años y más sobre la población de 15 a 64 años)

Fuente: CEPAL (2005).

4. LAS «RESTRICCIONES EXTERNAS» DE LAS REFORMAS DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES 4.1. Evolución del crecimiento económico A falta de datos fiables sobre la evolución de la productividad laboral en esos países, el Cuadro 4 muestra las tasas de crecimiento económico medias en la década noventa y primeros años del presente siglo para los países seleccionados en nuestro estudio. Como se puede apreciar en la mayoría de los países el crecimiento económico fue mayor en la década de los noventa que en el periodo 20002004. En la década de los noventa los países de nuestro estudio crecieron a tasas relativamente altas (comprendidas entre el 2,8 y el 4,8 como media). Este alto crecimiento parece que se quiebra a partir del comienzo de la siguiente década. A partir del 2000, las tasas

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de crecimiento económico son más bajas, incluso, negativas en los casos de Argentina y Uruguay. La viabilidad del sistema de pensiones depende de altas tasas de crecimiento económico a largo plazo, es decir, de que las tasas de actividad, empleo y productividad superen la tasa de dependencia. Lógicamente, desconocemos cuál va ser la evolución de estas variables a muy largo plazo, pero es más que previsible que el crecimiento económico y de la productividad no sea tan alto en el futuro como lo ha sido en la década de los noventa (como así parece desprenderse de los datos del Cuadro 4). Si, finalmente, esto fuera así la viabilidad económica del sistema de pensiones se vería seriamente cuestionada. Sólo unas altas tasas de crecimiento económico permiten garantizar con cierta garantía de futuro la viabilidad económica y financiera de un sistema de pensiones –tanto público como privado–.

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CUADRO 4. CRECIMIENTO ECONÓMICO (% crecimiento anual medio)

Fuente: WORLD BANK (2006).

4.2. Evolución de los salarios reales El Cuadro 5 muestra la evolución de los salarios reales urbanos en siete países donde se han acometido reformas del Sistema de Seguridad Social7. Como se deduce del mismo, en los únicos países donde ha habido una mejoría de los salarios urbanos en términos reales en el periodo 1971-1998 han sido Costa Rica y Colombia. En el resto ha habido un

Advertimos que mostrar la evolución de los salarios reales urbanos supone, ciertamente, una limitación a las pretensiones del trabajo. Hay que tener en cuenta la fuerte presencia del trabajo asalariado y no asalariado no urbano en las economías latinoamericanas. Así mismo, deberíamos analizar las estadísticas con cierta cautela, ya que solo captan una realidad económica y no todas aquellas actividades desarrolladas en lo que, normalmente, llamamos sector «informal» o «economía sumergida». 7

deterioro permanente de los salarios reales a partir de la década de los ochenta hasta finales de los noventa, que es especialmente significativo en casos como Perú, Nicaragua y Bolivia. Bajo el supuesto de que las tasas o tipos de cotización se mantienen constantes 8, este escenario de deterioro de los salarios reales tendría, básicamente, tres consecuencias: 1.º) las bases financieras del nuevo sistema son débiles (si no cambia la ten-

8 Un supuesto poco realista, ya que la mayoría de las reformas del Sistema de Seguridad Social llevadas a cabo en la década de los noventa incorporaban incentivos para pasar del sistema público al privado, entre ellos, una disminución de los tipos de cotización en el sistema privado. En todo caso, esta evidencia no hace sino reforzar el argumento que pretendemos exponer en nuestro trabajo.

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CUADRO 5. SALARIOS REALES URBANOS, 1971-98 (1982 = 100)

Fuente: WEEKS, J. (1999, Tablas 3 y 5, p. 155 y 157).

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dencia de crecimiento de los salarios reales en un futuro),

baja densidad de cotizaciones de los trabajadores y

2.º) existen desincentivos para el cumplimiento con la cotización en el nuevo sistema, lo que previsiblemente conducirá a una baja cobertura y a una

3.º) previsiblemente, la cuantía de las pensiones en el momento de acceder a la edad de jubilación será insuficiente.

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CUADRO 6. ESTRUCTURA DE LA FUERZA DE TRABAJO

Fuente: WORLD BANK (2006).

Todo ello, empuja en la misma dirección: es previsible que el efecto final de las reformas es que muchos trabajadores accederán a la pensión mínima garantizada por el Estado (si es que existe).

4.3. Evolución de la oferta de trabajo9 Una de las variables de las que depende cualquier sistema de financiación de la Seguridad Social es la evolución de la población

En el presente trabajo, no entramos a considerar los efectos de la Seguridad Social sobre la oferta de trabajo. Existe una extensa literatura sobre el tema. Un profundo trabajo sobre el tema puede encontrarse en GUBER, J. y WISE, D. (1998). Los autores consideran, claramente, que existe una fuerte correspondencia entre el momento en el que se puede disponer de los beneficios sociales y la salida de la fuerza de trabajo del mercado de trabajo. Esto implicaría, por tanto, que los programas de Seguridad Social contribuyen a disminuir la participación de la fuerza de trabajo de las personas mayores y reduciría la capacidad productiva potencial de la fuerza de trabajo en una economía. 9

ocupada y sus tasas de actividad. Pues bien, diferentes estudios muestran que las tasas de participación de la fuerza de trabajo en los países latinoamericanos se mantienen bajas si las comparamos con las tasas alcanzadas en otros países más desarrollados, como por ejemplo, en los países europeos10. Esta misma fotografía se desprende de la información que se muestra en el Cuadro 6. Como se pone de manifiesto, entre 1990 y 2004, ha habido un crecimiento sustantivo de la fuerza de trabajo en todos los países estudiados. No obstante, las tasas de crecimiento de la fuerza de trabajo han ido descendiendo en la década de los noventa (si las comparamos con las décadas precedentes). Es decir, se comprueba un crecimiento de la fuerza de trabajo en los países latinoamericanos, pero ralentizado en la última década. Esta tendencia es confirmada por las proyecciones de la CEPAL (2005) que auguran unas tasas de crecimiento

10 Véase, por ejemplo, Internacional Labour Office (1997, p. 263).

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de la población en edad activa más bajas durante el periodo 2000-2025 en casi todos los países de nuestro estudio (véase Cuadro 7). El Cuadro 8, que muestra las proyecciones de la evolución de la fuerza de trabajo por sexo, muestra que la tasa de participación masculina en la fuerza de trabajo total es mucho mayor que la femenina. Esta última representa, aproximadamente, la mitad que la tasa de participación masculina. No obstante, según las proyecciones realizadas por la CEPAL las tasas de participación femenina en la actividad económica van a ser crecientes en los próximos años. Este dato permite pronosticar que existe un crecimiento potencial de la tasa de actividad femenina en los próximos años que podría compensar, en parte, la tendencia decreciente o el estancamiento de la tasa de actividad total en las economías latinoamericanas. Como hemos señalado al principio del trabajo, el crecimiento de la tasa de actividad (junto con el crecimiento de la productividad y del empleo) es fundamental para compensar el crecimiento de la tasa de dependencia que se producirá en los países latinoamericanos en las próximas décadas.

CUADRO 7. TASAS DE CRECIMIENTO DE LA POBLACIÓN EN EDAD ACTIVA (Grupo de edad 15-59 años) (Tasa anual media por cada 1000 habitantes)

Fuente: CEPAL (2005).

CUADRO 8. TASAS DE PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA, POR SEXO

Fuente: CEPAL (2005).

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4.4. Evolución de las tasas de desempleo El Cuadro 9 muestra la evolución de las tasas de desempleo, desde 1990 hasta 2004, en los nueve países seleccionados en nuestro trabajo. Como se desprende del Cuadro 9, las tasas de desempleo se mantienen moderadamente altas en casi todos los países estudia-

dos, exceptuado el caso de México. En la década de los noventa, las tasas de desempleo han sido crecientes en países como Argentina, Colombia, Nicaragua y Uruguay y se han mantenido, más o menos, constantes en Bolivia, Costa Rica, México y Perú. Sólo en el caso de El Salvador la tasa de desempleo ha descendido del 10% al 6,5%.

CUADRO 9. TASAS DE DESEMPLEO URBANO

(a) Cifras preliminares. (b) Áreas urbanas. (c) Nueva medición a partir de 2003; datos no comparables con serie anterior. (d) Estimación basada en el primer semestre. (e) Capitales departamentales, desde 1990 hasta 1999, ciudades capitales y la ciudad de El Alto. (f) Incluye el desempleo oculto. Trece áreas metropolitanas. Hasta 1999 las cifras corresponden a siete áreas metropolitanas. (g) Estimación basada en los datos de enero a octubre. (h) Nacional. Estimaciones oficiales. (i) Lima metropolitana. Fuente: CEPAL (2005).

Un deterioro significativo de la economía en términos de generación de empleo, sin duda, tiene una fuerte repercusión en los Sistemas de Seguridad Social y en sus mecanismos de financiación. Y no sólo en términos cuantitativos, sino cualitativos. Un Sistema de Seguridad Social se verá afectado no sólo cuando la economía tenga una baja capacidad

para crear empleo, sino cuando el trabajo que cree sea de «baja calidad» (precario, temporal, de baja cualificación y baja remuneración). Pues bien, –tal y como demuestra Weeks (1999, p. 153) en su exhaustivo trabajo– no sólo creció el desempleo en las economías latinoamericanas, sino que entre 1980 y 1992 creció también el subempleo, el

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autoempleo y el trabajo a tiempo parcial11. También este fenómeno es destacado por Bertranou y Rofman (2002, p. 78) cuando señalan cuatro características de la estructura del empleo en los países latinoamericanos: a) una tendencia a la «privatización»; b) una profundización de los procesos de terciarización, informalización y precarización; c) un aumento del sector informal y d) una disminución de la calidad del empleo. En resumen, el deterioro de las condiciones laborales (aumento del desempleo y/o extensión del empleo precario y de baja remuneración) tiene una clara repercusión sobre los sistemas de protección social. Muchos de los trabajadores no estarán suficientemente cubiertos por el nuevo sistema o no podrán cumplir con las condiciones exigidas para obtener los beneficios esperados, lo cual, acabará generando problemas de cobertura, tanto por la escasa población activa cubierta por el nuevo sistema como por la baja cuantía de las pensiones de jubilación. Como, oportunamente, apunta Huber (1996, p. 176-177), «dado que es improbable que prevalezcan los altos niveles de crecimiento económico que se necesitan para generar unas ganancias suficientes que permitan acumular pensiones individuales de gran cuantía, es probable que una gran proporción de pensionistas requieran subsidios públicos para alcanzar una pensión mínima. La acumulación insuficiente será un problema particularmente para los trabajadores de baja renta porque sus contribuciones se ven penalizadas por una regresiva estructura de tarifas y comisiones. Además, las condiciones de empleo precario de la mayoría de asalariados les dificultará incluso acumular los 20 años de contribución que se requieren para recibir una pensión mínima y les hará depender de la baja pensión asistencial. Debido fundamentalmente a esto y al hecho de que incluso la pensión míni-

11 De los dieciocho países estudiados por el citado autor solo Chile mejoró en el periodo 1973-1998 los indicadores de desempleo y salarios reales.

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ma es insuficiente para cubrir las necesidades básicas, no se puede considerar al modelo chileno como un modelo de seguridad de renta básica, a pesar de la garantía estatal de una pensión mínima».

4.5. Evolución de la distribución de la renta y la riqueza El Cuadro 10 muestra que la distribución de la renta y la riqueza sigue siendo inequitativa y desigual en los países latinoamericanos considerados. Según datos del Banco Mundial, el índice de Gini de todos los países seleccionados es bastante elevado. Como se desprende del Cuadro 10, mientras que el 10% de la población más pobre apenas acumula entre el 0,7% y 1,9% de la renta, el 10% más rico acumula entre el 33% y casi el 47% de la renta. Estos datos nos permiten vislumbrar la magnitud de la desigualdad de renta y riqueza que existe en el área latinoamericana considerada en nuestro análisis. Entre los países con mayor desigualdad se encuentran Bolivia, Colombia y Perú. El Cuadro 11 proporciona datos de la evolución de la distribución de la renta desde los años ochenta hasta principios del dosmil12. Como se desprende de este cuadro y a partir de otros trabajos sobre este tema, la distribución de la renta en América Latina ha sufrido una evolución fluctuante a lo largo de las últimas décadas. Según Londoño y Székely (1998), después de una fuerte reducción de la desigualdad y la pobreza en los años setenta, se produjo un considerable deterioro en la década de los ochenta, para estabilizarse durante los años noventa.

La realidad descrita en el Cuadro 11 tiene ciertos límites. Como se puede advertir, el análisis se realiza solamente para la distribución del ingreso de los hogares urbanos y no para la totalidad. De nuevo, habría que matizar este análisis tomando en consideración la extensa realidad no urbana de las sociedades latinoamericanas. Así mismo, la serie temporal para cada país no es homogénea. 12

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CUADRO 10. DISTRIBUCIÓN DE LA RENTA O DEL CONSUMO

Fuente: WORLD BANK (2006).

La polarización de la renta en los extremos también tiene consecuencias negativas sobre las bases financieras del Sistema de Seguridad Social. Además, para Birdsall, Ross y Sabot (1995, p. 191), la desigualdad en la distribución de la renta y en los niveles de educación puede tener un significativo impacto negativo en la tasa misma de crecimiento económico en estos países. El argumento es el siguiente: una menor desigualdad contribuiría a un mayor crecimiento económico, tanto de forma indirecta como directa (incremento de la inversión en capital humano, aumento de la estabilidad política y macroeconómica, disminución de las diferencias de renta intersectoriales e incremento del efecto multiplicador interno de la renta) (Birdsall, N., Ross, D. y Sabot, R.,1995, p. 192)13.

13 No cabe duda que este argumento puede ser discutible desde otros enfoques. La relación (bidireccional) entre la desigualdad y el crecimiento económico ha sido motivo de innumerables trabajos. Según algunos de ellos, es la desigualdad la que propicia un mayor crecimiento económico por la vía de un incremento del ahorro y la inversión en la economía. No entraremos en la

Junto a la distribución de la renta y la riqueza, la información estadística disponible sobre las tasas de pobreza en los países latinoamericanos no es nada esperanzadora. Los datos que se desprenden de los principales informes internacionales reflejan un porcentaje todavía importante de población en situación de pobreza14. Podemos comprobar en el Cuadro 12 cómo las tasas de pobreza en

discusión de este tema. Un análisis en profundidad del mismo excede con creces las pretensiones de este trabajo. 14 Así, por ejemplo, según datos del InterAmerican Development Bank (1997, p. 18), en Colombia la pobreza moderada descendió del 24,4% en 1990 al 21,9% en 1995 y la pobreza extrema pasó del 9% al 6,8% durante ese mismo periodo. En Perú, la pobreza moderada y extrema también descendió entre 1990 y 1995: pasó del 39,6% en 1990 al 32,8% en 1995 (pobreza moderada) y del 11% en 1990 al 10% en 1995 (pobreza extrema). En cambio, en México, tanto la pobreza moderada como la extrema se elevó durante ese mismo periodo: la pobreza moderada subió del 19,9% (1990) al 22,3% (1995) y la pobreza extrema del 11,3% al 11,8%. En todo caso, las tasas de pobreza se mantienen en niveles muy altos en todos los países latinoamericanos.

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CUADRO 11. DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO DE LOS HOGARES URBANOS, POR QUINTILES (a)

(a) El ingreso de los hogares está organizado por quintiles según su ingreso per cápita. El quintil 1 corresponde a los hogares más pobres y el quintil 5 a los hogares más ricos. (b) Se refiere al área metropolitana. (c) Treinta y dos aglomerados urbanos. (d) Cochabamba, El Alto, La Paz, Oruro, Potosí, Santa Cruz, Sucre, Tarija y Trinidad. (e) Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Manizales, Medellín y Pasto. Fuente: CEPAL (2005).

los países latinoamericanos siguen siendo extremadamente altas. Estos porcentajes tan altos de pobreza dificultan el acceso de la población a los sistemas de protección social y, más todavía, si cabe, con un sistema de capitalización individual como el implantado en esos países durante la

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década de los noventa. Serían necesarias otro tipo de prestaciones universales y basadas en la financiación fiscal para satisfacer las necesidades de los sectores más pobres de la población. Como Huber (1996, p. 180-181) expresa al final de su trabajo, «los problemas centrales en Latinoamérica son la pobreza y el desempleo o subempleo. La pobreza no se

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CUADRO 12. TASAS DE POBREZA

Fuente: WORLD BANK (2006).

concentra entre los mayores y los enfermos sino que afecta a una gran proporción de gente en edad de trabajar así como a los niños. Por lo tanto, los modelos tradicionales de Estados del Bienestar basados en el empleo, son soluciones inapropiadas. Perpetúan la pobreza entre aquéllos que no tienen acceso a un empleo más o menos estable en el sector formal y también a sus familias. Para enfrentarnos al problema de la pobreza en la vejez y en la enfermedad para toda la población se necesitan modelos no contributivos o modelos que requieren una mínima contribución para aquéllos que están en el sector informal. Un sistema de pensiones de tasa básica uniforme, financiado por impuestos generales y con un derecho basado en la ciudadanía, satisfaría estas necesidades. Este sistema debería ser complementado con un sistema público de pensiones capitalizadas, no subsidiadas y contributivas».

4. CONCLUSIONES Tras el análisis realizado en el presente trabajo, pensamos que un límite importante

en la aplicación de las nuevas reformas proviene del contexto económico en el que son implantadas. Lo que hemos denominado a lo largo de todo el trabajo «restricciones externas». La estructura económica en los países latinoamericanos se caracteriza por un predominio de mercados de trabajo precarios, con bajos salarios, un extenso sector informal, altas tasas de desempleo, desigualdad en la distribución de la renta y la riqueza y altas tasas de pobreza. En este contexto económico se reduce sustancialmente el grado de eficacia de las reformas acometidas. En parte, el éxito de las reformas depende de que la fuerza de trabajo sea asalariada y obtenga salarios reales estables y en continuo crecimiento. La generalización del trabajo informal, sumergido o precario, la concentración de la fuerza laboral en zonas rurales, el alto porcentaje de trabajadores por cuenta propia o las altas tasas de pobreza permiten dudar que se alcancen los objetivos de las reformas, que no son otros que aumentar la cobertura y el ahorro privado. Como apunta Mesa-Lago (1997, p. 516), «en los países menos desarrollados (p.e., Bolivia, Ecuador, Paraguay y la mayoría de Cen-

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troamérica y el Caribe Latino) menos de una cuarta parte de la población está cubierta por la Seguridad Social; además, la incidencia de la pobreza, el sector informal, el autoempleo y el sector rural marginal están mucho más extendidos de lo que estaban en el caso de Chile. Si los programas públicos han sido incapaces de extender la cobertura a la población de una manera significativa con un modelo bismarckiano, un modelo privado con toda certeza será una barrera infranqueable, mientras que la mayoría de la población (informal, no asalariada y rural) no tendrá acceso al programa privado. Los fondos escasos se empeñarán en consolidar el Sistema de Seguridad Social de una minoría de la población a costa de recursos necesitados de manera desesperada por la mayoría, tal y como los subsidios, la salud primaria y otros». Es más que previsible, por tanto, que esta estructura económica precaria conducirá a una baja cobertura y baja densidad de cotizaciones de los trabajadores, cuyo resultado final será que muchos trabajadores accederán a la pensión mínima garantizada por el Estado. En definitiva, el hecho de que los sistemas públicos adolezcan de problemas estructurales u operativos no demuestra, por sí mismo, que un nuevo sistema privado de capitalización no adolezca de los mismos o nuevos problemas. Es decir, la evidencia de la existencia de problemas no demuestra que tales problemas sean solucionados por medio de un cambio de modelo de pensiones o que un modelo privado de capitalización nos permita encarar mejor ese tipo de problemas, ya que la estructura económica que envuelven las reformas del Sistema de Seguridad Social no es la idónea para que éstas tengan éxito. Se podría objetar a esta conclusión que las mismas «restricciones económicas» operan negativamente para el mantenimiento de los sistemas públicos de reparto. Esta objeción es cierta. La viabilidad económica y financiera del sistema público también depende de

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variables económicas como las estudiadas en este trabajo. Unos malos resultados económicos cuestionan la viabilidad de los sistemas públicos, al igual que los sistemas de capitalización privados. No obstante, lo que es evidente es que con la sustitución de los sistemas públicos por los privados se pierden fuentes alternativas de financiación al sistema, así como mecanismos de solidaridad que pueden permitir una mayor y mejor cobertura para los propios trabajadores. Para finalizar, nos gustaría recordar las conclusiones del conocido trabajo de Orszag y Stiglitz (1999). En ese trabajo los autores establecieron diez mitos sobre los que descansaban bastante de la literatura relativa a las reformas de los Sistemas de Seguridad Social, tratando de desmitificar la propuesta que defiende la sustitución de un sistema público de reparto por uno de capitalización de gestión privada y desentrañando las debilidades de los argumentos teóricos que fundamentan tal propuesta. De alguna forma, la filosofía que ha presidido el presente trabajo comparte este mismo escepticismo que desprende el trabajo de Orszag y Stiglitz (1999)15.

BIBLIOGRAFÍA ARENAS DE MESA, A. y BERTRANOU, F. (1997): «Learning from Social Security Reforms: two different Cases, Chile and Argentina», World Development, Vol. 25 N.3, p.p.: 329-348. BARR, N. (1993): The Economics of the Welfare State. Oxford University Press. Second Edition. — (2000): «La reforma de las pensiones: análisis económico y algunas opciones de política» en MUÑOZ, S., GARCÍA, J.L. y GONZÁLEZ, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa. Cívitas/Escuela Libre Editorial, Madrid.

15 En cierta medida, también el trabajo de BARR, N. (2002) se dirige en esta misma dirección. Una contrastación de los «mitos» de Orzag y Stiglitz, a partir de la evidencia de los países latinoamericanos, se puede encontrar en MESA-LAGO, C. (2002).

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— (2002): «Reforma de las pensiones: mitos, verdades y opciones políticas» Revista Internacional de la Seguridad Social, Vol. 55 (2). BARRIENTOS, A. (1997): «The Changing Face of Pension in Latin America: Design and Prospects of Individual Capitalization Pension Plans», Social Policy and Administration, Vol. 31, N.4, december. — (1998): Pension Reform in Latin America, Ashgate, Aldershot. BERTRANOU, F. M. y ROFMAN, R. (2002): «La provisión de seguridad social en un contexto de cambios: experiencia y desafíos en América latina», Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 55, 1. BIRDSALL, N., ROSS, D. y SABOT, R. (1995): «Inequality as a Constraint on Growth in Latin America» en TURNHAM, D., FOY, C. y LARRAIN, G. (Ed.): Social Tensions, Job Creation and Economic Policy in Latin America, OECD, Paris. BONILLA, A. y CONTE-GRAND, A.H. (Comp.) (1998): Pensiones en América Latina. Dos décadas de reforma, OIT, Perú. BRAVO, J. (2000): «Envejecimiento de la población y sistemas de pensiones en América Latina» Revista de la CEPAL, Nº 72, diciembre. CEPAL (2005): Anuario Estadistico de America Latina y el Caribe, 2004, Naciones Unidas. Santiago de Chile, Disponible en.www.eclac.cl GUBER, J. y WISE, D. (1998): «Social Security and Retirement: An International Comparison», American Economic Review. Papers and Proceedings Vol. 88 N.2, May, pp.: 158-63. HUBER, E. (1996): «Options for Social Policy in Latin America: Neoliberal versus Social Democratic Models» en ESPING-ANDERSEN, G. (Ed.): Welfares States in Transition. National Adaptations in Global Economies, SAGE Publications, Unites Nations Research Institute for Social Development, London. INTER-AMERICAN DEVELOPMEN BANK (1996): Economic and Social Progree in Latin America, 1996 Report, Washington. — (1997): Latin America after a Decade of Reforms: Economic and Social Progress in Latin America, 1997 Report, Washington, September. International Labour Office (1997): World Labour Report 1997-98: Industrial Relations, Democracy and Social Stability, Geneve.

JAMES, E. (1998 a): «New Models for Old-Age Security: Experiment, Evidence, and Unanswered Questions», The World Bank Research Observer Vol. 13, N.2, August, p.p.: 271-301. — (1998 b): «The Political Economy of Social Security Reform: a cross-country review», Annals of Public and Cooperative Economics 69 (4), p.p.: 451-482. JIMENEZ, A. (1998): «La reforma de los sistemas públicos de pensiones en Iberoamerica», Ekonomiaz. Revista Vasca de Economía, N.42. LONDOÑO, J.L. y SZÈKELY, M. (1998): «Sorpresas distributivas después de una década de reformas: América Latina en los noventa», Pensamiento Iberoamericano, Revista de Economía Política, Vol. Extraordinario. LORA, E. y PAGÉS, C. (2000): «Hacia un envejecimiento responsable: las reformas de los sistemas de pensiones en América Latina» Cuadernos Económicos ICE 65. MACKENZIE, G.A., GERSON, PH. y CUEVAS, A. (1997): «Pension Regimes and Saving», IMF Ocasional Papers 153, International Monetary Fund, Washington DC, August. MESA-LAGO, C. (1991): «Social Security in Latin America and the Caribbean: A Comparative Assessment» en AHMOND, E., DREZE, J., HILLS, J. y SEN, A. (Eds.): Social Security in Developing Countries, Clarendon Press, Oxford. — (1997): «Social Welfare Reform in the Context of Economic-Political Liberalization: Latin America Cases», World Development, Vol. 25, N.4, p.p.: 497-517. — (2001): «La reforma estructural de las pensiones de seguridad social en América latina: modelos, características, resultados y lecciones», Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 54 (4). — (2002): «Myth and Reality of Pension Reform: the Latin American Evidence», World Development, Vol. 30, N. 8, August. — (2004): «Evaluación de un cuarto de siglo de reformas estructurales de pensiones en América Latina», Revista de la CEPAL, N. 84. MUÑOZ DE BUSTILLO, R. y ESTEVE, F. (1995): «La economía básica de las pensiones de jubilación», Ponencia presentada al II Encuentro de Economía Pública, 10 y 11 Febrero, Universidad de Salamanca. — (1998): «La crisis del sistema público de pensiones: ¿un problema de eficiencia?» en OCHANDO, C., SALVADOR, C. y TORTOSA, Mª.A. (Eds.): El sistema público de pensiones: presente y futuro, Germanía, Colección Arcadia, Alzira, Valencia.

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133

ESTUDIOS

OCHANDO, C. (1997): «El sistema chileno de capitalizacion individual de pensiones: una evaluacion critica», Hacienda Publica Espanola, N. 141/42. — (2003): «Experiencias internacionales de reforma del sistema de pensiones: lecciones para el caso europeo», Cuadernos Europeos de Deusto, N. 28. — (2004): «Assessing Pension System Reforms in Latin America», International Social Security Review, Vol. 57, N. 2, April-June. — (2005): «Reformas estructurales de los sistemas de Seguridad Social en América Latina durante la década de los noventa» en LÓPEZ GANDÍA, J. y OCHANDO, C. (Eds.): El Estado del bienestar: modelos y líneas de reforma, Ed. Germanía, Alzira (Valencia). OISS (1998): Las reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica, Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid. — (2000): Banco de Información de los sistemas de Seguridad Social iberoamericanos, Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Madrid, También disponible en www.oiss. org/bissi. ORSZAG, P.R. y STIGLITZ, J. E. (1999): «Rethinking Pension Reform: Ten Myths About Social Security Systems», Presentado en la Conferencia Nuevas Ideas sobre la Seguridad en la Vejez, Banco Mundial, Washington D.C., 14 y 15 septiembre.

134

P ALACIOS , R. y P ALLARÉS -M IRALLES , M. (2000): «International Patterns of Pension Provision» Mimeo. World Bank. También disponible en www.worldbank.org/pensions. Q UEISSER , M. (1995): «Chile and Beyond: the Second-generation Pension Reforms in Latin America», International Social Security Review, Vol. 48, N. 3-4. — (1998): The Second-Generation Pension Reforms in Latin America, Development Centre Studies, OECD, París. ROSS, S.G. (2000): «Doctrina y práctica en la reforma de las pensiones de Seguridad Social», Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 53 (2), abril-junio. SOLÍS, F. y SANTÍN, O. (2000): «El sistema privado de pensiones mexicano», Cuadernos Económicos ICE, N. 65. UTHOFF, A. (1998): «Pension System Reforms in Latin America: How Much Privatization?» en MARMOR, T.R. y DE JONG, P. R.: Ageing, Social Security and Affordability. International Studies on Social Security, Ashgate, Aldershot, England. WEEKS, J. (1999): «Wages, Employment and Workers’rights in Latin America, 1970-98», International Labour Review, Vol. 138, N.2. WORLD BANK (1994): Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old and Promote Growth. Oxford University Press, New York. — (2006): World Development Indicators, Disponible en www.worldbank.org.

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RESUMEN

Durante la década de los noventa se llevaron a cabo reformas estructurales de los Sistemas de Seguridad Social en algunos países latinoamericanos. El presente trabajo presenta algunas de las dificultades que representan las condiciones económicas y sociales de los países latinoamericanos para implantar con éxito dichas reformas. Se denominan «restricciones externas» a tales condiciones económicas que pueden dificultar el buen desarrollo de las reformas. En el trabajo se analiza la evolución de cinco tipos de «restricciones» durante la década de los noventa: las tasas de crecimiento económico, los salarios reales, la evolución de la oferta de trabajo, las tasas de desempleo y la distribución de la renta y la riqueza. Se aportan, solamente, datos sobre la evolución económica de los países que han aplicado reformas estructurales en la década de los noventa (se excluye, por tanto, el caso de Chile, cuya reforma se produjo en 1981). Los países considerados en el trabajo son: Perú (1993), Colombia (1994), Argentina (1994), Uruguay (1996), México (1997), Bolivia (1997), El Salvador (1998), Nicaragua (2001) y Costa Rica (2001). Las conclusiones del artículo no son nada esperanzadoras: la estructura económica de estos países latinoamericanos se caracteriza por un predominio de mercados de trabajo precarios, con bajos salarios, un extenso sector informal, altas tasas de desempleo, desigualdad en la distribución de la renta y la riqueza y altas tasas de pobreza. Este contexto económico reduce sustancialmente el grado de eficacia de las reformas estructurales acometidas.

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Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO *

1. INTRODUCCIÓN

E

l deporte es una actividad que cobra cada vez más auge entre los ciudadanos, ya sea por razones competitivas, de salud física, o de organización de espectáculos deportivos, de modo que según las circunstancias en que se realiza produce unos u otros efectos jurídicos. Pensemos, por ejemplo, en un partido de fútbol. Dicho así sin más, carece de los elementos precisos para enmarcarlo adecuadamente, bien como un actividad deportiva entre amigos que disputan un partido sin mayor trascendencia jurídica, o bien, se trata de un partido de fútbol que se disputa en una liga de fútbol, ya sea de profesionales o de aficionados.

de la función disciplinaria, el dopaje, la relación laboral y de Seguridad Social existente entre los deportistas y sus clubes o equipos deportivos y con la federación respectiva. Precisamente, es este último aspecto –el de Seguridad Social– en el que me detendré especialmente en las siguientes páginas y al que se incluirá también a los colectivos de entrenadores, árbitros, y otros, que pudieran considerarse como deportistas en el sentido técnico-jurídico indicado.

Serían muchos los aspectos, las ópticas de estudio técnico-jurídico de los deportistas, desde el funcionamiento de los organismos que los rigen como son las federaciones nacionales, competiciones deportivas, el ejercicio

La normativa jurídico-social en el campo de los deportistas es divergente en el ámbito laboral y en el de Seguridad Social, y así, cuando se trata de deportistas profesionales se regula como una relación laboral de carácter especial, de acuerdo con el artículo 2.d) del Estatuto de los Trabajadores1 (ET), siendo desarrollado por Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales (RD 1006/1985).

* Doctor en Derecho. Profesor de la Universidad Miguel Hernández (Elche). Subinspector de Empleo y Seguridad Social.

1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

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Aparece así una regulación laboral unitaria para quienes desempeñen una actividad deportiva de carácter profesional, sin perjuicio de la aplicación de las normas laborales de general aplicación, como derecho supletorio, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales, como apostilla el artículo 21 RD 1006/1985. No sucede igual en la normativa de la Seguridad Social aplicable a esos mismos profesionales. En este caso, la regulación ha venido siendo gradual y dispersa, ordinariamente por actividad deportiva (ciclistas, jugadores de baloncesto, de balonmano), hasta que finalmente se ha unificado para aquellos que no estuvieran comprendidos en los citados deportes. Por otro lado, queda sin regulación específica el desempeño de aquellas actividades deportivas que sin tener carácter profesional, sin embargo, mantienen las notas laborales del artículo 1 del ET o bien, se enmarcan en otra relación laboral de carácter especial, como pudiera ser la del personal de alta dirección, o la de los artistas en espectáculos públicos o, en fin en una relación laboral común. Otro aspecto que convendría clarificar es la situación de Seguridad Social de los entrenadores de los equipos deportivos, así como de sus directores técnicos, los ojeadores y demás personal de los equipos. Lo mismo sucede con la situación de los deportistas denominados de alto nivel o, de élite, que representan a España o a alguna Comunidad Autónoma seleccionados por las respectivas Federaciones Deportivas Nacionales o Autonómicas que participan en eventos y reuniones deportivas de alta competición nacional o internacional. Muchos de ellos, no pertenecen a un club deportivo y tan sólo desempeñan la actividad durante un breve período de tiempo, por lo que será necesario conocer la normativa aplicable a esta peculiar forma de actividad deportiva respecto a su encuadramiento en la Seguridad

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Social, que quizá se equipare mejor con un trabajo por cuenta propia. Finalmente, convendría analizar un colectivo que ha pasado desapercibido hasta ahora como es el de los árbitros. Teniendo en cuenta que realizan una actividad, sea o no profesional, queda pendiente una regulación de Seguridad Social que aclare su situación. Estas son algunas de las circunstancias en que se encuentran quienes sin practicar un deporte por el hecho de practicarlo en sí mismo, ya sea en solitario o con otros compañeros deportistas, precisan de una regulación que, en definitiva tutele el desempeño de su actividad, ya sea con respecto a sus derechos y deberes laborales o, como se analizará a continuación, en el ámbito de la Seguridad Social, tanto en la forma de incorporación al Sistema (encuadramiento, altas y bajas, cotización, etcétera) como de la cobertura que le otorga la Seguridad Social (incapacidad temporal, invalidez, jubilación, desempleo, etcétera), para el caso en que se actualice la situación de riesgo jurídicamente protegida (enfermedad, lesión, cumplimiento de una edad determinada, pérdida del empleo, etcétera), en definitiva, cuando se produzca el hecho causante de la prestación. De las peculiaridades en materia de Seguridad Social, según el modo de desempeño de la actividad deportiva, se tratará en las líneas que siguen. Debe tenerse en cuenta, además, que dada la estrecha relación existente entre lo laboral y la Seguridad Social, en la mayoría de las ocasiones, la propia regulación laboral de la actividad nos dará muchas pistas para descubrir aquellos aspectos más brumosos de la regulación de Seguridad Social de los deportistas. 2. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES Cuando se alude a los deportistas profesionales nos referimos a «quienes, en virtud de

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una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva 2 a cambio de una retribución» (apartado 2 del artículo 1 RD 1006/1985). Recuerda mucho este concepto de deportista profesional con el contenido genérico de trabajador por cuenta ajena del artículo 1 del ET. En efecto, según ello, se trata de una actividad que desempeñan «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Voluntariedad en el desempeño de la actividad deportiva, ajeneidad, dependencia, y retribución3 (y no mera compensación por los

2 MONROY ANTÓN, A., «El deportista profesional: la necesidad de la reforma del Real Decreto 1006/1985», Revista de Información Laboral. Núm. 3/2005, págs. 10 y 14, aboga por la inclusión, junto a los clubes o entidades deportivas, de cualquier tipo de empresa que ejercite la dirección del deportista. 3 Es precisamente la retribución, el criterio delimitador. Si constituye retribución salarial será deportista profesional. Si únicamente retribuye los gastos que le reportan esa práctica, será deportista aficionado. Para BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales. Editorial Bosch. Barcelona, 2005, pág. 32, sería deportista profesional, en el supuesto de que se abone al deportista una cantidad que sea sustancialmente superior a lo que sería una compensación de gastos o perjuicios derivados de la práctica del deporte. La STSJ de Extremadura, de 13-3-2000. considera que existe relación laboral, cuando el deportista percibe el salario mínimo interprofesional, descontados los gastos ocasionados por la práctica deportiva. Por otro lado, la STS de 3-11-1972, consideró como notas tipificadoras del deporte profesional la exigencia de «dedicación íntegra, absoluta y permanente», y apunta MONROY ANTÓN, A., «El deportista profesional: la necesidad de la reforma del Real Decreto 1006/1985», cit., pág. 13, que se olvida, en muchos casos la realidad del deporte español que no permite a muchos deportistas de alto nivel (en determinados deportes como atletismo, natación, remo, gimnasia y otros muchos más) el dedicarse exclusivamente a su especialidad deportiva, por la falta de retribución acor-

gastos ocasionados por la práctica deportiva)4, son caracteres que coinciden con las notas de la actividad deportiva profesional, de su regulación especial, siendo asimilado el club o entidad deportiva con el empresario5. De lo que no existe ninguna duda, es de que se trata de una auténtica relación laboral, pues reúnen las notas propias del artículo 1.1. del ET, y que aun siendo especial, su desempeño lleva aparejada necesariamente la acción protectora de la Seguridad Social. En consecuencia, en estos supuestos, como expresamente se prevé en el artículo 97.1 de la LGSS 6 , procede el encuadramiento del deportista profesional en el Régimen General de la Seguridad Social.

2.1. La integración paulatina de los deportistas profesionales al Régimen General de la Seguridad Social Durante mucho tiempo, la situación de los deportistas profesionales no ha sido satisfac-

de a su esfuerzo, de modo que se produce un círculo vicioso en donde la falta de retribución impide la dedicación exclusiva del deporte, y a su vez, la falta de dedicación exclusiva no permite que el deportista se considere como profesional. 4 De hecho, el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 1 del RD 1006/1985, precisa que «quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva». Esta cuestión ha sido objeto de abundantes litigios en la interpretación entre deportista profesional y aficionado. Recientemente, STSJ de Aragón de 8-32004; STSJ de Castilla León/Burgos de 9-6-2004. 5 Para un estudio completo acerca de los deportistas y sus relaciones laborales resulta imprescindible la consulta de CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho. Las relaciones laborales en el deporte profesional. Editorial Universidad de Murcia-Gobierno Vasco-BBK, Murcia, 1996. 6 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

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toria, ya que su necesaria laboralización no se ha visto acompañada de su inclusión generalizada dentro del ámbito de cobertura del sistema de la Seguridad Social7. En efecto, como se apuntó anteriormente, la regulación de Seguridad Social de los deportistas profesionales8 ha venido estableciéndose9 de forma escalonada y gradual, de colectivo en colectivo por asimilación al Régimen General, a través de real decreto, como expresamente se prevé en el artículo 97.2.l de la LGSS, hasta llegar finalmente al Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. Desde entonces, cualquier deportista calificado como «profesional» que anteriormente no hubiera sido 7 Cfr. TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100 (edición especial titulada, El Estatuto de los Trabajadores veinte años después), Vol. I, pág. 193 8 Debe tenerse en cuenta que la Ley 13/1980, de 31 de marzo, General de la Cultura Física y del Deporte, disponía en su artículo 8.2 que los deportistas profesionales, los técnicos y entrenadores quedaban incluidos en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social, con las peculiaridades que eventualmente pudieran establecerse». Sin embargo, la Ley del Deporte, 10/1990, de 15 de octubre, que derogó expresamente la Ley 13/1980, no contiene ninguna norma que se refiera a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de los deportistas profesionales. 9 E incluso de forma implícita se admitió que todos los clubes y sociedades deportivas por el mero hecho de la participación en una competición de carácter profesional, y los deportistas a su servicio, están incluidos en el ámbito de la Seguridad Social, pues la Orden de 26 de abril de 1996 sobre justificación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por los clubes y sociedades anónimas deportivas, establece como requisito para la participación en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y carácter profesional, que los clubes o sociedades deportivas –sin establecer ninguna restricción sobre los clubes y sociedades deportivas–, acrediten el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, mediante la inscripción del club o sociedad deportiva en la Seguridad Social, la afiliación y alta de los deportistas profesionales y el pago de las cuotas.

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incorporado al Régimen General de la Seguridad Social, deberá ser encuadrado en el mismo, sin que sea preciso que expresamente mediante real decreto se acuerde la incorporación de su colectivo al citado Régimen. El primer colectivo de deportistas que fue objeto de tratamiento por la Seguridad Social fue el de futbolistas profesionales10. De hecho, constituyó en sus inicios un auténtico Régimen Especial, regulado por Real Decreto 2806/1979, de 7 de diciembre, y normas reglamentarias para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de Jugadores Profesionales de Fútbol. Sin embargo, como consecuencia del principio de tendencia a la unidad que preside la ordenación del sistema de la Seguridad Social, y siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 10.5 de la LGSS, se planteó la necesidad de simplificar y unificar la estructura del Sistema a través de la integración de los Regímenes Especiales cuyas normas tenían mayores similitudes con el Régimen General. En ese sentido, la disposición adicional segunda de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y la Acción Protectora de la Seguridad Social, dispuso la integración en el Régimen General o en otros Especiales de los Regímenes de Trabajadores Ferroviarios, de Artistas, de Toreros, de Representantes de Comercio, de Escritores de Libros y de Futbolistas, facultando al Gobierno para que fijara las normas y condiciones de dicha integración. La integración se llevó a cabo, mediante el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regímenes Especia-

10 Como precedente remoto, en lo que atañe a la previsión social de los deportistas profesionales, éstos se beneficiaban de la protección derivada de su integración en la Mutualidad General Deportiva, creada al amparo de la Ley de Mutualidades y Montepíos Libres de 6 de diciembre de 1941. Además, algunas actividades deportivas tenían Mutualidad propia, como la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles, que fue creada por RFEF, cuyos estatutos se aprobaron el 18-6-1969.

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les de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. El siguiente colectivo de deportistas profesionales que fue acogido por la acción protectora de la Seguridad Social, fue el de los ciclistas profesionales, a partir del 1-2-199211, sin que se incluyera para este o cualquier otro colectivo un período de retroactividad, de acuerdo con el Real Decreto 1820/1991, de 27 de diciembre, por el que se incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los ciclistas profesionales. Conviene recordar que la regulación de Seguridad Social, en muchos casos camina junto con la normativa laboral, y así, en el presente caso, para considerarse como ciclista «profesional», el artículo 1 estima imprescindible que los ciclistas tengan la condición de deportistas profesionales de acuerdo con lo previsto en el RD 1006/1985. Es decir, la legislación en materia de Seguridad Social se remite a las notas que configuran al deportista en la regulación laboral. Lo mismo puede decirse de los jugadores profesionales de baloncesto, según el artículo 1 de su normativa reguladora contenida en el Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo, que incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de baloncesto, cuya entrada en vigor se produjo a partir del 1-8-1993 (disposición final segunda). Después se reguló la Seguridad Social de los jugadores de balonmano, a través del Real

11 A este respecto se refiere la STSJ de Cantabria de 13-10-1993, cuando se deniega el derecho a una solicitud de invalidez, porque «ni en la fecha del accidente, ni en otra alguna contemplada en los hechos que se enjuician, pudo el demandante ser afiliado a la Seguridad Social porque los ciclistas profesionales fueron incorporados al Sistema a partir del 1-2-1991, fecha de entrada en vigor de la norma que así lo estableció».

Decreto 1708/1997, de 14 de noviembre, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de balonmano, cuyo artículo 1º reproduce el ámbito de aplicación de los anteriores deportistas, es decir, del RD 1006/1985, con entrada en vigor el día 1-1-1998 (disposición final segunda). El precepto se remite, asimismo, a la normativa que sobre cotización prevé el artículo 34 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, a la que luego haré referencia.

2.2. Unidad en la Seguridad Social de los deportistas profesionales y el Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo Finalmente, se publicó con innegable acierto, a mi entender, un último reglamento, el Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales (RD 287/2003) aplicable a todos aquellos deportistas que cumplieran con el perfil que diseñó el RD 1006/1985. Es verdad que, dadas las notas de la actividad laboral de los deportistas profesionales ya se podía deducir su inclusión directa en el campo de aplicación del Régimen General 12, 12 Se podía concluir su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social teniendo en cuenta: 1) que son trabajadores en donde concurren las notas de ajeneidad y dependencia en la prestación de servicio así como la retribución económica; 2) que el RD 1006/1985 ya se refería a la Seguridad Social de los deportistas profesionales, al referirse a la indemnización por extinción de la relación laboral por muerte o lesión que le produzca invalidez total, absoluta o gran invalidez, y que aquella se abona «sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho», lo que obviamente supone comenta la STS de 16-7-1991, «la obligación de afiliación y alta en Seguridad Social del deportista profesional, que habrá de hacerse dentro del Régimen General»; 3) que si bien la necesaria asimila-

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al amparo de lo previsto en los artículos 7.1.a y 97 de la LGSS, sin necesidad de un acto de mediación normativa directa para incluir a los beneficiarios en el sistema, pues las normas de integración tienen un valor meramente declarativo, al integrarse a los deportistas profesionales de pleno derecho y en su condición de trabajadores por cuenta ajena en el sistema de protección de la Seguridad Social13. De modo que el derecho subjetivo a incorporarse a la Seguridad Social no requiere de una norma reglamentaria, porque la aplicación imperativa de los citados artículos no prevén excepción para estos profesionales14, de modo, que la sola condición de trabajador por cuenta ajena del deportista profesional, ya bastaría para hacerle titular del derecho subjetivo a incorporarse a la Seguridad Social. Quizá por el riesgo de inseguridad jurídica y al hecho de que estas argumentaciones pudieran ir tomando cuerpo en la doctrina, la propia exposición de motivos del precepto señala que «existiendo en el momento presente (año 2003) diversos colectivos de deportistas profesionales pendientes de la aludida integración, parece oportuno con respecto a éstos, y en aras de una economía normativa y por motivos de seguridad jurídica, hacer coincidir en una única norma la integración de

ción a trabajadores por cuenta ajena, parece referirse a la protección del colectivo y no a la del deportista individualmente considerado, por lo que sí cabría su inclusión uti singuli, en el campo de aplicación de la Seguridad Social (cfr. CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», en Trabajo y Libertades Públicas, (VVAA), Efrén Borrajo Dacruz (Director). La Ley-Actualidad, Las Rozas, 1999, págs. 159-160. 13 Cfr. ARRIETA HERAS, T., «Algunas notas sobre la Seguridad Social de los deportistas profesionales», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo. MTAS, Colección Seguridad Social, núm.17. Madrid, 1997, pág. 515. 14 TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», cit., pág. 194.

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todos ellos en el Régimen General de la Seguridad Social, en lugar de continuar espaciando la integración, dando origen a sucesivos Reales Decretos de contenido coincidente»15. Con ello se cerró una larga controversia, según la cual se entendía que la inclusión de los deportistas profesionales quedaba diferida al momento en que el Gobierno dictara la normativa a que se refiere la disposición transitoria octava de la LGSS16. En definitiva, con el RD 287/2003 se simplifica la normativa en materia de Seguridad Social para todos aquellos deportistas profesionales que reúnan las características del RD 1006/1985. Lo que supone un ahorro de tiempo y de nuevas normas (economía normativa) que venían reproduciéndose, a medida que tenía lugar la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de diversas actividades deportivas de carácter profesional. Y sobre todo, se gana en seguridad jurídica, al ser de aplicación una única nor-

15 En el fondo se está reconociendo con ello, que la no inclusión de todos los deportistas profesionales en la Seguridad Social no tenía justificación jurídica alguna, sino –como apunta ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», Relaciones Laborales Especiales «nominadas» y Seguridad Social. MERGABLUM. Edición y Comunicación, S. L., 2005, pág. 169–, la simple voluntad del Gobierno de incluirlos. 16 Algunos autores contrarios a esta posición fueron, CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», cit., págs. 159160; ARRIETA HERAS, T., «Algunas notas sobre la Seguridad Social de los deportistas profesionales», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, cit., pág. 515; IRURZUN UGALDE, K., «La extensión subjetiva del sistema de Seguridad Social en el deporte profesional», Actualidad Laboral, V. II, 1997, pág. 472.; TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», cit., pág. 194; o ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», cit., págs. 166-170.

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ma en materia de Seguridad Social para todos los deportistas profesionales. Ello no impide que sigan vigentes los preceptos que se regularon de cada uno de los deportes profesionales. Al mismo tiempo, la aparición del RD 287/2003, ha supuesto un alivio, porque evita la peligrosa aparición de posibles discriminaciones entre diversas actividades deportivas17, a la vez, que simplifica la tediosa labor de búsqueda de la disposición que regula la actividad deportiva concreta y su desarrollo, al tener que acudir a una sola que regula todo aquello que se refiere a la Seguridad Social. En definitiva, si con ello se evita la aparición de agravios comparativos entre distintos deportes profesionales, ello no es obstáculo para que se deba recurrir a otras disposiciones que regulan materias comunes. A este respecto, el artículo 1 del RD 287/2003, incluye en el Régimen General de la Seguridad Social «a los deportistas profesionales comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales, y que no hayan sido con anterioridad incorporados de manera expresa en el citado régimen general». En pocas palabras, a los deportistas profesionales cuya actividad se regule por el RD 1006/1985, les es de aplicación el Régimen General de la Seguridad Social, y su acción protectora es la prevista en el artículo 114.1 de la LGSS.

2.2.1. La consideración de empresario de los equipos deportivos Conviene tener en cuenta –según el artículo 4 del RD 287/2003–, que los clubes, entida-

17 Lo que hubiera incrementado sin duda la litigiosidad en esta materia.

des deportivas y organizadores de espectáculos o actividades deportivas, «tendrán la consideración de empresarios18 a efectos de las obligaciones que para éstos se establecen en el Régimen General de la Seguridad Social»19. Asimismo, el artículo 10.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social atribuye expresamente el carácter de empresarios en el Régimen General, «respecto de los deportistas profesionales, el club o entidad deportiva con la que aquellos estén sujetos a la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, o el organizador de espectáculos públicos que mantenga relación laboral común con los mismos». El artículo 5 del citado Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, establece las siguientes obligaciones a los empresarios y por tanto también a los equipos deportivos: 1.º) Solicitar la inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social previamente al inicio de sus actividades.

18 Se considera empresario, según el artículo 10.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el Sistema de la Seguridad Social. 19 En estos supuestos la figura del empleador recaerá, la mayoría de los casos, sobre un club o entidad deportiva, que debe revestir necesariamente la forma jurídica de sociedad anónima deportiva, cuando participe en competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal en los términos y condiciones de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, de Deporte (Cfr. voz, deportistas profesionales, DE MIGUEL PAJUELO, F., Diccionario de Seguridad Social (VVAA) Directores: Miguel Cardenal Carro, Alberto Palomar Olmeda, Antonio V. Sempere Navarro (Coordinador) Francisco Javier Hierro Hierro. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pags. 220-221.

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2.º) Deberá hacer constar la entidad gestora o, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que haya de asumir la protección por estas contingencias del personal a su servicio (artículo 99.1 LGSS). Con ello, se da a entender que los clubes o equipos deportivos tienen la consideración de empresarios respecto de sus jugadores profesionales, lo que implica asumir responsabilidades en materia de Seguridad Social, comenzando con la inclusión de sus jugadores en el Régimen General. Habrá que acudir, entonces, a las normas comunes que sobre afiliación, altas, bajas y variaciones (artículos 100, 102 LGSS), así como las reglas sobre la forma de cotizar de esta peculiar actividad encuadrada en el Régimen General (artículos 103 a 112 LGSS).

Asimismo, pueden participar en las competiciones aquellos clubes o sociedades anónimas deportivas que tengan concedido aplazamiento o fraccionamiento de pago, previo informe favorable de la Liga Profesional correspondiente20.

2.2.2. Responsabilidad del club o equipo deportivo

La propia normativa deportiva, concretamente, la Orden de 26-4-1996, para la justificación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por los clubes y sociedades anónimas deportivas, prevé que para poder participar en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y carácter profesional, los clubes o sociedades anónimas deportivas deben acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Sobre la responsabilidad del club o equipo deportivo en materia de Seguridad Social, en principio la asume de modo absoluto, igual que cualquier empresa, salvo cuando el jugador sea cedido a otro club deportivo21, en cuyo caso, «el cesionario quedará subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social» (artículo 11.3 RD 1006/1985). Lo que significa que la Tesorería General de la Seguridad Social, puede requerir a cualquiera de los clubes deportivos, para que ingresen la deuda pendiente, sin perjuicio de que el cedente pueda interponer acciones contra el cesionario, para el caso de incumplimiento en la obligación de cotizar de este último, pues en principio, la ficha la debe pagar el equipo que disfruta de los servicios del jugador, y, por ello simultáneamente deberá asumir la cotización que le corresponda.

A tales efectos, se considera que cumplen con sus obligaciones cuando cumplan con las siguientes circunstancias:

2.3. La cotización a la Seguridad Social de los deportistas profesionales

1. El club o sociedad anónima deportiva deben estar inscritos como empresario. 2. Los deportistas profesionales a su servicio, y todos los trabajadores vinculados a la competición con contrato laboral, deben estar afiliados y dados de alta en la Seguridad Social. 3. Estar al corriente en el pago de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta.

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Entramos de lleno en aspectos realmente peculiares de la Seguridad Social de los

Debe tenerse en cuenta que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento debe estar presentada en la Administración de la Seguridad Social con anterioridad a la fecha de inicio de temporada. 21 Posibilidad que representa otra especialidad respecto al régimen laboral común, en donde no se prevé la cesión de trabajadores, salvo en los casos previstos por la Ley en Empresas de Trabajo Temporal. 20

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deportistas profesionales. Concretamente, su forma de cotizar. Y así, cabe distinguir dos supuestos: la cotización específica de los jugadores profesionales de fútbol, y la del resto de deportistas profesionales.

pectivamente a las bases máximas y mínimas de cotización que correspondan a la categoría de los clubes para los que presten sus servicios, según la clasificación que aparece en el artículo 30.2 del RD 2064/1995, que figura en el cuadro adjunto:

2.3.1. Jugadores de fútbol profesional Con respecto a los jugadores de fútbol profesional, el artículo 30 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (RD 2064/1995) establece que la base de cotización de los jugadores profesionales de fútbol se determina en la misma forma que para los trabajadores por cuenta ajena encuadrados en el Régimen General, es decir, considerando todos los conceptos salariales, incluidos el salario base, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y que en el ámbito del deporte son básicamente, los fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del deportista (antigüedad, prima de fichaje); los que se perciban en función del trabajo realizado (primas por partidos disputados o goles o puntos marcados); aquellos vinculados a la situación económica y resultados deportivos obtenidos por el club o entidad deportiva (primas según la clasificación del equipo en las competiciones oficiales); y las gratificaciones extraordinarias de vencimiento periódico superior al mensual22. Finalmente, se excluyen aquellos exentos de cotizar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 109 de la LGSS y por los artículos 23 y 24 del RD 2064/1995. La especialidad en la cotización del colectivo de futbolistas, se encuentra en que las bases de cotización para contingencias comunes no podrán ser superiores ni inferiores res22 Cfr. ROQUETA BUJ, R., «Deportistas, entrenadores y técnicos deportivos: régimen jurídico aplicable», Revista española de Derecho deportivo, núm. 9, 1998,pág. 375.

Debe tenerse en cuenta que los grupos de cotización a que se refiere la clasificación anterior coinciden con los de igual numeración de los grupos de categorías profesionales relacionados en el apartado 2 del artículo 26 del RD 2064/1995, cuyas bases máximas y mínimas se establecen cada año en la Orden de desarrollo sobre la forma de cotizar por la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta23. Creo que tal como se encuentra el mercado de jugadores de fútbol en primera división debiera revisarse la base máxima de cotización por contingencias comunes24, pues asimilar esa base al grupo de cotización 2, 3, 5, 7,

A este respecto puede consultarse el artículo 3 de la Orden TAS/31/2007, de 16 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (OC-2007), en donde figura las bases mínimas y máximas según el grupo profesional, en nuestro caso, según la división en que milite el jugador de fútbol. 24 Lo que supone para el año 2007 una base de cotización máxima por tales conceptos, de 2.996,10 euros al mes, según la OC-2007, lo que al año supone un total de 35.953,20 euros, cifra muy alejada del salario real que perciben los jugadores de fútbol, en particular, los de primera división. 23

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o cualquier otro del cuadro vigente resulta algo desproporcionado respecto a los exhorbitados salarios que perciben los futbolistas. La consecuencia es que prácticamente la totalidad de los jugadores profesionales de fútbol, cotizarán por la base máxima, y sin embargo la base mínima apenas tendrá efecto pues resulta inimaginable que pueda ser inferior a la establecida en cualquiera de los grupos de cotización.

tema de Seguridad Social, lo que también es mucho suponer.

Por otro lado, es verdad que si se intentara efectuar la cotización por contingencias comunes con importes cercanos al salario real, en especial la que se aplica a la jubilación, y teniendo en cuenta que los jugadores de fútbol desempeñan la actividad en su juventud, y que en la actualidad la base reguladora de la pensión de jubilación se encuentra en relación directa con las bases de cotización de los últimos quince años, la equiparación de la base de cotización con el salario, no les reportaría ventaja alguna, más bien todo lo contrario, además produciría un enriquecimiento poco justificable para las arcas de la Seguridad Social. No obstante esa situación cambiaría si, por fin se decidiera por quien corresponda, elevar el período de cómputo de la base reguladora de la pensión de jubilación, desde los quince años actuales hasta la totalidad de la vida laboral de los trabajadores, lógicamente con los consiguientes ajustes que mantengan actualizado el valor de lo cotizado a través de la aplicación del IPC. En tal caso, se llegaría a situaciones poco comunes, en las que se tendrían en cuenta salarios y consiguientes bases de cotización altas en los primeros años de la actividad laboral que, en principio, también se tomarían en consideración para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación futura. Si además, como según parece, se eliminara el límite máximo de las pensiones, se equipararían más los salarios percibidos durante la vida laboral activa del deportista, con la pensión que en su día percibirá. Eso, presumiendo que se mantuviera la sostenibilidad del Sis-

Como novedad cabe resaltar, a efectos de la cotización por las contingencias señaladas, que hasta el 31-12-2006 se aplicaba el epígrafe 121 de la antigua tarifa de primas26 aprobada por Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (artículo 30.3 RD 2064/1995).

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Asimismo, para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y demás conceptos de recaudación conjunta, las bases de cotización estarán sujetas a los topes absolutos máximo y mínimo a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 9 del RD 2064/199525.

En la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (disposición adicional cuarta), que entró en vigor el 1 de enero del mismo año se crea una nueva tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de todas las actividades, entre la que se encuentra el código 92.6 que corresponde a las «actividades deportivas», cuyos tipos de cotización son: por IT: 2,00% y por IMS: 1,60%. Si comparamos ambos (antiguo epígrafe y nuevo código) se observa un descenso del porcentaje por IT, mientras que se incrementa el de la IMS, pero ello no afectará al bolsillo del empresario, pues en ambos casos la suma de ambos conceptos supone un 3,60% de la base por contingencias profesionales. 25 A este respecto puede consultarse el artículo 2 de la OC-2007, en donde figura el tope mínimo absoluto (665,70 euros al mes) y máximo absoluto (2.996,10 euros al mes) que se refiere a la base de cotización por contingencias profesionales. Como en el caso de las contingencias comunes, la inmensa mayoría de los futbolistas profesionales cotizarán por el tope máximo por contingencias profesionales. 26 Los tipos de cotización de este epígrafe 121, eran de 2,43% por incapacidad temporal, y de 1,17% por invalidez, muerte y supervivencia.

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2.3.2. Otros deportistas profesionales La forma de llevar a cabo la cotización del resto de deportistas profesionales, se determina, según prevé el artículo 3, del RD 287/2003, aplicando lo previsto en el artículo 34 del RD 2064/199527. En el citado artículo se reproduce el modo de calculo de la base de cotización que será el mismo que se acaba de analizar para el caso de los futbolistas profesionales, es decir, que dicha base, estará constituida por la remuneración total28, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, teniendo en cuenta las demás reglas que establecen los artículo 23 y 24 del RD 2064/1995. La especialidad de los deportistas profesionales en la cotización se encuentra, respecto a las bases máxima y mínima, en que quedan encuadrados en el grupo 3º de los relacionados en el apartado 2 del artículo 26 del RD 2064/1995, como prevé el artículo 34.2 del mismo precepto. Es decir, se asimilan a los Jefes administrativos y de Taller, cuya base máxima es la misma que para el resto de grupos de cotización, es decir, igual que para los futbolistas de la Segunda División A29. Asimismo, al igual que los futbolistas profesionales, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará aplicando la nueva tarifa de primas, en donde se establece para

Artículo inicialmente dirigido a los primeros deportistas profesionales (ciclistas, jugadores de baloncesto) incluyéndose más tarde los jugadores profesionales de balonmano. Debe tenerse en cuenta que, ya desde el inicio el titular del epígrafe del citado artículo se dirigió a los «demás deportistas profesionales». 28 Remuneración integrada por los mismos conceptos analizados para los jugadores profesionales de fútbol. 29 Lo que supone para el año 2007 una base de cotización máxima por tales conceptos, según el artículo 3 de la OC-2007, de 2.996,10 euros. 27

«actividades deportivas», el código número 92.6, cuyos porcentajes son, por IT: 2% y por IMS: 1,60%, con las previsiones antes comentadas para los jugadores de fútbol profesional.

2.4. La protección social de los deportistas profesionales Un esquema general de protección social de los deportistas profesionales podría ser el siguiente: En primer lugar, como protección básica, sobre todo desde la entrada en vigor del RD 287/2003, tienen derecho a las prestaciones de Seguridad Social, que incluye la asistencia sanitaria. En segundo lugar, como cobertura complementaria es posible ampliar la protección voluntariamente, a través de la negociación colectiva, así como a través de la suscripción por el club o entidad deportiva de un seguro colectivo, plan de pensiones o cualquier figura análoga. Para aquellos deportistas que no se encuentren bajo el arco protector del Sistema de la Seguridad Social por no reunir las circunstancias del RD 1006/1985, precisan suscribir obligatoriamente el Seguro Obligatorio Deportivo respecto a la cobertura de asistencia sanitaria, si bien es inferior en algunos casos a la que otorga la Seguridad Social. Además, el propio deportista profesional o de alto nivel, puede incorporarse si cumplen los requisitos a la Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales.

2.4.1. La acción protectora básica de la Seguridad Social La acción protectora básica dispensada a los deportistas profesionales –lo establece el artículo 2 del RD 287/2003–, será la prevista en el artículo 114.1 de la LGSS. Este artículo remite, a su vez, la acción protectora a la establecida en el artículo 38 del mismo precepto legal, salvo en lo que se refiere a las

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prestaciones no contributivas. Lo que resulta lógico, pues nos encontramos en terreno de las prestaciones contributivas, y dentro de ellas las que se otorgan en el Régimen General, el más amplio de todos los regímenes en todos los sentidos, número de beneficiarios y cuantías económicas más elevadas. Por tanto, no parece en principio que exista ninguna especialidad en la acción protectora de la Seguridad Social de los deportistas profesionales, cuando ya en los respectivos artículos numero 2 de la regulación específica de Seguridad Social, de los ciclistas profesionales, jugadores de baloncesto y de balonmano, incluidos los futbolistas, se remiten a lo establecido respecto al alcance de la acción protectora dirigida a los trabajadores encuadrados en el citado Régimen General (artículo 114.1 LGSS). En ese sentido, las prestaciones se facilitan, de acuerdo con las condiciones que se determinan en el Título II de la LGSS (Régimen General de la Seguridad Social). De modo que, «además de los particulares exigidos para la respectiva prestación –deben reunir– el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición expresa en contrario» (artículo 124.1 LGSS). Podría suceder que una vez ingresado el deportista en el club o entidad deportiva, ésta incumpla su obligación de dar de alta o afiliar al deportista. En tal caso, éste se considerará, «de pleno derecho», en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral (artículo 125.3 LGSS). Otro requisito que se exige en determinados supuestos, es el de la acreditación de determinados períodos cotizados (ordinaria-

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mente, cuando la contingencia tenga su origen en una enfermedad común). En esos casos sólo serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas por la LGSS o por las disposiciones reglamentarias (artículo 124.2 LGSS)30.

2.4.2. La protección social complementaria emanada del convenio colectivo Al igual que en cualquier otro sector laboral, es posible mejorar las condiciones de las prestaciones que otorga la Seguridad Social mediante convenio colectivo, según la actividad deportiva correspondiente. A este respecto, puede consultarse el convenio colectivo de los ciclistas profesionales (Resolución de 115-2006)31, el convenio colectivo vigente de los jugadores profesionales de fútbol de Primera y Segunda División A (Resolución de 25-5-

En ese sentido, las disposiciones transitorias primera y segunda de la Orden de 21 de diciembre de 1979 (BOE 1-1-1980), otorgaron validez a las cotizaciones efectuadas a la mutualidad de Futbolistas Españoles a los solos efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia cuando al producirse el hecho causante no se tuviera cubierto el período mínimo de cotización exigido, en cuyo caso, el INSS asumía el pago de tales prestaciones, recabando, en su caso, de la citada Mutualidad la cantidad que les pudiera corresponder. A su vez, la Orden de 30 de noviembre de 1987 (BOE de 11-12-1987), en su disposición transitoria primera, prevé que «las cotizaciones efectuadas a los Regímenes integrados se computarán, en su caso para causar derecho a prestación en el Régimen de integración, incluyéndose aquellas que, aun siendo anteriores a la implantación de los regímenes extinguidos (como sucede con el de Jugadores de Fútbol), eran computables, de conformidad con los establecido en las disposiciones transitorias reguladoras de los mismos». Y se añade a continuación, que el cómputo de las citadas cotizaciones «procederá con respecto a todas las prestaciones que se reconocen en el Régimen General, con independencia de que las mismas estuvieran o no previstas y en iguales o diferentes términos en los Regímenes integrados». 31 BOE de 6-6-2006. 30

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1998)32, el convenio colectivo de los jugadores profesionales de baloncesto españoles (Resolución de 18-1-1994)33 o, el convenio colectivo del balonmano profesional (Resolución de 145-1998)34. En todos ellos, se mejora la protección básica de la Seguridad Social en prestaciones tales como la incapacidad temporal.

A. Modalidades de la protección social complementaria Para hacer posible que tanto clubes como SAD, hagan efectivos los acuerdos alcanzados en los convenios colectivos para garantía de los jugadores, ordinariamente se suele externalizar el riesgo, de modo que a cambio de una prima o cuota, se asegura caso de actualizarse una contingencia cubierta en el contrato, la protección del jugador. Es verdad, que desde la incorporación de los deportistas profesionales en el marco protector del Régimen General de la Seguridad Social, se ha alcanzado un nivel de protección mínimo equivalente al de cualquier trabajador por cuenta ajena, y ello ha ocasionado que la obligatoriedad de cobertura de determinadas contingencias, como la de la asistencia sanitaria, a través del Seguro Obligatorio Deportivo se haya quedado insuficiente. Sin embargo, como se acaba de ver, siempre es posible ampliar la protección básica de Seguridad Social, a través de la negociación colectiva. Esa protección complementaria de la básica, se fundamenta en el último inciso del artículo 41 de la Constitución, y resulta perfectamente compatible, al declararse por nuestra Norma Fundamental como «libres» y por tanto sin sujeción a incompatibilidad. Será por tanto la negociación colectiva quien se encargue de fijar el nivel de protección máximo de cada deportista.

32 33 34

BOE de 8-7-1998. BOE de 3-2-1994. BOE de 4-6-1998.

Con base en dicha compatibilidad, se prevé que los deportistas puedan tener acceso a su propia mutualidad de previsión, sobre todo en aquellos casos que la Seguridad Social no alcance a satisfacer un mínimo de prestaciones específicas del colectivo de deportistas.

a) El Seguro Obligatorio Deportivo Con independencia de la protección que otorga la Seguridad Social, debe tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 59.2 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del deporte, «todos los deportistas federados, que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal, deberán estar en posesión de un seguro que cubra los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente». En desarrollo de tal prescripción, el Real Decreto 849/1993, de 4 de junio, establece las prestaciones mínimas del Seguro Obligatorio Deportivo, que regula los seguros que suscriban en su condición de tomadores del seguro, la Federaciones deportivas españolas o las Federaciones de ámbito autonómico integradas en ellas para los deportistas inscritos en las mismas, que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal, y que cubrirán, en el ámbito de protección de los riesgos para la salud los que sean derivados de la práctica deportiva en que el deportista asegurado esté federado, incluido el entrenamiento para la misma35.

35 Las prestaciones que cubre la Mutualidad son las siguientes: a) Reconocimientos sanitarios preventivos; b) Asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica en hospitalización y rehabilitación a mutualistas lesionados; c) Indemnización por incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión habitual declarada al producirse la lesión, en sus grados de parcial, total; d) Indemnización por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo; e) Indemnización por gran invalidez; f) Indemnización por fallecimiento, cuando se produzca en la práctica deportiva, y si es en la citada práctica pero no la causa directa de la misma; g) Prótesis.

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Sin embargo, la cobertura que ofrece este seguro obligatorio deportivo, es un aseguramiento de mínimos y no colma todas las necesidades de los profesionales del deporte que no alcanza a cubrir la acción protectora de la Seguridad Social36. De hecho, dicho seguro no es auténtica Seguridad Social, como prueba el dato de que cubre a todos los deportistas, incluso a los que ya están incluidos en la Seguridad Social37. En realidad este Seguro Obligatorio, tenía el objetivo de garantizar la cobertura de los eventos dañosos que podían sobrevenir a los deportistas profesionales, cuando todavía no estaban integrados en el sistema de la Seguridad Social, quedando subsistente aún para aquellos que no sean considerados como deportistas profesionales según los criterios del RD 1006/1985. De hecho, serán mutualistas, con carácter obligatorio, siempre que tal condición sea acordada por el órgano soberano de la correspondiente Federación o Entidad competente, salvo que se acredite, documentalmente, la existencia de otra cobertura pública o privada, entre otros, los deportistas, los entrenadores, preparadores, masajistas y demás personal técnico que estén en posesión de licencia federativa38. Con respecto a la relación existente entre ambos mecanismos de protección (Seguridad Social y Mutualismo), en lo que se refiere a la prestación de asistencia sanitaria, conviene tener en cuenta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Ley General de Sanidad,

36 El citado seguro sólo cubre prestaciones de asistencia sanitaria, indemnizaciones por pérdidas anatómicas o funcionales por accidente deportivo, auxilio por fallecimiento y otros gastos (véanse los apdos. 1 a 13 del anexo del Real Decreto 849/1993, de 4 de junio). 37 Cfr. CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», cit., págs. 158-159. 38 A este respecto, ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales. Tirant Lo Blanch, monografías, núm. 47. Valencia. 1996, págs. 383-384.

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en la disposición adicional 22 de la LGSS, y en el artículo 3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que los servicios públicos de salud reclamarán a los terceros obligados al pago el importe de la atenciones o prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas, incluidos los transportes sanitarios, atenciones de urgencia, asistencia sanitaria hospitalaria o extrahospitalaria y rehabilitación, entre otros supuestos, al Seguro Obligatorio de los deportistas federados y profesionales39, siempre y cuando el deportista no se halle en el sistema de la Seguridad Social. Con base en tales presupuestos, debe suscribirse un seguro con la Mutualidad que corresponda, de acuerdo con las prestaciones derivadas del Seguro Obligatorio Deportivo, como sucede con los jugadores federados de baloncesto, de conformidad con el artículo 92 de los Estatutos de la Federación Española de Baloncesto (Resolución de 16-9-1993), en donde se prevé que los jugadores tienen como derechos básicos, entre otros, el encontrarse en posesión de un seguro obligatorio que cubra los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente. Cabe entender, en definitiva, que el deportista si se encuentra incluido en la Seguridad Social, por la práctica del deporte en un club o entidad deportiva, también deberá encontrase incluido en el Seguro Obligatorio Deportivo por la Federación respectiva, en especial cuando desarrolle la actividad para la misma. Con respecto al reintegro de prestaciones sanitarias extramuros de la correspondiente mutualidad, sólo se abonan, al igual que sucede a quienes tienen la cobertura en el Sistema de la Seguridad Social, cuando se produzcan a causa de una asistencia urgente

Cfr. Anexo II, apdo.4.b) del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero. 39

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de carácter vital40, entendida como «la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios sanitarios de la Seguridad Social porque la tardanza en obtener la asistencia de esos servicios o el hecho de que éstos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida ponga en peligro la vida o curación del enfermo».

b) La Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales Además de las prestaciones de carácter sanitario, se creó la Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales, cuyo objetivo se centra en cubrir las necesidades de un apreciable número de jugadores de fútbol de clubes de Segunda División y otras categorías inferiores, o bien deportistas de cualquier especialidad. Se trata de una iniciativa dirigida al deportista medio, que gana un volumen de dinero superior a la media de los trabajadores, aunque durante menos tiempo, por lo que con las solas cotizaciones generadas durante el mismo no alcanzaban el mínimo de años para causar derecho a determinadas prestaciones como sucede con la pensión de jubilación41. La normativa vigente figura en la disposición adicional undécima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de Modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en donde se prevé que los deportistas profesionales y de alto nivel podrán realizar aportaciones a la mutualidad de previsión social a prima fija de

40 Sobre la doctrina del TS acerca de la asistencia urgente de carácter vital, véanse respecto al concepto, las SSTS de 22-10-1987, 9-6-1988 y 21-12-1988; y respecto al criterio de que no toda urgencia tiene el carácter de vital, las SSTS de 31-5-1995 y 19-2-1997. 41 Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág. 240.

deportistas profesionales, con las siguientes especialidades: Con respecto al ámbito subjetivo, se considerarán deportistas profesionales los incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1006/1985. Se considerarán deportistas de alto nivel los incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y rendimiento, que deroga el anterior Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel La condición de mutualista y asegurado recaerá, en todo caso, en el deportista profesional o de alto nivel. Con respecto a las aportaciones, no podrán rebasar las aportaciones anuales la cantidad que se establezca para los sistemas de previsión social constituidos a favor de personas con discapacidad, incluyendo las que hubiesen sido imputadas por los promotores en concepto de rendimientos de trabajo cuando se efectúen estas últimas de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. No se admitirán aportaciones una vez que finalice la vida laboral como deportista profesional o se produzca la pérdida de la condición de deportista de alto nivel en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Con relación a las contingencias que pueden ser objeto de cobertura son las previstas para los planes de pensiones en el artículo 8.6 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones42. 42 Tales contingencias son, de acuerdo con el artículo 8.6 del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones: a) Jubilación: para la determinación de esta contingencia se estará a lo previsto en el Régimen de Seguridad Social correspondiente.

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Finalmente, los derechos consolidados de los mutualistas sólo podrán hacerse efectivos en los supuestos previstos en el artículo 8.8, del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y, adicionalmente, una vez transcurrido un año desde que finalice la vida laboral de los deportistas profesionales o desde que se pierda la condición de deportistas de alto nivel.

c) La Mutualidad General Deportiva Finalmente, abarcando a deportistas en general, profesionales o no, se encuentra la Mutualidad General Deportiva, Entidad de Previsión Social, sin animo de lucro, de naturaleza privada que tiene como finalidad la protección de los deportistas de los riesgos que se derivan de la practica del deporte, procurándole al deportista accidentado una rápida y profesional asistencia, con el fin de paliar y minimizar, en lo posible, los perjuicios y secuelas que la lesión, como consecuencia de un accidente deportivo, puedan haberle ocasionado. Es condición indispensable para pertenecer a la Mutualidad General Deportiva, ser deportista en posesión de una licencia deportiva en vigor o documento análogo que le acredite como tal. Desde su fundación, la Mutualidad General Deportiva ha venido asegurando el accidente deportivo de prácticamente todos los deportistas españoles, tanto en su calidad de deportistas federados en el ámbito de Federaciones Nacionales, Autonómicas o Delegaciones de éstas, como en su calidad de deportis-

b) Incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, determinadas conforme al Régimen correspondiente de Seguridad Social. c) Muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o personas designadas.

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tas en edad escolar, propuestos para su afiliación por las distintas Direcciones Generales de Deportes de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, en el caso de los Juegos Escolares o del deporte municipal. Los servicios prestados desde su fundación han sido para los mutualistas, los de Asistencia Sanitaria Médico-Quirúrgica y Sanatorial, Rehabilitación, Indemnizaciones por Pérdidas Anatómicas y/o Funcionales y Auxilio al Fallecimiento. Los servicios que presta la Mutualidad General Deportiva son los propios de asistencia sanitaria en caso de accidente deportivo, para lo cual cuenta con distintos conciertos con diversas entidades sanitarias y especialistas en traumatología, rehabilitación y medicina deportiva, estableciendo convenios de colaboración en todas las Comunidades Autónomas en función de la demanda del colectivo de deportistas que en ellas radique. En esencia, la Mutualidad General Deportiva es una entidad a la que se puede acceder voluntariamente por todos aquellos que deseen cubrir el riesgo de una lesión deportiva, sin precisar para ello la práctica profesional del deporte. Eso sí deberán acreditar que se posee licencia deportiva.

2.5. La específica cobertura de las lesiones deportivas Si hay una contingencia que distingue de alguna manera a los deportistas profesionales del resto de trabajadores, es la que se deriva de las lesiones que sufren como consecuencia de la práctica deportiva. En efecto, la peculiar actividad de los deportistas profesionales, cuyo desempeño tiene lugar de ordinario en los años de la juventud, período en donde se producen multitud de lesiones causadas por el intento de llegar al límite en el esfuerzo por superar a

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otros rivales o, en el intento de batir nuevas marcas, obliga a considerar su situación como específica, y por tanto, precisada de una regulación acorde a tal circunstancia. La cobertura de las lesiones deportivas se regula en el artículo 13 d) del RD 1006/1985, que coincide con el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores cuando prevé que la relación laboral se extinguirá por: «muerte o lesión que produzca en el deportista Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez». Sin embargo, respecto a los deportistas profesionales, se prevé además, que «el deportista o sus beneficiarios tendrán, en estos casos, derecho a percibir una indemnización, cuando menos de seis mensualidades si la muerte o lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho», así como de la posible mejora individual o por convenio colectivo, como se ha analizado. Por tratarse el presente de un estudio sistemático de las peculiaridades de Seguridad Social de los deportistas, no entraré en el sugestivo análisis de la indemnización del artículo 13 d) del RD 1006/1985 a que se ha hecho referencia, de eminente contenido laboral, pero sí respecto a las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el deportista como consecuencia de su lesión deportiva.

2.5.1. La discutida consideración de las lesiones deportivas: accidente de trabajo o enfermedad profesional Un aspecto, en mi opinión, menor respecto a las lesiones deportivas es si deben considerase como accidente de trabajo o como enfermedad profesional. Para ello habría que acudir a los criterios delimitadores de tales contingencias que se regulan, respectivamente en los artículos 115 y 116 de la LGSS. Y así, «se entiende por accidente de trabajo, toda lesión corporal que el trabajador

sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena». Como puede advertirse, este concepto de accidente de trabajo encaja perfectamente con el de lesión deportiva, incluso se utiliza el mismo término «lesión» para designar, para definir lo que es el «accidente de trabajo». Sin embargo, existe un sector doctrinal que entiende que las lesiones deportivas deberían considerarse, en determinadas circunstancias, como enfermedad profesional, sobre todo, cuando el deportista profesional alcanza el zenit de su carrera deportiva. Y en defensa de esa tesis, se argumenta43 que la Invalidez Permanente Total reconocida a un deportista profesional al final de su vida deportiva (30-35 años) o próximo a ella y que ha sufrido a lo largo de la misma un conjunto de lesiones y multitud de «hechos causantes» por traumatismos, microtraumatismos, sobrecargas, etcétera, no extraños ni ajenos; sino más bien inherentes a su actividad laboral tienen mejor encaje en el artículo 116 de la LGSS (enfermedad profesional) que en el 115 (accidente de trabajo) al entender –como así lo entendió la STSJ de Cataluña de 21-21997, 14-1-1998 y la más actual e importante de 30-1-200244– por influjo, sin duda, de ciertas recomendaciones de la Comunidad Europea como la de 23-7-1962, 31-8-1962 y la 66/462 de la Comisión de 20 de julio, que, aunque no aparecía la situación de hecho

43 Cfr. SAMSÓ BARDÉS, F., «La responsabilidad en las lesiones del deportista profesional». Revista Iuris, núm. 85/2004, págs. 84 y ss. 44 En esa STSJ de Cataluña de 30-1-2002, se argumenta que «nada impediría que una incapacidad permanente derivada de la práctica del fútbol sea considerada como enfermedad profesional (...) pero para que ello ocurra será necesario que no se pueda imputar a un determinado accidente el inicio de la actual situación incapacitante, ya sea porque el trabajador haya sufrido múltiples accidentes durante toda su vida laboral no pudiéndose discernir de cuál procede sus dolencias actuales, o bien porque no haya sufrido ningún accidente importante y su situación sea de tipo degenerativo o crónico, o bien porque sus lesiones actuales no tengan su causa en un determinado accidente».

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como «listada» en el anterior Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo por la que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, ni tampoco en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, que sustituye al anterior, nada impediría, en el supuesto antes contemplado, que una Invalidez Permanente consecuencia de la práctica del deportista profesional sea considerada como Enfermedad Profesional, al no tratarse ni el RD 1995/1978 ni el actual RD 1299/2006 de diversos supuestos «tasados» sino «abiertos».

2.5.2. El concepto de incapacidad permanente de los deportistas profesionales y sus grados de invalidez Según el artículo 126.1 de la LGSS, «en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador (en nuestro caso del deportista profesional) que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral».

A. La incapacidad permanente parcial Respecto a los grados de invalidez, la incapacidad permanente parcial ha sido tradicionalmente excluida como prestación de la Seguridad Social de los deportistas profesionales45, sin embargo, algunas Sentencias

A este respecto, véase BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., págs. 210-216 y 395. 45

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la consideran posible, como la STSJ de Andalucía, de 16-3-199846 o, la más reciente STSJ de la Comunidad Valenciana de 25-22002. Sobre esta cuestión en particular, parece que desde el momento en que los deportistas quedan incluidos en el Régimen General, y no se excluye expresamente la incapacidad permanente en el grado de parcial, no tiene por qué excluirse, si bien puede acontecer esta situación en contados supuestos dada la específicidad de la actividad deportiva.

46 En ese sentido, razona la Sentencia, «que se trata, de entender que las lesiones que padece el deportista no son merecedoras de una Incapacidad Permanente Total, sino de una Invalidez Permanente Parcial, al no quedar acreditado que el mismo se encuentra inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión» (f.j. tercero). Y continúa, «del inalterado relato fáctico de la sentencia, se desprende que el demandado presenta en la articulación tibioastragalina y sub-astragalina secuelas de artrosis, presentando dolor en cara antero-interna de tobillo con los giros, que desaparece con el ejercicio y con un vendaje adecuado (ordinal once de la sentencia impugnada), por lo que, de la forma como están relatados los hechos y observando las lesiones que tiene el demandado esta Sala pone de relieve que si bien existe una concreción acerca de cuáles son las limitaciones concretas en la articulación del tobillo, sin embargo partiendo que la secuela que le ha quedado es de una artrosis, que es en definitiva inflamación en el tobillo izquierdo, presentando dolor al girarlo, el cual desaparece con ejercicios y con un vendaje adecuado, poniendo de manifiesto los informes médicos emitidos que dicha secuela es lo que en el argot futbolístico se denomina «tobillo de futbolista», típica en el deporte del fútbol, es obvio que con estos padecimientos no se puede hablar de la existencia de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de futbolista. No desconoce la Sala que efectivamente existe una limitación en la lesión que sufre para el desarrollo a pleno rendimiento de la profesión futbolística que constituye su dedicación, pero no hasta el punto de incapacitarle para la misma, puesto que, aunque tenga que estar de pie, y presente dolor al comenzar los ejercicios, éste se alivia de forma total siguiendo la prescripción médica adecuada, ya que no existe atisbo de que ese dolor o limitación para que en todo caso se pudiera acceder a la incapacidad que propugna» (f.d. cuarto).

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B. La incapacidad permanente total El concepto vigente de incapacidad permanente total, es el de la redacción anterior del artículo 137.4 de la LGSS, en donde se dice expresamente que «se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta». Con respecto a lo que debe entenderse por profesión habitual, si la invalidez procede de accidente, el artículo 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, que dicta normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, prevé que en caso de accidente, sea o no de trabajo, se entenderá por profesión habitual, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo47. No se tendrá en cuenta, por tanto, la fecha de la solicitud, en principio, ni la de la Resolución, sino la del momento en que se produce la lesión del deportista. Por otro lado, si la profesión habitual del deportista profesional implica la realización de esfuerzos físicos intensos, al exigirse un óptimo estado físico, la lesión deportiva que reduzca gravemente su capacidad para desarrollar su profesión constituye causa de invalidez permanente48. 2.5.3. El factor de la edad y profesión del deportista a los efectos de la declaración de incapacidad permanente Se plantea, si la edad o la profesión del deportista profesional debe constituir un facEn caso de enfermedad, común o profesional, se entenderá por profesión habitual, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez. 48 Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág. 219. 47

tor determinante a los efectos de una hipotética declaración de invalidez. No resulta una cuestión baladí, pues sabido es que la vida laboral activa de los deportistas profesionales se caracteriza por dos notas: su corto recorrido y su intensidad en el sentido de que no es suficiente un esfuerzo ordinario, sino que se requiere un alto nivel de rendimiento, ordinariamente manifestado en competiciones deportivas frente a otros deportistas que son sus adversarios a los que deben superar, o bien, el intento de superar nuevas marcas deportivas. Con respecto al factor edad, quienes se muestran favorables a su consideración, como se desprende de la STSJ de Galicia de 8-112000 que deniega una pensión de incapacidad permanente total, al entender que la edad del deportista es un factor que amortigua «la necesidad de que el deportista de élite se encuentre siempre al máximo de aptitud física para realizar su exigente cometido, y si se llega a entender que todo menoscabo físico veda el correcto ejercicio de la actividad profesional (tal parece el planteamiento del Médico Evaluador y el Neurólogo de la Seguridad Social) la consecuencia necesariamente habría de ser la de que la vida laboral estos deportistas concluiría siempre con declaración de invalidez permanente y no con su voluntaria retirada». Es decir que la edad, de alguna forma distorsiona o confunde, la contingencia de invalidez producida por una enfermedad o accidente puntual, del mero envejecimiento producido por la edad, siendo éste en realidad la contingencia que debería ser objeto de protección mediante el mecanismo de la jubilación, en lugar de acudir a las prestaciones de invalidez49.

49 En tal sentido señala la STSJ de Galicia de 8-112000, «que el deterioro y desgaste inherentes a los extremos esfuerzos del deporte de élite, con menoscabos físicos que se manifiestan lentamente y que se potencian con las inevitables pequeñas lesiones, no constituyen el objetivo propio a proteger como Invalidez Permanente; en caso contrario se llegaría a la rechazable conclusión anteriormente indicada, la de que la activi-

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En tal sentido se pregunta la doctrina sobre si debería haber un límite de edad para la invalidez permanente de un deportista profesional50, en especial en el grado de total por las dificultades en su determinación de este peculiar colectivo de trabajadores que son los deportistas profesionales. Pues bien, a este respecto, el Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social51, en el apartado dedicado a la pensión de incapacidad permanente, se dice textualmente52: La pensión de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, se excluirá para aquellas profesiones cuyos requerimientos físicos resultan inasumibles a partir de una determinada edad (como en el caso de los deportistas profesionales). Estas profesiones se determinarán reglamentariamente, previa comprobación de que los cotizantes a las mismas se mantienen en su práctica totalidad en edades inferiores a los cuarenta y cinco años. Con ello, parece darse a entender que cuando se apruebe la norma, a los deportistas profesionales, no se les reconocerá una incapacidad permanente total cuando estando desempeñando una actividad deportiva que requiera un determinado nivel físico, sin embargo, a causa de su edad (superior a la considerada para alcanzar ese nivel) se presuma que no lo va a alcanzar. La redacción no resulta afortunada, pues no queda suficientemente claro, si la exclusión

dad laboral de los deportistas profesionales habría de concluir generalmente con declaración de discapacidad». 50 A este respecto, CARDENAL CARRO, M., «La invalidez de los deportistas profesionales en el disparadero», Revista Jurídica del Deporte. 6/2001. 51 Firmado el 13 de julio de 2006, por el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CCOO. 52 Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguridad Social, núm. 30. Madrid, 2006, pág. 50.

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se extiende a la profesión en su totalidad, cualquiera que sea la edad del deportista o, si esa exclusión de la incapacidad permanente total se ciñe únicamente a partir de la edad que se determine reglamentariamente como inasumible para realizar determinados «requerimientos físicos». Ésta última es, a mi juicio, la interpretación más adecuada y la que parece que se ha querido dar a la futura norma. Tampoco es nítido el sentido que pueda tener la última expresión dirigida a la determinación de las profesiones afectadas por la futura norma de forma reglamentaria, cuando prevé para ello la comprobación «de que los cotizantes se mantienen en su práctica totalidad en edades inferiores a los cuarenta y cinco años». Con respecto al factor profesión, se encuentran posturas encontradas por la doctrina, en el sentido de dar o no, relevancia a la específica profesión del deportista. Creo que la regulación de la incapacidad permanente total, no debería apartarse de la regulación común, sin que la determinación de la incapacidad permanente total del deportista se haga depender de la edad del deportista o la posibilidad de desarrollar otras funciones dentro del ámbito organizativo del deporte profesional, pues siempre que se cumplan las circunstancias previstas por la normativa general, no veo inconveniente en que se califique el grado de invalidez que corresponda53.

53 Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., págs. 251-254. Para quien, «siempre que la lesión determinante del referido grado se produce practicando el deporte profesional para el club o entidad deportiva, y se demuestra que anteriormente a la lesión se estaba capacitado para desarrollar la práctica y no lo está después de esta, consideramos que no existe ningún precepto relacionado con el deporte profesional que fije un tope cronológico a su práctica» (págs. 252 y 395). En el mismo sentido, ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, cit. pág. 382. Asimismo, véase entre otras las SSTSJ de Aragón de 18-6-1997, y de Murcia de 22-11-1991.

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2.6. La Seguridad Social de entrenadores y directores técnicos de equipos deportivos Se trata de un colectivo ayuno de regulación laboral específica, y al que ha sido preciso calificar de diversas formas en diversas etapas, primero como una relación laboral común, más tarde como una relación especial de altos cargos y, finalmente, se asimila por la jurisprudencia como relación laboral especial de los deportistas profesionales54. Relación laboral especial que conviene delimitar, primero distinguiendo entre aquellos que prestan servicios como entrenadores o directores técnicos de un equipo deportivo de jugadores profesionales de aquellos que lo prestan con carácter de aficionado.

2.6.1. Efectos en Seguridad Social de la relación especial Aunque no parece discutible la existencia de relación laboral entre los preparadores, entrenadores, técnicos que prestan servicios como tales para un club deportivo con deportistas profesionales, durante mucho tiempo se ha debatido acerca de si esa relación debía calificarse como laboral «común»55 o «especial». Y es que, el Tribunal Supremo (TS), en algunos pronunciamientos, atribuyó a la

54 Sobre esta evolución en la calificación de la relación laboral de los entrenadores, véase ALONSO MARTÍNEZ, R., «Breves apuntes sobre el régimen laboral de los entrenadores en España», Lecturas: EF y Deportes. Revista digital. Buenos Aires, año 6, núm. 29, enero 2001. 55 Bien es verdad que tal calificación jurisprudencial de relación laboral «común» de los entrenadores de equipos deportivos, ha sido aislada, por ejemplo en las SSTS de 27-2-1976 y 16-7-1991. Algunas argumentaciones en contra de la calificación de relación laboral común pueden consultarse en A LONSO MARTÍNEZ, R., «Breves apuntes sobre el régimen laboral de los entrenadores en España», cit. págs. 1-2.

relación laboral de los entrenadores de equipos deportivos el carácter especial de alta dirección56. Sin embargo, esta línea jurisprudencial comienza a desmoronarse con la STS de 14-5-1985, en la que se califica la relación de un preparador físico con la entidad deportiva para la que prestaba sus servicios como relación laboral especial de deportistas profesionales. A partir de ese pronunciamiento, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación vienen calificando a los entrenadores, técnicos y directores deportivos de los clubes o equipos deportivos como deportistas profesionales incluidos en la correspondiente relación laboral especial57.

56 En este sentido, SSTS de 16-5-1975, 20-6-1977, del Tribunal Central de Trabajo, de 7-11-1977 y 9-41985. 57 «Ya se han pronunciado diferentes Tribunales Superiores de Justicia (SSTSJ de Cataluña 13-11-2001 81-1998, 19-2-1998; STSJ de Navarra 4-11-1996) en el sentido de no considerar a los entrenadores y directores técnicos de los equipos deportivos como personal de alta dirección. La doctrina jurisprudencial ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de Alta Dirección que hoy recoge el artículo 1.2 RD 1382/1985 de 1 de agosto, y en este sentido ha precisado que: 1) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (STS 6-31990) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (STS 18-3-1991); 2) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (SSTS de 30-1-1990 y 12-9-1990); 3) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (SSTS de 13-3-1990 y 12-9-1990). Pues bien, si tenemos en cuenta que los directores técnicos o deportivos se encargan de la dirección técnica y preparación física y entrenamiento de los deportistas, pero no actúan en el ámbito de la adminis-

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Sobre esta cuestión, entiendo que, efectivamente, la relación laboral de los entrenadores de deportistas profesionales debe ser de carácter especial, si bien creo que debería desarrollarse su régimen específico, con base en las peculiaridades de su ejercicio. No obstante, las normas en materia de Seguridad Social que se aplican a los entrenadores y directores técnicos de equipos deportivos, son iguales que las aplicables a los deportistas profesionales, por lo que deberán darse de alta en el Régimen General, en las mismas condiciones que aquellos58. En el caso específico de entrenadores o directores técnicos de jugadores profesionales de fútbol, respecto a su regulación en materia de Seguridad Social, entiendo que se les debe aplicar, no la normativa específica del colectivo de jugadores de fútbol, sino más bien el dirigido a los deportistas profesionales que analizamos con carácter general. Aunque, si se desarrolla la relación laboral especial de entrenadores de deportistas profesionales, habría que regular las especificidades correlativas en materia de Seguridad Social.

2.6.2. Criterio de distinción entre aficionado y profesional Conviene recordar que la calificación de «aficionado» o «profesional» establecida por la

tración económica ni en las decisiones fundamentales de la empleadora (no ostentan poderes inherentes a la titularidad de la empresa), la razón de la constitución de la relación laboral especial en uno y otro caso varía, siendo además la confianza mutua causa fundamental de la promoción a cargo de alto directivo de quien ostenta una relación laboral común con la empresa, sin que se trate de una característica propia de quien es contratado como director deportivo» (STSJ del País Vasco, de 18-12005). 58 Véanse en este sentido, las SSTS Sala 3ª de 16-71991 y 5-12-1997. Asimismo, la STS (sala 3ª) de 16-71991, declaró la inclusión de los entrenadores profesionales de baloncesto en el Régimen General de la Seguridad Social.

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Federación correspondiente, no vincula a los tribunales, pues para ello será preciso analizar las condiciones reales en que se realiza el deporte. De modo, que «aquellos deportistas contratados como aficionados que reciben un sueldo del club, por cuya cuenta y provecho actúan, estando sometidos a su dirección y disciplina, tienen la consideración de profesionales» (SSTSJ de Murcia, de 7-5-1996 y 23-4-2001). Depende por tanto, la calificación de «profesional» o «aficionado» del deportista, de la naturaleza real de la prestación, sin presentar mayor trascendencia la calificación federativa o lo acordado por las partes, siendo el contenido de las obligaciones asumidas la circunstancia determinante59. De ahí que si se contrata a un deportista con ficha federativa de aficionado, pero al mismo tiempo se le retribuye con un sueldo por el club para quien actúan 60 , estando sometidos a su dirección y disciplina, se considera como «profesional» (ámbito laboral) y por consiguiente el club deberá darle de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Finalmente, entre el deportista «profesional» y el «aficionado» existe una figura intermedia, el deportista «semiprofesional»61. Se trata de aquel que se dedica a la práctica deportiva con una beca, con la finalidad de adquirir la formación y el perfeccionamiento técnico necesario para mejorar su condición62. Aquí la cuestión radica en conocer el montante de la beca, pues su cuantía podría 59 Cfr. F ERNÁNDEZ D OMÍNGUEZ , J. J. y F ERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., «Sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol». Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 101/2000, pág. 283-284. 60 Sueldo cuya cuantía deberá ser al menos, equivalente al salario mínimo interprofesional. 61 Al que se refiere la STSJ de Andalucía de 23-11998. 62 TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», cit., pág. 182.

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ser un factor significativo a la hora de ser considerado como beca o como salario, según los criterios analizados. Si fuera considerado como salario, debería dársele de alta en el Régimen general de la Seguridad Social.

2.7. Otro personal del equipo deportivo Como trabajadores por cuenta ajena mediante relación laboral común se encuentran comprendidos los masajistas –salvo en arrendamiento de servicios en que deberían encuadrarse en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA)–, utilleros, médicos, personal de mantenimiento, así como los servicios administrativos. Podrán considerarse como relación laboral especial: preparadores físicos (STSJ de Galicia de 26-12-2003), técnicos ojeadores (STSJ de Murcia de 5-12-2005, STSJ del País Vasco, de 25-2-2003). En cualquier caso todos ellos deben ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

2.8. El deportista autónomo Ordinariamente los deportistas profesionales que venimos analizando, lo son porque desempeñan su deporte por cuenta de un club deportivo y bajo su dependencia. Es el caso de futbolistas, jugadores de baloncesto, balonmano, atletas, etcétera. La cuestión que se plantea, es si sería posible, que un deportista profesional realice la actividad por su cuenta al margen de su vinculación con un club deportivo. No parece que exista ningún inconveniente para ello. En tal supuesto, podrían darse de alta en el RETA «aquellos deportistas que conciertan su actividad de una forma esporádica para los organizadores de eventos deportivos no configurados de una forma interconectada. A esta característica debe añadirse otra, consistente en que las

normas deportivas habiliten la actividad deportiva al margen de la estructura de un club. Esto ocurre en algunas modalidades deportivas que admiten la licencia individual o, al menos, la utilización de la misma al margen de aquella estructura»63, como son los profesionales del golf, tenis, boxeo o motorismo que realicen una actividad deportiva al margen del ámbito de dirección y organización de un club. Sin embargo, esta forma de cobertura no resulta operativa a causa de las especiales condiciones y de la edad de los deportistas64. En definitiva podría ser dado de alta en el RETA, cuando desempeñando la actividad deportiva de forma profesional, sin embargo, no reúna las condiciones del RD 1006/1985, es decir, que no realice la actividad deportiva de forma regular sino esporádica, aislada, sin vinculación a competición deportiva, y que permitan la actividad sin encontrarse sujeto a la disciplina de un equipo deportivo, y por tanto, con ausencia del requisito de dependencia. En fin, notas que permitirían considerar por cuenta propia la actividad de estos deportistas profesionales y por ello perfectamente encuadrables en el RETA, por asimilarse más su actividad a un arrendamiento de servicios o ejecución de obra65.

3. DEPORTISTAS EN SELECCIONES NACIONALES Con respecto a los deportistas que desempeñan su actividad formando parte de la selección nacional, pueden distinguirse tres situaciones diferentes que ocasionan diferenPALOMAR OLMEDA, A., citado por DE MIGUEL PAJUEF., Diccionario de Seguridad Social, cit., pág. 221. 64 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., El régimen jurídico del deportista. Editorial Bosch. Barcelona, 2001. pág. 164 y ss. 65 En este sentido, ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», cit., pág. 155. 63

LO,

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tes efectos en materia de Seguridad Social: la de aquellos deportistas integrados en un equipo deportivo que son llamados por la selección; la del entrenador que además pasa ser seleccionador, y finalmente la de los deportistas de élite que practican el deporte representando a su país. De todos ellos veremos a continuación como se desenvuelven sus peculiares regímenes previsión social. 3.1. Deportistas de clubes deportivos que participan en selecciones nacionales Con independencia de los problemas, a nivel deportivo, que puedan plantearse entre las relaciones de los deportistas y sus clubes de procedencia con la selección nacional o autonómica que representa a la nación o a una autonomía concreta, existen otras cuestiones, como la determinación de quién asume la responsabilidad de la cobertura de Seguridad Social de los deportistas cuando prestan sus servicios por cuenta de la selección respectiva66. Al respecto, el artículo 47 de la Ley 10/1990 de 15 de octubre del deporte, prevé 66 Como es sabido, en la actualidad los clubes no pueden negarse a ceder a sus jugadores a la Selección Nacional, no sólo porque así lo dispone el artículo 29.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, sino porque además. según las normas de la FIFA o de la UEFA, los clubes están obligados a ceder sus jugadores si no quieren verse sancionados y excluidos de las competiciones. Sin embargo, por otro lado, las normas de la UEFA que obliga a los jugadores a alinearse en las selecciones contra su propia voluntad o sin tener en cuenta los intereses del club, puede ir en contra del derecho comunitario al obstaculizar la libre contratación de jugadores comunitarios en igualdad de condiciones que los jugadores nacionales. En ese sentido, una de las innovaciones que aporta la sentencia Bosman es la de declarar que las relaciones jurídicas que unen a los jugadores con sus clubes son relaciones laborales y, por lo tanto, están protegidas por una de las libertades fundamentales en las que se funda la Comunidad Europea: la libre circulación de trabajadores (más ampliamente, SAGARRA TRÍAS, E., en www.iusport.es/opinion/trias.htm).

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que: «durante el tiempo requerido para la participación en las competiciones internacionales su empresario –se refiere al club– conservará tal carácter, quedando suspendidas las facultades de dirección y control de la actividad laboral y las obligaciones relacionadas con dicha facultad». De esto se desprende que, por un lado sigue siendo empresario, pero por otro no ejercita las funciones del mismo. Y según parece deberá seguir asumiendo sus obligaciones en materia de Seguridad Social, es decir, deberá mantener al deportista dado de alta y cotizar por el mismo. A eso debe añadirse, la posibilidad de que el INSS o la Mutua con quien tiene concertado el club deportivo las contingencias profesionales deberá asumir las lesiones que puedan padecer estos deportistas cuando se ceden para jugar en la Selección Nacional o en la Autonómica, y ello, sin tener en cuenta de por sí, el grave perjuicio para el propio club que tiene que prescindir del jugador a causa de su lesión. Es claro que se trata de un supuesto que desborda las previsiones ordinarias, en el sentido de que se desnaturaliza por una norma, las notas de ajeneidad y dependencia propias de la relación laboral descritas en el artículo 1.1 del ET, pues se excluye la relación recíproca entre la prestación de servicios del deportista y la responsabilidad en materia de Seguridad Social, según el artículo 7.1 de la LGSS67. 67 A este respecto, el informe de 30-11-1998, de la Dirección General de Trabajo sobre el carácter no laboral de los servicios prestados por los futbolistas a la Selección Nacional, reproduce el Reglamento de la real federación Española de Fútbol, cuyo artículo 365 dispone que «el servicio deportivo en el equipo nacional, ya sea en encuentros amistosos, ya en competiciones oficiales que dependan de los organismos internacionales competentes, significa un especial honor y constituye un deber preferente, estando en consecuencia obligados los Clubes federados a prestar su colaboración». El citado informe concluye que la actuación que se presta por los deportistas, en este caso los futbolistas, no se presta en régimen de dependencia derivado de relaciones laborales sino como una prestación personal obligatoria,

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Además se impone la inaplicación del RD 1006/1985, según el propio apartado 6 de su artículo 1º, a las «relaciones entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando aquellos se integren en equipos, representaciones o selecciones organizadas por las mismas». De modo, que inexplicablemente dejan de considerarse como lo que son, deportistas profesionales y no se sabe bien la condición que adquieren al pasar a depender de la correspondiente Federación Nacional. La explicación que se ha dado a esta peculiar situación, se basa en que, por un lado, los deportistas profesionales han de acudir a las convocatorias y, por otro, los clubes, como entidades federadas que son, han de poner al servicio del ente que les asocia y del que forman parte, a sus trabajadores. No hay cesión ya que el club forma parte de la asociación o federación con la que debe contribuir según sus reglas. Tampoco se da una situación de suspensión de contrato de trabajo y, por supuesto, el deportista profesional, en caso de que sufra un accidente, lo será porque su club le ha encomendado una determinada misión (al que el trabajador tampoco puede negarse)68. Desde el punto de vista de la relación entre el jugador seleccionado y la Federación, el titular de los derechos y obligaciones frente a los deportistas seleccionados es la Federación correspondiente, que actúa como agente de la

quedando excluida del ámbito de aplicación del ET de conformidad a lo establecido en el artículo 1.3.b) dado que carece de la nota de voluntariedad propia de toda relación laboral, y por tanto excluida del campo de aplicación del derecho del trabajo, y por tanto, del sistema de la Seguridad Social (cfr. Relaciones Laborales, 1989, V. 2, pág. 1318). 68 ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», cit., pág. 175. El autor añade que esta explicación es también válida para los deportistas profesionales extranjeros que son reclamados por sus respectivas selecciones nacionales.

Administración, y no el club del jugador, por lo que sus actos son recurribles ante el Consejo Superior de Deportes, cuyas resoluciones agotarán la vía administrativa y las revisiones de las misma corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa69. La consecuencia de este criterio es que los clubes deportivos seguirán asumiendo las obligaciones derivadas en materia de Seguridad Social, pese a no encontrarse los jugadores bajo su disciplina. De tal situación resultan beneficiadas las Federaciones, que teniendo trabajadores deportivos bajo su disciplina, sin embargo, no asumen obligación alguna en materia de Seguridad Social. No encajan, por tanto el artículo 47 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del deporte, ni el apartado 6 del artículo 1 del RD 1006/1985, con el artículo 1.1 del ET (ajeneidad y dependencia) y como consecuencia, respecto a los artículos 115 (accidente de trabajo) y 116 (enfermedad profesional) LGSS, ni siquiera con el artículo 1.2 del RD 1006/1985. Desde luego no parece que esta situación deba mantenerse, pues no responde a las coordenadas en que se mueve la normativa laboral y de Seguridad Social. Quizá, se podría suscribir un seguro, que cubra al menos los períodos en que los deportistas se encuentren concentrados y cuando desarrollen la actividad en los encuentros deportivos70, o, por qué no, darles de alta en la Seguridad Social, en un sistema nuevo específico para estos supuestos o, bien, en régimen de pluriempleo. Aunque en este caso, el problema podría surgir por la complejidad en que la Federación pueda suscribir este procedimiento, dado que en la mayoría de los casos los deportistas cotizan en sus clubes de origen

69 Cfr. ROQUETA BUJ, R., «Deportistas, entrenadores y técnicos deportivos: régimen jurídico aplicable», cit., pág. 56 70 Solución poco factible dado las pocas Compañías que asumirían el riesgo y el costo de las primas del seguro.

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por la base máxima de su grupo de cotización y daría poco margen para que un tercero entrara en régimen de pluriempleo. Otra forma, sería que las cuotas de Seguridad Social, se asumieran en parte por las respectivas Selecciones Nacionales, como sucede con el convenio entre la FEB y la ACB para el ejercicio 2000-200471. Si además de todo ello, el deportista fuera extranjero la cuestión se complica, pues en el caso de que sea seleccionado por su respectivo país y se lesione, el criterio parece que debería ser el mismo a la vista de la STSJ de Castilla-La Mancha, de 16-7-2003, en el caso Amunike. Se trataba de un jugador que se lesionó jugando con la selección de Nigeria y cuya cobertura tuvo que asumir, en cumplimiento de la citada Sentencia la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con quien el club español tenía concertado el riesgo de accidentes de trabajo, basándose, en que «el hecho de que un jugador deba unirse a su selección Nacional para jugar partidos no supone en modo alguno ruptura momentánea de la relación laboral con su club empleador –para conluir que en esos casos– la relación laboral conserva su virtualidad y efectos, incluso en todo lo relativo al ámbito de la Seguridad Social». No parece acertada la Sentencia, pues para que el club pueda asumir sus obligaciones con la Seguridad Social del deportista extranjero sería preciso, como establece el artículo 7.1 de la LGSS, que el deportista ejerciera su actividad en territorio nacional, circunstancia que evidentemente no cumple, luego este caso ofrece menos dudas, y debería

En apartado 11 del convenio citado, se recoge una póliza de seguros para los jugadores internacionales, por la cual la FEB abonará a la ACB los gastos correspondientes a una póliza de seguro que cubra los riesgos de incapacidad temporal e invalidez permanente y asistencia sanitaria de los jugadores convocados para las selecciones y durante el tiempo que estén bajo la disciplina de la FEB. 71

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ser la Federación Nacional de su país quien asuma los riesgos por el desempeño de su actividad. Sin embargo, cuando se realiza la práctica deportiva por la Federación española correspondiente, y se celebran encuentros fuera de España no parece que exista inconveniente alguno, más bien debería tenerse en cuenta la condición de selección nacional española, pues en el caso de los deportistas extranjeros, que son llamados por su país de origen para incorporarse a su selección nacional, es verdad que resulta llamativa la extensión del criterio general de que sean sus clubes españoles quienes respondan de la cobertura de Seguridad Social, que eventualmente pudiera producirse bajo la dirección de una Federación deportiva extranjera72. Con respecto a los encuentros realizados entre «selecciones» autonómicas o contra otro país, se puede señalar que tales supuestos no son encuadrables en el apartado 6 del artículo 1 del RD 1006/1985, pese a que exista conformidad del club en donde el deportista tiene contrato en vigor. Y ello se fundamenta en que si se produjera una lesión importante, al no existir una representación internacional de la Entidad Autonómica que organiza el evento, podría existir una responsabilidad de carácter civil, e incluso una asunción de la relación laboral especial por parte de la organización, pues podría existir no sólo una actuación aislada del deportista, sino que tal actuación podría venir precedida por entrenamientos anteriores, lo que evitaría su exclusión como relación laboral especial. Las consecuencia más relevante en materia de protección social, sería que la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-

72 Un caso reciente ha sido la lesión del jugador argentino del AT. de Madrid, Maxi, quien con ocasión de un partido amistoso celebrado en Murcia, el día 11-102006. entre las selecciones nacionales de Argentina y España ha perjudicado gravemente a los intereses de su club, de los aficionados así como a los de su Mutua, al prolongarse su recuperación durante seis meses, sin que la Federación Argentina responda, siendo que el jugador actuó para ella.

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les del club de procedencia del jugador, tendría argumentos para oponerse a cubrir este supuesto con base a que la cobertura que suscribió en su día, fue con el club del deportista, no con la «selección» autonómica, por lo que no existiría cobertura legal para incluirlo dentro de los riesgos cubiertos73. Y es que en el presente caso («selecciones» autonómicas), no existe una disposición similar al artículo 29.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, en virtud de la cual, los clubes deportivos se encuentran obligados a poner a disposición de la Federación Española que corresponda los miembros de su plantilla de deportistas al objeto de formar la selección nacional. La solución para este supuesto, caso de encuadrase como relación laboral especial, sería la de que la correspondiente selección autonómica debe actuar de la misma forma y con las mismas obligaciones que un club, lo que daría lugar a pluriempleo, como consecuencia de su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social.

3.2. El caso de los entrenadores de selecciones nacionales Si parece que la condición de deportista profesional de los entrenadores de equipos deportivos de jugadores profesionales constituye la nota predominante, no ocurre igual con aquellos entrenadores que desempeñando igualmente su actividad como tales, se les ha conferido además la condición de seleccionador nacional o autonómico, pues en este caso se añade una nota más que le dota de una cierta dirección sobre los deportistas, ya que, además de las funciones típicas de entrenador de club, desempeña otras de mayor rango y que conllevan una superior responsabilidad, estando, revestida su actuación de una independencia y autonomía tan sólo limi-

73 BASAULI HERRERO, E. La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., págs. 374-375.

tada por las instrucciones de la Federación Deportiva. De hecho, como es sabido, una de las diferencias fundamentales entre el entrenador y el seleccionador radica en que, mientras que el entrenador no está facultado para contratar jugadores, el seleccionador tiene exclusiva competencia para convocar a los jugadores nacionales que desee, estando éstos obligados como es sabido a acudir tanto a los entrenamientos como a las confrontaciones internacionales, y sus clubes a permitírselo74. Con independencia del debate acerca del tipo de relación laboral del entrenador de selección nacional, pues en el caso del entrenador seleccionador de la selección nacional de fútbol, se encuentra sujeto, según la STSJ de Madrid, de 16-3-1992, a la relación especial de alta dirección. En cambio este mismo criterio no resulta aplicable al seleccionador nacional de balonmano femenino (STSJ de Madrid, de 19-2-1998), ni a la relación mantenida entre un seleccionador nacional de ciclismo y su Federación (STSJ de CastillaLeón, de 23-5-1995). A la vista de lo anterior, lo único que se puede descartar, es la naturaleza civil del contrato que vincula al seleccionador y a la Federación correspondiente75, y ciñéndome a la cuestión acerca del encuadramiento del seleccionador en el sistema de la Seguridad Social, ya se considere como una relación especial de alta dirección o como relación laboral común o, como deportista profesional, entiendo que tales entrenadores seleccionadores deberán ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por la Federación Deportiva Nacional correspondiente.

74 ALONSO MARTÍNEZ, R., «Breves apuntes sobre el régimen laboral de los entrenadores en España», cit., pág. 4. 75 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., «Naturaleza jurídica del contrato del seleccionador nacional de fútbol y resolución anticipada de su contrato», cit., pág. 1542.

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3.3. Deportistas de alto nivel y alto rendimiento

de este selecto colectivo de deportistas trata el presente análisis.

Afortunadamente, estando a punto de salir a la luz este número 69, de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, todavía ha dado tiempo a comentar la reciente publicación de la norma que afecta de lleno a los deportistas de alto nivel. Me refiero al Real Decreto 971/2007, de 13 de julio de 2007, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento76, (RD 971/2007) que deroga el anterior Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel (RD 1467/1997).

El RD 971/2007, después de explicar en qué consiste el deporte de «alto nivel» (artículo 2.1)77, en los mismos términos que en el anterior RD 1467/1997, define de modo diverso sin embargo, quienes son deportistas de alto nivel.

Se trata de un precepto de hondo calado, pues su finalidad –explica la exposición de motivos–, «es establecer las condiciones, requisitos y procedimientos, para la calificación de los deportistas de alto nivel y de alto rendimiento, así como las medidas para fomentar en ambos la integración en las diferentes formaciones del sistema educativo, y en el casode los deportistas de alto nivel, establecer asimismo, otro tipo de medidas para fomentar la dedicación al deporte de alta competición, su preparación técnica, así como la inserción en la vida laboral y social». El artículo 1 del RD 971/2007, precisa aún más cuando establece como «objeto del presente real decreto la definición del deporte de alto nivel, así como el desarrollo de algunos de los aspectos referidos a los deportistas de alto nivel y de alto rendimiento, previstos en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y en la Ley Organica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, respectivamente». Pues bien, de esos aspectos previstos en tales leyes, concretamente, la regulación de la Seguridad Social

BOE de 25 de julio. A este, respecto, interesa señalar que el anexo al que se remite en diversas ocasiones el RD 971/2007, por el que se ordenan y clarifican los criterios deportivos de acceso a la condición de deportistas de alto nivel, se encuentra en la corrección de errores del BOE de 26 de julio de 2007. 76

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Y así, serán deportistas de alto nivel –según el artículo 2.2 RD 1971/2007–, «aquellos que cumpliendo los criterios y condiciones definidos en los artículos 3 y 4 del presente real decreto, sean incluidos en las resoluciones adaptadas al efecto por el Secretario de Estado-Presidente del Consejo Superior de Deportes, en colaboración con las federaciones deportivas españolas y, en su caso, con las comunidades autónomas. La consideración de deportista de alto nivel se mantendrá hasta la pérdida de tal condición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del presente real decreto»78. De ese modo, se evita la posibilidad de acoger distintas interpretaciones, pues única77 «A los efectos del presente Real Decreto, seconsidera deporte de alto nivel y la práctica deportiva que es de interés para el Estado, en tanto que constituye un factor esencial en el desarrollo deportivo, por el estímulo que supone para el fomento del deporte base, en virtud de las exigencias técnicas y científicas de su preparación y por su función representativa de España en las pruebas o competiciones deportivas oficiales de carácter internacional» (artículo 2.1. RD 1974/2007). 78 El artículo 15 RD 971/2007, establece que «la condición de deportista de alto nivel se pierde por alguna de las siguientes causas: a) Por vencer los plazos definidos en el párrafo 1 del artículo 16 de este real decreto. b) Por haber sido sancionado, con carácter definitivo en vía administrativa, por infracción en materia de dopaje. c) Por haber sido sancionado, con carácter firme en vía administrativa, por alguna de las infracciones previstas en el artículo 14 del Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre disciplina deportiva. d) Por haber dejado de cumplir las condiciones previstas en el artículo 3.3 del presente real decreto. e) Por competir oficialmente por un país diferente a España».

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mente serán deportistas de alto nivel, aquellos que sean incluidos en las resoluciones adoptadas al efecto por el Secretario de Estado-Presidente del Consejo Superior de Deportes, lo que pudiera, por otro lado ser motivo de suspicacias respecto de aquellos deportistas que eventualmente pudieran considerarse de alto nivel y no sean incluidos en las citadas resoluciones. De ahí la importancia de que se reflejen con claridad los criterios tomados en cuenta para el acceso a la condición de deportista de alto nivel. Tales criterios de valoración figuran en el artículo 4 RD 971/200779, lo que supone una sustancial mejora respecto al sistema del RD 1467/1997. A este respecto, como criterio de valoración para el acceso a la condición de deportista de alto nivel el artículo 4.1 RD 974/2007, prevé que «podrán obtener la condición de deportista de alto nivel los deportistas con licencia federativa estatal o con licencia autonómica homologada que, participando en competiciones organizadas por las Federaciones internacionales reguladoras de cada deporte o por el Comité Olímpico Internacional, y sin perjuicio de lo que pueda ser acordado excepcionalmente por la Comisión de Evaluación del Deporte de Alto Nivel, cumplan los criterios exigidos en el anexo del presente real decreto, según la pertenencia a alguno de los siguientes grupos: Grupo A: deportistas de categoría absoluta, que participen en modalidades y/o pruebas olímpicas. Grupo B: deportistas de categoría absoluta, que participen en modalidades y/o pruebas no olímpicas, definidas y organizadas por las federaciones internacionales en las que estén integradas las federaciones españolas. Grupo C: deportistas de categorías de edades inferiores a la absoluta (entre 22 y 15 años) que participen en modalidades y/o pruebas olímpicas. Grupo D: deportistas de categorías de edades inferiores a la absoluta (entre 22 y 15 años) que participen en modalidades y/o pruebas no olímpicas, definidas y organizadas por las federaciones internacionales en las que estén integradas las federaciones españolas. Grupo E: deportistas de categorías de edades inferiores a la absoluta (entre 20 y 15 años) que participen en modalidades y/o pruebas olímpicas de categorías absolutas. Grupo F: deportistas de categorías de edades inferiores a la absoluta (entre 20 y 15 años) que participen en modalidades y/o pruebas no olímpicas de categorías absolutas, definidas y organizadas por las federaciones internacionales en las que estén integradas las federaciones españolas. 79

Con respecto a los deportistas de alto rendimiento, los define el artículo 2.3 RD 971/ 2007, como aquellos deportistas con licencia expedida u homologada por las federaciones deportivas españolas, que cumplan alguna de las siete condiciones previstas para ser considerados como tales80, a los que les serán de aplicación las medidas para promover la formación y facilitar el acceso a las diferentes ofertas formativas del sistema educativo, para los deportistas de alto nivel y alto rendimiento que figuran en el artículo 9 RD 971/2007.

3.3.1. La cobertura de Seguridad Social Respecto al colectivo de los deportistas de alto nivel, la disposición adicional tercera de

80 Según el artículo 2.3 RD 971/2007 las condiciones son: a) que hayan sido seleccionados por las diferentes federaciones deportivas españolas, para representar a España en competiciones oficiales internacionales en categoría absoluta, en al menos uno de los dos últimos años. b) que hayan sido seleccionados por las diferentes federaciones deportivas españolas, para representar a España en competiciones oficiales internacionales en categorías de edad inferior a la absoluta, en al menos uno de los dos últimos años. c) que sean deportistas calificados como de alto rendimiento o equivalente por las comunidades autónomas, de acuerdo con su normativa. Las medidas de apoyo derivadas de esta condición se extenderán por un plazo máximo de tres años, que comenzará a contar desde el día siguiente al de la fecha en la que la comunidad autónoma publicó por última vez la condición de deportista de alto rendimiento o equivalente del interesado. d) que sigan programas tutelados por las federaciones deportivas españolas en los centros de alto rendimiento reconocidos por el Consejo Superior de Deportes. e) que sigan programas de tecnificación tutelados por las federaciones deportivas españolas, incluidos en el Programa nacional de tecnificación deportiva desarrollado por el Consejo Superior de Deportes. f) que sigan programas de tecnificación tutelados por las federaciones deportivas españolas. g) que sigan programas tutelados por las comunidades autónomas o federaciones deeportivas autonómicas, en los Centros de tecnificación reconocidos por el Consejo Superior de Deportes.

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la LGSS, prevé que «el Gobierno, como medida para facilitar la plena integración social y profesional de los deportistas de alto nivel, podrá establecer la inclusión de los mismos en el sistema de la Seguridad Social»81. La regulación de la Seguridad Social de los deportistas de alto nivel se concreta en el artículo 13 del RD 971/2007, cuyo apartado 2 establece82: «Los deportistas de alto nivel, mayores de dieciocho años, que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen, no estén ya incluidos en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, podrán solicitar su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, quedando afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, mediante la suscripción de un Convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social»83. Y es que, pese a recibir ayudas de su Federación deportiva para hacer frente a los gastos derivados de su preparación deportiva, y de encontrarse obligados a mantener sus resultados para seguir siendo considerados como de alto nivel a estos deportistas, no se les reconoce relación laboral con la Federación correspondiente84, que daría lugar a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. 81 En términos similares lo expresa la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, en su artículo 53.2.e), como recuerda el artículo 13.1 RD 971/2007. 82 En idénticos términos que el anterior artículo 14 RD 1467/1997. 83 En convenio especial con la Seguridad Social de los deportistas de alto nivel se regula por Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial con el sistema de la Seguridad Social (como recuerda el artículo 13.3 RD 971/2007) cuyo artículo 27.1, reitera el contenido del apartado 2 del artículo 13 del RD 971/2007. 84 Cfr. ROQUETA BUJ, R., «Deportistas, entrenadores y técnicos deportivos: régimen jurídico aplicable», cit., pág. 57. A este respecto, resultan de interés las razones que apunta la STSJ de Madrid de 20-12-1993.

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Es más la expresión «podrán» parece dar a entender que el encuadramiento no es obligatorio sino facultativo, lo que no acaba de encajar con los artículos 12 de la LGSS y 6.1 del RD 84/1996, de 26 de enero. Lo que se justifica por el hecho de que no se trata de verdaderos profesionales sino amateurs, deportistas de Estado que por no estar vinculados mediante relación laboral, no encuentran acomodo en la Seguridad Social. Sería este un supuesto de asimilación, aunque de trabajadores por cuenta propia85.

A. Aspectos críticos No veo clara la solución adoptada por diversos motivos. En primer lugar, respecto a su encuadramiento en el RETA. Parece evidente que el deporte que practican tales deportistas, no lo realizan por su cuenta, sino precisamente recordando el artículo 6 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del deporte, ese deporte de «alto nivel se considera de interés para el Estado por su función representativa de España en las pruebas o competiciones deportivas oficiales de carácter internacional». Luego, no parece que esa actividad presente los caracteres de una actividad por cuenta propia, sino más bien por cuenta ajena del Estado a quien le entrega los frutos de su actividad deportiva, por lo que, entiendo debería ser éste quien le diera de alta en el Régimen General. Además, algunos requisitos como el de la «habitualidad» inherente a los trabajadores encuadrados en el RETA no resulta demasiado evidente. En segundo lugar, respecto al mecanismo de encuadramiento en el RETA, en defecto de inclusión en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, me parece una anomalía de técnica jurídica, pues no entiendo que desem-

ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», cit., págs. 182-183. 85

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peñando una misma actividad deportiva, en las mismas condiciones, para un mismo objetivo, sin embargo, puedan encontrarse encuadrados en diferentes regímenes de la Seguridad Social, hasta el punto de que deportistas de alto nivel que se encuentran en idénticas circunstancias, sin embargo, unos porque desempeñan una profesión por cuenta ajena quedan encuadrados en el Régimen General, otros porque realizan labores en el campo, se encuadran en el Régimen Especial Agrario, etcétera, no precisan darse de alta en el RETA, con lo que supone una excepción a la existencia de pluriactividad perfectamente posible en otras actividades ¿Por qué no en el presente caso?86. No obstante, la mayor parte de las veces este convenio va dirigido básicamente a los deportistas de alto nivel que no mantengan una relación laboral de carácter especial, al amparo de lo previsto en el RD 1006/1985, pues en este caso los interesados quedarían obligatoriamente comprendidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el , de 7 de marzo, por cuenta del club deportivo en donde milita el jugador como se analizó en su momento. En tercer lugar, para el supuesto de que el deportista trabaje para una empresa, y por tanto dado de alta en el Régimen General de la

86 Sin embargo, no es la primera vez que se regula en este mismo sentido, y así, la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades, en su disposición adicional vigésima segunda establece: «1. En la aplicación del régimen de Seguridad Social a los profesores asociados y a los profesores visitantes, se procederá como sigue: a) Los que sean funcionarios públicos sujetos al régimen de clases pasivas del Estado continuarán con su respectivo régimen, sin que proceda su alta en el régimen general de la Seguridad Social, por su condición de profesor asociado o visitante». De modo, que tampoco este colectivo puede ser dado de alta en el Régimen General, pues ya lo están en el Régimen Especial de los Funcionarios, sin que se contemple la posibilidad de pluriactividad.

Seguridad Social, constituye una injustificable carga para la mutua de aquella que deba asumir, además, la cobertura de la Seguridad Social con sus cotizaciones cuando el deportista de alto nivel no presta servicios para su empresa, y, más grave aún, deberá asumir la prestación de Seguridad Social, para el caso de que se actualice el hecho causante de cualquier contingencia durante el desarrollo de la actividad deportiva, y, en general, cuando se encuentre bajo la disciplina de la correspondiente Federación Deportiva Nacional. Pensemos, por ejemplo, el supuesto de una lesión grave que ocasiona una incapacidad temporal, primero y más tarde una invalidez. Las consecuencias, en efecto son importantes, no sólo para la propia empresa, al tener que prescindir forzosamente de los servicios del trabajador, lo que más sorprende es que la mutua deba otorgar prestaciones que tengan su origen en otra entidad diferente a la empresa con quien suscribió la póliza, lo que supone una carga adicional a los riesgos profesionales de la empresa que tiene concertado el seguro. Además, no tendría por qué coincidir el código de accidentes de la empresa, que representa un índice de peligrosidad concreta, con el deporte que practica, lo que supone otra incongruencia, aunque de menor calado que las anteriores consideraciones. En cuarto lugar, desde el punto de vista del deportista de alto nivel que no se encuentra incluido en alguno de los distintos Regímenes de la Seguridad Social, la obligación de suscribir un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social supone una carga adicional y una cierta discriminación, pues insisto, encontrándose en un «mismo puesto de trabajo» con otro compañero deportista, uno no precisa preocuparse de su situación en Seguridad Social, mientras que su compañero deberá suscribir el convenio especial, si pretende dar cobertura de Seguridad Social a su práctica deportiva. Por estas razones, creo que con el RD 971/ 2007 se ha perdido una excelente oportunidad de modificar el régimen jurídico de encuadra-

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miento de los deportistas de alto nivel en el sistema de la Seguridad Social. Y es que la nueva norma se ha limitado a reproducir en su integridad el régimen de inclusión de dichos deportistas en la Seguridad Social que estableció diez años antes el RD 1467/1997. Insisto, creo que todavía estamos a tiempo de revisar la regulación en materia de Seguridad Social, de los deportistas de alto nivel, mediante un conjunto de normas que se adopte mejor a su peculiar situación. Por otro lado, esperaba encontrar alguna referencia a la Seguridad Social de los deportistas de alto rendimiento. Sin embargo, en el RD 971/2007, no aparece referencia alguna de este colectivo en materia de Seguridad Social. Quizá por la peculiar situación en la que se encuentran, al compatibilizar su actividad deportiva con las medidas previstas en relación con sus estudios en el artículo 9 del RD 971/2007, que pudieran justificar la usencia del carácter profesional profesional, que sí, en cambio tiene los deportistas de alto nivel. Además éstos últimos deben tener cumplidos los dieciocho años de edad para poder suscribir el convenio especial con la Seguridad Social. Sin embargo, también a los deportistas de alto nivel se les aplica tales medidas.

3.3.2. Particularidades del convenio especial El convenio especial que deben suscribir, en su caso, los deportistas de alto nivel, presenta algunas peculiaridades, que las diferencian, por decirlo así, de los demás convenios especiales, de modo que se trata de una serie de especialidades dentro del «ordinario» convenio especial, lo que complica, si acaso, un poco más su regulación87. 87 Así se reconoce en el apartado 2 del artículo 27 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, cuando prevé: «Este convenio especial se sujetará a las particularidades establecidas en el Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas profesionales (debe

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En síntesis, el apartado 3 del artículo 13 del RD 971/2007, reproducción casi literal del apartado 3 del artículo 14 del RD 1467/1997, prevé las siguientes particularidades: a) A diferencia de los demás suscriptores del convenio especial, los deportistas de alto nivel pueden suscribir el convenio especial aunque no acrediten período previo de cotización88. b) El plazo de solicitud de suscripción del Convenio especial es de noventa días naturales, a contar del siguiente al de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la relación de deportistas de alto nivel y sus modificaciones y en las que figuren incluidos, retrotrayéndose los efectos de la solicitud al día 1 del mes en que se haya adquirido la condición de deportista de alto nivel. c) En el momento de suscribir el Convenio especial, el deportista puede elegir la base de cotización entre las vigentes en el RETA. d) La realización de cualquier actividad profesional por cuenta propia o ajena que suponga la inclusión del deportista de alto nivel en cualquier régimen de la Seguridad Social, determina sin excepción alguna, la extinción del Convenio. Lo que resulta coherente con la premisa del apartado 2 del artículo 13 del RD 971/2007. e) No será causa de extinción del Convenio especial la no inclusión en las sucesivas entenderse referidos en la actualidad al RD 671/2007) y, en su defecto, se estará a lo dispuesto en el capítulo I de esta Orden». Sobre el particular, véase, PANIZO ROBLES, J. A., «El aseguramiento voluntario en el sistema de la Seguridad Social (la nueva regulación del Convenio Especial)», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Núm. 49. 2004, págs. 121-122. 88 Debe tenerse en cuenta que uno de los requisitos para suscribir el convenio especial según el artículo 3.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, consiste en «tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio especial, un período de mil ochenta días de cotización al Sistema de la Seguridad Social en los doce años inmediatamente anteriores a la baja en el Régimen de la Seguridad Social de que se trate».

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relaciones de deportistas de alto nivel publicadas en el Boletín Oficial del Estado, de aquellos deportistas que hubiesen estado incluidos con anterioridad y hubiesen suscrito el Convenio. Esta última particularidad no resulta lógica, pues una de las notas sobradamente conocidas del RETA, es la de la habitualidad, y, si se encuentran excluidos como deportistas de «alto nivel», ¿cómo podría justificarse esa habitualidad? Por otro lado, si únicamente se suscribe el convenio especial atendiendo a la especial situación del deportista de alto nivel, y deja de ser considerado como tal, al no encontrase incluido en la relación, ¿qué sentido tiene su mantenimiento en el convenio especial? y en su caso, ¿hasta cuándo se considera deportista de alto nivel? nada de esto se ha previsto en la normativa.

4. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ÁRBITROS Es el colectivo de los árbitros un gremio cuya actividad no permite discenir con nitidez sus notas características. Es cierto que prestan sus servicios como árbitros, que se encuentran a disposición y dependen del máximo órgano rector de los árbitros. Por tanto, a simple vista parece que cumplen con las notas características de la laboralidad de una actividad, como son: la ajeneidad, la dependencia, el poder de dirección y la remuneración; pero también su función de cierta autoridad, que precisa de un cierto nivel de independencia e imparcialidad, como contenido básico de estos «deportistas-árbitros»89, no deja entrever cuál puede ser el régimen jurídico de Seguridad Social más apropiado. Para un sector doctrinal, se puede considerar a los árbitros como un colectivo integrado Cfr. CRESPO PÉREZ, J. D., «El nuevo estatuto del árbitro en Francia. Una novedad legislativa a tener en cuenta», en www.iusport.es/php/?page_id=16. 89

en la práctica deportiva90, como sucede con los entrenadores, que sin encontrase regulados de forma específica en ninguna norma acerca de su adscripción laboral común o especial, no parece que exista inconveniente en que se adscriban a la relación especial de deportistas profesionales. De hecho, se ha considerado que lo verdaderamente importante para determinar la existencia de relación laboral de los árbitros es la existencia de retribución por la prestación de servicios, así como la actuación bajo la dependencia de quien se aprovecha de éstos y satisface aquella91. En cambio, otra postura de la doctrina92 entiende que la prestación de servicios de los árbitros reúne todos los requisitos típicos de la relación laboral común, y, por tanto, cumpliría la mayoría de las exigencias sustantivas previstas para la relación especial, quedando únicamente por analizar si concurre su particularidad típica, como es la práctica del deporte y las singularidades propias de quien ostenta la condición de empresario. En consecuencia, el árbitro para este sector doctrinal es un trabajador por cuenta ajena93, debiendo

90 BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág. 375; En ese sentido, la actividad de los árbitros requiere unas concretas aptitudes físicas, una particular cualificación, se trata de una prestación integrada en un espectáculo público, de duración temporal, inseparable de normas deportiva, tiene lugar en ámbitos distintos del establecimiento empresarial, por lo que cabría concluir que verdaderamente los árbitros sí practican el deporte (cfr. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., «Sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol», cit., pág. 280). 91 Cfr. MESA DÁVILA, F.: «La actividad deportiva del árbitro de fútbol: aproximación a la naturaleza jurídica y perspectivas de profesionalización a través de su laboralización» citado por BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág. 377, nota 556. 92 Cfr. F ERNÁNDEZ D OMÍNGUEZ , J. J. y F ERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., «Sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol». cit., pág. 279. 93 Criterio sustentado por TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo

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desplazarse el problema en la determinación de si se trata de una relación laboral común o especial del deportista profesional. Sin embargo, la Jurisdicción laboral, se ha mostrado incompetente, declarando la inexistencia de relación laboral entre árbitro y Real Federación Española de Fútbol, declarando competente la jurisdicción contencioso-administrativa. Y así, la STSJ de Galicia de 4-2-1999, después de poner de relieve, con carácter previo, lo dificultoso que resulta calificar adecuadamente la naturaleza jurídica de la relación que unía al árbitro demandante con la RFEF, entiende, en fin, que no existe relación laboral, por no concurrir la nota de dependencia94, sien-

2.1.d) y e)]», cit. págs. 186-187, en donde señala que el árbitro es un trabajador común, sin que a tal calificación se oponga ningún obstáculo insalvable, pues su trabajo es tan especial como el que realizan otros trabajadores en sectores específicos de la producción. 94 «La Sala entiende que la relación entre los árbitros y las respectivas federaciones, no está comprendida en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, porque no concurre en ella la nota de prestar aquellos sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de éstas; ya que, si se parte de que los empleadores llevan a cabo, fundamentalmente, el control de la actividad laboral, a través de sus facultades de dirección [artículos 5.º c) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores], de clasificación, promoción y formación profesional en el trabajo (artículos 22 a 25 del citado Estatuto), y de sanción (artículos 54.1 y 58.1 de igual Estatuto); resulta: a) que no se puede inferir de todo lo expuesto que el árbitro demandante estaba obligado a realizar su trabajo bajo la dirección de la RFEF, porque, aparte de que no dependía de ésta, por prescripción legal –afirma el artículo 30.1 de la Ley 10/1990, que, entre otros, los árbitros están integrados en ella, y se deduce de lo que se dispone en el punto 2 de este precepto que dicha integración tiene su origen en las funciones públicas de carácter administrativo, que ejercen las Federaciones, al actuar como Agentes colaboradores de la Administración Pública–, lo cierto es, además, que, en el desarrollo de la actuación, que le era propia –ejercer la potestad disciplinaria deportiva durante el desarrollo de los encuentros–, la federación demandada no podía, legalmente, interferir en ella, porque, el ejercicio de dicha potestad sólo estaba sujeta, por determinación del artículo 74.2.a) de la Ley del Deporte, a las disposiciones establecidas, en este caso, en la modalidad deportiva del fútbol; b) que tampoco se puede deducir, de lo indicado con anterioridad, que la

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do competente la jurisdicción contenciosoadministrativa95. Otra posibilidad, sería considerar a los árbitros como profesionales libres. En ese caso, tendrían que cumplir con las correspondientes obligaciones de facturación y de declaraciones tributarias trimestrales, además de darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Si bien, su prestación de servicios es a tiempo parcial, y en el citado Régimen Especial no se prevé la cotización a tiempo parcial. Lo que no representa problema alguno habida cuenta de las altas retribuciones que perciben, sobre todo, en las categoría más altas.

Federación Española de Fútbol tenga facultades de clasificación, promoción y formación profesional de los árbitros, dado que éstas no radican en la misma, como entidad privada, con personalidad jurídica propia; sino en el Comité Técnico de Árbitros, que, si bien está constituido de manera obligatoria en su seno (artículo 22 del Real Decreto 1835/1991), lo está, no como un organismo dependiente de ella, sino integrado en la misma, también como consecuencia de las funciones públicas de carácter administrativo, que ejerce, con carácter complementario, como agente colaborador de la Administración Pública; y c) que, de la misma forma, del análisis de lo expuesto con anterioridad, no se puede llegar a la conclusión de que la RFEF tenga facultades sancionadoras sobre los árbitros, porque, tanto desde el punto de vista de las reclamaciones, que puedan plantearse contra sus actuaciones –afirma el artículo 82.1.a) de la Ley 10/1990 que los árbitros ejercen la potestad disciplinaria durante el desarrollo de los encuentros, de forma inmediata, debiéndose prever, en este caso, un adecuado sistema posterior de reclamaciones; y señala el punto 2 de este precepto que las actas por ellos suscritas del encuentro constituirán medio documental necesario, en el conjunto de la prueba de las infracciones a las reglas y normas deportivas–; como del de las infracciones que por ellos pudieren ser cometidas –que se califican, según los casos en muy graves, graves o leves (artículos 76 y siguientes de la Ley citada), y que sólo se pueden imponer a través del correspondiente procedimiento disciplinario, de carácter administrativo, que dispone, a su vez, del pertinente sistema de recursos–; nada resulta acerca de una posible intervención de aquélla» (STSJ de Galicia, de 4-2-1999 f. d. quinto). 95 A la misma conclusión llega la STSJ de Valencia de 9-3-2000.

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En este sentido, Francia ha adoptado el 10-10-2006, una proposición de Ley por la Assemblé Générale, aprobada sin enmiendas sobre «distintas disposiciones relativas a los árbitros», en donde figuran las siguientes características96: 1. Se considera a los árbitros como deportistas. 2. Se le considera, asimismo, como encargado en una «misión de servicio público», con trascendencia en el código penal, para el caso de que sufran determinadas agresiones. 3. No pueden ser considerados como asalariados de la Federación correspondiente sino que su trabajo es el de un trabajador independiente (autónomo). En fin, también cabría la asimilación de estos profesionales del deporte, como deportistas profesionales al ámbito de aplicación del RD 1006/1985, pues en virtud de su artículo 1, pueden ser considerados trabajadores por cuenta ajena, sin que a juicio de algunos autores exista una relación de administrativa entre el árbitro y la Federación, más bien debería calificarse como laboral, primero, y con mayor precisión, después, como relación laboral especial de deportista97. A este respecto se viene reclamando que los organismos de la Administración competentes en esta materia tomen cartas en el asunto, y en el caso de que los árbitros debieran encontrarse en el colectivo de los trabajadores por cuenta ajena, con una relación laboral especial, deberán a su vez, ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en

96 Más ampliamente, CRESPO PÉREZ, J. D., «El nuevo estatuto del árbitro en Francia. Una novedad legislativa a tener en cuenta», cit., págs. 1-3. 97 A este respecto véanse las conclusiones de FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., «Sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol», cit., págs. 285-286.

virtud del artículo 4 del RD 287/2003. La cuestión entonces sería determinar, quien asume la posición de empresario en este supuesto, a los efectos de las obligaciones que para éstos se establecen en el citado Régimen. Parece que en principio, debiera ser la Federación correspondiente que es la que abona la remuneración de los árbitros98. Sobre esta cuestión, se hace imprescindible una específica regulación de los árbitros deportivos. No obstante, si a pesar de las evidencias, no existiera voluntad de reconocer la relación laboral especial de los árbitros deportivos, se me ocurre la siguiente posibilidad. Si se parte del hecho que la actividad del árbitro presenta notas características de una relación laboral (ajeneidad, remuneración), por otro lado presenta signos de cierta labor pública (como parece desprenderse de las sentencias anteriores), y por tanto sometidos a los tribunales de los contencioso administrativo. Pues bien, al igual que sucede con los diferentes funcionarios de la Administración Pública, se podría crear un colectivo, el de los árbitros deportivos que sin tener la condición de funcionario, acogiera mecanismos similares del personal funcionario. Debe tenerse en cuenta que las Federaciones son catalogadas como entidades privadas con personalidad jurídica propia y ostentan por delegación, facultades de carácter administrativo, actuando como verdaderos agentes colaboradores de la Administración, siendo por ello, declaradas de utilidad pública (aun sin ser corporaciones de derecho público), desarrollando y gestionando competencias públicas de carácter administrativo , sometidas al control de tal orden, y después en su caso, al de los órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa99. Cfr. GARCÍA TOMÁS, E., «El arbitraje deportivo, al margen de la legalidad laboral», Lex Nova la revista, núm. 44, abril/junio 2006, pág. 37. 99 Cfr. F ERNÁNDEZ D OMÍNGUEZ , J. J. y F ERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., «Sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol». cit., págs. 280-281. 98

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Con ello, quedaría satisfecha la vertiente pública de la función del árbitro, y por otro lado, quedarían cubiertos los derechos sociales (entre los que se encuentran su incorporación a un Régimen específico o al General de Seguridad Social) de los árbitros en su relación con las distintas Federaciones deportivas.

5. BREVE GUÍA DE ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DEPORTISTAS Y ASIMILADOS En lo que afecta estrictamente a la Seguridad Social de los deportistas en España, cabría hacer el siguiente extracto del análisis realizado hasta el momento, partiendo esencialmente de las circunstancias concretas del deportista: En primer lugar cabe descartar del sistema de la Seguridad Social a aquellos deportistas que se consideren aficionados, según la normativa laboral, sin perjuicio de la compensación en los gastos por la actividad desarrollada en el club o entidad deportiva. A continuación, cabe distinguir aquellos deportistas que realizan la actividad por cuenta de un club, en las condiciones del RD 1006/1985, en cuyo caso deberán darse de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, al igual que los entrenadores, directores técnicos, preparadores físicos, técnicos ojeadores, de los clubes o entidades deportivas, con las especialidades que se analizaron en su momento acerca de la forma de cotizar, y aquellos otros que sin reunir alguna circunstancia que exige el decreto o se encuentran directamente excluidos por éste, sin embargo, tienen encaje en otra relación laboral especial. Finalmente, los semiprofesionales híbridos entre el deportista «profesional» y el «aficionado», que se dedican a la práctica deportiva con una beca, con la finalidad de adquirir la formación y el perfeccionamiento técnico necesario para mejorar su condición, en cuyo caso y salvo que el montante de la beca presente signos de remuneración salarial, no

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sería considerada relación laboral y por tanto excluido de la obligatoriedad de estar encuadrado en la Seguridad Social.

5.1. Deportistas profesionales por cuenta ajena en actuaciones aisladas Aquellos deportistas que desempeñan su actividad de forma aislada para un empresario u organizador de espectáculos públicos de deportistas profesionales (artículo 1.4 RD 1006/1985), podrían en determinados supuestos según el artículo 1.3 del RD 1435/1985, quedar incluidos como relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, y por ello, encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, con las especialidades previstas por la normativa en cuanto a la forma de cotizar que figuran en el artículo 32 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Conviene que recordar que los artistas constituyeron un Régimen Especial de la Seguridad Social que por obra del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, se integraron en el Régimen General, sin embargo, se han mantenido algunas de sus especificidades del anterior Régimen Especial de Artistas. El problema que se plantean en este caso, es que, con respecto a la forma de cotizar, el artículo 32 del RD 2064/1995, efectivamente señala que los artistas sujetos a la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, se regirán por las normas de las subsecciones precedentes de esta misma sección 2ª, sin otras particularidades que las establecidas en los apartados siguientes. Examinados tales apartados, no se hace ninguna mención a los deportistas, por lo que debemos entender que el régimen aplicable en la cotización es el que figura en el artículo 34 contenido asimismo en la sección 2ª del precepto citado y cuyo epígrafe se refiere entre otros a los deportistas profesionales, que en caso de tratarse de futbolistas, habría

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que acudir al artículo 30 específico para este colectivo. En consecuencia, entiendo que pese a no encontrase incluidos como deportistas profesionales en las condiciones del RD 1006/1985, no dejan de reunir su condición de deportistas profesionales, en las condiciones del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, a los efectos de su regulación en materia de Seguridad Social, con lo que se aplican las mismas normas de Seguridad Social, que para los incluidos en el citado decreto.

personal de alta dirección, según el artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por prestar un servicio retribuido, y ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la personas o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que ocupe aquella titularidad (Federación correspondiente), la consecuencia en materia de Seguridad Social, es la de darse de alta en el Régimen General.

5.2. Deportistas por cuenta propia Caso de no reunir las notas propias de una relación laboral tantas veces expuesta del artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador que realiza una practica deportiva por su cuenta y riesgo, podría justificar esa circunstancia y solicitar su alta en el RETA.

5.4. Deportistas de alto nivel Como se ha expuesto el deportista de alto nivel debe suscribir el convenio especial con la Seguridad Social, salvo que ya se encuentre dado de alta en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, con las circunstancias reseñadas en su momento.

5.3. Seleccionadores Nacionales Podrían considerarse como una relación laboral especial de alta dirección, y por ello, dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social Si como se ha analizado, el seleccionador, reúne las condiciones para ser incluido como una relación laboral de carácter especial del

5.5. Árbitros La relación existente entre los árbitros y las Federaciones, es de tipo administrativo, de acuerdo con la doctrina judicial, y por tanto, por el momento, no tiene cabida como relación laboral. La protección social vendrá dada por tanto, mediante seguros privados.

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RESUMEN

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Frecuentemente me he preguntado al presenciar un acontecimiento deportivo, acerca de la protección social de los protagonistas del mismo. Lo lógico es que si el desempeño de la actividad deportiva constituye su profesión, como trabajador del deporte deba tener un régimen de previsión que cubra las distintas contingencias que puedan sobrevenir mientras practica el deporte en esa concreta fase de su vida, ordinariamente en la etapa de la juventud. Sin embargo, dada la gran variedad de deportes y sobre todo las distintas modalidades en que se practican, se hace necesario un análisis riguroso sobre la repercusión que en materia de Seguridad Social tiene cada actividad deportiva. Sin que por otro lado, pueda desconocerse la interconexión de la Seguridad Social con la calificación laboral del deportista, así por ejemplo, según se trate de deportista profesional con las notas del RD 1006/1985, o relación laboral común o deportista de alto nivel, así deberá aplicársele el mecanismo de Seguridad Social adecuado a su situación. Por otro lado, no se puede olvidar, la situación en materia de Seguridad Social de colectivos de trabajadores que tienen una estrecha relación con el deporte hasta el punto de ser considerados como deportistas, tales como los entrenadores, directores deportivos, árbitros deportivos, etcétera. Pues bien, a tales modalidades y situaciones conectadas con la actividad deportiva que tienen su repercusión en la Seguridad Social de los deportistas se ha intentado poner orden, mediante la adscripción del deportista al Régimen de Seguridad Social que prevé la normativa, la jurisprudencia o a falta de ambos, a través de la interpretación que en muchos casos aporta la doctrina. A todas estas cuestiones peculiares de los deportistas en materia de Seguridad Social se alude en el presente análisis.

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El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente

PEDRO RABANAL CARBAJO *

1. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EMPRESARIAL COMO CUESTIÓN PACÍFICA

E

sta indagación –tal vez más bien recopilación de datos doctrinales y jurisdiccionales– dentro de la amplitud de momentos y fases procedimentales y procesales y de la diversidad de ramas del ordenamiento jurídico implicadas y relaciones jurídicas afectadas, se refiere, principalmente, a las posibilidades que la empresa tiene de intervenir en el proceso jurisdiccional de revisión de la resolución administrativa relativa al reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente, sin detenerse, salvo lo mínimamente preciso para la ordenación de la exposición, en otros aspectos del mismo problema, tales como los efectos sobre el contrato de trabajo de esa resolución, aspecto acaso primordial para la empresa dentro del que nos ocupa, como demuestran las

referencias del elenco bibliográfico que, sin el menor carácter exahustivo, se ha manejado. Acaso, pues, bastaría con señalar que desde la STC 207/1989, de 14 diciembre y las SsTS de 14 y 20 octubre 1992, (Ar. 7633 y 9282), la cuestión es pacífica, resumiendose en que la empresa carece de legitimación para intervenir en el procedimiento y el proceso de declaración de incapacidad permanente, por ser ésta una cuestión propia de una relación jurídica de Seguridad Social que atañe sólo, por tanto, al beneficiario afectado y a la propia Seguridad Social, sin que la empresa ostente a estos efectos un interés directo, fundamentalmente entendido como posibilidad de resultar afectada en su esfera patrimonial, con la excepción de que la empresa resulte ser responsable de las prestaciones, pues en ese caso sí que existe esa afectación patrimonial y por tanto el interés directo que exige la legitimación1.

Doctrina unánimemente seguida desde entonces, en la mayoría de los casos, además, con mera reproducción literal del texto de las sentencias del TS. Vgr., STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503; STSJ Cataluña 15 1

* Magistrado y Profesor titular, en excedencia, de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Vigo.

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Este resumen, sin más, ahorra al lector la prosecucion en la lectura de las páginas que siguen, pues ciertamente la doctrina de las sentencias citadas, condensadas en el párrafo anterior, es desde entonces pacífica en la jurisdicción. Sin embargo, este criterio jurisprudencialmente asentado, no refleja una unanimidad pareja en la doctrina y, lo que me parece más significativo, una conformidad de los justiciables con sus efectos, y esto, digo, me parece más significativo pues quince años después de ese asentamiento, las empresas siguen intentando obtener la legitimación más o menos sistemáticamente denegada por las sentencias, lo que sin duda es reflejo de una discordancia manifiesta entre dicho criterio y la percepción de la realidad que, pese a él, se sigue manteniendo en la práctica cuando se ventila una declaración de incapacidad permanente de un trabajador que mantiene su vinculación con una empresa. Y es que el anclado criterio no deja de ser justamente el contrario al mantenido hasta esos comienzos de los noventa, en que el TS se había pronunciado repetidamente reconociendo, sin mayor dificultad, la legitimación activa de la empresa para pretender la declaración de reconocimiento de incapacidad permanente de alguno de sus trabajadores que impedían la realización de sus trabajos2, con base en la normativa entonces vigente en

diciembre 1993, Ar. 5300; STSJ Cataluña 7 noviembre 1994, Ar. 4350; STSJ Cataluña 14 enero 1998, Ar. 162; STSJ Andalucía (Málaga) 16 marzo 1998, Ar. 1672; STSJ Cataluña 10 mayo 1999, Ar. 2555; STSJ Cataluña 11 julio 2002, Ar. 2814; STSJ Cantabria 10 octubre 2002, Ar. 6128; STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678; STSJ Cataluña 10 febrero 2006, Ar. JUR 210496; STSJ Castilla y León (Burgos) 16 febrero 2005, Ar. 596; STSJ Castilla y León (Valladolid) 3 abril 2006, Ar. 1518, que aprecia por igual motivo la falta de legitimación de la Mutua. 2 RODRÍGUEZ GARCÍA, Faustino, «La unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de declaraciones de invalidez permanente cuando no se reconoce derecho a pensión», DL nº 37, 1992, pág. 161.

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cuya interpretación «la solución no era otra que reconocer legitimación activa a las empresas»3, con el argumento, ciertamente de fondo, de que la declaración de incapacidad permanente legitimaba a la empresa «al extinguirse con esta declaración la relación laboral que le une a (ella), que es lo que le legitima para demandar y lo que acredita la existencia de su interés para obrar, supuesta la utilidad o perjuicio económico que para (ella) representa dicha declaración» (STS 23 octubre 1986, Ar. 5892). La posición a favor de la legitimación empresarial, gozó además de otros argumentos4, en tanto en cuanto la petición de decla-

3 ROMÁN VACA, Eduardo, El procedimiento administrativo de calificación y revisión de la invalidez permanente, Tirant lo Blanch, Valencia 1996, pág. 31. La normativa anterior, a estos efectos, era el art. 8 RD 2609/1982, de 24 septiembre y el art. 7 O. 23 noviembre 1982. Entre otras, cabe citar en este sentido SsTS 7 marzo 1985, Ar. 1297; 17 marzo 1986, Ar. 1344; 23 octubre 1986, Ar. 5892; 11 mayo 1988, Ar. 3605; 9 abril 1990, Ar. 3437; 20 noviembre 1991, Ar. 8255. 4 Mantenidos doctrinalmente incluso tras la nueva jurisprudencia, en el entendimiento de que la opción sobre la existencia o no de legitimación no podía quedar a la justificación de las normas reglamentarias sobre el particular: «Sorprende no obstante que el TS no tenga en cuenta lo que el mismo señala, que en esta materia, en cuanto que afecta a la ordenación general del proceso, no pueden entrar disposiciones reglamentarias, salvo en los casos de delegación legislativa», LACAMBRA CALVET, Ana, «Sobre la Legitimación del empresario en los procesos de Seguridad Social relativos a Invalidez Permanente», REDT nº 65, 1994, pág. 505. Aduce esta autora además que la fórmula del interés legítimo es más amplia que la del interés directo contemplado por el art. 28.1 de la antigua Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 diciembre 1956, op. cit., págs. 507-508. Sobre la función reglamentaria en este sentido, ya había advertido ALONSO OLEA que la Orden Ministerial de 1982, si de ella pretendía extraerse una reducción de la legitimación «o es de una ilegalidad manifiesta, al contradecir la norma de rango superior que desarrolla, o parte de la base de que no hay que desarrollar lo que entiende no precisado de desarrollo. En cualquier caso es evidente que el empresario puede iniciar el expediente administrativo de invalidez, y puede, desde luego, como consecuencia impugnar (la reso-

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ración de incapacidad permanente se sustentaba en un interés legítimo de la empresa, para el que los arts. 24.1 CE y 17.1 LPL conceden legitimación genérica5. Esta franca admisión de la legitimación empresarial, como se dice, fue bruscamente rectificada a raiz de la doctrina contenida en las sentencias del TC y TS de 1989 y 1992, respectivamente, citadas más arriba, basadas, en lo que ahora interesa, en que la declaración de incapacidad (más exactamente, la sentencia que en tal sentido se dictase) «producirá sus efectos exclusivamente entre el INSS y el trabajador, sin que tercero alguno pueda verse afectado en su esfera patrimonial, puesto que las prestaciones dimanantes de la declaración judicial de incapacidad corresponden, una vez más, única y exclusivamente al INSS» (STC 207/1989), de modo que «la vinculación de la tutela judicial efectiva no sólo a los derechos, sino también a los intereses legítimos, no puede afectar a una situación tan personalizada, cual la correspondiente a la cualificación de invalidez» (STS 20 octubre 1992). Asumida ya esta doctrina se promulga la nueva normativa reglamentaria, hoy vigente, constituida, en lo que ahora interesa, por el RD 1300/1995, de 21 julio y la OM de 18 enero 1996, que no reconoce capacidad a la empresa para la iniciación del procedimiento de declaración de incapacidad permanente, limitándose a especificar que «a efectos de revisión del grado de incapacidad reconocido

lución) que recaiga en el expediente administrativo», ALONSO OLEA, Manuel, «Sobre los ‘efectos reflejos’ de la cosa juzgada, si de tales se trata. La relación entre las decisiones sobre declaración de incapacidad permanente (o de incapacidad provisional; o de capacidad) para el trabajo, y las decisiones sobre la extinción (o la suspensión; o la continuidad) del contrato de trabajo» en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, Tomo VII, 1989, Civitas, Madrid 1990, pág. 549. 5 LACAMBRA CALVET, Ana, op. cit., pág. 503. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162.

estarán legitimados para instarla, además de (la entidad gestora, el trabajador y las Mutuas y empresas colaboradoras, en los asuntos que les afecten directamente), los empresarios responsables de las prestaciones y en su caso, quienes de forma subsidiaria o solidaria sean también responsables de las mismas» (art. 4.2 RD 1300/1995 y art. 17.1 OM 18 enero 1996). El cambio resuelve definitivamente en sentido negativo la discusión doctrinal sobre la legitimación del empresario, reforzando la posición del INSS en materia de declaración de incapacidades6, pero no afronta los argumentos de fondo a favor de la legitimación empresarial, de modo que, se ha dicho, «el procedimiento pierde, si cabe, todavía más objetividad»7. En efecto, el argumento del interés que la empresa puede ostentar en la declaración de incapacidad de uno de sus trabajadores (dejaremos para más adelante si ese interés es directo, o legítimo, o meramente reflejo) queda inabordado, y lo cierto es que en una situación fáctica de incapacidad, la imposibilidad de seguir prestando trabajo de quien jurídicamente no está incapacitado acarrea evidentes consecuencias negativas para el empleador8, a quien no se ofrece una vía lógica para resolver el problema, sin que satisfaga, a estos efectos y como se argumentará más abajo, la indicación genérica e incidental que la jurisdicción viene haciendo sobre la vía del despido objetivo para abordarlo.

6 ROQUETA BUJ, Remedios, La incapacidad permanente, CES, Madrid 2000, pág. 131, BERROCAL JAIME, Ángel, El proceso sobre incapacidad permanente, Bosch, Barcelona 2001, pág. 27. Aun existe una restricción mayor, como apunta ROMÁN, op. cit., pág. 78, pues según la STS 14 octubre 1992, la empresa sólo ostenta legitimación «cuando pretenda la revisión hacia un grado inferior». 7 ROQUETA, op. cit., pág. 131. 8 GONZÁLEZ DE LA ALEJA, Ramón, La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete 2006, pág. 61.

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En este último sentido, merece la pena observar que en buena parte de las sentencias donde se ha indicado que para casos como el planteado, no es precisa la declaración de incapacidad para evitar el perjuicio empresarial, pues existe la vía del despido objetivo para ese mismo fin, el asunto decidido se refería a la imposibilidad de declaración de incapacidad permanente cuando no existía derecho a prestaciones, pese a existir secuelas invalidantes suficientes (vgr. STS 14 octubre 1991, Ar. 7659 y 9 junio 1993, Ar. 4551). Y es que otro de los argumentos que han servido para justificar el cambio de postura y la negación de la legitimación a las empresas es precisamente que «con ello se pretendía evitar una eventual declaración de invalidez que, siendo aceptable para la empresa, fuese contraria a los intereses del trabajador por ejemplo porque, por no reunir los requisitos exigibles, no se le reconocieran prestaciones económicas»9.

por cuanto si precisamente el estado incapacitante se vincula a la capacidad que el beneficiario tiene de realizar o no y con qué intensidad las tareas de su profesión habitual (o de cualquier profesión), la empresa en que el trabajador prestaba sus servicios hasta ese momento parece tener una opinión digna de ser tenida en cuenta a estos efectos. No se trata, en suma, de que la actividad de la empresa tendente a la declaración de incapacidad pueda dejar desprotegido al trabajador por falta de los requisitos jurídicos que dan derecho a las prestaciones, sino más bien al contrario, de la posibilidad de que, para el caso en que el trabajador cumple los requisitos jurídicos para el acceso a las prestaciones, la empresa pueda instar la declaración de incapacidad cuando el estado invalidante del sujeto (las secuelas previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad de trabajo) le impide, de hecho, realizar su actividad.

El objetivo plausible de protección del trabajador-beneficiario, auténtico destinatario de la declaración de incapacidad, justificaría en efecto una restricción de la legitimación o al menos de las posibilidades de la empresa de activar el mecanismo de declaración de incapacidad, en el sentido descrito, pero sucede que no siempre es ese el caso que se plantea. Se desconocen, con este planteamiento, los supuestos en que el interés de la empresa se plantea precisamente por la discordancia entre la situación factica incapacitante y la situación jurídica de ausencia de declaración de incapacidad, con independencia del derecho a prestaciones o, si se quiere, pese al derecho a prestaciones que pudiera tener el trabajador. Se ha recogido más arriba la expresión de que, negando la participación al empresario en el proceso de declaración de incapacidad, éste pierde en objetividad, y ello es así

Y es aquí donde la asentanda doctrina jurisdiccional y la cobertura normativa –meramente reglamentaria– que la ampara flaquean, y no es de extrañar que se haya estimado que «la jurisprudencia, sin negar el posible interés que ostenta el empresario en la relación de Seguridad Social, introduce una tesis que ha provocado altas cotas de confusión, al sostener que de la relación existente entre los trabajadores y la Seguridad Social, se desprenden determinados derechos que son titularidad exclusiva del trabajador»10 y que, por tanto «si hubiera que hacer una valoración apresurada del procedimiento tradicional de declaración y revisión de la invalidez permanente en el seno de la Seguridad Social, seguramente habría que otorgarle los calificativos de complejo, oscuro y cambiante»11.

9 GARCÍA MURCIA, Joaquín / ROMÁN VACA, Eduardo, «Nuevas pautas en la regulación de la incapacidad laboral», AS 1996-II (versión de Westlaw), pág. 17. Et. RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162.

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10 MARTÍN BRAÑAS, Carlos, La legitimación empresarial en el proceso laboral, REDT nº 93, 1999, pág. 62. 11 GARCÍA MURCIA / ROMÁN VACA, op. cit., pág. 14.

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2. CARENCIA DE UN INTERÉS DIRECTO DE LA EMPRESA Que la empresa tiene interés en el posible estado incapacitante de uno de sus trabajadores, en fin, es evidente y reconocerlo no tiene que suponer, como parece presumir la posición jurisprudencial asentada, la posibilidad de una resolución necesariamente perjudicial para aquellos. En palabras de Alonso Olea, «la conexión que… resulta entre las declaraciones de incapacidad para el trabajo y las situaciones respecto del contrato de trabajo son tan evidentes que no merece la pena esfuerzo ni elaboración mayor para demostrarlas. Y siendo esto así, la cuestión surge con toda violencia; ¿tiene el empresario que ser oído en el expediente administrativo, y en su caso en el proceso, que decide sobre la incapacidad del trabajador? ¿pueden afectarle, sin violación de la CE art. 14, las decisiones sobre invalidez del trabajador en procedimiento administrativo o proceso en el que no haya sido oído?»12. No es menos cierto que siendo el interés de la empresa, evidentemente, la extinción, mantenimiento o alteración13 del contrato de trabajo14 del trabajador incapaz de hecho, la

ALONSO OLEA, op. cit., pág. 544. Y en pág. 546: «Hay que explicar entonces cuál es la situación del empresario a cuyo servicio estaba el trabajador, un «tercero» que parece no afectado, y que, sin embargo, resulta estarlo profundamente por otras conexiones de derecho material distintas aunque también derivadas de las declaraciones en cuanto a la invalidez, relativas al contrato de trabajo». 13 Piénsese en la declaración de incapacidad permanente parcial que, sin impedir al trabajador la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, supone sin embargo una reducción de su capacidad de trabajo de al menos un 33%, lo que autoriza a pensar que el contrato de trabajo resulta alterado ¿novación modificativa? en términos de rendimiento, cuando menos. 14 Claramente, en la STS 14 octubre 1992: «El problema surge, sin embargo, porque el empresario puede tener un interés real en la declaración que ha de producirse en ese proceso en la medida en que de ella se derivan consecuencias en orden a la extinción del contrato 12

limitación para que sea ésta quien ponga en marcha el expediente jurídico de incapacidad se justifica porque dicho expediente compromete derechos del trabajador y provoca consecuencias que afectan a su esfera personal y profesional con un alcance más amplio que el propio contrato de trabajo cuyo interés extintivo se explicita, pues la hipotética declaración de incapacidad afectará a la profesión habitual o a todas las profesiones (incapacidad permanente total o incapacidad permanente absoluta)15, pero por una razón similar, a la inversa, la insistencia de la jurisprudencia en la «situación personalizada» que constituye la relación jurídica de Seguridad Social

de trabajo». En idénticos términos, vgr. STSJ Cataluña 7 noviembre 1994, Ar. 4350. 15 Cfr. ROQUETA, op. cit., pág. 136, siguiendo la STS 14 octubre 1992. Según sugiere la autora «las empresas interesadas en la declaración de invalidez lo único que podrán hacer es solicitar al INSS la iniciación de un procedimiento de oficio mediante la oportuna ‘denuncia’ (art. 69.1 LRJAP), si bien ésta carecerá de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento». El Auto TC 250/1993, que inadmite precisamente recurso de amparo interpuesto por la empresa contra la STS 14 octubre 1992, vuelve sobre el argumento de esta afectación personal más amplia que el contrato de trabajo, al señalar que «en todo caso, reconocer, como pretende la recurrente, en virtud de su interés legítimo, capacidad para instar la impugnación de la resolución administrativa y pretender para el trabajador una declaración de una incapacidad permanente absoluta, es provocar justamente la negación de la disponibilidad de este derecho al titular del mismo, que es el trabajador afectado. Ello daría lugar a una paradójica situación, advertida por el Alto Tribunal, en que el empresario convertido en demandante, comprometería derechos del trabajador originando unos efectos que afectarían a su esfera personal y profesional con un alcance más amplio que el del contrato de trabajo, pues la declaración de invalidez absoluta significaría la incapacidad para todo tipo de trabajo». Creo sin embargo que es excesivo afirmar que reconocer legitimación a la empresa supondría «la negación de la disponsibilidad de este derecho al titular del mismo». En todo caso, habría que valorar también cuál sea esa «disponibilidad», pues no parece que la relación de seguridad social que está en el fondo de la cuestión pueda regirse por criterios de «disponibilidad» que más bien parecen propios de las relaciones inter privatos.

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entre el trabajador y la Entidad Gestora sobre la incapacidad choca y cuestiona todo el sistema que quiere basarse precisamente en la imposibilidad efectiva y objetiva de desempeñar las tareas que constituyen la profesión habitual del trabajador, pues si se trata de evaluar esa imposibilidad –y de eso se trata, según se empeñan en hacernos creer el cien por cien de las resoluciones y sentencias sobre incapacidad permanente (eso cuando menos, porque la imposibilidad deviene para cualquier oficio o profesión si se postula una incapacidad permanente absoluta)– nadie mejor que la empresa en la que el trabajador presta sus servicios para informar y opinar sobre esa imposibilidad y en todo caso, la cuestión deja de ser tan «personalizada» y se convierte en cuestión más objetiva y por tanto abierta a los interesados entre los que se cuenta, de modo primordial, la empresa. En términos procesales, se ha destacado «la contradicción manifiesta en que incurre la jurisprudencia, cuando, por una parte y de forma reiterada, ha declarado que en tema de legitimación el concepto de interés debe interpretarse de manera flexible, con la finalidad de no impedir el acceso a los tribunales de forma injustificada (art. 24 CE), y, sin embargo, por otra, como hemos podido comprobar, aplica unos criterios claramente restrictivos, concediendo legitimación al empresario en materia de procesos de Seguridad Social, sólo en contadas ocasiones»16. En estos términos, pues, parece evidente que debería abrirse el procedimiento y el proceso a la intervención de la empresa interesada. En derecho procesal, para que la intervención sea admisible, lo que se exige es que el supuesto tercero tenga «interés» en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales. «El interés que alegue el tercero ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; o como dice el Tribunal Supremo: que el tercero ‘…se encuentre relacionado con el objeto del proce-

16 MARTÍN BRAÑAS, op. cit., pág. 65. «Se nos escapan las razones», añade gráficamente el autor.

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so de tal manera que la sentencia que en él recaiga, haya de afectarle’ (STS 2 junio 1965). O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo17, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otros hechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»18.

2.1. Interés directo es implicación patrimonial Parece así pues que puede cuestionarse que la empresa, dado el caso, no tenga un interés directo en la declaración de incapacidad permanente, en los casos en que existe, en su criterio, una incapacidad de hecho, que precisa su declaración de Derecho para surtir los correspondientes efectos sobre el contrato de trabajo. Sin embargo, en la jurisprudencia que es objeto de este análisis, se descarta la concurrencia de dicho interés directo vinculándolo con un interés patrimonial. El argumento proviene tal vez, de una torcida interpretación contrario sensu de las normas que finalmente otorgan capacidad y legitimación a la empresa (normas como ya se ha dicho de carácter reglamentario y por tanto no demasiado fiables a estos efectos), influidas a su vez por las sentencias del TC y TS de 1989 y 1992 que constituyeron, acaso, su inspiración. En efecto, el art. 4.2 RD 1300/1995 y el art. 17.1 O.M. 18 enero 1996, confieren legitimación a la empresa para la

17 Basta, pues, en opinión de los procesalistas que estamos citando, que exista un interés reflejo para abrir el asunto a la intervención del tercero. Quiere destacarse el calificativo porque precisamente como «efectos reflejos» de la declaración de incapacidad, describe la STC 207/1989, que está en la base de nuestra asentada jurisprudencia, los que ésta produce para la empresa. 18 DE LA OLIVA, Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4ª ed., Ceura, Madrid 1995, pág. 584.

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revisión del grado de incapacidad reconocido a «los empresarios responsables de las prestaciones», responsabilidad que ciertamente se enmarca en la relación jurídica de Seguridad Social19, pero que hace muy identificable el interés del empresario con un interés directo y patrimonial –el pago de la prestación de que será responsable–. De este modo, de la apertura del expediente al empresario cuando es responsable de las prestaciones se extrae la regla más genérica de que sólo cuando existe un interés directo y patrimonial de la empresa ésta está legitimada para actuar en él, y es una regla inspirada por alguno de los considerandos de la STC 207/1989, que estima que la sentencia que resuelve sobre una incapacidad permanente «producirá sus efectos exclusivamente entre el INSS y el trabajador, sin que tercero alguno pueda verse afectado en su esfera patrimonial, puesto que las prestaciones dimanantes de la declaración judicial de incapacidad corresponden, una vez más, única y exclusivamente al INSS» (f.j. 2) y que señala que «al no ostentar dicha mercantil titularidad alguna sobre la relación jurídico material de Seguridad Social debatida, ni legitimación procesal alguna, no puede hablarse de la existencia de litisconsorcio alguno, ni siquiera de «interés directo» que permitiera su comparecencia en el proceso de Seguridad Social, pues la Sentencia de Magistratura en la que se declaró la ausencia de invalidez permanente en nada ha afectado a la esfera patrimonial de la empresa demandada» (f.j. 3). Como se ve, el TC vincula muy directamente la existencia de «interés directo» a la afectación a la «esfe-

19 O tal vez sería más correcto decir en la relación jurídica de previsión social, entendiendo éste como un concepto más amplio que el de la Seguridad Social pública, pues es claro que, en tales casos, se da entrada a la empresa en esa relación jurídica –que en otro caso se considera tan personalizada entre el trabajador y la Entidad Gestora–, entrada que deriva del complejo e inacabado sistema de responsabilidad en orden a las prestaciones y cuya naturaleza, por tanto, deja en alguna medida de ser pública, al hacerse responsable al empresario incumplidor.

ra patrimonial» de la empresa, en argumento que atrae para sí la STS 14 octubre 1992 (f.j. 4) y de modo idéntico la del siguiente 20 octubre. Se entiende, en consecuencia, que los posibles intereses que el empleador pudiera tener no son «intereses directos, sino reflejos por lo que ‘no pueden consitutir el objeto del proceso’, ni directa ni derivativamente, toda vez que no existen implicaciones patrimoniales para la empleadora y que, en cualquier caso, la falta de legitimación para recurrir no implica cerrar todas las vías a la extinción contractual»20. Asumiendo que, en efecto, no existen esos intereses patrimoniales directos, asunción que acaso admitiría una confrontación dialéctica, pues asimila lo patrimonial con lo pecuniario, porque si se admite que de ese proceso deriva la extinción o no del contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa, no parece exigir mucho esfuerzo el hallazgo de un interés patrimonial del empresario, si, como nos han enseñado, el de trabajo es un contrato oneroso21, asumiendo, digo, que no existen intereses patrimoniales, sin embargo, no parece que pueda negarse que existe un interés legítimo del empresario en la declaración de incapacidad del trabajador, y es cuestión muy de límites (en términos matemáticos) determinar si ese interés es o no directo, pues de esa declaración deriva, directamente, la extinción o subsistencia del contrato de trabajo22. GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., pág. 41. La quinta acepción, precisamente la dedicada al Derecho, de la palabra patrimonio en el DRAE es la que sigue: «5. m. Der. Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica». No creo que pueda negarse que los contratos de trabajo que una empresa tiene suscritos y en vigor forman parte del patrimonio de esa empresa, por más que, en los últimos tiempos, sean considerados por los auditores laborales en las due diligences (por utilizar el lenguaje de moda) un disvalor más que un valor. 22 Un ejemplo de Derecho vivo: la STSJ Andalucía (Málaga), 16 marzo 1998, Ar. 1672, conoció del caso en que la declaración de Incapacidad (parcial) lo es de un 20 21

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En fin, no creo que valga aquí el argumento, traído en el epigrafe anterior, de que la expulsión de la empresa del ámbito de los legitimados tenga también como causa la protección del trabajador, pues si entonces se expuso tal argumento en el sentido de evitar declaraciones de incapacidad sin derecho a prestaciones por falta de cumplimiento de los requisitos jurídicos –asunto suficientemente claro y asentado también por la jurisprudencia y con toda lógica– en este caso la exclusión de la empresa puede volverse precisamente en contra de los intereses del trabajador si, como sugieren muchas de las sentencias que contienen la jurisprudencia que analizamos, unas veces explícita y otras implicitamente, la reducción de la capacidad de trabajo del trabajador, cuando no se declara afecto de incapacidad de trabajo, no impide la realización de los intereses empresariales por cuanto queda expedita la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Es claro que esta solución, a parte de otros problemas que más abajo se plantearán someramente, resulta no sólo perjudicial para la empresa –que habrá de abonar una indemnización que no abonaría si el contrato se extingue por declaración de incapacidad permanente– sino también para el trabajador, que verá extingido su contrato sin agotar las posiblidades de obtener la protección del Sistema de Seguridad Social por incapacidad permanente, mucho más beneficiosas para él que las derivadas de un despido objetivo.

futbolista profesional, y comparece como codemandado –a quien se niega legitimación, aunque, de forma sorprendente, previamente se resuelven los motivos de suplicación de modificación de hechos probados planteados por él– el club deportivo al que pertenece (CD Tenerife SAD). ¿Cabe alguna duda del interés «principalisimo» –por no utilizar conceptos como directo, legítimo u otros, cuyas connotaciones jurídicas tal vez oscurecieran lo evidente– que el club deportivo tiene en el estado invalidante de su jugador?

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3. EL «EFECTO REFLEJO» PARA LA EMPRESA DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD Qué sean esos «efectos reflejos» tan del gusto de la STC 207/198923, que interesando a la empresa cuya situación jurídica con respecto al contrato firmado con el trabajador variará precisamente en virtud de ellos, sin que sin embargo dicha variación suponga un interés directo a efectos de franquearle el acceso al procedimiento y al proceso, es cuestión tan interesante como compleja. Para empezar, aunque el TC se refiere, en las tres ocasiones en que los cita, a los «efectos reflejos de cosa juzgada», realmente no puede entenderse que se refieran al ámbito de dicha institución procesal, con sólo pensar en que si lo que se discute (y acepta –aunque no sea, desde luego, el caso concreto enjuiciado por el TC–) es la legitimación activa de la empresa en el proceso, o su capacidad para instar el procedimiento administrativo de incapacidad permanente o intervenir en él, no cabe hablar de cosa juzgada porque aún no se ha resuelto sobre el particular24. Tal vez por eso la propia STC habla en otra ocasión de «efectos colaterales» de la sentencia. Pero es que la expresión efectos reflejos no es desconocida en la técnica procesalista. Sin pretender profundizar en la compleja tecnica procesal, que en asuntos como este aconseja más bien el concurso de un especialista, la noción de efectos indirectos o reflejos ha sido definida por Guasp como «los que origina un supuesto cualquiera prescindiendo de su finalidad específica y definida; de un modo, por así decirlo, tangencial u oblicuo. No son

Utilizo la opinión de ALONSO OLEA, op. cit., pág. 546 que anota: «’efectos reflejos’ es del gusto de la sentencia en la que aparece hasta tres veces». Reitera sus argumentos el TC en los Autos TC 250 y 251/1993, de 19 julio y 299/1996, de 16 octubre. 24 El título del trabajo de ALONSO OLEA que se maneja es bien expresivo de esa duda: «Sobre los ‘efectos reflejos’ de la cosa juzgada, si de tales se trata…». 23

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los efectos que se ligan intencionalmente al acto de que se trate en cuanto acaecimiento voluntario, sino en cuanto modificación que el acto lleva consigo prescindiendo de su intencionalidad». Así pues, hay eficacia jurídicamaterial indirecta o refleja de un proceso, siguiendo al insigne procesalista, siempre que los resultados de ese proceso, fácticamente considerados, repercutan en situaciones jurídico-materiales ajenas. «La sentencia operará aquí no como acto, sino como hecho, como acaecimiento desligado de la propia voluntad del Juzgador. La eficacia de esta clase es tan innegable como difícil de calcular»25. La última frase entrecomillada da idea de la dificultad de precisar qué son y hasta donde llegan esos efectos reflejos. Pero la doctrina procesal, sin embargo, sí que ha admitido que la posibilidad de existencia de tales efectos debe abrir a quien resulta afectado por ellos el acceso al proceso, bien que con los caracteres propios de la intervención adhesiva o la posición de coadyuvante, sin que por tanto, pueda realizar de modo autónomo actos de cierta importancia tales como recurrir, continuar el proceso si la parte principal renuncia a la acción, o se allana, etc. No obstante, se cuestiona incluso que el coadyuvante no pueda realizar tales acciones, argumentando que «la intervención adhesiva por vía jurisprudencial obedece claramente al deseo de evitar el fraude que para un tercero pueda suponer un proceso convenido entre actor y demandado, incoado con el solo objeto de obtener una sentencia cuyos efectos reflejos perjudiquen al tercero»26. Quiero llamar la atención sobre la literalidad de la frase entrecomillada, que trata de justificar una intervención importante de los terceros en un proceso, precisamente en vir-

25 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, tomo I, 4ª ed., Civitas, Madrid 1998, pág. 510. 26 DE LA OLIVA, Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4ª ed., Ceura, Madrid 1995, pág. 583.

tud de los efectos reflejos (tal es la expresión literal de esa frase) que la sentencia puede producir en ese tercero. Es cierto que los mismos autores prosiguen aseverando que para que la intervención sea admisible, el tercero debe tener «interés» en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales, pero no basta cualquier interés para intervenir en el proceso. Sin embargo, la explicación de cuál ha de ser ese interés habilitante resulta muy instructiva a nuestros efectos: «el interés que alegue el tercero ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; (…). O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otros hechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»27. Nuevamente, por tanto, la afectación refleja de la sentencia que, como hecho, deriva para el tercero consecuencias perjudiciales. Explica en este punto Alonso Olea, ciñendonos al asunto que es objeto de estudio, que efectos reflejos de la sentencia, a parte de los declarativos y de condena, son los «efectos ‘constitutivos’ sobre la parte empresarial, quien, en virtud del contrato de trabajo… ha de sufrir la carga de tener por extinguida, suspensa o vigente la relación jurídico-laboral»28. Este efecto reflejo resulta de tanta intensidad que bien justificaría alguna posibilidad de intervención de la empresa en la declaración de incapacidad permanente. Y es que el efecto reflejo que produce la resolución de incapacidad en la relación de trabajo del trabajador con el empresario probablemente no ha sido del todo calibrada en las resoluciones judiciales, en especial, precisamente, en aquellas que consideran que los posibles intereses de la empresa quedan salvaguardados con la vía del despido objetivo por ineptitud sobrevenida del

27 28

DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 584. ALONSO OLEA, op. cit., pág. 547.

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art. 52.a ET. De ello se hablará más abajo y bastará ahora con señalar que el efecto reflejo no sólo se produce con la declaración de un estado incapacitante, sino también con su ausencia. Como se ha dicho ya, el aplicador jurisdiccional ha pensado en la situación de desprotección en que quedaría el trabajador por cuenta de quien es instada la declaración si no es el mismo –señaladamente, en los casos, ya resueltos también jurisdiccionalmente– en que dándose un estado incapacitante de hecho, no se cumplen los requisitos jurídicos para acceder a la protección pensionada del sistema–, pero no ha pensado en los casos en que, existiendo esa misma situación incapacitante de hecho, no existe la declaración de incapacidad por inacción de los principalmente legitimados, o en aquellos en que la situación incapacitante –para la profesión habitual– no ha podido ser demostrada por la empresa, cualificado sujeto para determinar precisamente esa profesión habitual y sus tareas. Lo que quiere ponerse de manifiesto, es que el efecto reflejo de una declaración de capacidad en la que no se ha permitido terciar a la empresa no es sólo la imposibilidad de extinguir el contrato, sino también una gran dificultad añadida en proseguir el camino de la extinción objetiva, aun cuando se reconozca cierta falta de capacidad en el sujeto, pues pesará también en el pleito en el que se conozca de la decisión extintiva por ineptitud –reducción de capacidad– la resolución que niega que esa reducción de capacidad constituya un estado incapacitante –ergo, podrá deducir el juzgador de la extinción, tampoco habilitará una extinción por la misma causa–.

4. MODULACIONES DE LA CARENCIA DE INTERÉS Las páginas precedentes han tratado de poner de manifiesto que la empresa tiene un interés legítimo en la declaración o no de incapacidad permanente de sus trabajadores, en cualquier caso, dado el efecto para ella de ese expediente –que supondrá el manteni-

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miento, la extinción o acaso incluso la novación modificativa del contrato–, pero además, desde el punto de vista de la mejor resolución del asunto, interesa oír a la empresa, en relación con la aptitud del trabajador para la realización de las tareas que constituyen su profesión habitual, elemento central, en la mayor parte de los casos, de la declaración de incapacidad permanente. Este interés, como se dice, está siempre presente, pero sucede que en ocasiones en él concurren otras circunstancias que parecen conferirle un carácter mucho más directo, menos reflejo, y de una naturaleza marcadamente patrimonial, que podrían inducir a pensar que la doctrina jurisdicional general sobre la falta de legitimación de la empresa para intervenir en estos proceso debería modularse en tales casos. Señaladamente, se trata de aquellos casos en los que a la declaración de incapacidad las normas –heterónomas o autónomas– anudan otras consecuencias diversas de las que ex lege cabe atribuir a toda declaración de incapacidad. Están bien identificados al menos tres de estos supuestos, a saber, aquellos casos en que las normas colectivas anudan a la incapacidad mejoras voluntarias (complementos de prestaciones); los casos en que las mismas normas establecen compromisos de recolocación cuando la incapacidad no es absoluta, y en fin, los supuestos en que se establece el recargo de prestaciones cuando se estima que la incapacidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad e higiene que dan lugar a una contingencia profesional. Que en estos tres casos, como se dice, existe un interés mayor de la empresa en la declaración de incapacidad, pues de ella no derivan meramente los efectos reflejos siempre predicables de ella, sino obligaciones directas y patrimoniales para el empleador, es cosa que no parece exigir mayor argumento. Sin embargo, las resoluciones jurisdiccionales no entienden que estas peculiaridades merezcan una modulación de la doctrina general.

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4.1. Mejoras voluntarias Se trata de los supuestos en que, conforme a lo previsto en el art. 191 LGSS, los convenios colectivos establecen una mejora directa en las prestaciones, de modo que, en los casos más comunes, la pension de incapacidad permanente que se reconozca por el Sistema de Seguridad Social tenga que ser complementada por la empresa con un complemento de pensión determinado, o mejor aún a los efectos de este estudio, con una cantidad a tanto alzado29. Siguiendo a Goerlich, en tales casos, parece que según la doctrina jurisdiccional el empresario no dispone de acción ni siquiera cuando lo que está en juego no es la mera subsistencia o no del contrato sino directamente el alcance de las mejoras voluntarias que pueda prever el convenio colectivo aplicable. Según este autor, el interés contractual del empresario debería considerarse suficiente

29 Vgr., el Convenio Colectivo General Estatal del Corcho (BOE 9 enero 2007), dispone, en su art. 57 una indemnización complementaria a la de la Seguridad Social, entre otros, en caso de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, de cuarenta y dos mil euros. En similares términos, cuarenta y tres mil euros en el art. 109 del III Convenio Colectivo general para el sector de derivados del Cemento (BOE 17 octubre 2006). El art. 58 del Convenio General de la industria salinera (BOE 19 octubre 2006) establece una indemnización de doce mil euros para caso incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Según el art. 67 del Convenio Colectivo estatal para las empresas organizadoras del juego del Bingo (BOE 17 octubre 2006) «Si como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional, se derivara una situación de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Total para su profesión habitual o [RTF bookmark start: ctx1]Incapacidad Permanente[RTF bookmark end: ctx1] Absoluta para todo tipo de trabajo, la empresa abonará al trabajador la cantidad de 18.000 euros. En el supuesto de Gran Invalidez la cantidad se fija en 25.000 euros». Como se ve, el interés de la empresa, afectante a su esfera patrimonial (bien que, ciertamente, las obligaciones de externalizar estos compromisos podrían modular, en su caso, esa afectación), resulta más que evidente.

para promover la actuación administrativa o judicial en materia de incapacidad permanente, pues desde el momento en que las declaraciones de las Entidades Gestoras (o las resoluciones judiciales) en materia de incapacidad condicionan total y absolutamente las vicisitudes de estas situaciones contractuales no es posible entender que su obtención es una cuestión personalísima que sólo interesa al trabajador, de modo que puede renunciar libremente su iniciación o ejercitar o no su impugnación30. Lo cierto es que la jurisdicción no parece tener en cuenta la cualificación del interés que en este caso mueve a la empresa. En la STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503, la propia fundamentación jurídica recoge que la empresa pretende su legitimación «aduciendo para ello como interés aplicable legítimo justificativo de su acción que el Convenio Colectivo aplicable obliga a la empresa a completar el 100% del salario de los empleados que fueron declarados inválidos absolutos o totales». Es cierto que la fecha de la sentencia puede resultar significativa, pues no existía entonces una obligación legal de externalizar los compromisos por pensiones (que aún hoy resulta compleja e incierta), pero la sentencia obvia todo razonamiento sobre el particular, limitándose a reproducir literalmente parte de la STS 14 octubre 1992 para negar sin más a la empresa la legitimación activa. 4.2. Compromisos de recolocación En otras ocasiones, los convenios colectivos, cuando la declaración de incapacidad no 30 GOERLICH PESET, José María, «La protección de la Incapacidad: algunos puntos críticos de la doctrina jurisprudencial unificada», AL nº 31 1996, págs. 607 a 609. Cita en tal sentido la STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503, que aplica rígidamente la doctrina unificada por el TS a este tipo de supuestos, interpretando de forma extraordinariamente restrictiva la exigencia de que exista previa declaración de responsabilidad y olvidando que en casos como el enjuiciado existe cierta «responsabilidad» en el terreno de la mejora voluntaria.

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es absoluta, recogen compromisos de recolocación31, que como es obvio suponen para las empresas obligaciones nuevas nacidas precisa y directamente del reconocimiento administrativo o jurisdiccional de la situación incapacitante. Se trata, pues, de situaciones muy similares a las recién vistas de mejoras voluntarias, aunque en estos casos, resulta más fácil –que no más justificable– concluir que tales circunstancias no van a suponer el reconocimiento de un interés empresarial digno de abrirle el procedimiento o el proceso, aunque sólo sea porque las dos SsTS de 14 y 20 octubre 1992 cuya jurisprudencia se ha consolidado en detrimento de la legitimación empresarial contemplaban precisamente situaciones en que la empresa estaba obligada por el convenio colectivo a asignar un nuevo puesto de trabajo al trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, circunstancia que en ambos casos había servido al Juzgador de instancia para admitir su legitimación activa, luego negada por el TSJ y el TS.

31 Vgr. el art. 60 del IV Convenio colectivo del personal laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (BOE 11 julio 2006), que previa solicitud del trabajador recoge la obligación de la empresa de novar el contrato reubicando al trabajador en puesto compatible con su estado; Los arts. 10.7 y 8.3 del Convenio Colectivo estatal para la Industria Fotográfica 2005-2009 (BOE 6 junio 2006) establece que las empresas «tratarán de acoplar al personal cuya capacidad haya disminuido por edad, accidente, enfermedad u otras circunstancias (entre las que se recoge la declaración de Incapacidad Permanente Total), destinándole a trabajos adecuados a sus condiciones»; el art. 54 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (BOE 11 enero 2006) dispone que «Los Organismos Públicos ofrecerán a los trabajadores que sean declarados en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual y les sea reconocida una prestación inferior al 75% de su base reguladora, un puesto de trabajo acorde con las nuevas condiciones del trabajador, siempre que exista dicho puesto en la empresa, con unas retribuciones que, a través de las condiciones de trabajo, jornada, etc., le permitan alcanzar el 100% de la base de cotización que tuviera acreditada antes de la declaración de incapacidad».

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Es difícil negar que la empresa, por tanto, está directamente afectada por la resolución del INSS (o del Juzgado) sobre el estado invalidante de su trabajador, pero sin embargo, y como ya ha sido expuesto, las sentencias consideran que no existe un interés directo y que no puede la empresa intervenir porque se ejercita un derecho subjetivo del trabajador en el marco de la relación jurídica de Seguridad Social.

4.3. Recargo de prestaciones Y si en los dos casos anteriores parece cualificarse el interés de la empresa en la declaración de incapacidad permanente del trabajador, con más claridad aún se intensifica este interés en los casos en que se declare el recargo de prestaciones por faltas de medias de seguridad e higiene (art. 123 LGSS) cuya responsabilidad, como se sabe, recae directamente sobre el empresario infractor sin que pueda ser objeto de seguro alguno ni de pacto para cubrir, compensar o transmitir dicha responsabilidad (art. 123.2 LGSS)32. Para la declaración de este recargo es competente el INSS (art. 1.1.e RD 1300/1995, de 21 julio), y el Equipo de Valoración de Incapacidades deberá, en el dictamen-propuesta, pronunciarse «en el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, (sobre) el porcentaje de incremento de prestación que se propone» (art. 10.1 O. 18 enero 1996). En coherencia, se dispone que «en el supuesto de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas» (art. 11.4 O. 18 enero 1996).

32 Véase sobre este asunto, por su interés, MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús, «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», AL nº 2, 2005.

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Pese a esta intervención regulada en la vía administrativa, en recientes pronunciamientos la revisión jurisdiccional se muestra también reacia en este caso a admitir la intervención empresarial en el proceso correspondiente33. En el asunto de que conoce la STSJ Castilla y León (Burgos), 16 febrero 2005, Ar. 596, la empresa invoca expresamente que de la declaración de incapacidad permanente realizada derivan efectos negativos para la empresa por recargo de prestaciones, aseverando que «existe una indisoluble interrelación entre el procedimiento en el que se determina el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y aquél al que compete la declaración positiva o negativa de la invalidez, siendo allí donde radica la titularidad de la legitimación activa para impugnar la declaración de invalidez». La sentencia, tras reproducir con amplitud la literalidad de la STS 14 octubre 1992, se limita a confirmar la falta de legitimación activa de la empresa «dado que los efectos a los que alude la recurrente respecto a los que le pudieren derivar de un procedimiento sobre recargo de prestaciones (…) serían efectos reflejos y que en sí mismos no constituyen el objeto del presente procedimiento sobre la incapacidad permanente del trabajador». Sin embargo, parece lícito cuestionarse el caracer reflejo de esos efectos cuando, según la exposición normativa que se ha hecho al principio de este apartado, es en el propio expediente de declaración de incapacidad permanente donde el EVI propone y el INSS dispone, en su caso, el recargo de prestaciones, es decir, donde la cuestión se ventila en toda su extensión. Pero el criterio jurisdiccional es reiteración del expresado en la STSJ Cataluña 11

33 Sin perjuicio del proceso que pueda entablarse con objeto, autónomo, del recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad, en el que la discusión, por tanto, se limita la procedencia o no de tal recargo y en su caso, de su cuantía, sin que pueda discutirse, por tanto, la prestación o la contingencia sobre la que recae dicho recargo.

julio 2002, Ar. 2814, en que la empresa demandante entiende «que tiene un interés legítimo para ejercitar la mencionada acción al haber (sic) en otra resolución administrativa la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad condenándosele al abono de un recargo del 40 por 100 en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo» (sin embargo, cabe apreciar diferencias entre los dos supuestos, pues en este primero, como se ve, la invocación del recargo se refiere no al propio procedimiento de declaración de la incapacidad temporal, sino a otro distinto). Por cierto, que lo que pretende la empresa, en este asunto, es la revisión del grado de incapacidad hacia uno inferior (de total a parcial), por lo que, concurrente este requisito de revisión, más el de la responsabilidad que sobre las prestaciones –su recargo– se declaró, la empresa parecía cumplir la literalidad de los arts. 4 RD 1300/1995, de 21 julio y 17 O. 18 enero 1996 para obtener la legitimación precisa. La sentencia sin embargo, entiende que «aunque es cierto que la empresa pretende la revisión hacia un grado inferior de la incapacidad que le ha sido reconocido al trabajador por resolución administrativa, no se establece en la misma responsabilidad alguna con cargo a la empresa demandada por falta de afiliación o alta o por falta de cotización o infracotización y aunque también es cierto que existe resolución administrativa que impone a la empresa un recargo del 40 por 100 en todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador, se trataría como afirman las sentencias del Tribunal Supremo citadas de efectos reflejos que en sí mismos no constituyen el objeto del proceso de Seguridad Social sobre el grado de incapacidad». En similar situación se produce también la STSJ Cataluña 10 febrero 2006, Ar. JUR 210496, en que la empresa alega, a los efectos de su legitimación por tratarse revisión del grado incapacitante y con responsabilidad de la empresa, que «lo que importa, es que hay

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responsabilidad empresarial y no si ha sido por falta de alta cotización o por recargo». La sentencia considera el recargo, una vez más, como efecto reflejo, y señala que «es en ese procedimiento (sobre la impugnación por falta de medidas de seguridad) en el que se discutirá la procedencia o no del recargo que le ha impuesto el INSS». Sin embargo, existen pronunciamientos, también muy recientes, contrarios a esta doctrina jurisdiccional y que admiten la legitimación empresarial en el supuesto planteado. Es el caso de la STSJ Cataluña 11 octubre 2006, Ar. 405, que recoge el precedente de la de la misma Sala de 6 septiembre 2001, Ar. 412734. Ambas sentencias resultan de sumo interés. En la cronológicamente primera, la de 6 septiembre 2001, la empresa recurre contra la denegación del INSS de notificarle lo relativo al expediente de incapacidad permanente de uno de sus trabajadores35. La empresa alega que «la denegación reiterada por parte de la Entidad Gestora a notificarle resolución que declaró a uno de sus trabaja-

34 La sentencia cita también, en el mismo sentido, la de 26 febrero 2004, Ar. JUR 122384, sin embargo, ésta no se aparta de la doctrina mayoritaria, al considerar que carece de legitimación la empresa cuando se declara en vía administrativa una incapacidad permanente parcial y la empresa pretende sostener, en vía de recurso, que se trata de una incapacidad permanente total (derivada en ambos casos de accidente de trabajo, lo que no se discute). La sentencia niega la legitimación a la empresa para recurrir en suplicación «al no atribuirle dicha resolución (la sentencia de instancia) responsabilidad alguna en el pago de la prestación correspondiente a la Incapacidad Permanente Parcial que declara». 35 Cfr. STSJ Andalucía (Málaga) 16 marzo 1998, Ar. 1672: en este caso se sigue la doctrina general que niega la legitimación a la empresa, pero el procedimiento administrativo precedente es muy distinto, pues la empresa alega, en favor de su legitimación que «se encuentra legitimada para intervenir en los presentes autos al estar interesada en los mismos, ya que se le ha dado traslado del expediente administrativo tramitado por el INSS y ha realizado alegaciones que obran en él» (f.j. sexto).

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dores en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común le provoca indefensión dado que no puede formular reclamación alguna ni en materia de base reguladora, ni sobre la etiología de la enfermedad profesional atribuida a las dolencias incapacitantes del trabajador». La sentencia acepta los postulados empresariales al considerar «evidente que la recurrente es parte interesada en el procedimiento de invalidez de uno de sus trabajadores (…), dado que específicamente manifiesta su intención de impugnar tanto la etiología de las dolencias como la base reguladora de la prestación, conceptos ambos cuya modificación o mantenimiento afecta directamente a la empresa recurrente que puede resultar responsable de la prestación en mayor o menor extensión» y sin desconocer la doctrina de la STS 14 octubre 1992, que cita y reproduce parcialmente, concluye empero que «la aplicación de tal doctrina al presente caso ha de conducir a la declaración del interés legítimo que la empresa tiene en el presente caso para impugnar la declaración de invalidez permanente de uno de sus trabajadores, dado que su intención es la de impugnar la etiología de las dolencias que han dado lugar a tal declaración como derivadas de enfermedad profesional, así como la base reguladora, elementos ambos que pueden afectar en mayor o menor medida la responsabilidad empresarial». Aborda también la sentencia la dificultad derivada de que, aunque existe también recargo de prestaciones, éste fue impuesto en expediente distinto, razonando que «pese a que existe otro expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, han de aceptarse los razonamientos de la recurrente en cuanto que en dicho expediente podrá impugnar el recargo, pero nunca entrar a discutir la contingencia de la invalidez de su trabajador, ni la base reguladora». En fin, la STSJ Cataluña de 11 octubre 2006 citada, admite igualmente la legitima-

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ción empresarial, previa exposición de la doctrina de las STS 14 y 20 octubre 1992, que en su interpretación, contrario sensu, implica que «cuando del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente pudiera derivarse algún tipo de responsabilidad patrimonial directa del empresario» éste adquiere legitimación en virtud del art. 17.1 LPL. La fundamentación jurídica, por su interés y claridad, merece ser reproducida literalmente: «En estos casos no nos encontramos ya ante un simple efecto reflejo del reconocimiento de la incapacidad permanente, sino ante un efecto directo vinculado a la prestación de seguridad social y que recae sobre el patrimonio del empresario al imponerle una determinada obligación de pago inmediatamente ligada a la prestación. Así sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial en el pago de la prestación por falta de afiliación o infracotización, a los que de forma expresa se refieren las sentencias del Tribunal Supremo para reconocer legitimación activa a la empresa, y de igual forma sucede en las situaciones en las que esta misma responsabilidad patrimonial de la empresa se deriva del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que le hubiere sido impuesto, pues tanto en uno como en otro caso se trata de una afectación del patrimonio del empresario que surge como efecto directo del mero y simple reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente del trabajador, que se despliega en el ámbito propio de tal prestación y no como efecto reflejo o indirecto sobre el contrato de trabajo o cualquier otro ámbito jurídico de la relación entre empresa y trabajador. Si la empresa está legitimada para intervenir en los supuestos de responsabilidad en el pago de la prestación por defectos de cotización, no encontramos razón legal alguna para que no pueda también hacerlo cuando esta misma responsabilidad se deriva del

recargo en el pago de prestaciones que se le ha impuesto. Tanto en uno como en otro caso, la responsabilidad que se le atribuye a la empresa en el pago total o parcial de la prestación de incapacidad permanente incide de forma directa sobre su patrimonio, lo que comporta que ya no solo estemos ante un mero «interés legítimo» de intervenir en el proceso, sino ante la titularidad de un derecho subjetivo propio que se enmarca directamente en la relación jurídico-material de seguridad social, hasta el punto de que tal responsabilidad patrimonial surge automáticamente del mero reconocimiento de la prestación». Finalmente, la sentencia que comentamos sale al paso, además, del hecho de que, aunque existía también recargo de prestaciones, éste había sido impuesto en un expediente distinto –como en la STSJ Cataluña 11 julio 2002, antes citada, de la misma Sala, ciertamente contradictoria con la que ahora se expone, aunque se quiera justificar que no hay tal contradicción señalando que «lo que en esta sentencia (la de 11 julio 2002) viene en realidad a plantearse no es otra cosa que una posible inadecuación de procedimiento, más que la efectiva falta de legitimación activa de la empresa». En este aspecto, al sentencia explica que «es cierto que la empresa tiene obviamente legitimación activa para impugnar la resolución administrativa o judicial en la que se acuerde la imposición del recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad como consecuencia de un determinado accidente o enfermedad profesional, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 LGSS, pero no puede con ello entenderse agotadas sus posibilidades de actuación en los futuros procesos administrativos o judiciales que se originen para determinar el alcance y naturaleza concretas de tales prestaciones, lo que sería tanto como negarle el derecho a proteger su patrimonio cuando considere que la futura prestación de seguridad

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social reconocida al trabajador como consecuencia de aquel accidente no es ajustada a Ley, cuando tal reconocimiento comporta que se genera una obligación de pago para la misma. La resolución en la que se acuerda el recargo en el pago de prestaciones impone a la empresa una obligación abstracta en el pago de las mismas, a la vez que reconoce al trabajador el derecho también abstracto a su percepción en el caso de que en el futuro se le reconozca alguna prestación de seguridad social, pese a lo cual es evidente que el empresario está legitimado para impugnarla. Las posteriores resoluciones en las que ya se reconocen a favor del trabajador unas u otras prestaciones, lo que hace es concretar la naturaleza y fijar incluso la cuantía de las mismas, por lo que no hay razón para que la empresa que tiene legitimación activa para impugnar la primera de tales resoluciones no haya también de tenerla para combatir las posteriores, cuya naturaleza jurídica es exactamente idéntica, por más que no deban necesariamente declarar y reiterar en cada caso la responsabilidad de la empresa en el pago del recargo».

5. LAS INCIERTAS «OTRAS VÍAS» DE SATISFACCIÓN DEL INTERÉS DE LA EMPRESA Es doble el sentido que pretende darse al título de este apartado, pues esas otras vías de satisfacción del interés empresarial, si no se admite su legitimación para intervenir en el proceso de declaración de incapacidad permanente, son inciertas tanto porque las tan citadas SsTS 14 y 20 octubre 1992 no concretan cuáles sean36, como porque, aunque otras

36 Y por tanto la dispersión de posibilidades es probable. En este sentido, vgr., apunta ROQUETA, op. cit., pág. 136, que «las empresas interesadas en la declaración de invalidez lo único que podrán hacer es solicitar al INSS la iniciación de un procedimiento de oficio

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sentencias posteriores sí lo hacen, y aun puede pensarse que no es difícil deducir en cuáles pensaban dichas sentencias37, es más que incierto que esas vías (las de la extinción por causas objetivas, señaladamente) puedan realmente servir para satisfacer el interés que la empresa pudiera tener para intervenir en la declaración de incapacidad permanente.

5.1. La extinción objetiva por ineptitud sobrevenida En efecto, las dos sentencias del TS de 1992, tras negar la legitimación a las empresas para intervenir en el proceso de incapacidad permanente justifican, obiter dicta, la negativa en la posibilidad de salvaguarda por otras vías de los intereses empresariales, con similares inconcretas aseveraciones: «la defensa del interés del empresario tiene, a parte de su posible intervención en el proceso, otras vías en el marco de la relación de trabajo, pues la causa extintiva del art. 49.5 ET no es la única que puede operar en caso de incapacidad del trabajador»38.

mediante la oportuna ‘denuncia’ (art. 69.1 LRJAP), si bien ésta carecerá de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento». La inconcreción se mantiene años después, vgr., STSJ Cataluña 10 mayo 1999, Ar. 2555: «No puede la recurrente ni oponer la concurrencia de un interés legítimo, que, pese a existir, debe ser satisfecho por otra vía, ya que el reconocimimiento de la situación de incapacidad carece, en este caso, de efectos para el empresario»; STSJ Cantabria 10 octubre 2002, Ar. 6128: «el empresario no queda desamparado sino que tiene obviamente otras vías, las que se derivan de la relación que le une con el trabajador, la laboral. Sin que tenga que forzar una construcción procesal anómala en una valoración prestacional de Seguridad Social de la que para él no se deriva responsabilidad alguna». 37 Cfr. LACAMBRA, op. cit. pág. 506. 38 STS 14 octubre 1992. La referencia estatutaria sería hoy al art. 49.1.e ET. De muy similar forma, según la STS 20 octubre 1992, «Evidentemente, que el empresario puede defender su interés por otras vías establecidas en el marco de la relación de trabajo, al no ser única la causa extintiva de la relación tipificada en el art. 49.5 ET».

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Aunque ciertamente no se especifica qué otras causas extintivas –lo cual, por cierto, es mucho concretar el interés de la empresa, que, según parece, a juicio del TS es único y sólo puede cifrarse en la extinción del contrato– puedan operar en caso de incapacidad del trabajador, parece haberse entendido con unanimidad que se está haciendo referencia al despido objetivo por ineptitud regido por el art. 52.a ET39. Esta observación, como se ha anotado al pie, se realizó inicialmente con ocasión de la doctrina jurisprudencial relativa a la improcedencia de reconocer la situación de incapacidad si, como consecuencia de la falta de cumplimiento de los requisitos jurídicos, no se causaba derecho a pensión, con el argumento plausible de que el objetivo del procedimiento de declaración de incapacidad permanente no es otro que «el de poner en marcha un sistema protector de Seguridad Social que supla la falta de capacidad para obtener rentas del trabajo» STS 14 octubre 1991, Ar. 7659, de modo que reconocer estado invalidante sin derecho a prestación suponía desnaturalizar la esencia del expediente, convirtiéndolo en una esteril constatación médica del estado de salud del trabajador sin repercusión protectora por parte de la Seguridad Social.

39 Cfr. LACAMBRA, op. cit., pág. 507, con cita de la STS 14 octubre 1991, Ar. 7659. Et. GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., págs. 41 y 61, con cita de la misma sentencia y la de 9 junio 1993, Ar. 4551. La primera de ellas, anterior a las de 1992 tan citadas, admite en todo caso la legitimación empresarial, pues se trata de la doctrina que impide declarar situación invalidante si no se dan las condiciones jurídicas para tener derecho a pensión, y se limita a señalar, obiter dicta, que esta doctrina no deja desprotegido al empresario. «Dicho empresario, quien, por otra parte, se halla legitimado, también, para promover el expediente de Invalidez Permanente, podría, en tales casos de denegación de esta última por falta del período carencial preciso, acudir al expediente de extinción contractual por causa objetiva que autoriza el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores». Este último razonamiento es el que se reitera en la segunda sentencia citada, que se refiere al mismo asunto que la anterior.

Pero conviene profundizar algo más en esta doctrina, pues de ella se extraen datos que favorecen la opinión de que es más que incierto que la vía del art. 52 ET resulte una vía apropiada para la protección de los intereses legítimos –sean o no reflejos– de la empresa. En efecto comentando precisamente la unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de las declaraciones de incapacidad permanente cuando no se reconoce derecho a pensión, se había dicho que la finalidad buscada era liberar al trabajador inválido del «compromiso» de verse desasistido de la protección económica de la Seguridad Social y al mismo tiempo en «situación jurídica» que le puede ser alegada para extinguir su contrato de trabajo. En lógica consecuencia, procedería la reincorporación al trabajo, asistiéndole a la empresa, ante la imposibilidad física de la realización de las tareas por parte de aquél, el recurso a la extinción del contrato de trabajo por la causa objetiva del art. 52.a ET, es decir, la «ineptitud sobrevenida» que podría ser fundamentada en las lesiones declaradas probadas en la resolución judicial anterior40. Si bien se mira, dado que no cabe declarar, en virtud de esta doctrina, situación incapacitante sin derecho a pensión, y dado que, aun cuando, por tanto, exista situación incapacitante de hecho, no va a existir procedimiento judicial que la constate –o precisamente, si existe, no la constatará–, sostener entonces que el empresario, ante la incapacidad de hecho del trabajador para cumplir su contrato de trabajo puede seguir el trámite del despido objetivo por ineptitud resulta bastante comprometedor, pues, desde luego, dicha pretensión, precisamente no podrá ser fundamentada en las lesiones declaradas probadas en la resolución judicial, pues no habrá tal y ante esa ausencia, parece lo correcto presumir lo contrario, es decir, si precisamente no existe declaración alguna de estado invali-

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RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., págs. 156 y 158.

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dante, o existe resolución en que se deniega la declaración de incapacidad, ello parece inducir al Juzgador de un posterior proceso por despido objetivo a concluir que no es cierta la invocación empresarial sobre la ineptitud sobrevenida del trabajador por causa de sus condiciones físicas –el magistrado podría incluso permitirse razonar que si tal ineptitud existiera así habría sido constatado en el asunto sobre declaración de incapacidad anterior41–, de modo que con el impedimento al empresario de intervenir en la declaración de incapacidad, al contrario de lo que se asevera, se está también dificultando la satisfacción del interés empresarial por el procedimiento del art. 52 ET. Así ha sido visto también por algún sector doctrinal, que ha afirmado que «ofertar al empresario esta salida altera la esencia y finalidad para la que se encuentra previsto el citado apartado normativo, por cuanto el ET diferencia claramente, como dos circunstancias distintas y no asemejables, la ineptitud y la Incapacidad Permanente, sin que ésta pueda considerarse como una posible variante que se deba entender incluida o prevista en aquella»42.

41 A juicio de RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162, las lesiones declaradas probadas en el asunto sobre incapacidad podrían ser utilizadas como fundamento para extinguir el contrato al amparo del despido objetivo del art. 52.a ET por ineptitud sobrevenida, pero esto es más que dudoso, en primer lugar, porque es fácil comprender que, sin que nadie en ese proceso –puesto que no se permite intervenir al empresario– sostenga una posición en tal sentido, el proceso puede terminar sin declaración alguna de lesiones, y aun cuando exista, si el proceso termina, precisamente, concluyendo que pese a la existencia de tales lesiones no existe situación incapacitante, se pone en bandeja al Juez del proceso de despido objetivo el razonamiento anticipado, sobre que las lesiones reconocidas no alcanzan la entidad suficiente para constatar la pretendida «ineptitud sobrevenida». 42 GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., pág. 64. En contra, asimismo, de que pueda aplicarse el art. 52 ET, GOERLICH PESET, José María, «La invalidez permanente del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo», Tribuna Social nº 61, 1996, pág. 60.

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5.2. La posibilidad de intervención adhesiva Asumido desde el principio (STC 207/1989) que la empresa tiene interés en la declaración de incapacidad de uno de sus trabajadores, aunque éste sea un interés reflejo, también desde el principio (SsTS 14 y 20 octubre 1992), se vislumbraba la intervención adhesiva como instrumento para que aquella interviniese en el proceso sobre incapacidad permanente43. Se lee en la segunda de las sentencias que «solamente, obiter dicta, es de añadir que no se ha examinado en este recurso, al quedar fuera de su ámbito, la importante cuestión, existente un proceso sobre invalidez ya iniciado por las partes legitimadas, de determinar la naturaleza y carácter de la intervención voluntaria del empleador, es decir, si dicha actuación, como tercero, debe ser cualificada de principal o adhesiva; cualificación que, como es sabido, comporta importantes diferencias jurídicas en cuanto a la posición procesal de los terceros intervinientes y el efecto de las sentencias que se dicten». La cuestión de la intervención adhesiva, ciertamente, reviste la suficiente complejidad técnica como para requerir, al igual que en el caso de los efectos reflejos, su tratamiento especializado por los procesalistas y sólo se quiere dejar aquí apuntada esta posibilidad, que parece ser la que la jurisdicción ve con mejores ojos. Según la primera de las sentencias, «El interés empresarial en la declaración de invalidez podría justificar una intervención adhesiva, pero no puede convertir al empresario en sujeto activamente legitimado para iniciar un proceso sobre calificación de la invalidez permanente comprometiendo derechos del trabajador y provocando consecuencias que afectan a su esfera personal y profesional con un alcance, desde luego, más amplio que el propio del contrato de trabajo». Literalmente se reitera la expresión, entre otras, en STSJ Cataluña 15 diciembre 1993, Ar. 5300, o en la STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678, sobre la que luego volveremos. 43

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Parece opinión extendida que el interviniente debe ser mero coadyuvante de la parte, de modo que puede auxiliar a ésta en todos los estadios procesales (v.g. presentando escritos de alegaciones, proponiendo y solicitando la práctica de pruebas, etc.), pero no puede realizar autónomamente los actos de más importancia (recurrir, continuar el proceso si la parte principal renuncia a la acción, o se allana, etc.). En opinión de algunos autores, esta posición no parece la más acertada, al menos por dos razones fundamentales: la primera, porque, según parece, existe jurisprudencia (civil) que permite al interviniente continuar el proceso en las sucesivas instancias aunque el demandado se hubiera allanado, de modo que le faculta para actuar con absoluta independencia de la parte principal 4 4 ; pero además, «porque la admisión en nuestro Derecho de la intervención adhesiva por vía jurisprudencial obedece claramente al deseo de evitar el fraude que para un tercero pueda suponer un proceso convenido entre actor y demandado, incoado con el solo objeto de obtener una sentencia cuyos efectos reflejos perjudiquen al tercero»45. De seguirse esta doctrina, no podría aceptarse que «la empresa nunca podrá oponerse al desistimiento, pues la misma no ostenta la

STS (Civil) 11 mayo 1992, Ar. 3896: «Esta Sala tiene declarado que «cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso» [S. 17-101961, Ar. 3604 y las que cita; S. 6-4-1988]. (…)Esta Sala, en la citada S. 17-10-1961, estimó correcta jurídicamente la dictada en apelación confirmatoria de otra de primera instancia en la que se había admitido la intervención de terceros -no demandados- que poseían un interés propio en el litigio, teniéndolos por parte y resolviendo conforme a sus peticiones. Declaró esta Sala en la antedicha sentencia, que desde el momento en que a los terceros intervinientes «se les tuvo por partes», la sentencia que resuelve de acuerdo con sus peticiones ni es nula ni es incongruente, a pesar del allanamiento del demandado». 45 DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 582-583. 44

condición de interesado en el procedimiento de declaración de invalidez, salvo que en el mismo se pretenda también la declaración de su responsabilidad prestacional por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización o de las medidas de seguridad e higiene y además, sólo a estos efectos»46. Ciertamente, no parece probable que el proceso de incapacidad permanente sea un proceso convenido entre actor y demandado (si pensamos en el trabajador y la entidad gestora) porque además, los perjuicios que dicho proceso es suceptible de producir –los efectos reflejos para el tercero (la empresa)– no parece que justificasen la instancia de un procedimiento que tiene en efecto la mayor transcendencia sobre todo para el trabajador concernido, pero sin embargo, estamos, precisamente hablando de efectos reflejos y de interés del tercero en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales. No basta cualquier interés, sino que ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; que el tercero «…se encuentre relacionado con el objeto del proceso de tal manera que la sentencia que en él recaiga, haya de afectarle» (STS 2 junio 1965). «O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otros hechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»47. En resolución, parece del todo plausible admitir la intervención de la empresa en el proceso sobre invalidez como coadyuvante. Que en dicha posición, pueda por si sola proseguir pese al allanamiento de la parte principal, etc., es cuestión ya que habrá que concretar conforme a la técnica procesal general, aunque los pocos pronunciamientos que lo abordan parecen abogar por una inter-

46 47

Tal es la opinión de ROQUETA, op. cit., pág. 147. DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 584.

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pretación clásica de la intervención adhesiva simple, sometida al comportamiento de las partes principales. Es el caso de la STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678, que conoce de un supuesto en el que formula inicialmente demanda el trabajador en solicitud de incapacidad permanente, haciéndolo la empresa casi tres meses después, y acumulándose ambos procedimientos a instancia del INSS, que sin embargo luego recurre la sentencia invocando la falta de legitimación activa de la empresa48. Para la sentencia citada, «la actuación procesal de la empresa ha de considerarse no la de un interviniente principal sino la de un interviniente adhesivo simple respecto de la parte actora, siendo la actuación de la empresa claramente accesoria y subordinada a la acción del trabajador, lo que determina la estimación del recurso pues la sentencia de instancia en su fallo estima parcialmente la demanda del actor y totalmente la de la empresa, lo que equivale a que la empresa esté legitimada activamente para ejercitar acción solicitando invalidez permanente para uno de sus trabajadores independientemente de lo que haya o no solicitado el trabajador expresamente con anterioridad, lo que según la jurisprudencia última como se ha visto no es acorde a derecho». Y concluye su razonamiento con una formulación general, en el sentido de reducir las posibilidades del coadyuvante a seguir «inexorablemente» los pasos de la parte principal49. 48 La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y totalmente la de la empresa (declarando a aquel en situación de incapacidad permanente total), considerando que la actuación procesal de la empresa es equiparable a la de un interviniente adhesivo simple. 49 Textualmente: «Para la Sala de lo Civil del TS en sentencia de 22 de abril de 1987 Ar. 2722, si los efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración les afecte simplemente con carácter prejudicial o indirecto, ello podría originar una intervención adhesiva y no un litisconsorcio necesario. En cualquier caso el coadyuvante no es litisconsorte

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Cabe al menos una reflexión sobre este seguimiento, y es que son dos las partes principales, de modo que es de suponer que el coadyuvante, aunque limitado a secundar las posiciones de las partes, podrá secundar la de cualquiera de ellas, y por tanto, situarse a estos efectos en la posición del demandante o del demandado, en función de sus intereses (reflejos), aunque para ello necesite que la parte que mejor represente esos intereses actúe en el mismo sentido.

BIBLIOGRAFÍA CITADA ALONSO OLEA, Manuel, «Sobre los ‘efectos reflejos’ de la cosa juzgada, si de tales se trata. La relación entre las decisiones sobre declaración de incapacidad permanente (o de incapacidad provisional; o de capacidad) para el trabajo, y las decisiones sobre la extinción (o la suspensión; o la continuidad) del contrato de trabajo» en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, Tomo VII, 1989, Civitas, Madrid 1990. B ANDERA G ALLEGO , Juan C. «El procedimiento administrativo de declaración de invalidez en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio». Relaciones Laborales, 1995-II. BERROCAL JAIME, Ángel, El proceso sobre incapacidad permanente. Bosch, Barcelona 2001. DE

LA O LIVA , Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4ª ed. Ceura, Madrid 1995.

GARCÍA MURCIA, Joaquín / ROMÁN VACA, Eduardo, «Nuevas pautas en la regulación de la incapacidad laboral». AS 1996-II (versión de westlaw). GOERLICH PESET, José María, «La protección de la Incapacidad: algunos puntos críticos de la doctrina jurisprudencial unificada», AL nº 31 1996. —, «La invalidez permanente del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo», Tribuna Social nº 61, 1996.

y la sentencia que se dicte no puede afectarle directamente pues sólo se da contra las partes principales, parte principal que es la única que puede formular recurso de forma que si aquella no lo efectuare la posición del coadyuvante inexorablemente sigue sus pasos».

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GONZÁLEZ DE LA ALEJA, Ramón, La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo. Bomarzo, Albacete 2006. GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, tomo I, 4ª ed. Civitas, Madrid 1998. IVARS RUIZ, Joaquín, La incapacidad permanente. Análisis práctico, jurisprudencia, doctrina, legislación, formularios. Revista General de Derecho, Valencia 1999. LACAMBRA CALVET, Ana, «Sobre la legitimación del empresario en los procesos de Seguridad Social relativos a Invalidez Permanente». REDT nº 65, 1994.

MARTÍN BRAÑAS, Carlos, La legitimación empresarial en el proceso laboral. REDT nº 93, 1999. MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús, «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», AL nº 2, 2005. RODRÍGUEZ GARCÍA, Faustino, «La unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de declaraciones de invalidez permanente cuando no se reconoce derecho a pensión». DL nº 37, 1992. ROMÁN VACA, Eduardo, El procedimiento administrativo de calificación y revisión de la invalidez permanente. Tirant lo Blanch, Valencia 1996. ROQUETA BUJ, Remedios, La incapacidad permanente. CES, Madrid 2000.

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RESUMEN

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Desde principios de los noventa, la Jurisprudencia niega a la empresa legitimación para intervenir en el procedimiento de declaración de incapacidad permanente, salvo cuando es responsable de las prestaciones, con el argumento de que carece de interés directo para interferir en la relación jurídica de Seguridad Social existente entre el beneficiario y la Entidad Gestora, de modo que el estado invalidante del trabajador no se traduce en implicaciones patrimoniales para la empresa, y los intereses que ésta pueda tener, derivados del contrato de trabajo, pueden ser atendidos por otras vías, señaladamente, la extinción por ineptitud sobrevenida, en su caso. Esta doctrina plantea sin embargo numerosos problemas prácticos, pues el despido objetivo ni es adecuado para la salvaguarda de esos intereses, ni resulta tampoco la mejor forma de proteger al trabajador aquejado de algún estado invalidante, y ni siquiera está claro que se trate de una opción realmente viable. Existen además situaciones tales como las mejoras voluntarias de prestaciones u otros compromisos convencionales o el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que convierten el interés empresarial en mucho más directo y patrimonial. Ello aconsejaría permitir la intervención de la empresa en la declaración de incapacidad permanente, respetando los intereses de trabajador y Entidad Gestora, que, ciertamente, son las partes principales en la cuestión.

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II. Jurisprudencia

La responsabilidad empresarial y las prestaciones del SOVI. (Comentario de la sentencia de la Sala 4ª del TS de 16-5-06 recaída en el RCUD 3.995/04

MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO*

1. INTRODUCCIÓN La litigiosidad es consustancial a la Seguridad Social, dada la naturaleza de los intereses en juego. El beneficiario que ha visto denegado o no reconocido en la medida deseada el derecho a la prestación, intentará agotar todas las vías que el ordenamiento jurídico le proporciona y es lógico que así sea si está afectado por una situación de necesidad respecto de la cual, muchas veces, el único remedio paliativo estriba en las medidas protectoras que el Sistema contempla. El acceso a los tribunales dejará de producirse únicamente si desaparece el objeto litigioso, bien porque las Entidades Gestoras asuman las tesis de los tribunales contrarias a sus criterios de actuación y modifiquen éstos en un supuesto dado1,

* Letrado de la Seguridad Social. Profesor asociado de la Escuela de Relaciones Laborales de la Universidad del País Vasco. 1 Un ejemplo reciente es el criterio de aplicación 2006/3 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia jurídica del INSS que, acogiendo la doctrina de la sentencia del TS de 28-11-05, asume la responsabilidad por las diferencias de cotización de los afiliados a la ONCE derivadas de su incorrecta consideración de representantes de comercio.

bien por efecto del transcurso del tiempo2. Si no se obtiene la satisfacción del derecho, por muy clara que sea la norma y muy reiterada y uniforme la jurisprudencia al respecto, la litigiosidad perdurará. Piénsese en las reiteradas reclamaciones de pensión de viudedad por parte de personas no vinculadas conyugalmente con el sujeto causante. Nada digamos si la norma contiene conceptos jurídicos indeterminados, caso de la regulación de la incapacidad permanente o carece de la suficiente concreción, por la forma en que se articula y/o por la falta de desarrollo reglamentario, como sucede con la responsabilidad empresarial por incumplimientos en materia de cotización y alta, que va a centrar nuestra atención. No puede sorprender la litigiosidad generada por esta materia. En primer lugar, los

2 A título de ejemplo, cabe recordar la problemática derivada de la integración de diversos colectivos en el Régimen General, como los provenientes de la extinta MUNPAL o de la Mutualidad de Notarías, que motivó en su momento una ingente litigiosidad que hoy ya sólo es historia.

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JURISPRUDENCIA

potenciales litigantes se multiplican respecto al supuesto tipo, representado por el conflicto entre beneficiario y Entidad Gestora. Así, se encuentran también implicados el empresario presunto infractor, que postulará la exoneración de su responsabilidad y, en ocasiones, la Mutua de accidentes, accionando frente al INSS para recuperar lo que anticipó en los casos de insolvencia del empresario responsable. Por otra parte, la falta de desarrollo reglamentario del apartado 4º del art. 126 LGSS, residencia en los tribunales el primer pronunciamiento sobre la cuestión, cuando éstos deberían llevar a cabo una actuación revisora de la adoptada en vía administrativa3. Por último, la propia insuficiencia de la regulación de los aspectos sustantivos, motivada por la ausencia de una norma, prevista por el art. 126.2 LGSS, que fije los supuestos de imputación de responsabilidad y su alcance, obliga a acudir a los viejos preceptos de la Ley de 21-4-66 (Art. 94 y ss.). Preceptos que, a su vez, han sido sometidos a una profunda revisión por nuestros tribunales, por su desajuste con los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente con el principio de proporcionalidad. En definitiva, no puede sorprender la litigiosidad en materia de responsabilidad empresarial. Lo que sí llama la atención, sin embargo, es la extraordinaria potencialidad

3 El precepto atribuye al INSS la competencia para declarar, en vía administrativa, la responsabilidad en orden a las prestaciones, cualquiera que sea la prestación de que se trate. La falta de desarrollo reglamentario da lugar a que tal declaración de responsabilidad se produzca en vía administrativa únicamente respecto de las prestaciones de incapacidad permanente, al amparo del art. 1.1 c) del RD 1.300/95 de 21 de julio. Respecto de cualquier otra prestación, constatado un incumplimiento empresarial que afecte al derecho a la misma, el INSS se limitará a denegar la solicitud remitiendo al beneficiario al orden jurisdiccional social para que sea éste el que se pronuncie sobre el derecho a la prestación y efectúe en su caso, la correspondiente imputación de responsabilidad.

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que la institución encierra para generar criterios jurisprudenciales innovadores cuando ni los supuestos litigiosos ni la normativa aplicable han sufrido cambios mínimamente sustanciales a la largo de los últimos treinta años. La doctrina tradicional, moderando el extremado rigor en materia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de cotizar resultante del art. 94.2 de la vieja Ley de Seguridad Social analizaba, en cada caso concreto, la entidad del incumplimiento para, valorando la gravedad del mismo, decidir si era merecedor de la imputación de responsabilidad. A tal efecto se distinguía entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran valorarse como rupturistas en cuanto aparecieran como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar 4. Sobre este panorama se proyecta la sentencia de 8-5-97, RCUD 3.824/96, que introduce un criterio absolutamente novedoso: el incumplimiento empresarial en materia de responsabilidad empresarial sólo generará responsabilidad si afecta al reconocimiento del derecho a la prestación. Ello con independencia de su magnitud o alcance. Esta doctrina es objeto de dos matizaciones: también generará responsabilidad el incumplimiento que, sin afectar al reconocimiento del derecho, incida en la cuantía del mismo5, lo cual es relativamente frecuente en prestaciones, como la jubilación, cuya cuantía está en función de los años cotizados, por lo que una determinada falta de cotización puede no incidir en el periodo mínimo de carencia exigido y, por lo tanto, no afectar al reconocimiento del derecho pero sí suponer el reconocimiento de un porcentaje menor y repercutir en la cuantía del derecho.

4 Sentencias TS de 27-2-96 RCUD 1.896/95 y de 12-2-97 RCUD 3.406/96. 5 Sentencias TS de 17-9-01 RCUD 1.904/2000, 22-7-02 RCUD 4.499/01 y 17-11-04 RCUD 5.997/03.

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La segunda de las matizaciones afecta a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Si la nueva regla es que sólo los incumplimientos que inciden en el reconocimiento del derecho a la prestación implican responsabilidad, dado que en caso de accidente de trabajo no se requiere periodo alguno de carencia, bien podría concluirse que un incumplimiento de la obligación de cotizar no supondría responsabilidad alguna para el empresario en tales casos. El TS, sin embargo, rechaza enérgicamente esta solución en su sentencia de 1-2-00, RCUD 694/99, estableciendo que, en materia de accidentes, debe continuar rigiendo la doctrina «clásica»: si el incumplimiento de la obligación de cotizar es de entidad relevante debe imputarse responsabilidad al empresario. Paralelamente a la línea doctrinal iniciada por la sentencia de 8-5-97 se desarrolla una segunda relativa a la proporcionalidad que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad y que ha ido derivando de un cierto rigor inicial, en el que el incumplimiento que impedía completar el periodo mínimo de cotización suponía imputar la responsabilidad por el total de la prestación6 hasta una mayor flexibilidad que conduce a establecer responsabilidades proporcionales al incumplimiento en función de los días no cotizados que faltan para reunir el periodo mínimo de carencia7. Ello, una vez más, al margen de que el incumplimiento pueda objetivamente ser calificado de grave8. Este criterio supone, como es fácil deducir, que la Entidad Gestora deba asumir la parte de la prestación de la que se exonera al empresario que corresponde a las cotizaciones efectuadas. Estas dos líneas doctrinales están presentes en los pronunciamientos emanados del

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STS 23-5-04 RCUD 2.482/93. STS 20-7-95 RCUD 3.795/94. STS 14-12-04 RCUD 5.291/03.

alto tribunal en materia de responsabilidad empresarial en estos últimos años. También sucede así con la sentencia objeto del presente comentario, la de 16-5-06 ¿Qué tiene, entonces, de especial dicha sentencia? ¿Matiza el alcance de las dos doctrinas clave, la de la afectación del derecho y la de la proporcionalidad? Muy al contrario, se reitera plenamente en ellas. La novedad es que las aplica a una prestación del SOVI por vez primera9. Como es sabido, el SOVI es un régimen protector pretérito que, transitoria y residualmente, permite lucrar pensiones a quienes no sean beneficiarios del vigente sistema10, y ello de acuerdo a su normativa propia. Esto podría suponer, en principio, un serio obstáculo a la transposición de la doctrina sobre responsabilidad empresarial construida en aplicación de las normas contenidas en el título II LGSS, en particular, del art. 126, cuyo contenido y alcance difiere notablemente de las que regulan la institución en el SOVI. El presente trabajo se propone analizar la compatibilidad de los criterios jurisprudenciales enunciados por el TS en materia de responsabilidad empresarial con la normativa específica del SOVI, tanto desde la perspectiva de la legalidad ordinaria como desde la que ofrecen los principios constitucionales en juego, así como la idoneidad de la nueva doctrina en atención a las notables peculiaridades del régimen jurídico prestacional del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Antes de entrar en materia, parece oportuno extractar la sentencia objeto de comentario.

Sí hay pronunciamientos relativos a prestaciones causadas en el actual Sistema en las que se analizan incumplimientos empresariales que afectan en parte a periodos anteriores a 1-1-67. Sería el caso, entre otros, de las sentencias de 1-6-98 RCUD 223/97 y 25-1-99 RCUD 500/98. 10 Esto que se acaba de afirmar no es ahora cierto, pues los pensionistas de viudedad del Sistema, en determinadas condiciones, pueden acceder a la pensión de vejez SOVI, en virtud de la Ley 9/2005, de 6 de junio, que adiciona un 2º párrafo a la DT 7ª LGSS. 9

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JURISPRUDENCIA

2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE 16-5-06 La sentencia de 16-5-06, recaída en el RCUD 3.995/04 contempla el siguiente supuesto de hecho: 1) La actora reclama una pensión de vejez SOVI que se le deniega en vía administrativa por no acreditar el periodo de cotización de 1.800 días. 2) La actora acredita la prestación de los siguientes servicios: •

Colegio J. (Centro privado): – de 1-9-59 a 30-8-60 – de 1-9-60 a 30-8-61 – de 1-9-61 a 30-8-62 – de 1-9-62 a 30-8-63

•

Instituto de Enseñanza Secundaria A. (Centro público): – de 1-9-63 a 30-8-65

•

Colegio S. (Centro privado) – de 1-9-64 a 30-8-69

•

Colegio N. (Centro privado) – de 1-9-66 a 30-8-75

3) En la TGSS sólo constan cotizaciones de 4-2-60 a 1-4-61, por un total de 606 días. 4) El colegio J. conserva boletines de cotización, recibos de salarios, y partes de alta relativos a la actora. La sentencia de instancia, la del Juzgado nº 2 de Elche, estimó cotizados los cuatro cursos escolares en los que la actora prestó servicios en el centro J., esto es 1.460 días, en lugar de los 606 certificados por la Tesorería. Considera así mismo acreditados 760 días por la prestación de servicios como funcionaria interina para el instituto A. en aplicación

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de la doctrina de la sentencia del TS de 26-2-98 sobre los días trabajados y no cotizados para las Administraciones Públicas hasta 1958. En consecuencia, estima la demanda, condena al INSS y absuelve a los centros docentes codemandados. El INSS recurre en suplicación y la Sala de Valencia revoca la sentencia de instancia, al no computar el periodo de funcionaria interina de la actora, porque la asignación de periodos ficticios conforme a la Ley de 26-12-58 no procede, al no ser la solicitante personal laboral, sino funcionaria interina no incluida en esta Ley. Razona la sentencia recurrida que sólo se acreditan 606 días o, como máximo, 1.460 días computando como bueno el periodo de dudosa cotización (aceptado por la recurrente), no estando afiliada la actora al retiro obrero, y por lo que se han aplicado mal la OM 2-2-40 y la OM 18-6-47, pues en el SOVI trabajo no equivale a cotización, requiriéndose cotización efectiva. La actora recurre en casación para la unificación de doctrina planteando tres puntos de contradicción: 1, el cómputo de los 760 días trabajados como funcionaria interina en el instituto A. 2, el cómputo de 1.460 días que tiene por probados la sentencia de instancia y 3, para el caso de que no acreditara la cotización efectiva por 1.800 días, la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de las empresas demandadas titulares de los centros privados. El primero de los motivos es rechazado por falta de contradicción y el segundo, por esta misma razón y por falta de contenido casacional de la pretensión impugnatoria, que no puede tener por objeto la rectificación de apreciaciones de hecho. Este segundo motivo de recurso carece en realidad de objeto, pues la sentencia impugnada reconoce en definitiva como cotizados 1.460 días. El fracaso de los dos primeros motivos supone necesariamente desembocar en el tercero, encaminado al reconocimiento del dere-

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cho en régimen de responsabilidad empresarial. Recordemos cómo queda la situación fáctica a estos efectos: – En el colegio J. los periodos de prestación de servicio coinciden con los días cotizados, 1.460, por lo que no cabe imputar responsabilidad alguna a dicho centro escolar. – No cabe imputar incumplimiento alguno generador de responsabilidad al Instituto Público A, dado que la prestación de servicios en el mismo daría lugar en su caso a la inclusión en el Régimen de Clases Pasivas de la actora y no ha podido analizarse el posible cómputo de dichos días a efectos del SOVI al no articularse adecuadamente el motivo de recurso citando una sentencia de contraste idónea ni denunciando correctamente la posible infracción legal en que hubiera podido incurrir la sentencia objeto de recurso. – Por el contrario, se deduce de los hechos declarados probados que la actora prestó servicios en el Colegio S. de 1-9-64 a 31-12-66 y en el colegio N. de 1-9-66 a 31-12-66. Estos periodos suponen un total de 852 días que, aun contando con que se superponen los trabajos para los dos colegios durante 122 días, desde el 1-9-66 al 31-12-66, exceden de los 340 días que le faltaban a la actora para cumplir los 1.800 días (no olvidemos que tenía acreditados 1.460 días). Tales periodos, por otra parte, son posteriores a 1-7-1959, fecha de entrada en vigor del Decreto 93/59, que establece la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de afiliación y cotización, superando así el principio de compensación de culpas. Ello desemboca en la estimación del motivo de recurso anticipada en el 2º párrafo del FJ 4º de la sentencia y que se reitera en el párrafo 4º, remarcándose la inexistencia de obligación de anticipo a cargo de la Entidad Gestora, por no autorizarlo el Decreto 93/1959.

Hasta aquí, nada de novedoso contiene la sentencia objeto de comentario. De acuerdo con la normativa reguladora del SOVI y los criterios administrativos y jurisprudenciales resultantes de su aplicación, el INSS reconoce el derecho a la prestación si se reúne el periodo de carencia de 1.800 días. Si el periodo de cotización no se reúne porque, aun habiendo mediado prestación de servicios suficiente, el empresario incumplió la obligación de cotizar, los efectos difieren según el momento temporal de los hechos. La falta de cotización bajo la vigencia de la normativa anterior al Decreto 93/1959 supone la pérdida del derecho a la prestación, por efecto del principio de compensación de culpas, pero si tal falta de cotización corresponde a periodos posteriores a 1-07-59 (caso resuelto por la sentencia objeto de comentario), cabe reconocer el derecho a la prestación a cargo del empresario incumplidor, sin que quepa imputar a la Entidad Gestora responsabilidad alguna en materia de anticipo encaminado a evitar al beneficiario los efectos negativos de una posible insolvencia empresarial o, en muchos casos, de la imposibilidad material de hacer efectivo el derecho, por causa de la inexistencia actual de la empresa incumplidora. En definitiva, si la sentencia se hubiera detenido en su fundamento jurídico cuarto, su interés no trascendería mucho más allá del ámbito de los directamente afectados, en su condición de partes, por la misma. Pero no es así, pues, en su fundamento jurídico quinto, apunta y resuelve lo que denomina un problema adicional: determinar el alcance de la responsabilidad de las empresas. Hasta este momento, la falta de carencia determinaba la exoneración total de la Entidad Gestora y correlativamente, la responsabilidad íntegra de la empresa incumplidora, cualesquiera fuesen los días que, por causa del incumplimiento, faltaran para reunir los 1.800 requeridos. Salvo error, nunca se había abordado por nuestro Tribunal Supremo la posible moderación de la responsabilidad empresa-

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rial en materia de SOVI11. No parece que la recurrente sea la que ha incitado al tribunal a enfrentar la cuestión, por lo menos a la vista del extracto de sus alegaciones que contiene la sentencia comentada. En todo caso, el pronunciamiento no deja, por ello, de ser perfectamente congruente con las pretensiones articuladas en el recurso. Principia el alto tribunal por constatar que los incumplimientos de las empresas son objetivamente graves, pues no se limitan a los descubiertos de cotización, de cierta importancia para el colegio de S, con un descubierto de 2 años y 4 meses y de 122 días que el colegio de N, sino que incluyen la falta de alta. Para establecer el alcance de este incumplimiento, aplica la Sala la doctrina por ella elaborada en orden a la responsabilidad empresarial, doctrina resultante, no se olvide, de la aplicación de la normativa del vigente Sistema de Seguridad Social. Esta doctrina, nos recuerda el tribunal, tiene dos manifestaciones: 1ª) la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la prestación como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y

También salvo error, cabe contabilizar un único pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que aplica el criterio de proporcionalidad a una prestación de SOVI. Es la sentencia de la Sala de Madrid, de 4 de abril de 2002 (Red 234/02) cuyo alcance debe relativizarse porque al confirmar el criterio del juzgado favorable a la proporcionalidad, apunta el defectuoso planteamiento del motivo de recurso, que le impide proceder a la revisión del derecho aplicado. Al margen de este aislado pronunciamiento, las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia rechazan la aplicación del principio de proporcionalidad e imputan responsabilidades íntegras a los empresarios infractores. Así las sentencias de Cataluña de 23-11-96, rec. 7.710/96), 9-1-01 (Rec. 136/01), 5-5-05 (Rec. 4.110/05) y 20-1-05 (Rec. 989/05), la de Andalucía, Granada, de 3-3-99 (Rec. 564/00) y las de Asturias de 23-01 (Rec. 643/01) y 11-4-03, (Rec. 1.117/03). 11

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2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. De acuerdo con la primera línea doctrinal (se citan la sentencia de 8-5-97 y otras posteriores que reiteran y matizan su alcance), los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección» y, en caso contrario, si no afectan al reconocimiento y la cuantía de la prestación, ha de excluirse, en principio, la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo. Constata el tribunal que sus sentencias que plasman tal doctrina se pronuncian sobre la responsabilidad derivada de descubiertos de cotización, en tanto que en el presente caso estamos también ante un supuesto de falta de alta. Argumenta, sin embargo, que el alta es irrelevante como requisito de acceso a la prestación porque, de conformidad con el régimen especial del SOVI, la actora no tenía que estar de alta en la fecha del hecho causante para acceder a la prestación: bastaba con que a 1-01-67 reuniese el periodo de carencia exigido. En base a ello concluye que, para la determinación de la responsabilidad, hay que atenerse exclusivamente a los descubiertos de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección. En este punto, toma el tribunal en consideración la segunda de la líneas doctrinales apuntadas, la relativa a la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad, lo que se traduce en la reducción de ésta a su mínima expresión, dada la fórmula matemática aplicada: como se han cotizado 1.460 días, la repercusión del incumplimiento es de 340 días sobre los 1.800 requeridos, 279 imputables al colegio S y 61 al colegio N, por lo que el INSS debe asumir el 81,1 % del importe de la prestación, el colegio S el 15,5 % y el colegio N el 3,4 %.

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Recuerda, sin embargo, el tribunal que no cabe el anticipo a cargo del INSS de los porcentajes a cargo de las empresas, pues el Decreto 93/1959 no autoriza tal anticipo (FJ 4º final).

3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA NORMATIVA ESPECÍFICA DEL SOVI La trascendencia de la nueva doctrina es innegable: la moderación de la responsabilidad empresarial conlleva necesariamente la imputación a la Entidad Gestora de la parte de la prestación de que se libera a la empresa, lo que grava al Sistema con una carga de la que hasta ahora estaba exento. Al propio tiempo, mejora considerablemente la situación de los beneficiarios, que preferirán sin duda tener como deudor a una Entidad Pública que a un empresario privado o a sus herederos legales. Máxime cuando el TS reitera que, respecto de la parte de prestación responsabilidad del empresario, no cabe anticipo por parte del INSS. Procede analizar si esta doctrina es compatible con la normativa reguladora del Seguro de Vejez e Invalidez, ya que ha sido acuñada al interpretar y aplicar los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social. De acuerdo con la Disposición Transitoria 7º de la Ley General de Seguridad Social, quienes a 1-01-67, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el periodo de cotización exigido por el extinto Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinto Régimen del Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por el legislador del mismo12.

12 Siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el Sistema de Seguridad Social, a exclusión de las pen-

En consecuencia, es la normativa específica del SOVI la que ha de ser aplicada para reconocer los derechos a que se refiere la DT 7ª. Dicha normativa viene constituida por la OM de 2-2-40 y el Decreto 4-6-59. El artículo 3º de la OM de 2-4-40 establece que la afiliación al SOVI deberá ser hecha por los patronos y, en su defecto, podrá ser solicitada por los obreros. De acuerdo con el artículo 7º tienen derecho a percibir el subsidio los afiliados con 65 años siempre que se hayan satisfecho las cuotas correspondientes a 1.800 días13. No contiene la norma previsión alguna en relación a los efectos que los incumplimientos empresariales en materia de afiliación, alta y cotización pudieran generar. Por su parte, el Decreto de 4-6-59, en su artículo sexto, establece que la afiliación es requisito indispensable para adquirir el derecho al disfrute de los beneficios de la Seguridad Social y está a cargo de las empresas y que, en caso de incumplimiento imputable a las empresas de la obligación de afiliar a sus trabajadores, correrán a cargo de las mismas las prestaciones que pudieran corresponder a los trabajadores no afiliados en tiempo y forma, sin perjuicio de imponer las sanciones que reglamentariamente procedan y del derecho del trabajador para solicitar directamente al Instituto Nacional de Previsión el alta correspondiente. En definitiva, la norma impone, en caso de incumplimiento, el pago de la prestación de forma absoluta e incondicionada a la empresa y correlativamente, libera de cualquier responsabilidad a la Entidad Pública (INP en aquel entonces, INSS ahora).

siones de viudedad de las que pueden ser beneficiarios, con el límite del doble del importe de la pensión mínima de viudedad para beneficiarios con 65 o más años. 13 Fijaba la Orden Ministerial una implantación progresiva de dicho periodo de carencia que al día de hoy carece de relevancia.

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El contraste de esta regulación con la ahora vigente es notable. El artículo 126 de la LGSS, en sus apartados 1º y 2º sienta la regla general de que la Entidad Gestora o colaboradora asume la prestación si se cumplen las condiciones legales, en tanto que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determina la exigencia de responsabilidad, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. Ya en esta regla general se aprecia una diferencia notable con la regulación del SOVI. En tanto el Decreto de 1959 contemplaba una responsabilidad íntegra del empresario infractor, en el presente sistema los incumplimientos no generan sin más responsabilidad, sino que es preciso concretar tanto los supuestos de imputación como el alcance de la responsabilidad. Ello se refuerza en el apartado 3º al regularse expresamente que las Entidades Gestoras y colaboradoras asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios. Tal asunción parcial de responsabilidad no encuentra acomodo en el Decreto de 4-6-59 (menos aún en la OM de 1940 y normas concordantes). Por último, la normativa vigente contempla una garantía a favor de los beneficiarios consistente en que unos determinados supuestos (cuando media alta o rige el principio del «alta de pleno derecho»14 a Entidad Gestora o colaboradora procede a anticipar al beneficiario el pago de la prestación de la que es responsable el empresario infractor. Ello incluso en los casos, recalca la norma (apartado 3º del artículo 126 LGSS), de empresas desaparecidas o de aquellas que por su espe-

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Se regula en el art. 125.3 LGSS.

cial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Dicha garantía tampoco se recoge en la normativa específica del SOVI. Esto, por lo que se refiere a la normativa aplicable. Si atendemos a la aplicación de la misma por los tribunales, podemos constatar que ha sido unánime el criterio de resolver los litigios de acuerdo con las normas reguladoras del SOVI, sin atender ni a la regulación actual, ni a la doctrina construida en su aplicación e interpretación. Cabe traer a colación, a título ilustrativo, dos resoluciones judiciales, una relativa a hechos anteriores a la vigencia del Decreto 4-6-59 y la otra, a hechos posteriores. La sentencia del Tribunal Supremo de 3-12-93, RCUD 3.055/92 conoce del recurso interpuesto contra la sentencia de una Sala de lo Social (la de Valencia en concreto) que reconoce el derecho a la pensión de vejez SOVI, a determinados beneficiarios que habían trabajado y permanecido en alta más de 1.800 días, pero que reunían un periodo de cotización inferior. Justificaba la sentencia recurrida su pronunciamiento invocando el principio de automaticidad de las prestaciones y la responsabilidad empresarial, reguladas en el artículo 96.3 (actual 126.3) LGSS, así como la doctrina del Tribunal Supremo sobre la automaticidad de las prestaciones. Razona el Tribunal Supremo al revocar el fallo de Valencia : «la pensión SOVI es una prestación de carácter residual que sólo se reconoce a quienes no tienen acceso a las pensiones reguladas en el Régimen General o Especiales de la Seguridad Social, es así una prestación que gráficamente ha sido llamada «escoba» por recoger a todos aquellos que, no integrados en el Sistema de la Seguridad Social, sin embargo, bien por haber estado afiliados al retiro obrero, bien por haber cotizado al Seguro de Vejez o Invalidez gozaron de expectativas jurídicas que no pudieron hacer efectivas al sobrevenirles las contingencias protegidas en vigor ya la nueva regula-

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ción de la Seguridad Social, en la que por no trabajar o cualquier otra circunstancia, no pudieron integrarse y, gozar por ello de las disposiciones que regulan la continuidad entre los distintos regímenes. Enmarcada así la prestación SOVI, es plenamente coherente que la propia disposición transitoria segunda, dos, (hoy séptima)de la Ley General de Seguridad Social que la regula, prevenga que esta conservación del derecho a causar la prestación lo sea «con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación» del extinguido Seguro de Vejez e Invalidez. Es, pues, claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones el Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable, como hace la sentencia recurrida, a la pensión SOVI». La segunda de las sentencias que se quiere traer a colación es la de 1-3-04, RCUD 534/03 que se refiere a un supuesto de imputación de responsabilidades por incumplimientos empresariales posteriores a 1959. El supuesto de hecho es el de un trabajador que reúne 1.787 días cotizados, todos en la misma empresa, que ha incumplido la obligación de alta y cotización por un periodo de 20 días. Tanto en la instancia como en suplicación se había desestimado la pretensión por no acreditarse los 1.800 días cotizados. El Tribunal Supremo estima en parte el recurso y reconoce el derecho a cargo de la empresa: «a partir de 1 de julio de 1959, fecha en la que entró en vigor el Decreto 931/1959, se puso fin a la anterior doctrina de la compensación de culpas, imponiéndose la responsabilidad empresarial en los casos de falta de afiliación y cotización. En el caso que hoy examinamos, los 20 días aludidos en los que el actor prestó servicios para la empresa F. y A. del C. SA sin que se hubieran cotizado, completaban el periodo de carencia necesario para causar la prestación, por lo que se impone reconocer un derecho y declarar la responsabilidad de dicha empresa».

Sin embargo, el tribunal rechaza otra de las pretensiones del recurrente, encaminada a imputar al INSS la obligación del anticipo de la prestación: «Pero denuncia también el recurrente, como más arriba hemos expuesto, la infracción de las normas de las Leyes de Seguridad Social de 1994 (Artículo 126) y del Texto Refundido de 1966 que establecen la obligación del INSS de adelantar el importe de las prestaciones en determinados supuestos. Pero es lo cierto que, como hemos puesto de relieve en las anteriores sentencias de 3 de diciembre de 1993, 21 de julio de 1994, 30 de enero de 1996, 9 de julio de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 14 de mayo de 2002, esas normas no son aplicables a las relaciones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Como expresa la última de las sentencias citadas, dada la fecha del hecho causante, no es de aplicación la Ley General de Seguridad Social de 1974 ni tampoco la de 1994. Esos preceptos son normas del Régimen General de la Seguridad Social, en vigor a partir de 1 de enero de 1967, que no son aplicables a efectos de prestaciones del Seguro Obligatoria de Vejez e Invalidez, por lo que no cabe la condena del INSS al abono ni al adelanto de las prestaciones, al no existir en la normativa reguladora del SOVI, precepto que le imponga esa obligación cuando el beneficiario no reúne las cotizaciones reales exigidas para ello». Tanto en uno como en otro caso, tanto en los supuestos anteriores a la vigencia del Decreto 531/59 como en los posteriores, el tribunal rechaza terminantemente la aplicación al SOVI del régimen de responsabilidad empresarial resultante de la normativa vigente a partir de 1-01-67 y, tratándose de incumplimientos posteriores al 1-07-59, en aplicación de la normativa SOVI, imputa responsabilidades íntegras a las empresas incumplidoras. La sentencia objeto de comentario parece incurrir en una contradicción cuando, por una parte, ratifica la doctrina tradicional al negar la obligación de anticipo de la Entidad

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Gestora, pues, literalmente, «el Decreto 931/1959 no autoriza tal anticipo» (final FJ 4º) y, sin embargo, al propio tiempo, traslada al SOVI la doctrina que, en aplicación del artículo 126 de la LGSS fue iniciada por la sentencia de 8-05-97, a tenor de la cual carecen de relevancia los incumplimientos empresariales que no afecten al reconocimiento del derecho a la prestación y también la doctrina que, en aplicación del mismo precepto, se plasma, entre otras, en la sentencia de 14-12-04 RCUD 5.291/03, a tenor de la cual, deben aplicarse criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. La vinculación de dichas doctrinas al artículo 126 LGSS es manifiesta. La sentencia de 8-05-97 invoca los apartados 1 y 2 del artículo 126 y la sentencia de 14-12-04 apunta que la falta de desarrollo reglamentario del último de dichos apartados obliga a la jurisprudencia a concretar el alcance de la responsabilidad empresarial. El artículo 126 LGSS contempla un régimen de imputación de responsabilidad en materia de prestaciones, a tenor del cual las Entidades Gestoras y colaboradoras asumirán el pago de las prestaciones en la medida en que se atenúa la responsabilidad del empresario y, aunque no se ha materializado el mismo, prevé un desarrollo reglamentario que concrete los supuestos de imputación y de su alcance. La normativa reguladora del SOVI contempla un régimen de imputación de responsabilidad a tenor del cual el acceso a la prestación a cargo de la Entidad Pública se producirá cuando se cumplan los requisitos, trasladándose al empresario la responsabilidad (a partir del 1-07-59) cuando no se cumplan. No se contempla atenuación alguna de tal responsabilidad, con correlativo traslado de la misma a la Entidad Gestora, ni se prevé desarrollo reglamentario relativo a los supuestos de imputación y su alcance. Se trata, en definitiva, de dos regímenes distintos de imputación de responsabilidad, sin que pueda hablarse de una posible laguna legal en la

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regulación SOVI que justifique su integración por la jurisprudencia. En conclusión, y desde la óptica de la normativa de rango legal ordinario, no cabe trasladar al régimen SOVI la doctrina resultante de la aplicación del artículo 126 LGSS, por la misma razón que no cabe aplicar a las prestaciones del SOVI el referido precepto. Se opone a ello la DT 7ª LGSS. 4. ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Como se acaba de constatar, el tenor literal de la normativa reguladora del SOVI no permite sino la imputación íntegra de responsabilidad al empresario incumplidor. No obstante, debe analizarse si es posible o, mejor dicho, si es obligado introducir criterios de proporcionalidad y ponderación atendiendo a la relevancia de los incumplimientos por efecto de la vigencia de la Constitución de 1978, en la medida en que el texto constitucional se convierte en el contexto al que han de referirse todas las normas a efectos de la interpretación y aplicación por los órganos judiciales. La acomodación de las normas a la Constitución afecta tanto a las posteriores a ésta como a las pre-constitucionales y se extiende tanto a la interpretación declarativa de las disposiciones legales como a la denominada «interpretación integradora», eufemismo que emplea el Tribunal Constitucional para salvar la constitucionalidad de una norma dotando a ésta de un contenido incompatible con su tenor literal15. Por lo tanto, en principio, no puede descartarse taxativamente la necesidad de proceder

15 Así, a título de ejemplo en materia de SOVI, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20-12-1988 (n.º 253/88) interpreta el art. 3 del DL 2-9-55 («la Caja Nacional del SOVI del Instituto Nacional de Previsión concederá con cargo a sus fondos una prestación a las viudas de los trabajadores beneficiarios del expresado seguro...») en el sentido de que permite reconocer también la pensión a los viudos a riesgo, en caso contrario, de vulnerar el art. 14 de la Constitución Española.

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a una «interpretación integradora» del art. 63 del RD 4-6-59 encaminada a introducir criterios de moderación. Es preciso tamizar el precepto a través del texto constitucional, centrando el análisis en la posible vulneración del principio de legalidad en materia sancionadora en relación con el principio de proporcionalidad, por resultar excesiva la sanción impuesta (responsabilidad íntegra en el pago de la prestación) en atención a la entidad de la infracción cometida (incumplimiento de la obligación de alta y cotización). Un segundo análisis del mismo principio de legalidad obligaría a abordar la posible incompatibilidad de la aplicación literal del precepto reglamentario con el principio non bis in idem. Es problemática la atribución de naturaleza sancionadora a la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones. La doctrina de la Sala 4ª se decanta por negar tal condición a la resultante del artículo 126.2 LGSS siempre y cuando se interprete su alcance en los estrictos términos de la sentencia de 8-05-87. Por la misma razón puede deducirse que una responsabilidad de mayor alcance sí estaría revestida de tal naturaleza y por ello no resulta fuera de lugar extender a la responsabilidad empresarial los principios propios de las normas sancionadoras que se consideran consagrados por el artículo 25 de la Constitución Española y ello porque, aunque pueda cuestionarse la naturaleza sancionadora strictu sensu de las normas reguladoras de la responsabilidad empresarial, éstas no dejan de atribuir unas consecuencias negativas de orden económico en función de unos determinados hechos que, desde el punto de vista del afectado, no son menos gravosas que las resultantes de las normas sancionadoras propiamente dichas.

4.1. El principio de proporcionalidad Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad cabe recordar la doctrina del Tri-

bunal Constitucional sentada en la sentencia de 20-7-99, núm. 136/1999. Dicha sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto por los miembros de la mesa nacional de la asociación política Herri Batasuna, contra la sentencia de 29-11-97, de la Sala segunda del Tribunal Supremo, que condenó a los recurrentes en amparo como autores de un delito de colaboración en banda armada a la pena de 7 años de prisión y multa, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El recurso denuncia múltiples infracciones de los más diversos derechos constitucionales que carecen de interés en relación con la controversia que ahora nos ocupa. Incluso la valoración constitucional del principio de proporcionalidad se afronta en la sentencia no sólo en relación con el principio de legalidad penal sino también con las libertades de información y participación política. Evidentemente, lo que nos interesa del pronunciamiento del Tribunal Constitucional es exclusivamente la incidencia de la proporcionalidad en el principio de legalidad penal, partiendo de la base de que es indiferente para la solución del litigio el hecho de que la norma a aplicar sea el Código penal o una norma administrativa o de Seguridad Social de naturaleza sancionadora o, si se prefiere, «asimilable a sancionadora» pues, en todos los casos, regirían los mismos principios16. 16 No es posible identificar ningún otro derecho constitucional del empresario que pueda resultar afectado por la posible falta de proporcionalidad, ni siquiera el artículo 14 por entender concurrente una desigualdad de trato en los supuestos del SOVI en relación con los del Régimen General, dada la sucesión normativa operada que, por sí misma, constituye un elemento diferenciador válido. El TC ha reiterado su doctrina conforme a la cual el principio de igualdad ante la ley no exige que todas las situaciones, con indeferencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos deban recibir un tratamiento igual por parte de la ley, puesto que con ello se incidiría en el círculo de competencias atribuido constitucionalmente al legislador y, en definitiva, en la natural

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En definitiva, la doctrina del TC sobre la materia se contiene en los fundamentos jurídicos números 20 a 30 de la sentencia y puede extractarse de la siguiente manera: 1) El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros derechos constitucionales. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados. En materia penal, la falta de proporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). 2) El juicio de proporcionalidad debe partir de la «potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles y el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. O lo que es lo mismo, y necesaria evolución del ordenamiento jurídico. (SSTC 119/87, 88/91 y 38/95, entre otras). El legislador ha establecido en la DT 7ª LGSS un muy generoso sistema de protección para quienes hayan cotizado 1.800 días antes del 1-1-67, a tenor del cual, cuando cumplen la edad de 65 años, sea cual fuera el tiempo transcurrido, pueden acceder a una pensión pública. Ello, de acuerdo con la normativa específica del SOVI. Que esta normativa no contemple garantías que sí están presentes en la que regula el vigente sistema, como puede ser la de anticipo de prestaciones en caso de responsabilidad empresarial o que no sea posible deducir de la normativa SOVI determinadas interpretaciones en materia de imputación de responsabilidad empresarial que sí se deducen de la actual normativa, no puede constituir discriminación para quien se acoja a la normativa SOVI para acceder a la protección en materia de Seguridad Social.

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el juicio de proporcionalidad no debe proceder a la evaluación de la conveniencia, efectos, calidad o perceptibilidad de la norma o de su relación con otras alternativas posibles, sino que debe limitarse a que aquélla «no produzca un patente derroche inútil de coacción que la convierta en arbitraria». 3) La proporcionalidad no se vulnera si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada es suficientemente relevante, si la medida legal es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyan el objetivo del precepto y, finalmente, si el precepto es proporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la de la pena. «Desde la perspectiva constitucional sólo cabe calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.» (STC 15/96 FJ 12º). Y sólo cabrá catalogar la norma penal y la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionales cuando concurre un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma (STC 161/97, FJ 12). 4) La aplicación de los criterios y pautas señaladas exige, en primer lugar, precisar el contenido del precepto sancionador aplicado y los actos que se consideran subsumibles en el mismo, debiendo dirigirse el juicio de proporcionalidad a analizar si resulta proporcionada la imputación de responsabilidad de la norma a la conducta objeto de sanción. Siguiendo estos criterios y pautas de actuación cabría llegar a las siguientes conclusiones:

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1ª) La opción del legislador SOVI ha sido la de articular un sistema a tenor del cual la protección se otorga si se cumplen los requisitos legales, imputando en caso contrario responsabilidad íntegra al empresario infractor. Si al proceder el juicio de proporcionalidad se concluyese que la norma es incompatible con tal principio, necesitada de una interpretación integradora tendente a eludir la nulidad de la misma, esta interpretación debería ajustarse en la medida de lo posible al modelo de responsabilidad diseñado por el legislador SOVI. Esto es, no cabría, como primera y/o única opción, integrar la norma con el sistema de responsabilidad acuñado por el vigente 126 LGSS inspirado en principios distintos. Pues ello implicaría, aun por vía indirecta, sustituir la opción del legislador SOVI por otra alternativa y diferente. Al menos deberían agotarse previamente otras posibilidades interpretativas más acordes con el tenor del artículo 6.5, Decreto 4-6-59. 2ª) No ofrece lugar a dudas la concurrencia de un bien jurídico protegido de suficiente relevancia. Los derechos de Seguridad Social constituyen una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho y al proporcionar medios de subsistencia a personas en situación de necesidad son un instrumento de justicia y estabilidad general y económica. 3ª) Tampoco cabe dudar de la idoneidad y necesidad de la «sanción» prevista por el artículo 6.3 del Decreto de 4-6-59. Hasta la promulgación del mismo, los derechos de Seguridad Social no dejaban de revestir un carácter dispositivo, en la medida en que al imponerse a empresario y trabajador el cumplimiento de las obligaciones que condicionaban el derecho a las prestaciones, la aplicación del principio de compensación de culpas implicaba la inefectividad del Sistema protector legalmente articulado. La imputación de responsabilidad empresarial abre el acceso a la protección y actúa como elemento disuasorio de incumplimientos en las obligaciones de afiliación, alta y cotización, redundando en la estabilidad

financiera del Sistema. A día de hoy, el instituto de la responsabilidad empresarial continúa presente en la normativa de la Seguridad Social sin que se haya llegado a proponer un sistema alternativo a la misma ni se haya llegado a cuestionar desde la perspectiva de la necesidad, como se constata a la vista de la ausencia de pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Procede, por lo tanto, desembocar en el juicio estricto de proporcionalidad al objeto de determinar si la imputación de responsabilidad de la norma es excesiva o es proporcionada al incumplimiento «sancionado». Tal cometido puede enfocarse de dos maneras: en relación al concreto supuesto litigioso conocido por la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de comentario o, prescindiendo del caso concreto, en relación al contenido abstracto de la norma. Desde la primera de las perspectivas, cabe resaltar que la conducta sancionada, el incumplimiento empresarial, es de una extraordinaria magnitud, pues afecta tanto a la obligación de afiliación como a la de cotización. La empresa, al no proceder a la afiliación, oculta en todo momento a la Entidad Gestora la existencia de una actividad laboral generadora de obligaciones en materia de Seguridad Social, impidiendo (o dificultando en grado sumo), actuaciones encaminadas al cumplimiento de las mismas. El incumplimiento es absoluto también en un segundo sentido: abarca desde el día inicial de actividad laboral hasta el día (31-12-66) en el que el SOVI da paso a otro régimen protector. Por último, el incumplimiento se prolonga durante un periodo muy considerable de tiempo: 852 días o, lo que es lo mismo, dos años y cuatro meses. Este incumplimiento, objetivamente muy grave, no puede relativizarse porque, en razón de la actividad desempeñada en otras empresas, el actor reúna un total de 1.460 días y sólo le falten, por tanto, 340 para alcanzar los 1.800 días exigidos. La proporcionali-

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dad se establece entre la conducta infractora y la sanción legalmente prevista, al margen de cualquier otro factor, porque ese y no otro es el alcance de la norma cuya constitucionalidad se analiza. Únicamente si se llegase a la conclusión de que la sanción legalmente prevista es desproporcionada y fuera preciso establecer límites para minorarla, cabría, entre otras soluciones, establecer una relación entre responsabilidad y días de cotización que faltan para cubrir el periodo de carencia. Por lo que se refiere a la sanción legal, ésta consiste en la imputación al empresario de la responsabilidad íntegra de la prestación causada, lo que, en apariencia, se traduce en una pesada carga, pero solo en apariencia. Porque las pensiones SOVI son de una cuantía exigua, única para todas ellas y se causan a una edad avanzada17. Por lo mismo no se produce la aleatoriedad a que da lugar el actual sistema de cálculo de prestaciones, que da lugar a que un mismo incumplimiento empresarial sea susceptible de muy diversas consecuencias en función de la edad del trabajador y a las bases de cotización. Ningún reproche puede hacerse, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la aplicación literal, al supuesto debatido, del artículo 6.3 del Decreto de 4-6-59. Más bien, lo que resulta desproporcionado, en sentido negativo, es que se impute a una empresa que no afilia ni cotiza durante 2 años y 4 meses, lo que representa la totalidad del periodo de vinculación con la trabajadora, hasta la extinción del SOVI el 31-12-66, únicamente el 15,5% de la prestación. Esto, por lo que se refiere al colegio S, que no afilia ni cotiza desde el 1-09-64 hasta el 31-12-66. Por lo que se refiere al colegio N, su incumpli-

327,04 euros mensuales en 2006. No hay jubilaciones anticipadas en el SOVI y las incapacidades permanentes se causan, salvo supuestos muy excepcionales, a partir de los 55 años (invalidez SOVI) o 60 años (vejez por invalidez). 17

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miento afecta también a las obligaciones de afiliación y cotización y asimismo se extiende a todo el periodo computando desde el inicio de la prestación de servicios hasta la extinción del SOVI (31-12-66), bien que tal periodo es considerablemente inferior al del colegio S, pues abarca 122 días. En todo caso, al proyectarse la responsabilidad de ambas empresas sobre una misma prestación, se impone necesariamente la distribución de responsabilidad entre ambas en función del alcance de sus incumplimientos, lo que supone que la imputable a N es sustancialmente inferior a la que corresponde a S. La segunda de las perspectivas desde las que se puede abordar la compatibilidad del art. 6.3 Decreto 4-06-59 con las exigencias del principio de proporcionalidad es la del contenido abstracto de la norma, lo que lleva a analizar si posibles supuestos de incumplimiento de menor entidad que el de los centros de enseñanza S y N pueden ser acreedores de la sanción legal sin quebrantamiento del principio constitucionalmente reconocido. Situándonos en el extremo opuesto al que nos ocupa, cabe imaginar el caso de una empresa que, habiendo mantenido en alta en el SOVI a su trabajador durante todos los días de prestación de servicios, vamos a suponer que 1.850 días, hubiese cotizado (comprendidos los días cuota) 1.782 días. Se trataría, pues, de un supuesto en el que el incumplimiento afectaría sólo a la obligación de cotizar y no a la de afiliación y en el que los días no cotizados constituirían una proporción mínima en relación con los días cotizados. En este caso, ciertamente, una imputación íntegra de la responsabilidad parece incompatible con el principio de proporcionalidad. Entre este caso y el decidido por la sentencia objeto de comentario se situarían interminables supuestos y, conforme nos fuéramos alejando de los extremos, se alcanzarían zonas grises en las que resultaría problemáti-

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co pronunciarse sobre la cuestión relevante: si el incumplimiento es merecedor de una imputación íntegra de responsabilidad o no lo es. Pero eso es lo que ahora sucede respecto a la imputación de responsabilidad por falta de cotización en las prestaciones derivadas de riesgos profesionales, excluidas del criterio de imputación de la sentencia de 8-5-97 y en las que se sigue aplicando el criterio tradicional de imputación íntegra si el incumplimiento alcanza una determinada entidad. Al margen de las mayores o menores dificultades derivadas de la peculiaridad del supuesto de hecho, lo que se quiere manifestar es que el acomodo al principio de proporcionalidad de la norma aplicable (el reiteradamente citado art. 6.3 Decreto de 4-6-59) puede y debe alcanzarse al margen del criterio de imputación de la sentencia de 8-05-97. Invocar el principio de afectación del derecho del trabajador para excluir del ámbito de la responsabilidad la parte de prestación que corresponde a cotizaciones efectuadas, reduciendo en todo caso la responsabilidad en función de los periodos sin afiliación y/o cotización, resulta extravagante en materia de SOVI porque tal criterio se sustenta en una norma ajena, reguladora de un sistema protector posterior que poco tiene que ver con el SOVI. Es perfectamente posible adecuar el contenido del art. 6.3 Decreto 4-06-59 al principio constitucional imputando responsabilidades íntegras a los incumplimientos de entidad y aplicando una proporcionalidad en la imputación, con correlativo traslado de responsabilidad a la Entidad Gestora en los casos en los que el incumplimiento, afectando al nacimiento del derecho, no sea relevante. En esta línea, debería considerarse merecedor del mayor rigor en la imputación todo incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación y/o cursar el alta, al margen del número de días a los que afectara, por la gravedad intrínseca de tal conducta y por las consecuencias que conlleva, dificultando en grado extremo la reacción de las Entidades Públicas. Serían los incumplimientos limita-

dos a la obligación de cotizar los susceptibles de ser moderados, pudiendo acogerse, como pauta de actuación los criterios jurisprudenciales acuñados en relación con el accidente de trabajo: si el incumplimiento en la obligación de cotizar es grave, reiterado y «culpable», la responsabilidad del empresario sería íntegra. Si no reviste estas características, en la medida en que el incumplimiento ha impedido completar el periodo de carencia, se imputaría una responsabilidad proporcional a tal incumplimiento. En conclusión, el principio de proporcionalidad debe proyectarse sobre el Decreto 4-659, como no puede ser de otra forma, porque está ínsito en el artículo 25.1 de la Constitución Española y la norma constitucional afecta a todo el ordenamiento, pero su aplicación debe revestir un alcance muy restrictivo, por razón de las muy notables particularidades del SOVI como instrumento protector, respecto de las que resulta coherente un riguroso sistema de responsabilidad empresarial.

4.2. El principio non bis in idem Es uno de los principios que la doctrina Constitucional entiende implícito en el art. 25.1 CE. La sentencia del TC nº 188/2005, de 7 de julio extracta tal doctrina, recordando la doble dimensión del precepto: a) la material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto en más de una ocasión por el mismo hecho y con el mismo fundamento y b) la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, objeto y fundamento. Recuerda la sentencia que aunque, habitualmente, el principio se aplica en supuestos en los que concurren sanciones administrativas y penales, desenvuelve también toda su virtualidad dentro de cada ordenamiento, cuando se produce una duplicidad de penas y procesos penales o una pluralidad de sanciones administrativas y procedimientos sancio-

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nadores. Por lo tanto, puede ser traído a colación en el supuesto que nos ocupa dada la concurrencia, en el ordenamiento social, de un procedimiento sancionador propiamente dicho y otro prestacional del que puede derivar una imputación de responsabilidad empresarial. Ahora bien, la aplicación del principio no deja de resultar problemática. En su vertiente procesal, es conocida la doctrina del TC a tenor de la cual no existe reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, así como la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impiden equiparar el expediente administrativo sancionador instruido a un proceso penal (ST TC 334/05, de 20 de diciembre, que cita la nº 2/2003). Debe convenirse en que los procedimientos sancionadores sociales y los de reconocimiento de prestaciones (de los que puede derivarse una imputación de responsabilidad) no pueden calificarse de complejos, no resultando asimilables a los penales. Desde el punto de vista material (también desde el procesal, por supuesto) la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos constituye el presupuesto de aplicación del principio. Cabe la doble sanción si los hechos no son los mismos o difiere el fundamento de la sanción. El criterio de la Sala 4ª estriba en considerar infringido el principio si a una misma conducta, cual es el incumplimiento de la obligación de cotizar, se anudan dos sanciones o consecuencias desfavorables, como lo serían las multas previstas en las normas sancionadoras sociales y una imputación rigurosa de responsabilidad en cuanto a las prestaciones causadas. La moderación de esta última responsabilidad sería el remedio para no incurrir en la infracción del principio constitucional, pues la sanción pecuniaria (que se suma a la acción recaudatoria con exigencia de los oportunos recargos) sería la respuesta natu-

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ral del derecho sancionador y la responsabilidad en materia de prestaciones perdería tal naturaleza sancionadora, pasando a ser una imputación legal en materia de Seguridad Social, resultante de la concurrencia de los supuestos de hecho previstos en la misma. Pero ¿realmente las normas en juego se proyectan sobre unos mismos hechos y fundamentos? Si nos situamos en la normativa vigente, la LISOS18, en su redacción originaria, tipificaba como falta grave no ingresar en tiempo y forma las cotizaciones, siempre y cuando no se hubiera efectuado la presentación en plazo reglamentario de los documentos de cotización (Art. 22, apartados 4 y 5). Sin embargo, para la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, no resulta ni mucho menos un elemento determinante la presentación o no de los documentos de cotización, lo relevante es la falta de cotización en sí misma. El art. 24.4 de la Ley 52/03, de 10 de diciembre, modifica el art. 22 LISOS, cuyo apartado 3º pasa a tipificar como falta grave la falta de cotización en forma y plazo, cuando se hubieran presentado los documentos de cotización. La falta de cotización, sin que se presenten los documentos de cotización, pasa a ser tipificada como falta muy grave por el apartado b) del art. 23. Tipificaciones administrativas condicionadas a que los hechos no sean constitutivos de delito conforme al art. 307 (fraude a la Seguridad Social) del Código Penal. La normativa SOVI también tipificaba como infracción la falta de afiliación y cotización y contemplaba sanciones económicas. De acuerdo con el art. 32 de la Orden de 2-2-40, eran actos determinantes de sanción la falta de cotización o su demora y el abono de cotizaciones que no se corresponda a la totalidad

18 Ley de infracciones y sanciones en el orden social Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

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de los trabajadores que están al servicio de una empresa o patrono, por el tiempo que hayan trabajado y en proporción a los salarios y sueldos percibidos. Podría pensarse que las normas sancionadora administrativas y la penal persiguen combatir el fraude a la Seguridad Social y procurar el correcto cumplimiento de las obligaciones en materia de cotización protegiendo la estabilidad financiera del Sistema, en tanto que, en las normas de imputación de responsabilidad en materia de prestaciones el bien jurídico protegido es la persona del trabajador o beneficiario, que no puede obtener la prestación del Sistema porque, al acaecer el hecho causante que provoca la situación de necesidad y que actualiza la contingencia, concurre un incumplimiento empresarial que lo impide. La imputación de responsabilidad empresarial posibilita el acceso a la prestación. Pero, aun cuando se considerase que concurre la triple identidad de objeto, hechos y fundamentos, la aplicación del principio non bis in idem sigue siendo muy problemática, porque su efecto se proyecta más que sobre las normas, sobre la aplicación de las mismas al caso concreto. Es absolutamente excepcional la declaración de nulidad de una norma por su incompatibilidad con el principio19. Este desenvuelve sus efectos en el ámbito de la aplicación de las normas, ya sea en sede administrativa o judicial. Es la aplicación concreta de una ley lo que, en su caso, infringe el principio, sin que ello suponga el menor reproche a la norma desde el punto de vista constitucional. Concurriendo norma penal y administrativa sancionadora, en el supuesto más común, se evitaría la

La St. TC nº 188/05, de 7 de julio declara la inconstitucionalidad del art. 27.3 j, de la LO 2/86, de 13 de mayo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tipificaba como falta muy grave el hecho de haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo de un año. 19

doble sanción en virtud de la preferencia del orden penal, suspendiendo la actuación administrativa sancionadora. Pero no es esta la única solución: es factible y no merece reproche desde la perspectiva constitucional que, cuando se ha impuesto previamente una sanción administrativa y más tarde recaiga una condena penal, ésta descuente la primera (STC 334/05, de 20 de diciembre FJ 2º). Si los dos procedimientos sancionadores son administrativos y ninguno de los dos tiene preferencia sobre el otro, la efectividad del principio parece venir condicionada, cuando menos, a la efectiva actuación de ambas normas sancionadoras. Sólo cuando materialmente se proyecta sobre el empresario la sanción pecuniaria y la imputación de responsabilidad, cabría entender que el principio entra en juego. Así parece entenderlo la propia Sala en su sentencia de 1-2-00, RCUD 694/99. Para justificar la inaplicación de la doctrina iniciada por la St. de 8-5-97 (RCUD 3.824/96), en los supuestos de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, apunta la falta de virtualidad del principio non bis in idem en los supuestos, como el entonces debatido, en los que constando la insolvencia de la empresa, difícilmente ésta iba a abonar la prestación a la que se le pudiera condenar, ello con independencia de la multa que se le pudiera imponer (que, hay que suponer tampoco abonaría, por razón de la misma insolvencia). Centrándonos en el SOVI, nos encontramos con un hecho relevante que, desde la perspectiva enunciada, excluye toda posibilidad de infracción del principio non bis in idem por efecto de una rigurosa interpretación de las normas de imputación de responsabilidades. Este hecho es el de la falta de vigencia actual de las normas sancionadoras del SOVI. El SOVI se extinguió el 31-12-66 y lo que queda del mismo es la posibilidad de causar derecho a prestaciones en las condiciones previstas por la actual DT 7ª LGSS. Han perdido absolutamente vigencia las normas reguladoras del SOVI fuera de los concretos

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efectos previstos en las disposiciones transitorias de la LGSS. Constatado a día de hoy un incumplimiento en la obligación de afiliar o cotizar, no es posible aperturar expediente sancionador alguno por tales hechos. Tampoco es posible reclamar las cuotas no abonadas20. Cualquier responsabilidad empresarial al respecto ha prescrito ampliamente. La única responsabilidad que subsiste es, precisamente, la que concierne a la prestación causada por el beneficiario.

5. REFLEXIONES SOBRE LA TRASPOSICIÓN AL SOVI DE LA VIGENTE DOCTRINA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Como se puede deducir de lo hasta ahora dicho, la tesis que se viene sosteniendo es que la imputación de responsabilidad en el SOVI debe producirse de acuerdo con la normativa específica de tal régimen protector, sin trasladar los criterios interpretativos acuñados jurisprudencialmente en aplicación del actual artículo 126 de la LGSS, con el único atenuante del rigor normativo que el impuesto por el principio de proporcionalidad, interpretado con el alcance que ha quedado apuntado. Abandonemos por un momento tal tesis y situémonos en la posición contraria, extrapolando al SOVI la vigente doctrina en materia de responsabilidad empresarial, al objeto de reflexionar sobre los efectos resultantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 8-597 sienta lo que se puede considerar una regla general, referida a las consecuencias de los incumplimientos en la obligación de cotizar, que se enuncia de la siguiente forma: la responsabilidad empresarial tiene que vincu-

De acuerdo con el art. 15 del Decreto de 4-5-59, el derecho al cobro de las cuotas prescribía a los 5 años de la fecha en que reglamentariamente procedía su abono. 20

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larse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido21. La sentencia del Tribunal Supremo de 1-22000 introduce una excepción a esta regla general, en relación a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Al ser prestaciones que no dependen de la cobertura de un periodo de cotización se considera que no procede aplicar la nueva doctrina. Se apuntan cuatro razones para ello: a) Sólo en las prestaciones sujetas a un periodo de carencia tiene sentido eximir la responsabilidad del empresario cuando existan cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. b) La dificultad de aplicación del principio non bis in idem en los supuestos generales y en particular en el supuesto concreto debatido por la sentencia de 1-2-00, dada la insolvencia del empresario, por lo que «difícilmente se va a abonar la prestación a la que se le puede condenar». Sorprende la relativización de la eficacia del principio, que es la piedra angular de la sentencia de 8-5-97. La doctrina de la vinculación de la responsabilidad al incumplimiento con trascendencia en la protección se acuña, precisamente, «para no vulnerar el principio non bis in idem». c)

La exoneración de responsabilidad por el sólo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influya en la

21 Después, como se ha apuntado anteriormente, se ha matizado que, aun cuando el descubierto de cotización no afectase al periodo mínimo de carencia, debía imputarse responsabilidad si incidía en la cuantía de la prestación causada. Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la nota nº 5.

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relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales e iría en contra de las previsiones el artículo 126.2 de la LGSS, que parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas. d) En los riesgos profesionales, el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que pueda servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllas, cuando este descubierto, aun no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación. Resulta muy discutible esta última tesis, que se acomoda al vetusto y no vigente reglamento de accidente de trabajo de 22-6-56, pero que es incompatible con la regulación contenida en la LGSS22.

El artículo 38 de la LGSS, al regular la acción protectora del Sistema incluye las prestaciones derivadas de accidente de trabajo junto con las que tienen su origen en otros riesgos o contingencias. Las normas preliminares (art. 1 y ss.) y las que definen el campo de aplicación y la estructura del Sistema, definen al ciudadano y al trabajador (según se trate de la modalidad no contributiva o contributiva) como sujetos receptores de la protección, sin que quepa deducir que la posición del beneficiario sea diferente en los casos de accidente de trabajo. Por lo que respecta al empresario, el art. 99 de la LGSS le exige que, al solicitar su inscripción, haga constar la entidad gestora o, en su caso, la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que haya de asumir la protección por estas contingencias del personal a su servicio, lo cual no implica que su posición jurídica sea distinta en el accidente que en la jubilación (a título de ejemplo), sino que es una consecuencia de la posibilidad de opción, primero entre INSS y mutuas y, en segundo lugar, entre una de las diversas mutuas existentes. El documento de asociación regulado en el artículo 14 de RD 84/96, de 26 de enero, que aprueba el reglamento general de inscripción de empresas, afiliación y 22

En todo caso, la cuestión relativa a la especificidad del régimen de protección (nos resistimos a hablar del régimen asegurativo) del accidente de trabajo, pierde toda relevancia cuando se constata que es posible identificar una segunda excepción a la regla «general» de la sentencia de 8-5-97. Si para la resolución de 1-2-00 sólo en las prestaciones sujetas a un periodo de carencia tiene sentido eximir la responsabilidad del empresario cuando existen cotizaciones suficientes para generarla, el mismo trato que a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo habría que otorgársele a las que tienen su origen en un accidente no laboral23. Volviendo a la sentencia objeto de comentario, cabe recordar que extiende la «doctrina general» de la sentencia de 8-5-97 a un supuesto en el que concurre falta de alta por-

altas, tiene por objeto documentar la opción del empresario y fijar cuál es el epígrafe de la tarifa de primas que debe aplicase en función de los trabajos declarados por el empresario. Si la opción lo es por una mutua, el empresario deberá suscribir con ésta el convenio de asociación regulado en el artículo 62 del RD 1993/05 de 7 de diciembre, que aprueba el reglamento de colaboración de mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Tal convenio de asociación tiene su razón de ser en la configuración de las mutuas como asociaciones de empresarios que asumen una responsabilidad mancomunada, pero no en el régimen jurídico de la protección del accidente de trabajo, como se deduce del hecho de que si el empresario opta por proteger el riesgo con el INSS, no se suscribe documento de asociación alguno. Además, el artículo 61.2 del reglamento de colaboración de las mutuas establece que el régimen de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, altas y bajas es el previsto en el artículo 126.3 LGSS, sin que pueda la mutua proceder a la resolución o suspensión del convenio de asociación en base a los incumplimientos empresariales. 23 No existe, salvo error, pronunciamiento de la Sala IV posterior a 1-2-2000 que decida sobre los criterios de imputación de responsabilidad empresarial respecto de una prestación derivada de accidente no laboral, pero no es aventurado suponer que los criterios de imputación serán los establecidos para el accidente de trabajo pues, en ambos casos, concurre la nota, común y determinante, de no requerirse de un periodo de carencia para acceder al derecho.

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que el alta es irrelevante como requisito de acceso a la protección. Esta misma circunstancia, la irrelevancia de un requisito para el acceso a la protección, lleva a la sentencia de 1-2-2000 a la solución contraria: enunciar una excepción y apartarse de la regla general. Al margen de ello, el incumplimiento de la obligación de alta supone un plus en relación con el que afecta a la obligación de cotizar. La falta de alta conlleva (salvo supuestos excepcionales de error empresarial) la falta de cotización pero, además, dificulta la actividad de las entidades públicas, que sólo a través de la actuación inspectora podrán detectar la irregularidad. Y aunque esta actuación inspectora fuera eficiente, sus efectos sólo serán positivos si hay una adecuada colaboración por parte del trabajador, pues el inspector puede detectar en su visita que existe una prestación de servicios sin alta, pero lo que difícilmente puede constatar es desde cuándo. De la misma forma que la no exigencia de un periodo de cotización para acceder a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo no impide que se pueda imputar responsabilidad al empresario (que, por cierto, ha cumplido su obligación de comunicar el alta) incurso en unos descubiertos de entidad, por la misma razón debería imputarse responsabilidad respecto de las prestaciones para las cuales la situación de alta no se configura como requisito de acceso a la protección cuando, además de producirse esos mismos descubiertos, hay omisión del alta. La vigente doctrina en materia de responsabilidad contiene también excepciones respecto de otra de las reglas generales enunciadas, cual es la de imputación proporcional en función del descubierto en la cotización con respecto al periodo de carencia requerido para acceder a la prestación. Si el incumplimiento empresarial es especialmente grave, cabe una imputación íntegra de responsabilidad y no sólo proporcional. En este sentido, se pronuncia la sentencia de 25-06-03, RCUD 3.478/02.

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En definitiva, la doctrina que se quiere trasponer (que se traspone en definitiva) al SOVI es compleja: enuncia reglas generales, pero también excepciones. Se construye en relación con los incumplimientos de obligación de cotizar, pero se extiende también a los incumplimientos en materia de alta. Analicemos brevemente ahora las peculiaridades del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. La sucesión normativa afecta al ciudadano de una manera especialmente intensa en materia de Seguridad Social, porque hay prestaciones, como la de jubilación, que se van a cuantificar en función de las aportaciones realizadas durante toda la vida laboral y otras que requieren periodos cotizados amplios. En consecuencia, las disposiciones innovadoras deben incluir normas de derecho transitorio a tenor de las cuales los periodos de cotización cumplidos bajo la norma extinguida se computen para causar las prestaciones que contemple la nueva norma. Es la respuesta lógica al supuesto tipo de una actividad profesional que se desarrolla sin solución de continuidad bajo la vigencia de diferentes sistemas de protección o regulaciones legales. En este sentido, la DT 2ª LGSS determina que las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguros Sociales Unificados (entre ellos el SOVI), Desempleo y Mutualismo Laboral se computarán para el disfrute de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Este es el efecto propio de la sucesión normativa. Respecto del SOVI, como es de sobra conocido, se produce otro efecto que cabe calificar de excepcional. Si no en sí mismo, sí por la amplitud con que se regula: pueden causar derecho a las prestaciones del SOVI quienes, en 1-01-67, tuvieran cotizados 1.800 días, si no tiene pensión a cargo del actual sistema (a salvo de la excepción ya apuntada del pensionista de viudedad). Eso significa que, a día de hoy, una persona nacida el 1-10-41 se puede jubilar el 1-10-2006 con cargo al SOVI si

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cotizó 1.800 días antes de 1-01-67. Podemos imaginar que esta persona trabajó desde los 18 hasta los 23 años, hasta el 1-10-64 y que luego, durante 42 años no ha realizado actividad laboral alguna, sin impedimento de ningún tipo para llevarla a cabo. Sigue teniendo derecho a la pensión SOVI. Puede argumentarse que la realidad social de los años 60 forzaba el abandono del mundo laboral por parte de la mujer casada pero nuestro beneficiario actual del SOVI puede ser hombre y, aun siendo mujer, en el caso del ejemplo, tendría 38 años al entrar en vigor la Constitución y no puede decirse que en los años 80 la situación social fuera equiparable a la de los años 50 y 60. ¡Dichosos mortales los que han alcanzado el ocaso de su vida activa sin completar los periodos de carencia del actual Sistema! La extensión de la vigencia del SOVI es ya de por sí de tal magnitud que no debe ser ampliada mediante una interpretación de las reglas de imputación de responsabilidades como la que lleva a cabo la sentencia objeto de comentario. Desde otro punto de vista, si bien es cierto que las pensiones del SOVI se causan en el momento presente, cuando se alcanza la edad pensionable, no lo es menos que los requisitos esenciales, la afiliación, alta y cotización se encuentran anclados en el pasado. Los incumplimientos de tales obligaciones se ponen de manifiesto al solicitarse la prestación en un momento en el que ha prescrito la posibilidad de exigir responsabilidad de cualquier tipo (a excepción de la relativa al pago de la prestación). En estas circunstancias, la valoración del incumplimiento debe hacerse en el contexto en el que se produjo para calibrar su entidad, de tal forma que un incumplimiento como el analizado por la sentencia comentada, que afecta tanto al alta como a la cotización por todo el periodo de prestación de servicios bajo la vigencia del SOVI, a lo largo de 2 años y 4 meses, debe determinar una imputación íntegra de responsabilidad si afecta a la causación del derecho, al margen

de las cotizaciones que hayan ingresado otras empresas.

6. CONCLUSIONES La responsabilidad respecto del pago de las prestaciones del SOVI se debe imputar de acuerdo con la normativa reguladora de las mismas, a cuyo tenor la Entidad Gestora sólo responderá cuando se cumplan los requisitos de alta y cotización. Si los incumplimientos empresariales son anteriores a 1-07-59, rige el principio de compensación de culpas, que impide causar derecho alguno al trabajador afectado. Si son posteriores a esa fecha, cabe reconocer el derecho con imputación íntegra de responsabilidad al empresario infractor. Excepcionalmente cabría moderar dicha responsabilidad en los casos de empresas que, habiendo cumplido con la obligación de alta, incurran en un descubierto de cotización que, afectando al periodo de carencia, supusiera un incumplimiento de escasa relevancia atendiendo a la actividad cotizante de la empresa. En modo alguno debe ser elemento de moderación la existencia de cotizaciones a cargo de otras empresas. Estas cotizaciones podrían determinar la reducción de responsabilidad sólo si previamente se concluye que el descubierto empresarial, en sí mismo considerado, carece de entidad para justificar una imputación íntegra. Tal vez sea llegado el momento de revisar la doctrina introducida por la sentencia de 85-87 y de desechar el criterio de la no afectación del derecho como causa excluyente de la imputación de responsabilidad empresarial. Debería volverse a un criterio único de imputación válido para todas las prestaciones del Sistema, que atendiera al incumplimiento del empresario infractor. Si éste puede calificarse de rupturista («voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación») procede imputar responsabilidad. Decidida la imputación de responsabilidad, el siguiente paso sería determinar el

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JURISPRUDENCIA

alcance de ésta. En tanto el principio de interdicción del non bis in idem tiene una incidencia muy relativa, el de proporcionalidad impone, en ocasiones, una moderación del rigor en la imputación. Uno de los criterios de moderación más claros es, precisamente, el de afectación del derecho; si hay una infracotización, la responsabilidad empresarial lo será por la diferencia entre la cuantía de prestación que hubiera correspondido de cotizarse correctamente y la resultante de las cotizaciones efectuadas. Si hay un descubierto que afecta al porcentaje de la pensión de jubilación, la responsabilidad lo será por la diferencia entre el porcentaje que corresponde según las cotizaciones efectivas y el que procedería de haberse cotizado correctamente, etc. Esto es, la afectación del derecho pasaría de ser un requisito de imputación de

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responsabilidad a ser un criterio de moderación de la misma. Las dificultades en materia de imputación continuarán en todo caso existiendo, dado la inagotable casuística y la indefinición de la norma: habrá que decidir cuándo procede imputar responsabilidad y cuándo no y, en segundo término, cuándo la responsabilidad debe ser íntegra y cuándo proporcional y, en este último caso, cuál es el criterio de moderación a tener en cuenta, lo cual puede resultar sencillo en algún caso (ejemplos introducidos en el apartado anterior) y muy complicado por lo general. Fijar un catálogo sistemático y completo de supuestos de imputación de responsabilidad y de criterios de moderación de la misma excede del ámbito de este trabajo y, además, es una tarea condenada de antemano al fracaso.

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Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta Enero a junio de 2006 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES*

ÍNDICE POR MATERIAS1 Accidente de trabajo – Accidente in itinere: 23 – Enfermedad agravada: 5, 19 – Incapacidad permanente. Revisión dolencias comunes: 15, 20 – Presunción de laboralidad: 57 – Recargo por falta de medidas de seguridad: 1, 13, 17, 52 – Responsabilidades: 50, 81

Asistencia sanitaria – Reintegro de gastos médicos: 72

Desempleo – Base reguladora: 12 – Compatibilidad: 54 – Subsidio por desempleo: inscripción como demandante de empleo: 48 – Subsidio por desempleo. Rentas: 16 – Responsabilidad empresarial: 18

* Magistrada del Gabinete Técnico de la Sala 4ª del Tribunal Supremo. 1 La referencia de cada concepto viene dada por la ordenación de las sentencias.

– Totalización de periodos: 47 – Trabajador emigrante retornado: 83

Encuadramiento en Seguridad Social – Efectos: 2

Enfermedad profesional – Compatibilidad: 59 – Incapacidad permanente absoluta: 55

Incapacidad permanente – – – – – – – – – – –

Accidente no laboral. Base reguladora: 26 Base reguladora: paréntesis: 78 Carencia específica: 76, 77 Contrato a tiempo parcial: 39 Fecha de efectos: 30, 61, 64 Incapacidad temporal sin alta: 51 Incompatibilidad: 64 Profesión habitual: 25 Puesto de trabajo adaptado: 42 Revisión: 56 Situación asimilada al alta: 34, 71

Incapacidad temporal – Alta fuera de plazo: 85

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JURISPRUDENCIA

– Efectos sobre la relación laboral: 45 – Reintegro de lo abonado por Mutua: 11 – Responsabilidades: 74

Jubilación

Prevision Sanitaria Nacional – Prescripción: 46

Proceso laboral – Acumulación de acciones: 43

– – – – – – – – –

Base reguladora: 24, 70, 86 Beneficiario: 37 Complemento de mínimos: 35 Incompatibilidad: 33 Jubilación anticipada: 3, 68 Jubilación forzosa: 9, 84 Responsabilidades: 27, 32, 70, 86 Teoría del paréntesis: 49 Voluntariedad del cese: 8

Recurso de suplicación: 36 Régimen Especial Agrario – Cuenta ajena: Incapacidad temporal: 75 – Muerte y supervivencia. Descubierto en cotizaciones: 22

Jurisdiccion social: 7, 63

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

Lesiones permanentes no invalidantes: 29

– – – –

Mejora voluntaria de las prestaciones de Seguridad Social – Compatibilidad con indemnización por despido: 82 – Falta de cobertura: 10 – Hecho causante: 67, 82 – Liquidación: 40 – Personal fuera de convenio: 53

Cómputo recíproco de cotizaciones: 41 Declaración de contingencia: 6 Incapacidad temporal: 4, 66, 79 Situación de alta o asimilada al alta: 38, 80

Régimen Especial de Trabajadores del Mar – Encuadramiento: 21 – Jubilación: 69

Reintegro de prestaciones indebidas – Compensación: 60

Minusvalía – Incapacidad permanente absoluta: 44

Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI)

Muerte y supervivencia

– Carencia: 62 – Montepío Marítimo Nacional: 58 – Prescripción: 31

– Orfandad: 73

Síndrome tóxico: 14 Prejubilaciones – Banco Santander Central Hispano: 65

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Viudedad: 28

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MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES* Ley de Enjuiciamiento Civil (Real Decreto 3 de febrero de 1881) Código Civil (Real Decreto 24 de julio de 1889) – – – – – –

Art. 83: 28 Art. 84: 28 Art. 1255: 10, 67 Art. 1283: 10, 67 Art. 1966: 11 Art. 1969: 11

Orden Ministerial, de 10 de diciembre de 1940, por la que se aprueba el Reglamento del Montepío Marítimo Nacional – Art. 6: 58

Decreto 931/1959, de 4 de junio, por el que se refunden normas y extendiendo la participación de las Empresas en la Administración Delegada de los Seguros Sociales de Enfermedad, Vejez e Invalidez y Subsidios Familiares: 62 Ley de Seguridad Social 1966 – Art. 94: 85 – Art. 95: 11, 32, 85 – Art. 96: 85

* La referencia de cada concepto viene dada por la ordenación de las sentencias.

Orden Ministerial, de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social – Art. 9.1: 79, 80

Orden Ministerial de de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General – – – –

Art. 24.3: 30 Art. 36 a 40: 15 Art. 45: 55 Art. 46: 29

Ordenanza de Trabajo de la Construcción, aprobada por OM de 28 de agosto de 1970 – Art. 197 c): 1 – Art. 235: 1 – Art. 236: 1

Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos – – – – –

Art. 27: 67 Art. 28.2: 67 Art. 28.3: 67 Art. 29.1: 38 Art. 35: 41

Reglamento (CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión del Reglamento 1248/1992 – Art. 67.3: 83 – Art. 71.1 b) ii: 83

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JURISPRUDENCIA

Decreto 2123/1971, de 23 de julio, que aprueba el Régimen Especial Agrario – Art. 5.3: 75 – Art. 12: 75 – Art. 22: 23

Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para aplicación de la Ley 24/72, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social

Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 – Art. 14: 40 – Art. 24: 2 – Art. 41: 35

Real Decreto 1276/1982, de 18 de junio, por el que se complementan las ayudas a los afectados por el síndrome tóxico – Art. 2: 14

– Art. 7: 26

Decreto 3772/72, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario – Art. 46.2: 75 – Art. 53: 22

Orden Ministerial, de 17 de noviembre de 1983, por la que se desarrolla el Decreto 23/07/1970, sobre coeficientes reductores de edad para pensión de vejez en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar – Art. 4: 69

Convenio Bilateral sobre Seguridad Social y Protocolo anejo suscrito entre España y Países Bajos, de 5 de febrero de 1974: 69 Ley General de la Seguridad Social, de 1974, 30 de mayo – Art. 73: 24, 70, 86 – Art. 98: 72

Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar – Art. 2.a): 21 – Art. 2.b): 21

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Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial – Art. 9.5: 7

Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo – Art. 7.3 b): 48 – Art. 15.1: 54

Convenio Europeo de Seguridad Social (BOE 12-11-1986) – Art. 51: 47

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MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración del Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos – Art. 6.2: 24, 70, 86

Orden Ministerial de 16 de enero de 1991, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter permanente no invalidantes – Baremo 9: 29

Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas – Art. 21: 44 – Disposición Adicional 3ª: 44

Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social – Art. 5.1: 59

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social – Art. 3: 83 – Art. 24: 82

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Art. 40.1 b): 60 Art. 43.1: 11, 17, 73 Art. 43.2: 73 Art. 44.2: 46 Art. 95.1.2: 74 Art. 103: 72 Art. 105.1: 72 Art. 106: 72 Art. 115.1: 57 Art. 115.2 f): 5, 19 Art. 115.3: 57 Art. 115.5: 23 Art. 116: 5, 19 Art. 123.1: 1, 13, 17, 52 Art. 124: 18, 20, 34, 50, 59, 71, 80, 85 Art. 125: 34, 38 Art. 126: 24, 27, 32, 85, 86 Art. 126.2: 18, 50, 70, 81 Art. 128: 79, 80 Art. 130: 80 Art. 131 bis.2: 51 Art. 131 bis.3: 64 bis Art. 134.1: 61 Art. 136.1.4º: 51 Art. 137.1: 30, 56 Art. 137.3: 25 Art. 137.4: 33, 64 Art. 137.5: 55 Art. 138.1: 34, 37, 59, 71 Art. 138.2 b): 71, 76, 77 Art. 139: 24, 70, 86 Art. 140.1: 24, 69, 70, 86 Art. 140.4: 26, 39, 41, 49, 78 Art. 141.1: 30, 33, 64 Art. 142. 55 Art. 143: 56 Art. 143.2: 15, 20, 76 Art. 143.3: 15 Art. 161.1 a): 37 Art. 161.3: 3, 68 Art. 162.1: 49, 69 Art. 174.1: 38 Art. 174.2: 28 Art. 178: 73 Art. 191.1: 53 Art. 192: 40, 53, 82 Art. 193.1: 53 Art. 209: 83

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JURISPRUDENCIA

– – – – – – – – –

Art. 211.1: 12 Art. 215.1.3: 47 Art. 215.3.1: 16 Art. 218.1: 47 Art. 220: 18 Art. 221: 54 Disposición Adicional 11 bis.3: 66 Disposición Transitoria 3ª.1. 2ª: 3, 8, 68 Disposición Transitoria 7ª: 58, 62

Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, Agrario y Empleados de Hogar

– Art. 84: 40 – Disposición Adicional 10ª: 9

Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social – Art. 6.4 bis

Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social – Art. 91.3: 52 – Art. 96.1: 52

– Art. 3.2: 4

Ley de Procedimiento Laboral de 1995 – – – – – –

Art. 1: 7 Art. 2 a): 7, 63 Art. 3.1 a): 63 Art. 27.3: 43 Art. 145.3: 31 Art. 189.1: 36

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que regula el Estatuto de los Trabajadores – – – – – – – – – –

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Art. 1.1: 24, 70, 86 Art. 2.1 f): 24, 70, 86 Art. 34.4: 57 Art. 34.5: 57 Art. 35.5: 12 Art. 45.1 c): 45 Art. 45.2: 45 Art. 49.1 e): 42 Art. 59: 65 Art. 67: 45

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenamiento de los Seguros Privados – Disposición Transitoria 14ª: 40

Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social – Art. 13.2: 64 bis

Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social – Art. 32.1: 50 – Art. 35.1.1ª: 50 – Art. 36.1: 34

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Real Decreto 9/1996, de 15 de enero, por el que se regula la selección de los efectos y accesorios, su financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la Sanidad y su régimen de suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados – – – –

Art. 2.2 b): 72 Art. 3: 72 Anexo I: 72 Anexo II: 72

Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 – – – –

Art. 1 r): 69 Art. 45.1: 69 Art. 46.2: 69 Art. 47.1 a): 69

Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad: 84 Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas del Orden Social – Art. 40.4: 6

Real Decreto 2/2004, de 9 de enero, sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2004 – Art. 13.3: 35

Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social – Art. 71: 52

Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad

Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación

– Art. 2: 39

Convenio Colectivo General de la Construcción

Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía – Art. 1: 44

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil – Art. 607.1: 60

– Disposición final única: 1

SENTENCIAS SENTENCIA NÚM. 1 Sala 4ª Fecha: 16 enero 2006 Recurso: 3970/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. DESCONOCIMIENTO DE LA FORMA EN QUE SE PRODUJO EL ACCIDENTE.

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Resumen: La falta de medidas de seguridad en el andamio en el que se encontraba trabajando el trabajador accidentado hace presumir que la caída del trabajador fue motivada por tales irregularidades sin que se ponga de manifiesto que existieran otras circunstancias fortuitas o de fuerza mayor. Disposiciones Legales: LGSS: art. 123.1; CONVENIO COLECTIVO General de la Construcción: Disposición Final Única; ORDENANZA de Trabajo de la Construcción, aprobada por OM de 28 de agosto de 1970: art. 197 c), 235 y 236; LEC: art. 386. SENTENCIA NÚM. 2 Sala 4ª Fecha: 17 enero 2006 Recurso: 3481/04 Materia: ENCUADRAMIENTO EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. EFECTOS. INTERÉS ACTUAL DE LA PRETENSIÓN Resumen: Se solicita en la demanda el reconocimiento del derecho del trabajador a que se adecúe la fecha de efectos de alta extemporánea en la Seguridad Social, a aquella en que realmente se empezó a prestar servicios para la empresa y desde la que, por otro lado, la TGSS hizo efectivas las cotizaciones correspondientes. Desde esta perspectiva enjuiciadora, es lo cierto que en el caso que se enjuicia no se está ante una mera acción de consulta sino ante una acción de índole, indudablemente declarativa, pero tendente a ajustar un derecho a la fecha en que realmente, se ha producido el mismo. Con independencia de que la ejecución de tal derecho pueda o no ser objeto de ejecución inmediata, no parece que existan razones jurídicas consistentes que permitan denegar a la parte el reconocimiento del derecho pretendido con total independencia de las prestaciones correspondientes que puedan derivarse del reconocimiento judicial del derecho reclamado. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 9 de diciembre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: CE: art. 24.

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SENTENCIA NÚM. 3 Sala 4ª Fecha: 20 enero 2006 Recurso: 3991/04 Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA. COEFICIENTES REDUCTORES. MUTUALISTA A 1 DE ENERO DE 1967. INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO. Resumen: De la propia regulación de la Disposición Transitoria 3ª, por un lado, y del artículo 161.3 LGSS se desprende que era voluntad del legislador mantener dos sistemas o formas de jubilación anticipada, cada una con distinto origen y requisitos para acceder a su percibo. Entre esos requisitos y para la pensión anticipada de jubilación no histórica u «ordinaria» se exige para quienes no eran mutualistas el 1 de enero de 1967 encontrarse inscritos en la oficina del INEM como demandantes de empleo desde, al menos, seis meses antes de la fecha de jubilación. Pero nada de eso se incluye entre los requisitos que contiene la Transitoria 2ª para los jubilados anticipadamente procedentes del mutualismo laboral, pues basta con haber estado en ese sistema antes del 1 de enero de 1967, haber cesado por causas independientes de la voluntad del trabajador y reunir los periodos de cotización correspondientes para acceder a la pensión bonificada. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 3 de junio y 13 de octubre de 2005. Disposiciones Legales: LGSS: art. 161.3 y Disposición Transitoria 3ª.2ª

SENTENCIA NÚM. 4 Sala 4ª Fecha: 24 enero 2006 Recurso: 3691/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACIDAD TEMPORAL. ESTAR AL CORRIENTE EN EL PAGO DE LAS CUOTAS. PAGO POSTERIOR AL HECHO CAUSANTE. Resumen: El art. 3.2 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, dispone: «será

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requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) que el interesado se halle al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social». El precepto es claro y no presenta dudas interpretativas: si el trabajador no está al corriente en el abono de sus cuotas, no tiene derecho a cobrar dichas prestaciones. Se resalta que este artículo se refiere, precisamente, al Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 2110/1994, de 28 de octubre, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, agrario y de empleados de hogar: art. 3.2.

SENTENCIA NÚM. 5 Sala 4ª Fecha: 25 enero 2006 Recurso: 2840/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL ACCIDENTE. Resumen: Las enfermedades que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente se caracterizan porque se manifiestan al producirse una actividad laboral durante la cual surge un daño o lesión que hace resurgir la enfermedad o repercute en ella motivando la incapacidad. Disposiciones Legales: LGSS: art. 115.2 f) y 116.

SENTENCIA NÚM. 6 Sala 4ª Fecha: 26 enero 2006 Recurso: 4110/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. DECLARACIÓN DE LA CONTINGENCIA. ACCIÓN

PURA SIN REPERCUSIÓN PRESTACIONAL. Resumen: Se plantea en el recurso si es posible atender una acción en la que se interesa la declaración de accidente de trabajo sufrido por un autónomo cuando esta contingencia todavía no está amparada en el Régimen Especial. La Sala 4ª del TS estima el recurso y casa el pronunciamiento de la sentencia que hace tal declaración porque la laboralidad del accidente sufrido, de un lado carece de efectos para el cálculo de la pensión de Seguridad Social reconocida, y de otro lado no está sostenida en el caso en un interés jurídico concreto y actual, al referirse genéricamente, sin identificarlas, a otras posibles relaciones contractuales o de aseguramiento privado. De ahí que la pretensión declarativa pura formulada en la demanda no pueda ser atendida en el presente proceso. Disposiciones Legales: LEY 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: art. 40. 4

SENTENCIA NÚM. 7 Sala 4ª Sala General Fecha: 26 enero 2006 Recurso: 4827/04 Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. TRABAJADOR DECLARADO RESPONSABLE CIVIL DIRECTO DE UNA INFRACCIÓN PENAL. REINTEGRO POR LA EMPRESA DE LO QUE EL RESPONSABLE CIVIL ABONÓ AL TRABAJADOR ACCIDENTADO. Resumen: La jurisdicción social es competente para conocer de una demanda en la que se reclama al empresario lo que el trabajador, declarado responsable civil en la vía penal, abonó al trabajador accidentado ya que la vinculación de aquél con el empresario es laboral, según se constata por la declaración de responsabilidad civil subsidiaria que recayó sobre el empresario. Disposiciones Legales: LOPJ: art. 9.5; LPL: art. 1 y 2 a).

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JURISPRUDENCIA

SENTENCIA NÚM. 8 Sala 4ª Fecha: 30 enero 2006 Recurso: 5320/04 Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA EN VIRTUD DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO. VOLUNTARIEDAD EN EL CESE. ROBERT BOSCH. Resumen: La aceptación por parte del trabajador de la prejubilación en las condiciones previstas en la cláusula tercera del acuerdo colectivo citado, con el reconocimiento de importantes contrapartidas económicas y mediante un acuerdo que no ha sido impugnado por dolo, coacción, ni ningún otro de los vicios a que se refiere el artículo 1265 del Código Civil, constituye un cese voluntario porque sin el consentimiento del trabajador la extinción del contrato de trabajo no se hubiera producido. Las previsiones de futuro en orden a la evolución del empleo en la empresa y a la aplicación de reducciones de plantilla o medidas de modificación de condiciones de trabajo no alteran la voluntariedad de la aceptación del acuerdo de prejubilación que ha de considerarse, por tanto, como un cese voluntario a los efectos de la disposición transitoria 3ª.1.2ª LGSS. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 30 de enero y 12 de febrero de 2003, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: Disposición Transitoria 3ª.1.2ª.

SENTENCIA NÚM. 9 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2006 Recurso: 656/04 Materia: JUBILACIÓN FORZOSA. CONVENIO COLECTIVO RENOVADO TRAS LA DEROGACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 10ª ET. Resumen: La DA 10ª ET-1995 contenía una cláusula de habilitación legal a la negociación colectiva para determinar edades máximas para trabajar, dentro de ciertos límites y

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siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo; su derogación ha significado la supresión de la habilitación legal para negociar, en convenio colectivo, jubilaciones forzosas, lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia. La prohibición de pactar cláusulas de jubilación forzosa no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor RD Ley 5/2001. Reitera doctrina recogida en sentencia de 2 de noviembre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: ET 1995: Disposición Adicional 10ª

SENTENCIA NÚM. 10 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2006 Recurso: 4617/04 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE COBERTURA. Resumen: El convenio impone, en efecto, a la empresa la obligación de concertar un seguro que cubra todas las contingencias que se enumeran. Pero, como señala también la sentencia citada, «ello no le impide, en uso de la libertad contractual que le reconoce el art. 1.255 del CC, incumplir ese mandato y formalizar con la compañía aseguradora un contrato que dispense menor o distinta protección de la pactada en el Convenio, sin perjuicio de que en tal caso, sea la propia empresa directamente la que deba responder ante sus trabajadores. La empresa no puede pretender que se amplíen los términos del contrato de seguro pactado para dar cobertura, en contra de lo previsto en el art. 1283 del Código Civil , a una contingencia que no quiso. Reitera doctrina recogida en sentencia de 13 de mayo de 2004. Disposiciones Legales: CC: art. 1255 y 1283

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SENTENCIA NÚM. 11 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2006 Recurso: 4899/04 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. REINTEGRO DE LO ABONADO EN PAGO DIRECTO POR LA MUTUA. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. DIA INICIAL. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre el día inicial del plazo de prescripción de la acción en la que la Mutua reclama el reintegro por la empresa de lo abonado por aquélla como pago directo por incapacidad temporal. La Sala 4ª del TS, partiendo de que el plazo de prescripción es el recogido en el artículo 43.1 LGSS, el día inicial del mismo es el de pago de los respectivos abonos que la Mutua realizó y no la del alta médica. Disposiciones Legales: LGSS: art. 43.1; LSS 1966: art- 95.1; CC: art. 1966 y 1969.

SENTENCIA NÚM. 12 Sala 4ª Fecha: 31 enero 2006 Recurso: 5473/04 Materia: DESEMPLEO. BASE REGULADORA. JORNADA REDUCIDA POR NACIMIENTO DE HIJO. Resumen: Para el cálculo de la base reguladora se han de aplicar las bases que las realmente cotizadas puesto que lo que en él se dispone es simplemente que «la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días trabajados». Es cierto que, como también se decía en las sentencias anteriores que resolvieron esta cuestión, la regulación actual de esta cuestión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de un logro más completo de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas posibles insuficiencias, con la asunción del coste financiero que ello implica, corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Reitera doctrina

recogida en sentencia de 2 de noviembre de 2004. Disposiciones Legales: LGSS: art. 211.1; ET: art. 35.5

SENTENCIA NÚM. 13 Sala 4ª Fecha: 1 febrero 2006 Recurso: 4183/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. PORCENTAJE. MODIFICACIÓN EN VÍA DE RECURSO. Resumen: Es posible modificar en vía de recurso de suplicación el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad que se haya acordado en la sentencia de instancia, aunque no se produzca la revisión de los hechos probados. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 19 de enero de 1996, y posteriores. Disposiciones Legales: LGSS: art. 123.

SENTENCIA NÚM. 14 Sala 4ª Fecha: 3 febrero 2006 Recurso: 3435/04 Materia: PRESTACIONES POR SÍNDROME TÓXICO. AYUDA ECONÓMICA FAMILIAR. INGRESOS DE LA UNIDAD FAMILIAR. CÓMPUTO DE INTERESES DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL Resumen: A los efectos de la ayuda económica familiar se considerarán ingresos mensuales de la unidad familiar, la suma de los ingresos de carácter periódico que perciban los diferentes miembros de la misma, por cualquier concepto, siendo tales las rentas y no los capitales los que influyen en la existencia y cuantía de las ayudas, pues ninguna referencia se realiza a los capitales, ni a la obligación de obtener rentabilidad de los que se posean. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 5 de octubre de 2004.

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Disposiciones Legales: RD 1276/1982, de 18 de junio, por el que se complementan las ayudas a los afectados por el síndrome tóxico: art. 2.

SENTENCIA NÚM. 15 Sala 4ª Fecha: 7 febrero 2006 Recurso: 4714/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO. REVISIÓN POR DOLENCIAS COMUNES. REQUISITO DE ALTA Y PERÍODO DE CARENCIA. FALTA DE CONTRADICCIÓN. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la exigencia o no del requisito de alta y periodo de carencia en un supuesto en el que se reclama una incapacidad permanente total por revisión de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, cuando tal modificación se produce con base en una enfermedad común. La Sala 4ª del TS aprecia la falta de contradicción respecto del supuesto resuelto en la sentencia de contraste porque en éste la revisión lo es de una incapacidad permanente total reconocida, en la que se está percibiendo ya una prestación de Seguridad Social y se ha estado impedido para el desempeño de la profesión habitual, circunstancias que no concurren cuando la situación a revisar es la de incapacidad permanente parcial. Disposiciones Legales: LGSS: art. 143.2 y 3; OM de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General: arts. 36 a 40.

SENTENCIA NÚM. 16 Sala 4ª Fecha: 8 febrero 2006 Recurso: 51/05 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO POR RESPONSABILIDADES FAMILIARES. RENTAS COMPUTA-

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BLES. CÓMPUTO MENSUAL O POR TIEMPO INFERIOR AL ANUAL. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la determinación del tiempo que debe tomarse para fijar el nivel de rentas de la unidad familiar tras la reforma introducida por la Ley 45/2002 y el criterio de rentas anuales que la jurisprudencia tenía establecido. La Sala 4ª del TS entiende que aquella doctrina debe ser modificada porque la superación de rentas no determina actualmente la extinción del subsidio de desempleo por responsabilidades familiares sino la suspensión lo que hace necesario establecer referencias no anuales, sino otras más reducidas o mensuales que permitan hacer efectiva la suspensión y posible reanudación, en su caso. Disposiciones Legales: LGSS: art. 215.3.1.

SENTENCIA NÚM. 17 Sala 4ª Fecha: 9 febrero 2006 Recurso: 4100/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. PRESCRIPCIÓN. DIES A QUO. Resumen: El día inicial del cómputo del plazo de prescripción del recargo por falta de medidas de seguridad debe fijarse en el del último expediente de reconocimiento de la última de las prestaciones sobre las que se impone. Disposiciones Legales: LGSS: art. 43 y 123.

SENTENCIA NÚM. 18 Sala 4ª Fecha: 13 febrero 2006 Recurso: 4661/04 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Y ANTICIPO POR EL SPEE.

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Resumen: La existencia de la obligación de anticipo por la Entidad Gestora no impide que se declare la responsabilidad empresarial por falta de afiliación o cotización cuando estos incumplimientos obstaculizan el reconocimiento de la prestación.

Resumen: La Sala reitera la doctrina recogida en su sentencia de Sala General, de 4 de noviembre de 2004, si bien matiza que la misma no es una regla fija sino que atiende a las particularidades del caso, tal y como se dijo en la sentencia de 7 de febrero de 2006.

Disposiciones Legales: LGSS: art. 124, 126.2 y 220

Disposiciones Legales: LGSS: art. 124 y 143.2.

SENTENCIA NÚM. 19 Sala 4ª Fecha: 14 febrero 2006 Recurso: 2990/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL ACCIDENTE. DIFERENCIAS CON LA ENFERMEDAD PROFESIONAL. PRESUNCIONES LEGALES. Resumen: La prueba sobre el nexo causal entre lesión y accidente no es exigible en el caso de las enfermedades profesionales, reguladas en el artículo 116 de la LGSS, al contrario de lo que sucede en el accidente de trabajo. Ahora bien, la presunción legal del citado precepto es una presunción sobre el régimen de la prueba y por tanto iuris tantum y no iuris et de iure. Partiendo de estas afirmaciones, debe estimarse que prevalece el carácter de accidente de trabajo, como enfermedad agravada por el evento dañoso al ser éste efecto más intenso que el producido por el trabajo prestado en el momento de manifestarse la enfermedad. Reitera doctrina recogida en al sentencia de 25 de enero de 2006. Disposiciones Legales: LGSS: art. 115.2 f) y 116.

SENTENCIA NÚM. 20 Sala 4ª Fecha: 14 febrero 2006 Recurso: 4480/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. REVISIÓN POR AGRAVACIÓN. CONCURRENCIA DE LESIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD COMÚN.

SENTENCIA NÚM. 21 Sala 4ª Fecha: 14 febrero 2006 Recurso: 4803/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES DEL MAR. ENCUADRAMIENTO. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Resumen: La actividad susceptible de incardinación en el grupo de estibadores portuarios, dentro de los allí descritos (Capataces generales, capataces de operaciones, jefes de grupo, amanteros, maquinilleros, gruistas, conductores, estibadores, gabarreros, osteros, escaladores, clasificadores, arrumbadores y arrastradores de cajas de pescado), la actividad administrativa desarrollada por los allí actores no estaba comprendida dentro de dicho grupo. Reitera doctrina recogida en las sentencias de 4 de mayo de 2005 y 14 de febrero de 2006, entre otras. Disposiciones Legales: DECRETO 2864/74 de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial del Mar: art. 2 a) y b).

SENTENCIA NÚM. 22 Sala 4ª Fecha: 16 febrero 2006 Recurso: 4878/03 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIO. PENSIÓN DE VIUDEDAD Y ORFANDAD. DESCUBIERTO DE COTIZACIONES ABONADAS POR LOS CAUSAHABIENTES. HECHO ANTERIOR A LA LEY 52/03.

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Resumen: La regulación específica de uno de los requisitos establecidos por el reconocimiento de la prestación litigiosa, y que, pudiera estar amparada en el artículo 19 del Decreto 2123/1971, cuando afirma que las prestaciones que se reconocen en dicho Régimen se otorgarán con la misma extensión, forma y términos y condiciones que en el Régimen General, salvo las particularidades propias del Sistema especial, entiende la Sala que afecta al principio de igualdad tutelado en el artículo 14.1 CE. Por otro lado, la realidad social y jurídica actual, parece que la diferente regulación contenida en el REA y en el RETA respecto a la regulación del requisito de estar al corriente en el pago de prestaciones, no es objetiva, ni razonable. Reitera la doctrina recogida en la sentencia de 9 de noviembre de 2004 y 26 de abril de 2005. Disposiciones Legales: DECRETO 2123/1971, de 23 de julio, que aprueba el Régimen Especial Agrario: art. 22; DECRETO 3772/1972, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario: art. 53.

SENTENCIA NÚM. 23 Sala 4ª Sala General Fecha: 20 febrero 2006 Recurso: 4145/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ACCIDENTE IN ITINERE. REQUISITOS. AGRESIÓN DE UN TERCERO AJENO AL TRABAJO. Resumen: Cuando la agresión que sufre el trabajador por parte de un tercero –sea en el lugar de trabajo o in itinere– obedece a razones personales entre agresor y agredido no es posible calificar el suceso como accidente de trabajo. Disposiciones Legales: LGSS: art. 115.5.

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SENTENCIA NÚM. 24 Sala 4ª Fecha: 20 febrero 2006 Recurso: 125/05 Materia: JUBILACIÓN. BASE REGULADORA. COTIZACIONES NO ASIMILADAS A REPRESENTANTES DE COMERCIO. RESPONSABILIDADES. ONCE. Resumen: La base reguladora de pensión de jubilación. Procede fijarla en la cuantía resultante de haber debido cotizarse sin asimilar a estos trabajadores a los representantes de comercio. Pero a la ONCE no le alcanza responsabilidad alguna por la forma en que cotizó. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 28 de noviembre de 2005. Disposiciones Legales: LGSS 140.1; 126 y 139, RD 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regimenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, Representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración de Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 6.2; ET: art. 1.1 y 2.1.f); LGSS 1974. art. 73

SENTENCIA NÚM. 25 Sala 4ª Fecha: 23 febrero 2006 Recurso: 5135/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. PROFESIÓN HABITUAL. POLICÍA LOCAL Resumen: La profesión habitual del trabajador que ha de tomarse para el reconocimiento de la incapacidad permanente total es la desempeñada antes del accidente y respecto de todas las funciones propias de dicha profesión, que no tiene por qué ser esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle. Reitera doctri-

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na recogida en la sentencia de 12 de febrero de 2003 y 27 de abril de 2005 Disposiciones Legales: LGSS: art. 137.3.

SENTENCIA NÚM. 26 Sala 4ª Fecha: 27 febrero 2006 Recurso: 88/05 Materia: ACCIDENTE NO LABORAL. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. BASE REGULADORA. INAPLICACIÓN DEL ART. 140.4 LGSS. Resumen: El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la incapacidad absoluta y gran invalidez, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la invalidez total derivada de accidente no laboral, para el cual existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972. Reitera doctrina recogida en las sentencia de 15 de octubre de 2002 y 21 de marzo de 2005 Disposiciones Legales: LGSS: art. 140.4; DECRETO 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social: art. 7.

SENTENCIA NÚM. 27 Sala 4ª Fecha: 28 febrero 2006 Recurso: 5016/04 Materia: JUBILACIÓN. RESPONSABILIDADES. ABONO DE COTIZACIONES IMPAGADAS ANTES DEL HECHO CAUSANTE.

Resumen: El pago de las cotizaciones adeudadas, producido antes del hecho causante, libera a la empresa de la responsabilidad en el pago de la prestación de jubilación ya que aquel pago tiene plena eficacia a estos efectos, aunque se haya producido a consecuencia de la intervención inspectora. Reitera doctrina recogida en sentencia de 6 de febrero de 1990 y 27 de febrero de 1996, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 126.

SENTENCIA NÚM. 28 Sala 4ª Fecha: 28 febrero 2006 Recurso: 5276/04 Materia: VIUDEDAD. PERÍODO DE CONVIVENCIA. RECONCILIACIÓN NO COMUNICADA AL JUEZ. Resumen: No es computable para el porcentaje de la parte proporcional de convivencia que corresponda para el percibo de la pensión el tiempo de convivencia posterior a la separación judicial, si la reconciliación no se ha comunicado al juez que la decretó. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 2 y 23 de febrero de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 174.2; CC: art. 83 y 84.

SENTENCIA NÚM. 29 Sala 4ª Fecha: 8 marzo 2006 Recurso: 4084/04 Materia: LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. AFECTACIÓN DE LA ZONA CONVERSACIONAL. APLICACIÓN DE LOS BAREMOS 9 Y 10. Resumen: La pérdida auditiva que se produce fuera de la zona conversacional, es decir por encima de los 3000 Hz (hipoacusia simple) es indemnizable con el baremo nº 8 siempre que rebase el nivel de los 25 dbs. Cuando la hipoacusia de un solo oído afecta tanto al nivel conversacional como al no conversacio-

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nal se indemniza, únicamente, por el baremo nº 9, por ser más grave la que afecta al nivel conversacional. Deben quedar indemnizadas las lesiones de ambos oídos, que rebasen el límite de decibelios, con la única limitación de que la suma de las indemnizaciones reconocidas no supere la establecida para el baremo nº 10. Reitera doctrina recogida en sentencia de 2 de noviembre de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 150; OM de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 46; ORDEN de 16 de enero de 1991 por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter permanente no invalidantes: baremo nº 9

SENTENCIA NÚM. 30 Sala 4ª Fecha: 14 marzo 2006 Recurso: 2724/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. FECHA DE EFECTOS SIN PREVIA INCAPACIDAD TEMPORAL. Resumen: La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha prestado servicios hasta el momento en que se reconoce la pensión es la del cese en el trabajo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 19 de diciembre de 2003, y las que en ella se citan. Disposiciones Legales: LGSS: art. 137, 141.1; OM de 15 de abril de 1969, por la que establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 24.3.

SENTENCIA NÚM. 31 Sala 4ª Fecha: 16 marzo 2006 Recurso: 5420/04

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Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ. REINTEGRO DE LO INDEBIDAMENTE PERCIBIDO Y PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. Resumen: Se presentó demanda por la Entidad Gestora en la que se solicitaba se dejase sin efecto la pensión SOVI reconocida por no reunir el causante el periodo de carencia, reclamando también lo indebidamente percibido desde el 28 de noviembre de 1996 al 31 de marzo de 2000. La Sala 4ª del TS confirma la desestimación de la demanda porque, habiendo sido reconocida la pensión en 1983 y siendo inaplicable la Ley 30/1992 sino la vigente cuando se reconoció la pensión, lo que supone acudir a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en donde no se contempla la nulidad de pleno derecho por ausencia de un requisito esencial del derecho reclamado, procede mantener la prescripción denunciada. Disposiciones Legales: LPL: art. 145.3.

SENTENCIA NÚM. 32 Sala 4ª Fecha: 17 marzo 2006 Recurso: 832/05 Materia: JUBILACIÓN. RESPONSABILIDADES. PRINCIPIO DE AUTOMATICIDAD. Y AUSENCIA DE ALTA EN EL MOMENTO DEL HECHO CAUSANTE. Resumen: La cuestión planteada en el recurso versa sobre la aplicación del principio de automaticidad en el pago de la prestación cuando el empresario ha incurrido en una responsabilidad parcial por falta de alta y cotización con anterioridad al hecho causante, pero el beneficiario de la jubilación no estaba en alta al causar la pensión. La Sala 4ª del TS confirma el criterio adoptado por la sentencia recurrida porque el requisito de alta no le ha sido exigido al demandante para causar la pensión. Disposiciones Legales: LGSS: art. 126; LSS 1966: art. 95.

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SENTENCIA NÚM. 33 Sala 4ª Fecha: 20 marzo 2006 Recurso: 3550/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. INCOMPATIBILIDAD CON OTRA PROFESIÓN. PEÓN Y CONDUCTOR. Resumen: El artículo 137.4 LGSS –en la redacción anterior a la Ley 24/1997, que se mantiene vigente en virtud de la disposición transitoria 5ª LGSS–, define la incapacidad permanente total en función del ejercicio de la profesión que el trabajador desempeñaba en el momento en que surgió la situación protegida y el artículo 141.1 LGSS no formula una regla de incompatibilidad en relación con los trabajos en profesiones distintas de la de referencia, aunque tales profesiones pudieran quedar comprendidas dentro del ámbito de afectación de la limitación de la capacidad de trabajo del beneficiario. En realidad, este precepto no contiene ninguna regla de incompatibilidad, sino que lo que establece es una compatibilidad –la pensión, dice, será compatible con el salario que perciba el trabajador en la misma o en distinta empresa–, aunque condicionada en su alcance y condiciones a lo que se determine reglamentariamente. Reitera doctrina recogida en las sentencias de 29 de noviembre de 2004 y 19 de abril de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 137.4 y 141.1. SENTENCIA NÚM. 34 Sala 4ª Fecha: 21 marzo 2006 Recurso: 2003/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA. CRITERIO FLEXIBLE. Resumen: La aplicación de una doctrina humanizadora en la exigencia del requisito de alta o situación asimilada al alta para acceder a las prestaciones de invalidez no es posible cuando no constan dificultades en la inscripción en la oficina de empleo.

Disposiciones Legales: LGSS: art. 124, 125, 138.1; RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: art. 36.1.

SENTENCIA NÚM. 35 Sala 4ª Fecha: 21 marzo 2006 Recurso: 5090/04 Materia: JUBILACIÓN. COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. PENSIÓN EXTRANJERA NO ABONADA: PROCEDE EL PAGO DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. Resumen: La Seguridad Social española debe abonar el complemento de mínimos sobre la pensión reconocida en España, si la Seguridad Social de Venezuela no hace efectiva la pensión que le corresponde. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 22 de noviembre de 2005. Disposiciones Legales: CE: art. 41; R.D. 2/2004, de 9 de enero sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2004: art. 13.3.

SENTENCIA NÚM. 36 Sala 4ª Fecha: 21 marzo 2006 Recurso: 424/05 Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN. ACCESO AL RECURSO. DIFERENCIAS EN EL IMPORTE DE LA PENSIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL. CÓMPUTO ANUAL. Resumen: Reitera doctrina recogida en sentencia de 21 de febrero de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LPL: art. 189.1.

SENTENCIA NÚM. 37 Sala 4ª Sala General Fecha: 22 marzo 2006 Recurso: 5069/04

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Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. BENEFICIARIO PENSIONISTA DE JUBILACIÓN ANTICIPADA. CAMBIO DE CRITERIO DOCTRINAL A PARTIR DE LA REFORMA DE LA LEY 24/1997. Resumen: El pensionista de jubilación anticipada puede acceder a la pensión de incapacidad permanente si ésta se produce antes de cumplir los 65 años de edad al ser un límite temporal que impone el legislador, sin que la norma que la fija deba ser interpretada de forma extensiva por ser una restricción de derechos. Disposiciones Legales: LGSS: art. 138.1, 161.1 a).

SENTENCIA NÚM. 38 Sala 4ª Sala General Fecha: 23 marzo 2006 Recurso: 5478/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. VIUDEDAD. SITUACIÓN DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA CUANDO NO EXISTEN QUINCE AÑOS DE COTIZACIÓN. CRITERIO FLEXIBLE. Resumen: La aplicación de una doctrina humanizadora en la exigencia del requisito de alta o situación asimilada al alta para acceder a las prestaciones de Seguridad Social no es posible cuando no constan dificultades en la inscripción en la oficina de empleo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 21 de marzo de 2006. Disposiciones Legales: LGSS: art. 125, 174.1; DECRETO 2530/1970 de 20 de Agosto: art. 29.1.

SENTENCIA NÚM. 39 Sala 4ª Fecha: 23 marzo 2006 Recurso: 1353/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. BASE REGULADORA. TIEMPO NO TRA-

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BAJADO DURANTE CONTRATO A TIEMPO PARCIAL. Resumen: El tiempo que no se está trabajador cuando se están prestando servicios a tiempo parcial, no puede ser integrado con cotizaciones mínimas, a efectos de poder determinar la base reguladora. Consultar la sentencia del TC 49/2005. Disposiciones Legales: LGSS: art. 140.4; REAL DECRETO LEY 15/1998 de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad: art. 2; REAL DECRETO 194/1999, de 29 de enero: art. 3.6.

SENTENCIA NÚM. 40 Sala 4ª Fecha: 30 marzo 2006 Recurso: 902/05 Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. MANTENIMIENTO Y LIQUIDACIÓN ACORDADA EN CONVENIO COLECTIVO. PRINCIPIO DE MODERNIDAD DEL CONVENIO. Resumen: Las mejoras reconocidas en convenio colectivo pueden ser sustituidas por su capitalización con un pago único, también acordada por la misma vía, aunque con ello se disminuya el beneficio. Reitera doctrina recogida en las sentencia de 16 y 18 de julio de 2003, entre otras. Disposiciones Legales: CE: art. 14; LGSS: art. 192; ET: art. 84; LEY 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenamiento de los Seguros Privados: Disposición Transitoria 14ª. SENTENCIA NÚM. 41 Sala 4ª Fecha: 30 marzo 2006 Recurso: 1120/05 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. CÓMPUTO RECÍPROCO DE COTIZACIONES.

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Resumen: El beneficiario que, habiendo cotizado al Régimen General y al RETA, reúne en este último Régimen Especial, en el momento del hecho causante, todos los requisitos que en él se exigen para el reconocimiento de la prestación, debe serle reconocida con cargo al mismo y no en el Régimen General, aunque en éste alcance mayor número de cotizaciones. Disposiciones Legales: LGSS: art. 140.4; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 35.

SENTENCIA NÚM. 42 Sala 4ª Fecha: 4 abril 2006 Recurso: 310/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. REINCORPORACIÓN A UN PUESTO DE TRABAJO ADAPTADO AL ESTADO FÍSICO DEL TRABAJADOR. Resumen: La falta de puesto de trabajo acorde con las limitaciones del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, salvo que el convenio colectivo contemple otra cosa, no obliga a la empresa a la creación del mismo, sin perjuicio del derecho preferente a la vacante que se produzca. Disposiciones Legales: ET: art. 49.1 e).

SENTENCIA NÚM. 43 Sala 4ª Fecha: 4 abril 2006 Recurso: 333/05 Materia: PROCESO ORDINARIO. ACUMULACIÓN DE ACCIONES. MEJORA VOLUNTARIA Y CONCEPTOS SALARIALES. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre si es procedente la acumulación de acciones, cuando se reclaman conceptos salariales y un complemento del subsidio

de incapacidad temporal. La Sala 4ª estima que aunque el complemento reclamado incida en una prestación de Seguridad Social no tiene tal condición sino la de una contraprestación a cargo de la empresa, aunque se llegase a discutir también la cuantía de la base reguladora. Disposiciones Legales: LPL: art. 27.3.

SENTENCIA NÚM. 44 Sala 4ª Fecha: 6 abril 2006 Recurso: 771/05 Materia: MINUSVALÍA. CALIFICACIÓN Y ALCANCE DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Resumen: La presunción que se recoge en la Disposición Adicional 3ª.2 del RD 357/91, lo es a los efectos de acceder a una prestación no contributiva de invalidez pero no se pueden extender a la simple calificación de la minusvalía, destinada a distintos efectos jurídicos. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas: art. 21 y Disposición Adicional 3ª; REAL DECRETO 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía: Anexo 1. Normas generales 2 y 4.

SENTENCIA NÚM. 45 Sala 4ª Fecha: 8 abril 2006 Recurso: 1365/05 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. EFECTOS SOBRE LA RELACIÓN LABORAL. FUNCIONES DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES.

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Resumen: La situación de incapacidad temporal, aunque suspende el contrato de trabajo, no priva al trabajador de su condición como representante de los trabajadores –miembro del Comité de empresa– ya que, aunque esa condición traiga causa de la existencia de la relación laboral, aquellos efectos suspensivos solo se proyectan sobre la obligación de trabajar y de percibir el salario, sin que proceda hacer extensible la suspensión al derecho de representación que ostenta el trabajador y que se proyecta sobre el derecho de quienes lo han elegido. El ejercicio de las funciones como miembro del Comité de Empresa siempre deberá ser compatible con la situación de incapacidad temporal. Disposiciones Legales: ET: art. 45.1 c), 45.2 y 67.

SENTENCIA NÚM. 46 Sala 4ª Fecha: 10 abril 2006 Recurso: 4954/04 Materia: PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL. PRESCRIPCIÓN Resumen: Reitera doctrina recogida en las sentencias de 15 de marzo, 28 de abril y 16 de junio de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 44.2.

SENTENCIA NÚM. 47 Sala 4ª Fecha: 12 abril 2006 Recurso: 2445/05 Materia: SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DE EDAD. COTIZACIÓN EN SUIZA. CONVENIO EUROPEO DE SEGURIDAD SOCIAL. Resumen: Procede la totalización de los periodos cotizados en Suiza y en España a efectos de las prestaciones de desempleo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 7 y 16 de marzo de 2005.

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Disposiciones Legales: LGSS: art. 215.1.3 y 218.1; CONVENIO Europeo de Seguridad Social (BOE 12-11-1986): art. 51.

SENTENCIA NÚM. 48 Sala 4ª Fecha: 13 abril 2006 Recurso: 1083/04 Materia: SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DE EDAD. INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO. UN MES ANTES DE LA SOLICITUD Resumen: Los distintos períodos sin figurar como demandantes de empleo no impiden la concesión del derecho si en la fecha de solicitud del mismo llevaba el beneficiario inscrito más de un mes en la oficina de empleo. Reitera doctrina recogida en sentencias de 27 de febrero de 1997 y 14 de febrero de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 625/1985 de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo: art. 7.3 b).

SENTENCIA NÚM. 49 Sala 4ª Fecha: 25 abril 2006 Recurso: 951/05 Materia: JUBILACIÓN. TEORÍA DEL PARÉNTESIS. REFORMA DE LA LEY 24/1997. Resumen: Tras la reforma operada por la Ley 24/1997 en la regulación de la pensión de jubilación no hay motivo alguno para abandonar la doctrina del paréntesis que se venía aplicando con base en el art. 140.4 LGSS, y que hoy tiene una específica regulación en el art. 162.1.2 para la jubilación, ya que las razones que justificaban aquella doctrina subsisten, máxime cuando el artículo último mantiene igual redacción que el que afecta a la invalidez. Disposiciones Legales: LGSS: art. 140.4 y 162.1.2.

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SENTENCIA NÚM. 50 Sala 4ª Fecha: 28 abril 2006 Recurso: 2260/05 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALTA EN HORAS POSTERIORES AL ACCIDENTE. RESPONSABILIDADES. Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre los efectos de un alta producida horas posteriores al accidente que tuvo lugar el mismo día en que se iniciaba la actividad laboral y quién debe responder de las prestaciones derivadas de tal contingencia. La Sala 4ª del TS, reitera la doctrina recogida en la sentencia de 21 de septiembre de 2005, entre otras, y estima el recurso, declarando la responsabilidad empresarial. Disposiciones Legales: LGSS: art. 124,126-2; RD 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social: art. 32.3.1y 35.1.1.

SENTENCIA NÚM. 51 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2006 Recurso: 1694/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. TRABAJADOR QUE AGOTA LA INCAPACIDAD TEMPORAL SIN ALTA. Resumen: Los trabajadores que agotan la situación de incapacidad temporal sin ser dados de alta no pasan automáticamente a la situación de incapacidad permanente si, instado su reconocimiento, no se les reconoce limitaciones o secuelas de carácter previsiblemente definitivo. Disposiciones Legales: LGSS: art. 131 bis.2 y 136.1.4º.

SENTENCIA NÚM. 52 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2006 Recurso: 1333/05 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. REINTEGRO DE LO ABONADO EN VIRTUD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DEJADA SIN EFECTO. Resumen: Las cantidades abonadas al trabajador como recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, efectuadas en virtud de resolución administrativa que es dejada sin efecto, no deben ser detraídas de las que debe devolver la Tesorería General de la Seguridad Social a la empresa que constituyó, en su momento, el capital coste correspondiente. Disposiciones Legales: LGSS: art. 123; REAL DECRETO 1637/1995, de 6 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social: art. 91.3 y 96.1; REAL DECRETO 1415/2004 de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social: art. 71.

SENTENCIA NÚM. 53 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2006 Recurso: 1975/05 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. COMPLEMENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ. PERSONAL FUERA DE CONVENIO. ACERALIA. Resumen: El personal fuera de convenio, perceptor de la pensión complementaria de invalidez, no tiene derecho a la indemnización de un año de salario fijada en el convenio colectivo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 25 de octubre de 2005 Disposiciones Legales: LGSS: art. 191.1, 192 y 193.1.

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SENTENCIA NÚM. 54 Sala 4ª Fecha: 3 mayo 2006 Recurso: 2240/05 Materia: DESEMPLEO. COMPATIBILIDAD CON INDEMNIZACIÓN POR CESE DE FUNCIONARIO INTERINO. Resumen: La cantidad percibida por el funcionario interino cesado ilegalmente, como consecuencia de no poder procederse a su reincorporación, no es equiparable a los salarios de tramitación y, por tanto, no resulta incompatible su cobro con el de la prestación por desempleo. Disposiciones Legales: LGSS: art. 221; REAL DECRETO 625/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo: art. 15.1. SENTENCIA NÚM. 55 Sala 4ª Fecha: 4 mayo 2006 Recurso: 4427/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL SILICOSIS DE SEGUNDO GRADO Y TUBERCULOSIS RESIDUAL. Resumen: Según dispone el art. 45.2 de la OM de 15 de abril de 1969, el segundo grado de silicosis se equipara al tercer grado cuando concurra con tuberculosis activas, lo que no se produce cuando ésta es de carácter residual. Reitera doctrina recogida en sentencia de 17 de julio de 1996. Disposiciones Legales: LGSS: art. 137.5 y 142; ORDEN MINISTERIAL de 15 de abril de 1969 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General: art. 45. SENTENCIA NÚM. 56 Sala 4ª Fecha: 4 mayo 2006 Recurso: 644/05

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Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. REVISIÓN DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. Resumen: La declaración de lesiones permanentes no invalidantes puede ser objeto de revisión de grado por agravación a efectos de obtener una declaración de incapacidad permanente. Disposiciones Legales: LGSS: art. 137.1 y 143. SENTENCIA NÚM. 57 Sala 4ª Fecha: 6 mayo 2006 Recurso: 2932/04 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD. TIEMPO DE TRABAJO. JORNADA PARTIDA. Resumen: El accidente ocurrido en el tiempo de interrupción de la jornada, aunque no es tiempo de trabajo (Art. 34.5 ET), al no estar en el supuesto del art. 34.4 ET, goza de la presunción del art. 115.3 LGSS, ya que «sobrevino durante la jornada de trabajo, porque en supuestos como el presente es práctica generalizada que los trabajadores dedicados a la construcción realicen sus comidas de medio día en el propio centro de trabajo, por las dificultades que entraña la satisfacción de este necesidad en su domicilio y el coste adicional que supondría comer en un establecimiento público». Disposiciones Legales: LGSS: art. 115.1 y 3; ET: art. 34.4 y 5. SENTENCIA NÚM. 58 Sala 4ª Fecha: 10 mayo 2006 Recurso: 2830/04 Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ (SOVI). COTIZACIONES AL MONTEPÍO MARÍTIMO NACIONAL. Resumen: La afiliación al Montepío Marítimo Nacional fue un régimen sustitutorio del

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establecido en el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Y siendo ello así son eficaces las cotizaciones efectuadas al Montepío, a los efectos de conseguir prestaciones del extinguido SOVI. Reitera doctrina recogida en sentencia de 5 de julio de 2004.

pondiente a las prestaciones no contributivas.

Disposiciones Legales: LGSS: Disposición Transitoria 7ª; OM de 10 de diciembre de 1940 por la que se aprueba el Reglamento del Montepío Marítimo Nacional: art. 6º.

SENTENCIA NÚM. 61 Sala 4ª Fecha: 12 mayo 2006 Recurso: 2880/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. FECHA DE EFECTOS

SENTENCIA NÚM. 59 Sala 4ª Fecha: 10 mayo 2006 Recurso: 4521/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA ENFERMEDAD PROFESIONAL. COMPATIBILIDAD DE PRESTACIONES DE CLASES PASIVAS. Resumen: No existe incompatibilidad entre la pensión con cargo al Régimen de Clases Pasivas y una incapacidad permanente, derivada de contingencias profesionales, cuando en ésta no es necesario o exigible ningún periodo de cotización que pudiera haber sido computable para el acceso a dicha prestación. Disposiciones Legales: LGSS: art. 124.4 y 138.1; REAL DECRETO 691/1991 de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social: art. 5.1.

SENTENCIA NÚM. 60 Sala 4ª Fecha: 11 mayo 2006 Recurso: 1236/05 Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS. COMPENSACIÓN. LÍMITES. Resumen: La compensación o descuento de las prestaciones por parte de las Entidades Gestoras cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social debe limitarse al importe corres-

Disposiciones Legales: LGSS: art. 40.1 b); LEC: art. 607.1.

Resumen: La fecha de efectos de la incapacidad permanente es la del dictamen de la UVMI, salvo que las lesiones sean definitivas e irreversibles en un momento anterior, según reiterada doctrina. Disposiciones Legales: LGSS: art. 134.1.

SENTENCIA NÚM. 62 Sala 4ª Fecha: 16 mayo 2006 Recurso: 3995/04 Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ. JUBILACIÓN. CARENCIA. FUNCIONARIO INTERINO ANTES DE ENERO DE 1965. DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES Resumen: La cuestión suscitada en el recurso se centra en determinar si procede acceder a la pensión de vejez SOVI por quien ha estado trabajando como funcionario interino en periodo posterior a julio de1959 pero carece de un periodo de cotización suficiente para alcanzar los 1.800 días de carencia, al no haber cotizado la empresa por ella, e incluso no haber sido dada de alta en un determinado periodo. La Sala 4ª del TS, recordando la necesidad de tener un periodo efectivo de cotización y no de empleo exigible con anterioridad a julio de 1959, en el que no se aplicaba régimen alguno de responsabilidad empresarial, entiende que en el caso que resuelve la demandante alcanza el periodo de carencia al ser servicios de periodo posterior, aplicando

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al de descubierto la responsabilidad empresarial que declara con base, exclusivamente en ese defecto de cotización y no por falta de alta, al no ser este incumplimiento existente en la fecha del hecho causante ni ser exigible. Por ello, distribuye el defecto de cotización entre las dos empresas incumplidoras que confluyeron en la situación de pluriempleo. Disposiciones Legales: LGSS: Disposición Transitoria 7ª; DECRETO 931/1959, de 4 de junio, por el que se refunden normas y extendiendo la participación de las Empresas en la Administración Delegada de los Seguros Sociales de Enfermedad, Vejez e Invalidez y Subsidios Familiares.

SENTENCIA NÚM. 63 Sala 4ª Fecha: 16 mayo 2006 Recurso: 5001/04 Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS EN LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. Resumen: El orden social es competente para conocer de las impugnaciones de los actos administrativos de la Seguridad Social que se fundan en infracciones de normas de procedimiento, como la nulidad del acto o la caducidad del expediente. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 19 de noviembre de 2002. Disposiciones Legales: LPL: art. 2 a) y 3.1 a).

SENTENCIA NÚM. 64 Sala 4ª Fecha: 17 mayo 2006 Recurso: 1571/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL E INCOMPATIBILIDAD CON OTRA ACTIVIDAD LABORAL. CONTRAMAESTRE Y PEÓN ARRASTRADOR.

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Resumen: Reitera doctrina recogida 19 de noviembre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 137.4 y 141.1. SENTENCIA NÚM. 64 bis Sala 4ª Fecha: 18 mayo 2006 Recurso: 425/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. FECHA DE EFECTOS. INEXISTENCIA DE INCAPACIDAD TEMPORAL PREVIA. Resumen: En aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestando servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades - tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 - y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo. Reitera la doctrina recogida en las sentencias de 13 de octubre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 131 bis 3; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la seguridad social: art. 6; OM de 18 de enero de 1996: art. 13.2. SENTENCIA NÚM. 65 Sala 4ª Fecha: 19 mayo 2006 Recurso: 251/05 Materia: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO. PREJUBILACIONES. DIFERENCIAS EN LA ASIGNACIÓN ANUAL. PRESCRIPCIÓN. Resumen: La prescripción de las cantidades correspondientes a las diferencias en el

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importe de la asignación mensual que corresponde a los trabajadores prejubilados opera respecto de las cantidades devengadas con anterioridad al año a contar desde de la fecha de la reclamación. Disposiciones Legales: ET: art. 59.

SENTENCIA NÚM. 66 Sala 4ª Fecha: 23 mayo 2006 Recurso: 696/05 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACIDAD TEMPORAL. ESTAR AL CORRIENTE EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES. INVITACIÓN AL PAGO: NO PROCEDE. Resumen: La norma general de exigencia del requisito se atenúa en determinadas prestaciones mediante el mecanismo de la «invitación al pago» por parte de la entidad gestora, que permite postergar por un plazo breve la fecha de cómputo de la situación al corriente. En la lista de prestaciones a las que se ha de aplicar esta técnica de la invitación al pago no figura, como se ha dicho, la incapacidad temporal. Reitera doctrina recogida en sentencia de 30 de septiembre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: Disposición Adicional 11.bis. apartado 3; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 27 y 28.2 y 3.

SENTENCIA NÚM. 67 Sala 4ª Fecha: 24 mayo 2006 Recurso: 210/05 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. DETERMINACIÓN DEL HECHO CAUSANTE SEGÚN EL CONVENIO COLECTIVO.

Resumen: El momento relevante en orden al establecimiento de la cobertura de los accidentes de trabajo es aquel en que se produce el accidente y no el momento en que tiene lugar el reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida o el tránsito de una situación protegida a otra en aquellos supuestos en que de la misma contingencia determinante pueden derivar varias situaciones de este carácter, como sucede con el paso de la incapacidad temporal a la permanente. Pero esta doctrina se ha establecido bien interpretando normas de la Seguridad Social, como ocurrió en el caso del reaseguro, o en pleitos sobre mejoras voluntarias que no tenían una regulación específica en este punto. Pero, cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango y en el presente caso la cláusula contenida en las dos pólizas no ofrece la menor duda sobre cuál ha sido la voluntad de las partes en orden a establecer la cobertura en el momento del reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida con exclusión del de la actualización de la contingencia. Y a esta solución ha de estarse. Reitera la doctrina recogida en la sentencia 28 de abril y 23 de diciembre de 2004, entre otras. Disposiciones Legales: CC: arts. 1255 y 1280 y siguientes; LEY de Contrato de Seguro: art. 1.

SENTENCIA NÚM. 68 Sala 4ª Fecha: 24 mayo 2006 Recurso: 1995/05 Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA. COEFICIENTES REDUCTORES. MUTUALISTA A 1 DE ENERO DE 1967. INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO.

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Resumen: La norma no exige, ni de forma expresa ni tácitamente, la inscripción ininterrumpida en la oficina de empleo para supuestos como el presente. El párrafo 2º de la norma 2ª del apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª LGSS, en la redacción dada por el art. 4 de la Ley 35/2002 , que es la disposición legal a cuyo amparo se produjo la jubilación del demandante, sólo condiciona la aplicación del coeficiente mejorado a que la extinción contractual no sea imputable a la libre voluntad del trabajador, pero, a diferencia de lo que se prevé en el art. 161.3 de la misma LGSS para quienes, sin haber pertenecido al Mutualismo Laboral, quieran jubilarse a partir de los 61 años de edad y reúnan determinados requisitos, no exige a aquéllos –a los antiguos mutualistas– la inscripción –ininterrumpida o no– como demandantes de empleo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 3 de junio, 13 de octubre de 2005 y 20 de enero de 2006. Disposiciones Legales: LGSS: art. 161.3, Disposición Transitoria 3ª.1.2ª.

SENTENCIA NÚM. 69 Sala 4ª Fecha: 31 mayo 2006 Recurso: 3085/05 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES DEL MAR. JUBILACIÓN. SUPUESTO DE TRABAJADOR CON COTIZACIONES EN ESPAÑA Y HOLANDA QUE SE TOTALIZAN. PRO RATA TEMPORIS: COEFICIENTES REDUCTORES POR RAZÓN DE ACTIVIDAD. Resumen: La bonificación de edad por embarques (que se traduce en la asignación de un período de cotización ficticio compensatorio de dicha anticipación de la edad de jubilación) debe tenerse en cuenta «para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española», en cuanto que tal bonificación no corresponde en realidad a cotizaciones reales o presuntas «anteriores al

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hecho causante» que hayan de ser consideradas en la carrera de seguro o historial del asegurado. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 14 de abril de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: 140.1 y 162.1; CONVENIO BILATERAL sobre Seguridad Social y Protocolo anejo suscrito entre España y Países Bajos, de 5 de febrero de 1974; REGLAMENTO CE 118/97 de Consejo de 2 de diciembre de 1996: art. 1.r), 45.1, 46.2 y 47.1.a; OM de 17 de noviembre de 1983 por la que se desarrolla el Decreto 23/07/1970, sobre coeficientes reductores de edad para pensión de vejez en el Régimen Especial de los trabajadores del mar: art. 4. SENTENCIA NÚM. 70 Sala 4ª Fecha: 1 junio 2006 Recurso: 5456/04 Materia: JUBILACIÓN. BASE REGULADORA. COTIZACIONES NO ASIMILADAS A REPRESENTANTES DE COMERCIO. RESPONSABILIDADES. ONCE. Resumen: Reitera doctrina recogida en la sentencia de 28 de noviembre de 2005 y 20 de febrero de 2006. Disposiciones Legales: LGSS 140.1, 126 y 139, RD 2621/1986 de 24 de diciembre, por el que se integran los Regimenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración de Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 6.2; ET: art. 1.1 y 2.1.f); LGSS 1974. art. 73. SENTENCIA NÚM. 71 Sala 4ª Fecha: 1 junio 2006 Recurso: 904/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. ACCIDENTE NO LABORAL. ALTA O SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA.

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Resumen: La falta de alta en el momento del hecho causante impide el acceso a la prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, aunque dicho requisito se reúna cuando concluya el incapacidad temporal previo a la calificación de las dolencias, siendo aquel momento el del acaecimiento de la contingencia protegida que en este caso es la fecha del accidente no laboral. Disposiciones Legales: LGSS: art. 124.1, 138.1 y 2. SENTENCIA NÚM. 72 Sala 4ª Fecha: 5 junio 2006 Recurso: 1447/05 Materia: REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS. PRESTACIÓN FARMACÉUTICA. ACCESORIOS. Resumen: Las prestaciones farmacéuticas, aunque se rigen por el principio de cobertura íntegra, comprenden sólo los efectos y accesorios que estén establecidos, de forma que los que no se contemplen en el RD 9/1996 no podrán ser financiados por la sanidad pública, como sucede con la bomba de insulina y el material fungible para el adecuado funcionamiento de aquel producto. Disposiciones Legales: LGSS: art. 103,105.1, 106; REAL DECRETO 9/96, de 15 de enero, por el que se regula la selección de los efectos y accesorios, su financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su régimen de suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados: art. 2.2 b), 3 y Anexo I y II; LGSS 1974: art. 98. SENTENCIA NÚM. 73 Sala 4ª Fecha: 7 junio 2006 Recurso: 265/05 Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA. PENSIÓN DE ORFANDAD. EFECTOS: DEMANDA SOBRE FILIACIÓN.

Resumen: La cuestión suscitada en el recurso versa sobre la fecha de efectos económicos que corresponde otorgar a una pensión de orfandad que se solicita cuatro años después del fallecimiento del causante y antes de los tres meses de inscribirse en el Registro Civil la sentencia de reconocimiento de paternidad. La Sala 4ª del TS, partiendo de que la demanda solicitando el reconocimiento de paternidad se presentó a los pocos meses del fallecimiento del causante y atendiendo a que la prescripción debe ser interpretada de forma restrictiva, no siendo causante de la demora el menor beneficiario de la pensión, estima que, para fijar el plazo de tres meses que se admiten como de retroactividad en el pago de la pensión, ésta no puede solicitarse hasta la fecha de aquel reconocimiento, con lo que se vio interrumpida por el proceso civil, siendo ésta la fecha que debe regir los efectos económicos de la pensión. Disposiciones Legales: LGSS: art. 43.1, 43.2 y 178.

SENTENCIA NÚM. 74 Sala 4ª Fecha: 8 junio 2006 Recurso: 871/05 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. CONTINGENCIAS COMUNES CUBIERTAS POR MUTUA COLABORADORA. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS: NO PROCEDE. Resumen: El esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa, difiere según se trate de contingencias profesionales o comunes. Así, en las contingencias comunes, si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de

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automaticidad de las prestaciones. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal. Pero si el trabajador está en alta y lo que se produce es solo un defecto de aseguramiento (bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotización), la entidad que cubre las contingencias comunes (INSS o, en su caso, la Mutua) sí está obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de esta. Pero cuando es la Mutua la aseguradora, el INSS responde subsidiariamente de la insolvencia de esta, más no de la insolvencia de la empresa. Reitera doctrina recogida en sentencia de 12 de mayo de 2005, entre otras. Disposiciones Legales: LGSS: art. 95.1.2.

SENTENCIA NÚM. 75 Sala 4ª Fecha: 9 junio 2006 Recurso: 4782/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIO POR CUENTA AJENA. INCAPACIDAD TEMPORAL. ESTAR AL CORRIENTE EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES. Resumen: En la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta ajena, el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas debe regir todos los supuestos de descubiertos de cuotas en el momento del hecho causante, incluso cuando se hayan abonado luego, e incluso cuando la cotización pendiente se limite a un solo mes, salvo que concurran circunstancias excepcionales, como que la omisión se haya debido a error bancario y no a la conducta del asegurado. Reitera doctrina recogida en sentencia de 16 de enero y 24 de mayo de 2002 y 19 de mayo de 2004. Disposiciones Legales: DECRETO 2123/71 de 23 de julio, regulador del Régimen Especial Agrario: art. 5.3 y 12; DECRETO

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3772/72 de 23 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social: art. 46.2.

SENTENCIA NÚM. 76 Sala 4ª Fecha: 12 junio 2006 Recurso: 208/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. REVISIÓN POR AGRAVACIÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO POR CONTINGENCIAS COMUNES. CARENCIA ESPECÍFICA. Resumen: La concurrencia o solapamiento de dolencias derivadas de contingencias profesionales con otras comunes, a efectos de valorar la situación invalidante por revisión hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior y si de ello se desprende que su situación es la de incapacidad absoluta, aunque derivada de contingencia común, no cabe exigirle que en ese momento reúna los requisitos previstos para acceder a esa prestación. No obstante, en estos casos se trata de situaciones complejas en las que no es posible establecer una regla única, ni aplicar una solución unitaria válida para todos los supuestos. Por el contrario, para llegar a una solución correcta en cada caso es preciso tener en cuenta las particularidades y circunstancias que en él concurren, entre las que podrá resultar relevante el grado inicial de incapacidad reconocido, pues no es lo mimo, por ejemplo, a efectos de exigir que se reúnan los requisitos del artículo 124 de la LGSS para acceder a la nueva prestación por agravación, que se parta de una incapacidad parcial o que se haga, como en este caso, desde una total. Reitera doctrina recogida en sentencia de 14 de febrero de 2006. Disposiciones Legales: LGSS: art. 138.2 y 143.2.

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SENTENCIA NÚM. 77 Sala 4ª Fecha: 13 junio 2006 Recurso: 175/05 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. PERÍODO DE CARENCIA ESPECÍFICA. DOCTRINA DEL PARÉNTESIS. Resumen: Desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, es jurisprudencia que, cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado. Por tanto, el periodo de carencia específica se ha de computar no a partir de la fecha del hecho causante, sino de la fecha en que cesa de trabajar hacia atrás, entendiendo que los periodos de desempleo, deben entenderse como un paréntesis, y no ser tenidos en cuenta. Disposiciones Legales: LGSS: art. 138.2 b).

SENTENCIA NÚM. 78 Sala 4ª Fecha: 14 junio 2006 Recurso: 4375/04 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. BASE REGULADORA. DOCTRINA DEL PARÉNTESIS. INVALIDEZ PROVISIONAL PRECEDENTE A LA INCAPACIDAD TEMPORAL QUE CONDUCE A LA INVALIDEZ. Resumen: La aplicación de la doctrina del tiempo muerto o paréntesis no se corresponde con lo que se prevé en el art. 140.4 LGSS sino que constituye doctrina aplicable a supuestos muy concretos relacionados con el período de invalidez provisional previo a la declaración de invalidez, en el que la misma

es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del Sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los derechos de aquéllos. Disposiciones Legales: LGSS: art. 140.4.

SENTENCIA NÚM. 79 Sala 4ª Fecha: 26 junio 2006 Recurso: 367/05 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACIDAD TEMPORAL POR RECAÍDA. ANTERIOR PROCESO NO RECONOCIDO POR NO ESTAR AL CORRIENTE EN EL PAGO. Resumen: El beneficiario que no ha podido percibir subsidio de incapacidad temporal por no hallarse al corriente en el pago de las cotizaciones puede generar un derecho al subsidio si se produce una recidiva y aquel requisito ya está cumplido, si bien la duración máxima del periodo de incapacidad temporal se someterá a las reglas de las recaídas, del art.128.2 LGSS. Disposiciones Legales: LGSS: art. 128.2; OM de 13 de octubre de 1967: art. 9.1 párrafo 2º.

SENTENCIA NÚM. 80 Sala 4ª Fecha: 27 junio 2006 Recurso: 1372/04 Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACIDAD TEMPORAL. RECAÍDA. SITUACIÓN DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA.

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Resumen: No procede abonar el subsidio de incapacidad temporal en procesos de recaídas si en ese momento no se está en alta o situación asimilada al alta.

te, una inequívoca «voluntad infractora» y una «actitud rebelde y contumaz de la empresa» respecto al cumplimiento de sus obligaciones contributivas.

Disposiciones Legales: LGSS: art. 124.1, 128 y 130; OM de 13 de octubre de 1967, sobre Incapacidad laboral transitoria: 9.1, párrafo 2º.

Disposiciones Legales: LGSS: art. 126.2.

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SENTENCIA NÚM. 81 Sala 4ª Fecha: 28 junio 2006 Recurso: 345/05 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. DESCUBIERTOS EN COTIZACIÓN. RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE PRESTACIONES. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA Y SUBSIDIARIA DEL INSS.

Sala 4ª Fecha: 28 junio 2006 Recurso: 428/05 Materia: MEJORA DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. HECHO CAUSANTE. COMPATIBILIDAD CON INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO POSTERIOR A LA CONSOLIDACIÓN DE LA INCAPACIDAD.

Resumen: La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo tiene un régimen jurídico distinto del de descubiertos respecto a las contingencias comunes. El discernimiento de los casos de responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos, ponderados en su caso en relación con el período de seguro del trabajador afectado, de forma que cuando el período de descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal; y los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la «fijación de los supuestos de imputación y de su alcance» anunciada en la LGSS, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores. Dos años menos tres días revela, como aprecia la sentencia de contras-

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Resumen: El hecho causante de la prestación complementaria debatida debe situarse, precisamente, y aunque sea de manera excepcional respecto a la regla general que lo sitúa en el dictamen del EVI (TS 13/12/99 y las que en ella se citan), en aquel otro momento anterior en el que las secuelas invalidantes han de considerarse ya consolidadas, según esta misma Sala ha tenido también ocasión de decidir en otras ocasiones ( TS 22/6/1999). Además, la duplicidad de indemnizaciones no genera propiamente incompatibilidad, porque no reparan el mismo daño: la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, que tenía ese carácter en el momento que se acordó, mientras que la indemnización reclamada en este proceso repara los daños derivados de un accidente de trabajo, que han limitado de forma permanente la capacidad de trabajo de la actora no sólo en lo que afecta a su empleo en la empresa, sino respecto a todos los empleos de su profesión habitual, según doctrina recogida en sentencia de 4 de mayo de 2005. Disposiciones Legales: LGSS: art. 3, 24, 192.

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SENTENCIA NÚM. 83 Sala 4ª Fecha: 29 junio 2006 Recurso: 4133/04 Materia: DESEMPLEO. TRABAJADOR EMIGRANTE RETORNADO. ÚLTIMOS PERÍODOS DE SEGURO EN ESPAÑA. Resumen: El trabajador emigrante que retorna a España no tiene derecho a prestación por desempleo si no ha trabajado y, por tanto, no tiene cubierto en último lugar periodos de seguro con arreglo a la legislación española, no sirviendo las realizadas en el país comunitario de donde retorna. Disposiciones Legales: LGSS: art. 209; REGLAMENTO (CCEE) 1408/71: art. 67.3 y 71-1-b,ii.

SENTENCIA NÚM. 84 Sala 4ª Fecha: 29 junio 2006 Recurso: 5380/04 Materia: JUBILACIÓN FORZOSA. CONVENIO COLECTIVO SUSCRITO TRAS EL RD LEY 5/2001. INTERFERENCIA DURANTE EL RECURSO DE UNIFICACIÓN DE DOCTRINA DE LA LEY 147/2005. Resumen: La fecha de entrada en vigor del precitado RDLey 5/2001 es la determinante de la validez o no de aquellas cláusulas de jubilación forzosa, en cuanto se entendió por la Sala que los Convenios Colectivos suscritos con anterioridad a tal fecha gozaban de habilitación legal para establecer una jubilación anticipada que por ello resultaría acomodada a derecho, mientras que los suscritos con posterioridad no la tendrían y por ello cualquier jubilación forzosa pactada en Convenio Colectivo posterior resultaría contraria a derecho. Por lo tanto, dado que la jubilación del demandante se produjo sobre un Convenio suscrito sin aquella habilitación legal, la decisión extintiva estaría injustificada y por ello devino ilegal. Además, esta solución es la procedente en atención a que la normativa

aplicable es la existente en el momento en que se generó la situación de «litispendencia», por lo que no procede tomar en consideración la Ley 14/2005, de 1 de julio. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 11 y 13 de octubre de 2005. Disposiciones Legales: REAL DECRETO LEY 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

SENTENCIA NÚM. 85 Sala 4ª Fecha: 30 junio 2006 Recurso: 1092/05 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. ALTA EFECTUADA FUERA DE PLAZO. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL. Resumen: La retroactividad del alta efectuada fuera de plazo solo se produce hasta la fecha de ingreso de las primeras cotizaciones abonadas dentro de plazo, si dicho ingreso se produce antes de formalizarla. Disposiciones Legales: LGSS: art. 124 y 126; LSS 1966: art. 94, 95 y 96; REAL DECRETO 84/96, de 26 de enero: art. 35.1.1º.

SENTENCIA NÚM. 86 Sala 4ª Fecha: 30 junio 2006 Recurso: 1522/05 Materia: JUBILACIÓN. BASE REGULADORA. COTIZACIONES NO ASIMILADAS A REPRESENTANTES DE COMERCIO. RESPONSABILIDADES. ONCE. Resumen: Se condena al INSS y a la TGSS a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente

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en cada ejercicio para los representantes de comercio. Se condena a la ONCE al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y siete. Reitera contenido de sentencia de 28 de junio de 2006 dictada en supuesto análogo. Disposiciones Legales: LGSS 140.1, 126 y 139; RD 2621/1986, de 24 de diciembre, por el

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que se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración del Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 6.2; ET: art. 1.1 y 2.1.f); LGSS 1974. art. 73.

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III. Recensiones y Documentación

Recensiones

«ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL» IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO Editorial Thomson Aranzadi 2006 Tal y como se afirma en el prólogo del libro «Ámbito subjetivo del Sistema español de Seguridad Social», está claro que el perfil subjetivo de cualquier Sistema de Seguridad Social es merecedor de un estudio monográfico, pues una cuestión central en la conformación de dichos Sistemas es indudablemente la delimitación de su campo de aplicación. Iván Antonio Rodríguez Cardo analiza detenidamente el tema en su estudio, ahora publicado como libro, que mereció la calificación de sobresaliente cum laude. Hay muchas posibles vías de acercamiento a los Sistemas de Seguridad Social. El más frecuente consiste en el análisis de la acción protectora que ofrece cada Sistema. Otros posibles caminos van desde el estudio de las contingencias cubiertas hasta el grado de intensidad de las prestaciones que depara. Iván Antonio Rodríguez aborda el tema desde una perspectiva diferente: lo que le interesa es conocer qué personas quedan incluidas en el campo de aplicación del Sistema español y qué posibilidades de futuro pueden ponerse en marcha para ampliar ese ámbito personal de aplicación. El ámbito subjetivo no sólo es una cuestión nuclear en el análisis de un Sistema de Seguridad Social, sino que constituye su principal seña de identidad, ámbito que está condicio-

nado sin duda por el modelo originalmente adoptado y, a la postre, por el colectivo social al que se pretende proteger. Pero, a su vez, la elección del campo de aplicación repercute decisivamente en todos los ámbitos de la Seguridad Social y, en particular, en la financiación, en la estructura y en la acción protectora. La configuración subjetiva de los Sistemas de Seguridad Social está muy influenciada por su devenir histórico. Los diferentes avatares históricos constituyen una referencia obligada para analizar cualquier aspecto relativo al Sistema de Seguridad Social y particularmente en el caso español, en el que la tradición condiciona e impregna todas sus vertientes: el modelo que se ha adoptado –contributivo–, la acción protectora, la división en regímenes y, por supuesto, también el ámbito subjetivo. En el momento actual, el artículo 41 de la Constitución Española encomienda a los poderes públicos no sólo el mantenimiento de un Régimen Público de Seguridad Social, sino también la progresiva ampliación de la cobertura a todos los ciudadanos. Como se ha indicado en numerosas ocasiones, la ubicación sistemática del precepto le resta virtualidad práctica, ya que se trata de un principio rector de la política social y económica que marca un fin, pero no un calendario o plazos concretos. Como destaca el autor, el Sistema español, como la práctica totalidad de modelos contributivos frente a los universalistas, ha erigido su campo de aplicación sobre cuatro pilares fundamentales: la profesionalidad, la territorialidad, la nacionalidad y el estado de necesidad. Y son esos cuatro elementos los que

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van siendo estudiados en el libro en cada uno de sus cuatro grandes apartados: –

Capítulo I: La profesionalidad como principal pórtico de entrada al Sistema.

–

Capítulo II: La territorialidad como límite natural del Sistema y los problemas de ley aplicable.

–

Capítulo III: La decadencia de un criterio clásico: la nacionalidad.

–

Capítulo IV: El estado de necesidad y la asimilación como vías de expansión.

El Sistema español de Seguridad Social ha tomado como referencia el modelo bismarckiano y, por ello, el legislador ha concedido al criterio profesional un carácter omnicomprensivo, con el propósito de incluir en el mismo a toda persona que desarrolle una actividad profesional. Entre las actividades que permiten y exigen el acceso al Sistema destaca el trabajo asalariado y declara incluidos a los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o a personas asimiladas a ellos. Ahora bien, aunque los trabajadores asalariados constituyen los destinatarios originarios, y aun los principales, del Sistema, es claro que el campo de aplicación de éste ha desbordado al trabajo asalariado para comprender también a los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Las cada vez más frecuentes zonas grises entre el trabajo asalariado y el autónomo generan problemas de encuadramiento, aunque todas esas actividades se encuentran protegidas por el Sistema. En un Sistema de base profesional-contributiva, como es el caso español, su campo de aplicación pivotará, entre otros aspectos, sobre el trabajo asalariado. Quien merezca la calificación de trabajador asalariado estará comprendido en el Sistema, lo que implica la extensión de la Seguridad Social a colectivos cuya condición de asalariados se ha reconoci-

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do recientemente, bien por la bisoñez de su actividad –teletrabajo– bien porque desde una perspectiva histórica han permanecido excluidos del derecho laboral –personal de alta dirección, penados en instituciones penitenciarias, por citar algunos ejemplos significativos–. El autor dedica un estudio detallado al tema de los profesionales liberales y su laboriosa incorporación a la Seguridad Social. Los profesionales liberales no son el prototipo de trabajador autónomo que tradicionalmente ha contemplado la Seguridad Social, ya que históricamente se han agrupado en colegios profesionales que se preocuparon de atender las necesidades de sus colegiados mediante su vinculación con montepíos. En 1980 se estableció por primera vez, y ya de forma definitiva, que potencialmente todos los profesionales liberales pueden acceder al Sistema de Seguridad Social, eliminando las prohibiciones legales preexistente para que algunos profesionales libres quedaran comprendidos en el Sistema. Aun cuando en 1995 se ha establecido como regla general que el ejercicio de una actividad por cuenta propia debe conllevar la incorporación al Sistema de Seguridad Social, se han contemplado excepciones importantes a dicha incorporación mediante la concesión de un derecho de opción individual a cada profesional a favor de la mutualidad de su colegio en determinadas circunstancias. Por lo que se refiere a la territorialidad, ésta se ha erigido en un pilar básico para la conformación de los Sistemas de Seguridad Social, cualquiera que sea el modelo. La territorialidad puede predicarse bien de la residencia, bien de la actividad desarrollada. La residencia es considerada, en principio, como requisito imprescindible para el ingreso en el campo de aplicación del Sistema, de forma que, como regla general, el abandono voluntario del territorio nacional conllevará de ordinario la exclusión del mismo, a salvo de circunstancias tasadas en las que se per-

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mite mantener el alta o la situación asimilada. En este campo, el trabajo transfronterizo, situación en la que un trabajador presta servicios en un Estado distinto a aquél en el que reside, genera sus propias dificultades. Cuestiones igualmente problemáticas presentan otros supuestos, como la condición de funcionario al servicio de la Administración Pública en el extranjero y el trabajo en embajadas o establecimientos consulares. La nacionalidad puede convertirse en un obstáculo para el ingreso en el Sistema de quienes realicen una actividad profesional en España. De hecho, los extranjeros no eran contemplados en un primer momento formalmente por las normas de previsión social. La generalización de las migraciones ha propiciado un considerable incremento del número de inmigrantes si bien se condicionaba la dispensación de la acción protectora a la acreditación de reciprocidad. Hoy ya se han superado esos problemas y los extranjeros tienen reconocido el derecho a la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles.. Su acceso al Sistema, en cualquiera de sus dos modalidades, niveles o clases de prestaciones, debe estar garantizado y, por ello, la nacionalidad, con un peso histórico considerable, ha perdido relevancia. Un aspecto interesante en relación con la nacionalidad hace referencia a la protección de los extranjeros en situación irregular. En principio la exclusión de dicho colectivo debería suponer una imposibilidad total de causar prestaciones. Sin embargo, el carácter de orden público de la protección contra riesgos profesionales ha llevado a un sector doctrinal y a la jurisprudencia a defender que el extranjero en situación irregular se encuentra en el campo de aplicación del Sistema respecto de las contingencias de origen profesional. En el ámbito normativo, con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1041/2005 los extranjeros en situación irregular que sean nacionales de Estados parte

del Convenio número 19 de la OIT se considerarán comprendidos en el campo de aplicación del Sistema a los efectos de contingencias de origen profesional. Sin embargo, esta solución no convence al autor por cuanto en su opinión más que resolver problemas interpretativos ha venido a añadir nuevos interrogantes, pues podría hacer pensar que los empresarios podrán afiliar y dar de alta a los extranjeros en situación irregular a los solos efectos de contingencias de origen profesional. Al analizar el último aspecto relativo a la situación de necesidad, el autor señala que resulta evidente que la debilidad económica no ostenta la posición de primacía que naturalmente parece corresponderle en la configuración del campo aplicación, pues en su concepción más clásica, y también en su esencia, los Sistemas de Seguridad Social se dirigen primariamente a los más desfavorecidos. Por el contrario, se configura como un requisito que opera en segundo plano, desplazado, casi completamente, por la profesionalidad y la territorialidad. El estado de necesidad mantiene un último reducto en la configuración del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, pues es la principal exigencia, junto con la residencia en España, para causar las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez, la prestación por hijo a cargo y la prestación por nacimiento y adopción de tercero y sucesivos hijos. Desde esta perspectiva, el estado de necesidad cuenta aún con trascendencia decisiva en el campo de aplicación del Sistema, pues constituye un mecanismo de expansión y de cierre simultáneamente: de expansión, porque permite superar la profesionalidad como requisito de acceso al mismo y amparar así a quienes no realizan una actividad profesional; de cierre, porque es el criterio que en último término ha de dar lugar a una efectiva universalización subjetiva de la Seguridad Social. Un tema que también es analizado por el autor es el relativo a la protección de las

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situaciones de dependencia, que han sido objeto de reciente regulación a través de la Ley de promoción de la autonomía personal y protección de las personas en situación de dependencia. La creación de un Sistema nacional de dependencia, que se implantará de forma progresiva en el tiempo, establece la concesión a la persona dependiente de una prestación en especie y a quienes se ocupan de él de un subsidio económico. En definitiva, la conjugación de los criterios de profesionalidad, territorialidad, nacionalidad y estado de necesidad permite delimitar con bastante exactitud el perímetro del Sistema español de Seguridad Social. Su configuración actual demuestra que el Sistema ha alcanzado un elevado grado de desarrollo y madurez, y su ámbito subjetivo así lo refleja. Los sujetos que realizan una actividad profesional están incluidos en un porcentaje muy elevado, de manera que es posible afirmar, en opinión del autor, que el Sistema de Seguridad Social, al menos en su modalidad contributiva, ha alcanzado prácticamente el techo de su campo de aplicación: la universalidad profesional.

No es probable que, en un futuro próximo, el Sistema instaure una renta mínima universal a la que puedan acceder todos los ciudadanos en estado de necesidad. En busca de ampliar el campo subjetivo de acceso al Sistema, actualmente de carácter obligatorio cuando se reúnan los requisitos para incorporarse al mismo, el autor señala que es más factible como avance cualitativo, aunque ambivalente, la creación de un seguro voluntario, por cuanto haría posible una universalidad subjetiva potencial si se permite que cualquier persona que lo desee pueda suscribirlo. No obstante, dicha solución cuenta asimismo con una faceta negativa: la supresión de la obligatoriedad no es conveniente, al menos no siempre es conveniente. Estamos, pues, ante un libro que analiza en detalle los contornos de nuestro Sistema de Seguridad Social desde la perspectiva de las personas que quedan incluidas en el mismo, al tiempo que se ponen de manifiesto determinadas carencias del Sistema. PEDRO EXTREMO CASADO

Ahora bien, el Sistema no ha logrado la completa universalidad subjetiva, bien porque en algunas ocasiones se producen exclusiones deliberadas dentro de su marco natural de actuación, bien porque en otras ocasiones las limitaciones son debidas a las dificultades intrínsecas que ha de superar un modelo contributivo para proteger a toda persona en estado de necesidad y, más concretamente, a quien no desarrolla una actividad profesional, presupuesto natural de actuación de un modelo bismarckiano.

«LA COBERTURA DE LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL»

La creación de nuevas prestaciones no contributivas que amparen a quienes no desarrollan una actividad profesional y no cumplen los requisitos de las actuales prestaciones asistenciales contribuiría decisivamente a acelerar el tránsito hacia la universalidad subjetiva, pero las disponibilidades económicas frenan hasta el momento esa aspiración.

¿Por qué pervive aún en nuestro Sistema de Seguridad Social una protección diferente según que la situación derive de contingencias profesionales o no, pese a la declaración programática de artículo 41 de nuestra Constitución, según la cual la Seguridad Social garantiza, para todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situa-

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FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ Y FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO Editorial Thomson Aranzadi 2006

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ciones de necesidad? Esta es la pregunta a la que trata de darse respuesta en el libro «La cobertura de las contingencias profesionales en el Sistema español de Seguridad Social», del que son autores Faustino Cavas Martínez y Francisco Javier Fernández Orrico. En efecto, la calificación de un accidente como laboral repercute de manera trascendente en la relación de Seguridad Social sobre muy diversos aspectos, destacando los siguientes: –

Se mejoran las bases de cotización, al incluir en las mismas el valor de las horas extraordinarias, y las prestaciones económicas.

–

Se atenúan los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia previo, operando el principio de automaticidad de las prestaciones y presumiéndose el alta de pleno derecho aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones.

–

Se introducen prestaciones especiales tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos.

–

Se posibilita el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestaciones y el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de Seguridad Social a cargo de los empresarios.

El objetivo del libro es, en palabras de sus autores, «exponer de forma sistemática y con un enfoque eminentemente práctico, todos esos aspectos que aún hoy privilegian la protección de las contingencias profesionales en nuestro Sistema público de Seguridad Social». Los autores analizan en el primer capítulo de su libro las contingencias profesionales

–accidente de trabajo y enfermedad profesional– con el fin de delimitar su concepto. Respecto del accidente de trabajo, que la norma define como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute, los autores prestan especial atención a los accidentes in itinere, es decir, a los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo, por tratarse de una de las figuras de más imprecisos contornos dentro del Derecho de la Seguridad Social. Al ser el accidente sufrido in itinere una especie o modalidad del género accidente de trabajo ha de reunir, por lo pronto, los tres requisitos o elementos esenciales de cualquier accidente laboral: subjetivo –existencia de contrato de trabajo–; objetivo –lesión corporal–, y causal –relación de causa a efecto, más o menos directa, entre el trabajo y las lesiones producidas–. El eslabón o hilo conductor que permite establecer en este caso la conexión entre el resultado dañoso y la actividad profesional por cuenta ajena del trabajador no es otro que el trayecto considerado como un acto imprescindible para la ejecución del trabajo. El accidente in itinere no debe ser confundido con el accidente en misión. Este último es un accidente puro, por sí mismo, que ocurre en el desplazamiento que tiene que realizar el trabajador a consecuencia de su trabajo, es decir, por motivos exclusivamente laborales, como por ejemplo el ocurrido a un promotor de venta o a un viajante. La otra contingencia profesional, junto con el accidente de trabajo, es la enfermedad profesional, que de acuerdo con la normativa reguladora es la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado en las actividades que se especifiquen en el cuadro de enfermedades profesionales y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que se indiquen para cada enfermedad profesional. Un matiz importante es el apuntado por los autores al señalar que aunque accidente de trabajo y enfermedad profesional constituyen

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una unidad diferenciada, el concepto que la normativa da de la enfermedad profesional no la desvincula del accidente de trabajo, sino que simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en una de las actividades previstas como causantes del riesgo. Por ello, «un proceso morboso que afecte a un trabajador puede ser calificado como enfermedad común, si la alteración de la salud no guarda ninguna relación con el trabajo; como accidente laboral, cuando la enfermedad es causada por el trabajo y no está protegida específicamente como enfermedad profesional; o, finalmente, como enfermedad profesional, que es aquella enfermedad laboral que se contrae por la acción dañosa para la salud de ciertos elementos enfermantes, presentes en determinadas actividades y operaciones, figurando ambas, enfermedades y actividades susceptibles de causarlas, en una lista tasada». Tras analizar la cotización por las contingencias profesionales, con sus peculiares características, los autores estudian las prestaciones derivadas de dichas contingencias. La cobertura que la Seguridad Social otorga a las situaciones que tienen su origen en contingencias profesionales ha sido objeto tradicionalmente de un tratamiento diferenciado. Ese tratamiento diferente se traduce tanto en la propia protección material, al tratarse de prestaciones privilegiadas si le las compara con las del resto del Sistema, como en el régimen jurídico de que se las dota, como sucede con la ausencia de períodos de espera o carencia, la automaticidad radical del derecho a las prestaciones, así como en el cálculo de las prestaciones y en la gestión de su protección. Esa superior protección de la cobertura de los riesgos profesionales tiene su traducción tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de vista de los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones. Por lo que se refiere a las ventajas económicas, tres

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son las más significativas: en primer lugar, el cálculo de las bases reguladoras que sirven para determinar la prestación responde ordinariamente a cuantías más elevadas, como resultado de referenciarse al salario real del trabajador; en segundo lugar, se reconocen prestaciones específicas que no proceden en el caso de contingencias comunes; finalmente, cabe la posibilidad de que se incrementen las prestaciones en los supuestos de responsabilidades empresariales, mediante la aplicación de recargos por falta de medidas de seguridad. En aplicación de lo establecido por la normativa aplicable respecto al cálculo de la base reguladora –el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, multiplicado por 273–, la base reguladora será la suma de las siguientes percepciones: salario diario más antigüedad, multiplicado por 365 días; importe anual de las pagas extraordinarias; y cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales del año anterior al hecho causante, multiplicado por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda. Por lo que se refiere a las prestaciones específicas que se conceden, la prestación más característica es la indemnización especial a tanto alzado en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional. En efecto, el cónyuge superviviente y los huérfanos, y en su defecto los ascendientes, tendrán derecho a una indemnización de carácter complementario de la pensión de viudedad y de la pensión de orfandad, en tanto que en el caso de que se otorgue a los padres del causante sólo es sustitutiva cuando no existen otros familiares ni tengan derecho a las prestaciones a favor de familiares. Concretamente el cónyuge tendrá derecho a una indemnización especial por una sola vez,

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equivalente a seis mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad, en tanto que cada uno de los huérfanos que reúna las condiciones para ser beneficiario de la pensión de orfandad tendrá derecho a una indemnización equivalente al importe de una mensualidad de la base reguladora que haya servido para fijar la cuantía de dicha pensión. Con respecto al recargo de las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad, debe señalarse que dicho recargo tiene un carácter sancionador pues nos encontramos ante una conducta del empresario consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por las normas. La cuantía del recargo oscilará entre un 30% y un 50% en función de la gravedad de las faltas o infracciones en que haya incurrido el empresario. Es importante destacar que el recargo, cuando proceda, se aplica a todas las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que se deriven del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional. Debe resaltarse en este punto que el sujeto responsable del pago del recargo es única y exclusivamente el empresario, sin que exista responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de Seguridad Social –INSS–. Otro tema de especial trascendencia es el relacionado con la responsabilidad del contratista y subcontratista en el pago del recargo. La normativa establece que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. El Tribunal Supremo ha señalado que para aplicar una responsabilidad solidaria en estos casos entre el empresario principal, contratista y subcontratista, deben darse dos elementos: que se trate de la misma actividad y que tal evento producido en la actividad que realiza el subcontratista se ocasione en el

centro de trabajo de la empresa principal. Por lo que se refiere a los casos de empresas de trabajo temporal, no le alcanza la responsabilidad del recargo por falta de medidas de seguridad, imputables a la empresa usuaria. Un problema que también abordan los autores es el relativo a la necesidad de distinguir entre procedimiento sancionador propiamente dicho, que corre a cargo de la Administración Laboral, y el de imposición del recargo de prestaciones económicas, que corresponde al INSS. Las resoluciones de ambas instituciones son impugnables ante el orden jurisdiccional competente. Al análisis particular de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se dedica el capítulo IV, en el que tanto la asistencia sanitaria, como las situaciones de incapacidad y las prestaciones económicas son objeto de estudio. En materia de asistencia sanitaria todavía se mantienen en la normativa determinados aspectos que discriminan a los beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de contingencias comunes de la que tiene su origen en contingencias profesionales, pues en este último riesgo se rige por el principio de reparación íntegra del daño. Al analizar las situaciones de incapacidad, los autores dedican especial atención al estudio de la incapacidad temporal y de la permanente, esta última en sus diferentes grados (parcial; total; absoluta y gran invalidez). Un tema interesante en este ámbito es la responsabilidad en el pago de las prestaciones por incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales. Así, con respecto al pago de las pensiones de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo puede optarse bien por asegurar el riesgo en el INSS o en una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. En este último caso, dicha Mutua será la responsable del pago, pero no la que lo realice directamente, al venir obligada a depositar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del capital coste de la pensión.

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Cuando la incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, deriva de enfermedad profesional, la responsabilidad en el pago es atribución exclusiva del INSS, pues en esos casos las contingencias de muerte e incapacidad permanente no tienen por qué ser asumidas por la Mutua ya que respecto a la enfermedad profesional su responsabilidad queda limitada al ámbito de la incapacidad temporal y de los períodos de observación. Como comentario final debe resaltarse el amplísimo sumario jurisprudencial que se incorpora desde la página 307 a la 497. En esa parte se recogen las sentencias recaídas en relación con cada uno de los apartados analizados en el libro, incorporando una trascripción literal de los fundamentos de derecho más relevantes sobre cada aspecto concreto: delimitación de las contingencias profesionales; cotización; acción protectora; asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional; incapacidad temporal; incapacidad permanente y lesiones permanentes no invalidantes. No debe olvidarse que figuras como el accidente in itinere fueron en su día creaciones de la jurisprudencia, lo que indica la importancia de la doctrina sentada por los tribunales en relación con las contingencias profesionales. PEDRO EXTREMO CASADO

«LA RECAUDACIÓN EJECUTIVA DE LA SEGURIDAD SOCIAL» PILAR MADRID YAGÜE Editorial Lex Nova 2006 Antes de entrar a analizar el contenido del libro «La recaudación ejecutiva de la Seguridad Social» es necesario hacer dos comentarios iniciales, que vienen a poner de manifiesto el rigor con que ha sido abordado el tema:

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de una parte, el libro está escrito por una persona que, a su condición de doctora en derecho, añade la de ser letrada en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social, actualmente destinada en el Servicio Jurídico Delegado Central de la Tesorería General de la Seguridad Social; en segundo lugar, nos encontramos ante la segunda edición de una obra que nació en origen de una tesis doctoral que mereció la calificación de sobresaliente cum laude. Podemos afirmar, pues, que nos encontramos ante una obra elaborada por quien conoce a la perfección el tema que aborda, lo que es sin duda una garantía de su calidad. La presente edición viene a recoger las importantes modificaciones introducidas en el procedimiento recaudatorio de la Seguridad Social por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, desarrolladas posteriormente con la aprobación de un nuevo Reglamento general por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, completado por la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, de aplicación y desarrollo del citado reglamento. ¿La recaudación ejecutiva en la Seguridad Social es un «tema complicado y abstruso», como se afirma en el prólogo del libro? Si lo fuera, que puede que sea cierto, debe afirmarse inmediatamente que el presente libro va a ayudar a conocer y a hacer mucho más sencillo el acercamiento al tema, gracias en buena medida a la destreza de la autora. En todo caso debe resaltarse la importancia de la recaudación en sentido general, pues, como afirma la autora, «el procedimiento recaudatorio de la Seguridad Social es un instrumento esencial de mantenimiento del régimen público de protección social contemplado en el artículo 41 de nuestra Constitución, al ser cauce fundamental por el que se allegan recursos económicos para hacerlo viable. Y es, además, un mecanismo compulsivo del pago de la cotización y demás obligaciones de pago para con la Seguridad Social».

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En alguna ocasión nos habremos preguntado: ¿qué sucede si no se pagan a su debido tiempo las cotizaciones a la Seguridad Social? ¿Cómo puede exigirse su abono por la propia Administración de la Seguridad Social, y hacerse efectivo ese cobro cuando no se procede a su pago voluntario? Gracias al libro de Pilar Madrid, podremos encontrar las respuestas a éstas y otras muchas más preguntas. El libro se estructura en cuatro capítulos, que a continuación se relacionan, a los que debe añadirse un apartado de conclusiones finales y cinco anexos, estos últimos eminentemente útiles y prácticos, al incorporar una relación de la normativa aplicable, así como modelos de escritos que pueden ser objeto de presentación en vía ejecutiva ante la Administración recaudadora. El capítulo primero analiza una serie de aspectos generales de la recaudación de la Seguridad Social, destacando los relativos a la normativa vigente y a la naturaleza jurídica de la gestión recaudatoria. Comprende el estudio del marco general que concierne a la recaudación ejecutiva, la pluralidad de recursos que integran su objeto así como la jurisdicción, concretamente la contencioso-administrativa, que debe conocer de la materia recaudatoria. Precisamente, la primera pregunta que se puede plantear cualquier persona que se acerque al conocimiento de la materia es la siguiente ¿de qué estamos hablando cuando nos referimos a la recaudación en el ámbito de la Seguridad Social?; ¿sólo entendemos como tal las cotizaciones o también hablamos de otros recursos? La solución la aporta el artículo 1 del Real Decreto antes citado, al señalar que el objeto de la recaudación está constituido por los derechos y créditos en él enumerados, lo que ha supuesto en opinión de la autora, un mejora notable en este sentido al quedar claramente delimitados los mismos, entre los que destacan en primer lugar las cuotas; en segundo lugar, las aportaciones e ingresos de las Mutuas y las empresas cola-

boradoras; los recargos e intereses, junto con el reintegro de prestaciones indebidamente compensadas integran un tercer grupo, y finalmente «cualesquiera otros ingresos de la Seguridad Social distintos de los anteriores que tengan el carácter de ingresos de derecho público». En este capítulo también se hace referencia a la competencia exclusiva del Estado sobre la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.17ª de la Constitución. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 124/1989, de 7 de julio, ya declaró que la Constitución ha establecido e impuesto el carácter unitario del Sistema y de su régimen económico, la estatalidad de los fondos financieros de la Seguridad Social y, por ende, la competencia exclusiva del Estado no sólo de normación, sino también de disponibilidad directa sobre esos fondos propios, que se articula a través y por medio de la Tesorería General de la Seguridad Social. El capítulo segundo estudia la ejecución forzosa de la Administración de la Seguridad Social, en sus tres principales aspectos: la creación del título ejecutivo; el recargo de apremio y el procedimiento de deducción a entidades públicas. El procedimiento de recaudación de la Seguridad Social consta de dos fases: el período voluntario y la vía ejecutiva. La ejecución forzosa aparece regulada en los artículos 84 a 185 del Real Decreto 1415/2004. La ejecución forzosa se configura como una actividad administrativa que lleva inherente unas facultades que derivan del principio de autotutela y, como contrapunto, unos límites marcados por el sometimiento de la Administración al principio de legalidad. La ejecución forzosa de la Seguridad Social o recaudación ejecutiva es definida por la autora como «la actividad administrativa de la Administración de la Seguridad Social –cuya competencia corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social– para la exacción coactiva de las deudas objeto de su

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gestión recaudatoria que no han sido satisfechas por los sujetos responsables en los plazos señalados reglamentariamente. Dicha actividad administrativa es obligatoria y se impulsa de oficio por la propia Administración recaudatoria». En definitiva, al haberse producido un incumplimiento en sus obligaciones por parte de los sujetos responsables es preciso poner en marcha los mecanismos que permitan hacer efectivos los créditos y derechos en materia de Seguridad Social. De los diversos medios coactivos con los que cuenta la Administración, el apremio sobre el patrimonio del deudor es el más general y frecuente; así se establece que la ejecución forzosa se dirigirá contra los bienes y derechos del responsable para cobro forzoso de la deuda, mediante su enajenación o adjudicación a la Tesorería General de la Seguridad Social. La autora dedica especial atención a clarificar unos términos (período ejecutivo/procedimiento de apremio) que han podido originar confusión durante mucho tiempo. Estamos ante dos aspectos distintos de la recaudación: de una parte el período ejecutivo, de carácter meramente temporal, pues sigue al período voluntario, y, de otra, el procedimiento de apremio, de carácter dinámico o procedimental, en cuanto actos tendentes a hacer efectiva la recaudación ejecutiva. Con la emisión de la providencia de apremio se dará inicio al período de recaudación ejecutiva. Otro asunto abordado en este capítulo es el relativo a los recargos por ingreso fuera de plazo. Con la nueva regulación normativa se ha establecido un solo tipo de recargo –el recargo por ingreso fuera de plazo–. Cuando la deuda sea por cuotas de la Seguridad Social y se hayan presentado los documentos de cotización en plazo reglamentario, una vez transcurrido éste sin ingreso de las mismas, se devengarán los siguientes recargos en función del momento del abono efectivo de dichas cuotas: 3% si el abono es dentro del primer mes siguiente a dicho vencimiento; 5% si es dentro de segundo mes siguiente; 10% si se

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efectúa dentro del tercer mes siguiente; 20% si se realiza a partir del tercer mes siguiente. Ahora bien, si no se hubieran presentado los documentos de cotización en plazo reglamentario, los recargos por impago de cuotas son del 20% si el abono se hace antes de la terminación del plazo de ingreso que se establezca en la reclamación de deuda o acta de liquidación, o del 35% si se abona a partir de la terminación de dicho plazo. Por otra parte, cuando las deudas con la Seguridad Social sean distintas de las cuotas, los porcentajes de los recargos son los señalados en el primer supuesto antes citado de presentación de documentos en plazo, fijándose el recargo correspondiente en función de la fecha de pago efectivo. Una nueva pregunta surge en este momento: ¿en base a qué título puede la Seguridad Social poner en marcha la ejecución forzosa? El capítulo tercero analiza la providencia de apremio en cuanto título ejecutivo que declara la existencia de un crédito de la Seguridad Social y acredita su reclamación e impago en el plazo concedido. El título ejecutivo hace posible que la Tesorería General de la Seguridad Social inicie la ejecución forzosa de dicho crédito. La providencia de apremio constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento y tiene la misma fuerza ejecutiva que las sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos de los responsables del pago de la deuda. Así pues, el título ejecutivo permite a la Administración proceder directamente a la ejecución forzosa de los créditos sobre el patrimonio del deudor, sin necesidad de tener que acudir a ningún otro órgano para pedirla. Es aquí donde se produce la conexión entre los dos privilegios de la Administración derivados de su posición de autotutela: a la fuerza obligatoria y eficacia inmediata del acto se une la posibilidad de realizar su contenido mediante la ejecución forzosa administrativa. Debe destacarse que, tras la reforma llevada a cabo, la providencia de apremio es título

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ejecutivo único, tanto en la recaudación de débitos por cuotas como por otras deudas distintas; sólo se exonera su emisión cuando el deudor es el Sector Público y se sustituya la vía ejecutiva por el procedimiento de deducción a entidades públicas. Dos aspectos interesantes en este capítulo son los relativos a los casos en que procede emitir la providencia de apremio y al contenido que debe tener ésta. Por lo que se refiere al primer punto, debe señalarse que la providencia de apremio se dictará directamente, sin previa reclamación de los débitos a través de reclamación de deuda o acta de liquidación en los casos siguientes: de un parte, la falta de ingreso de la totalidad o de alguna de las aportaciones que integran la cotización respecto de trabajadores dados de alta e incluidos en los documentos de cotización presentados en plazo reglamentario, cuando la deuda estuviese correctamente liquidada, y, de otra parte, la falta de ingreso de las cuotas relativas a trabajadores en alta en los Regímenes Especiales de Autónomos y Empleados de Hogar, cuotas fijas del Régimen Agrario y de Trabajadores del Mar, cuotas por convenios especiales y cualquier otra cuota fija que pudiera establecerse. En cuanto al contenido de la providencia de apremio, ésta deberá recoger los siguientes datos: sujeto responsable del ingreso de las deudas; concepto e importe de la deuda pendiente de ingreso; indicación expresa de que la deuda no ha sido satisfecha en el plazo reglamentario, cuando proceda expedir la providencia sin previa reclamación de deudas o acta de liquidación; fecha en que se expide; advertencia expresa de que si el pago no se efectúa dentro del plazo de los 15 días naturales siguientes a la notificación, serán exigibles los intereses de demora; advertencia de que, una vez firme en vía administrativa la providencia de apremio sin que se haya efectuado el ingreso, se procederá a la ejecución administrativa de las garantías existentes y, en su caso, al embargo de los bienes; finalmente, expresa mención de que contra la pro-

videncia de apremio solamente será admisible recurso de alzada basado en motivos tasados. El capítulo cuarto analiza los trámites que integran el procedimiento recaudatorio, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, es decir, el aspecto procedimental de la recaudación de la Seguridad Social, que comienza con el período voluntario de pago y continúa a través de la ejecución forzosa o el procedimiento de deducción a entidades públicas, según proceda. Este procedimiento de deducción permite la retención a favor de la Seguridad Social en la cuantía que sea debida por alguna Entidad pública sobre el importe total que con cargo a los Presupuestos Generales del Estado deba transferirse a es Entidad pública, extinguiendo de esta forma la deuda total o parcialmente. El plazo de ingreso en período voluntario será el establecido en las disposiciones aplicables a los diferentes recursos. Por lo que se refiere al supuesto más generalizado, las cuotas de la Seguridad Social y los recursos que se recauden conjuntamente con ellas se ingresarán dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo, salvo determinadas especialidades recogidas en las normas reguladoras de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social. Lógicamente se analiza con detalle el procedimiento de recaudación en vía ejecutiva, desde su iniciación, pasando por su desarrollo, en el que se puede llegar al embargo de los bienes, a su enajenación o a su adjudicación a la propia Tesorería General de la Seguridad Social, hasta su terminación. Asimismo, se estudia la revisión de los actos de gestión recaudatoria, bien vía impugnación de los mismos bien vía revisión de oficio. El nuevo Reglamento contiene normas específicas para los embargos según cuál sea su objeto: dinero efectivo o en cuentas bancarias; créditos y derechos realizables; títulos, valores y otros activos financieros; acciones y participaciones sociales; intereses, rentas y

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frutos de toda especie; sueldos, salarios, pensiones u otras prestaciones; bienes muebles y semovientes; bienes inmuebles, rústicos y urbanos; y, finalmente, embargo de empresa. Una vez embargados los bienes, la siguiente fase es su realización forzosa por la Administración, acto mediante el cual la Administración dispone la transmisión de los bienes del deudor con el fin de satisfacer la deuda impagada con el producto derivado de su enajenación, lo que exige previamente la valoración de los bienes, la aportación de los títulos de propiedad y la formación de los lotes. Debe hacerse mención a la posibilidad que la normativa concede a la Tesorería General de la Seguridad Social de adjudicación de los bienes a la misma cuando se hayan celebrado los procedimientos para la realización de los bienes embargados –concurso o subasta– y alguno o algunos de ellos no hubieren sido adjudicados. La adjudicación se realizará por valor igual al débito perseguido, pero sin que exceda del 80 por 100 del valor que sirvió de tipo para la enajenación, siendo distinto el

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procedimiento en función de si se trata de bienes inmuebles o muebles. Finalmente, dado que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ostenta competencias de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la Ley General de la Seguridad Social y, en especial, de los fraudes y morosidad en el ingreso y recaudación de las cuotas, conviene precisar, para evitar cualquier tipo de equívocos, que la ejecución forzosa corresponde en exclusiva a la Tesorería General de la Seguridad Social. Aun en el caso de que el expediente liquidatorio se inicie por dicha Inspección mediante acta de liquidación, elevada ésta a definitiva, será remitida a la Tesorería General para que proceda a su recaudación ejecutiva. Como último comentario debe reiterarse el trabajo tan minucioso que ha llevado a cabo Pilar Madrid, que va a permitirnos conocer con mucho más detalle, y con mayor facilidad, la recaudación ejecutiva de la Seguridad Social. PEDRO EXTREMO CASADO

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Documentación Real Decreto 278/2007, de 23 de febrero, sobre bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador* La disposición adicional vigésima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, autoriza al Gobierno para que establezca bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al personal investigador que, con carácter exclusivo, se dedique a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, a que se refiere el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. La citada Ley 35/2006, modifica el régimen normativo de los incentivos a la investigación y el desarrollo e innovación tecnológica al cambiar, por un lado, la deducción por dichas actividades existente en la actualidad en el Impuesto sobre Sociedades y, por otro, incorporar un nuevo incentivo de naturaleza no tributaria incompatible con el anterior, consistente en la bonificación en la cotización a la Seguridad Social y que es objeto de desarrollo con el presente real decreto.

*

BOE núm. 48, 24 febrero 2007.

Este nuevo incentivo a la investigación ha demostrado un buen funcionamiento en otros países de la Unión Europea en que ya se está aplicando y, además, presenta otras ventajas frente al incentivo de naturaleza tributaria, ya que tiene un efecto más directo y favorece la realización de la actividad y la contratación de trabajadores en España. El presente real decreto desarrolla el régimen normativo de las nuevas bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, regulando el objeto, el ámbito de aplicación, las exclusiones, los requisitos de los beneficiarios, el régimen de incompatibilidades, el procedimiento de opción, la identificación del personal ante la Seguridad Social, la aplicación, control y mantenimiento de las bonificaciones, el reintegro de los beneficios en caso de incumplimiento de los requisitos y la financiación. Asimismo, el texto normativo incluye una disposición adicional, una transitoria y dos finales. En su virtud, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales y de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 23 de febrero de 2007,

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DOCUMENTACIÓN

DISPONGO Artículo 1. Objeto Este real decreto tiene por objeto el establecimiento de una bonificación del 40 por ciento en las aportaciones empresariales a las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes respecto del personal investigador que se determina en el artículo 2, así como la regulación del ejercicio de la opción por la aplicación de esa bonificación por parte de las empresas dedicadas a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, a que se refiere el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Artículo 2. Ámbito de aplicación 1. La bonificación establecida por el presente real decreto se podrá aplicar en la cotización relativa a los trabajadores incluidos en los grupos 1, 2, 3 y 4 de cotización al Régimen General de la Seguridad Social que, con carácter exclusivo y por la totalidad de su tiempo de trabajo en la empresa dedicada a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, se dediquen a la realización de las citadas actividades, ya sea su contrato de carácter indefinido, en prácticas, o de carácter temporal por obra o servicio determinado. En este último caso, el contrato deberá tener una duración mínima de tres meses. 2. A efectos de lo establecido en este real decreto, se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o siste-

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mas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes. Se considera también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental. También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software. 3. A efectos de lo establecido en este real decreto, se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad. Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un pla-

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DOCUMENTACIÓN

no, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. También se incluyen las actividades de diagnóstico tecnológico tendentes a la identificación, la definición y la orientación de soluciones tecnológicas avanzadas realizadas por centros de innovación y tecnología, reconocidos y registrados como tales según el Real Decreto 2609/1996, de 20 de diciembre, por el que se regulan los centros de innovación y tecnología, con independencia de los resultados en que culminen.

Artículo 3. Exclusiones El régimen de bonificaciones regulado en el presente real decreto no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Respecto de aquellos empleados que destinen únicamente parte de su jornada laboral a la realización de actividades de investigación, de desarrollo o de innovación tecnológica. b) Respecto de aquellos empleados que trabajen para empresas que llevan a cabo proyectos de investigación, de desarrollo o de innovación tecnológica, cuya labor consista en actividades distintas a las señaladas en el artículo segundo, como son las de administración, gestión de recursos, marketing, servicios generales y dirección, entre otras. c) Respecto de aquellos empleados contratados por la Administración General del Estado y los Organismos regulados en el título III y en las disposiciones adicionales novena y décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas o las cor-

poraciones locales y sus organismos públicos, así como por otros entes públicos que estén totalmente exentos del Impuesto sobre Sociedades. d) Relaciones laborales de carácter especial previstas en el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, u otras disposiciones legales. e) Respecto del personal contratado por empresas u organismos cuya contratación para actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica esté explícitamente subvencionada o financiada con fondos públicos, siempre que dicha financiación incluya también las cuotas empresariales a la Seguridad Social.

Artículo 4. Requisitos de los beneficiarios Los beneficiarios de las bonificaciones previstas en este real decreto deberán reunir los siguientes requisitos: a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Si durante el período de bonificación existe una falta de ingreso en plazo reglamentario de dichas obligaciones, se producirá la pérdida automática de las bonificaciones respecto de las cuotas correspondientes a períodos en los que las citadas obligaciones no hubieran sido ingresadas en dicho plazo. b) No haber sido excluidos del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de infracciones muy graves no prescritas, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

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DOCUMENTACIÓN

Artículo 5. Concurrencia, cuantía máxima e incompatibilidad de las bonificaciones 1. Las bonificaciones aquí previstas podrán ser compatibles con aquellas a las que se pudiera acceder o estar disfrutando por aplicación del Programa de Fomento de Empleo, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el cien por cien de la cuota empresarial a la Seguridad Social. Asimismo no podrán, en concurrencia con otras medidas de apoyo público establecidas para la misma finalidad, superar el 60 por ciento del coste salarial anual correspondiente al contrato que se bonifica. 2. El ejercicio de la opción a que se refiere el artículo siguiente será incompatible con la aplicación del régimen de deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica establecido en el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Artículo 6. Ejercicio de la opción por las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador 1. De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, los sujetos pasivos o contribuyentes podrán optar por aplicar una bonificación en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal que con carácter exclusivo se dedique a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, siempre que al mismo tiempo no estén aplicando el régimen de deducción por dichas actividades a que se refiere el artículo 35 del texto refundido de la

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Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. 2. El ejercicio de la opción deberá realizarse mediante una comunicación dirigida a la Administración tributaria, que se efectuará en el penúltimo mes anterior al inicio del período impositivo en el que deba surtir efecto, entendiéndose prorrogada tácitamente en los períodos impositivos sucesivos, salvo que el sujeto pasivo o contribuyente renuncie a la misma. El ejercicio de dicha opción será condición necesaria para la aplicación de la bonificación de las cotizaciones de la Seguridad Social mencionadas en el apartado anterior y tendrá el carácter de irrevocable para el período impositivo en el que deba surtir efecto. Tratándose de grupos fiscales que hayan optado por el régimen tributario previsto en el capítulo VII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, la opción prevista en el párrafo anterior, así como, en su caso, la correspondiente renuncia, deberá ser ejercitada mediante la oportuna comunicación por la sociedad dominante y vinculará a todas las sociedades integrantes del grupo fiscal. 3. La renuncia deberá efectuarse mediante comunicación a la Administración tributaria en el penúltimo mes anterior al período impositivo en que deba surtir efecto. 4. Tanto el ejercicio de la opción como la renuncia ante la Administración tributaria deberán efectuarse por medios telemáticos.

Artículo 7. Comunicación de la opción y de las bonificaciones practicadas 1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria facilitará a la Tesorería General de la Seguridad Social, por el procedimiento

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informático que oportunamente acuerden, la relación de empresas que han optado por la aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social por reunir los requisitos establecidos en este real decreto. Asimismo, facilitará la relación de empresas que habiendo optado por la aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social modifiquen posteriormente su opción y dejen de aplicarlas. En ambos casos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria informará de la fecha de efectos de las opciones realizadas por los empresarios. 2. La Tesorería General de la Seguridad Social, remitirá al Servicio Público de Empleo Estatal, con carácter mensual, información sobre las bonificaciones practicadas, detallando el número de trabajadores objeto de bonificaciones, con sus respectivas bases de cotización y las deducciones aplicadas como consecuencia de lo previsto en la presente norma.

Artículo 8. Identificación del personal investigador ante la Tesorería General de la Seguridad Social Las empresas que opten por la bonificación en la cotización a la Seguridad Social deben identificar ante la Tesorería General de la Seguridad Social a aquellos trabajadores respecto de los que se pretende aplicar las bonificaciones por dedicarse, con carácter exclusivo, a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, conforme a lo establecido en el artículo 2 de este real decreto. La identificación se efectuará: a) En el caso de trabajadores que ya figuren en situación de alta en la empresa en la fecha de efectos de la opción por la aplicación de las bonificaciones en la cotización, como solicitud de variación de datos que deberá

presentarse en el plazo establecido en el artículo 32.3.2.º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. b) En el caso de trabajadores que causen alta a partir de la fecha de efectos de la opción por la aplicación de las bonificaciones en la cotización, en la solicitud de alta del respectivo trabajador, dentro del plazo establecido en el artículo 32.3.1.º del Reglamento General antes citado.

Artículo 9. Aplicación y control de las bonificaciones 1. Las bonificaciones se aplicarán por las empresas beneficiarias, una vez cumplido el requisito previo de opción por esta medida, con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Tesorería General de la Seguridad Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal. 2. A efectos de aplicación y control, las empresas podrán aportar al órgano y los organismos señalados en el apartado anterior, informe motivado emitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, o por un organismo adscrito a éste, en los términos que establece el Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, según lo establecido en la disposición adicional única de este real decreto. Los informes motivados citados anteriormente vincularán a la Administración.

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Artículo 10. Mantenimiento de bonificaciones En caso de sucesión de empresas, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, el nuevo empleador no perderá el derecho a las bonificaciones disfrutadas por el anterior, si el personal investigador continúa desarrollando actividades de investigación, desarrollo e innovación y el nuevo empleador ejerce la opción de aplicar las bonificaciones reguladas en este real decreto.

Disposición adicional única. Modificación del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica Se introducen las siguientes modificaciones en el Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre: Uno. El artículo 1 queda redactado del siguiente modo:

Artículo 11. Reintegro de los beneficios

«Artículo 1. Objeto

1. En los supuestos de obtención de las bonificaciones sin reunir los requisitos exigidos, procederá la devolución de las cantidades dejadas de ingresar por bonificación en la cotización a la Seguridad Social con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social.

Este real decreto tiene por objeto la regulación del procedimiento de emisión por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, u organismo adscrito a éste, de los informes motivados de carácter vinculante relativos al cumplimento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de la aplicación e interpretación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, así como a efectos de aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador, previstas en la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.»

2. La obligación de reintegro establecida en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Artículo 12. Financiación En el Presupuesto del Estado se habilitarán los créditos necesarios para la compensación al Servicio Público de Empleo Estatal, del coste liquidado en cada ejercicio por la bonificación en la cotización a la Seguridad Social establecida en el presente real decreto.

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Dos. Se adiciona al artículo 2 un nuevo apartado d) con el siguiente contenido: «d) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos del personal investigador, a los efectos

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de aplicar las correspondientes bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social que regula la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.» Tres. El último párrafo del artículo 2 queda redactado del siguiente modo: «Los informes motivados referentes a las deducciones del Impuesto sobre Sociedades regulados en este real decreto podrán ser emitidos sobre las actividades y los gastos e inversiones asociados a ellas que sean presentadas en el marco de un proyecto individualizado. El informe motivado a que se refiere el apartado d) de este artículo se limitará a acreditar que el solicitante tiene personal, de nueva contratación o ya perteneciente a la empresa, dedicado de manera exclusiva y por la totalidad de su tiempo de trabajo a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.» Cuatro. El apartado primero del artículo 3 queda redactado del siguiente modo: «1. Podrán solicitar los informes motivados los sujetos pasivos que quieran practicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y, en su caso, para ser aportados a las consultas vinculantes y a los acuerdos previos de valoración previstos en la legislación vigente. Asimismo, se podrán solicitar informes motivados a efectos de la aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador según establece el apartado d) del artículo 2.»

Cinco. El apartado tercero del artículo 5 queda redactado del siguiente modo: «3. Igualmente, salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).» Seis. Se adiciona al artículo 5 un nuevo apartado quinto con el siguiente contenido: «5. A efectos de aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador, las solicitudes se presentarán mediante escrito firmado dirigido al órgano competente, de acuerdo con el formulario normalizado que se aprobará por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio y que estará disponible en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (www.mityc.es). Las solicitudes deberán acompañarse de un informe técnico de acreditación del personal investigador, siendo de aplicación lo previsto en el apartado 3 de este artículo.» Siete. El apartado primero del artículo 8 queda redactado del siguiente modo: «1. El órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, o en inno-

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vación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en elartículo 35.2.a) de la misma ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este real decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. El informe motivado será notificado al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria. En el caso del informe al que se refiere el párrafo d) del artículo 2 a efectos de aplicación de las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador se emitirá informe motivado indicando el nombre, cargo y titulación de las personas de la empresa dedicadas exclusivamente y por la totalidad de su tiempo de trabajo a larealización de actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.»

Disposición transitoria única. Ejercicio de la opción por labonificación en la cotización a la Seguridad Social respecto del personal investigador, para los sujetos pasivos o contribuyentes cuyos períodos impositivos se inicien entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2007 1. Los sujetos pasivos o contribuyentes que deseen optar por la bonificación regulada en este real decreto,para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2007, dispondrán para ejercitar esta opción desde el día siguiente a la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» hasta el 30 de abril de 2007.

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2. Ejercitada la opción, la bonificación podrá aplicarse a todas las cotizaciones correspondientes al período impositivo al que se refiere dicha opción, siempre que se haya cumplido el requisito de identificación establecido en el artículo 8 de este real decreto. Si se hubiesen satisfecho cuotas a las que resulte de aplicación la bonificación, sin haber podido practicarlacomo consecuencia del ingreso de aquéllas con anterioridad a la fecha de la opción a que refiere el apartado 1, se podrá solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social la devolución de la parte de las cuotas objeto de la bonificación.

Disposición final primera. Facultades de aplicación y desarrollo Se faculta a los Ministros de Economía y Hacienda, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Industria, Turismo y Comercio, en sus respectivos ámbitos de competencia, para dictar las disposiciones que sean necesarias para laaplicación y desarrollo de lo establecido en este real decreto.

Disposición final segunda. Entrada en vigor El presente real decreto entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dado en Madrid, el 23 de febrero de 2007. JUAN CARLOS R. La Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, MARÍA TERESA FERNÁNDEZ DE LA VEGA SANZ

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Real Decreto 396/2007, de 23 de marzo, por el que se regula la bonificación de cuotas de la Seguridad Social respecto de los trabajadores contratados con motivo de la celebración de la Exposición Internacional Zaragoza 2008* La disposición adicional octava de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, establece que los países participantes en la Exposición Internacional Zaragoza 2008 y las personas jurídicas que los representen, así como las organizaciones internacionales participantes en dicho evento y la empresa pública Expoagua Zaragoza 2008, S.A., tendrán una bonificación del 100 por cien en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes y por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social, respecto de los trabajadores que contraten directamente para la realización exclusiva de labores estrictamente relacionadas con su participación en el citado acontecimiento. La misma disposición adicional determina que, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la Ley 42/2006 y mediante real decreto, se aprobará un reglamento en el que se establezcan los requisitos, plazos, procedi-

*

BOE núm. 87, 11 abril 2007.

miento de concesión y medidas de control en relación con la mencionada bonificación de cuotas. Por otra parte, el Consejo de Ministros, en su reunión del 16 de marzo de 2007, ha autorizado la firma del Acuerdo Internacional entre España y la Oficina Internacional de Exposiciones, relativo a privilegios y ventajas, con ocasión de la celebración de la Exposición Internacional Zaragoza 2008. El artículo 13.1 de dicho acuerdo señala, igualmente, que los participantes oficiales en la exposición, así como las personas jurídicas que les representen, tendrán una bonificación del 100 por cien en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de las cuotas de la Seguridad Social, respecto de los trabajadores que contraten directamente para la realización exclusiva de labores estrictamente relacionadas con su participación en la exposición. El mismo artículo 13, en su apartado 2, establece que los órganos competentes

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deberán, en el plazo más breve posible, aprobar las disposiciones reglamentarias para fijar requisitos, plazos, procedimiento de concesión y medidas de control relativos a la mencionada bonificación. En consecuencia y para el cumplimiento de los referidos mandatos, con el objetivo de fomentar el desarrollo y la participación en dicho evento y la consiguiente creación de empleo, procede acometer el desarrollo reglamentario de los aspectos relativos a la bonificación antes señalados, determinando el objetivo que se persigue con ella y delimitando su alcance y beneficiarios, así como su porcentaje y duración, el procedimiento para su aplicación, los requisitos previos para ello y las medidas de control posteriores, la concurrencia con otras bonificaciones y su financiación, dentro de los límites generales fijados legalmente. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 23 de marzo de 2007,

DISPONGO Artículo 1. Objeto Este real decreto desarrolla las previsiones contenidas en la disposición adicional octava de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en materia de bonificación en la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta respecto de los trabajadores contratados para la celebración de la Exposición Internacional Zaragoza 2008.

Artículo 2. Beneficiarios de la bonificación La bonificación de cuotas regulada en este real decreto será aplicable a los países y orga-

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nizaciones internacionales participantes en la Exposición Internacional Zaragoza 2008 y a las personas jurídicas que los representen, que cuenten con un domicilio en España, así como a la entidad organizadora Expoagua Zaragoza 2008, S.A., en su condición de empresarios a efectos de la Seguridad Social, respecto de los trabajadores que contraten directamente para la realización exclusiva de labores estrictamente relacionadas con su participación en la citada exposición, y que determinen su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.

Artículo 3. Ámbito objetivo Se entiende por labores estrictamente relacionadas con la participación en la Exposición Internacional Zaragoza 2008 aquellas que se produzcan como consecuencia directa de las actividades que se realicen en el marco del citado acontecimiento y así se acredite mediante certificación de la entidad organizadora Expoagua Zaragoza 2008, S.A.

Artículo 4. Porcentaje y duración 1. La bonificación en la cotización que se regula en este real decreto será del 100 por cien de las aportaciones empresariales a las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes y a las cuotas por desempleo, formación profesional y Fondo de Garantía Salarial, respecto de los trabajadores indicados en el artículo 2, ya sean contratados a tiempo completo o a tiempo parcial. 2. La bonificación será aplicable en las liquidaciones de cuotas devengadas desde el 1 de enero de 2007 y finalizará a la terminación de las labores estrictamente relacionadas con la organización y participación en la exposición, sin que en ningún caso pueda superar las liquidaciones de cuotas devengadas hasta el 31 de enero de 2009.

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Artículo 5. Requisitos y procedimiento para la aplicación de la bonificación 1. Para el disfrute de la bonificación regulada en este real decreto, las empresas interesadas deberán presentar una comunicación en las direcciones provinciales y administraciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la Oficina Estatal que se cree a efectos de la Exposición Internacional Zaragoza 2008 o en cualquier otro de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para su remisión a dicha Tesorería General, en la que se declare expresamente que se encuentran al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales y en el pago de las cuotas de Seguridad Social y por los conceptos de recaudación conjunta en la fecha en que se efectúe la referida comunicación, conforme a lo dispuesto y a los efectos previstos en el artículo 77.uno de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. La comunicación de las empresas interesadas deberá ir acompañada de una certificación, expedida por la entidad organizadora Expoagua Zaragoza 2008, S.A., acreditativa de su condición de participantes en la exposición así como de los trabajadores contratados para la realización de las labores estrictamente relacionadas con la participación en el evento. Dicha entidad, igualmente, deberá aportar la referida certificación respecto de los trabajadores que contrate a su servicio.

se aplicará por los empresarios beneficiarios de ella en los documentos de cotización correspon dientes, sin perjuicio de su control y revisión por la Tesorería General de la Seguridad Social, por el Servicio Público de Empleo Estatal y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 3. La Tesorería General de la Seguridad Social facilitará mensualmente al Servicio Público de Empleo Estatal información sobre las bonificaciones practicadas, detallando los trabajadores afectados por ellas, con sus respectivas bases de cotización y las deducciones aplicadas como consecuencia de lo previsto en este real decreto. Artículo 6. Concurrencia de bonificaciones La bonificación de cuotas regulada en este real decreto será incompatible con cualesquiera otros beneficios en la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta. El empresario que tuviera derecho a dos o más beneficios en la cotización respecto de determinados trabajadores deberá optar por uno de ellos. Si hubiera optado por la bonificación del 100 por cien a que se refiere este real decreto, al finalizar ésta podrá optar por aquel o aquellos otros a los que también tuviera derecho. Artículo 7. Reintegro de la bonificación y efectos de la falta de cotización en plazo

Cuando las empresas contraten nuevos trabajadores para la realización de esas labores, habrá de presentarse nueva comunicación acompañada de certificación de la entidad organizadora, que se limitará a relacionar los trabajadores afectados por la bonificación a aplicar.

1. En los supuestos de aplicación de la bonificación sin reunir los requisitos exigidos para ello, procederá el reintegro de las cantidades dejadas de ingresar por tal beneficio en la cotización, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en las normas de gestión recaudatoria de la Seguridad Social.

2. Una vez cumplidos los requisitos a que se refiere el apartado anterior, la bonificación

La obligación de reintegro establecida en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio

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de lo previsto en el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 2. En los supuestos de falta de ingreso en plazo reglamentario de las cuotas de la Seguridad Social y por los conceptos de recaudación conjunta, devengadas durante el período de disfrute de la bonificación, se estará a lo dispuesto en el artículo 77.dos de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

aportando la certificación a que se refiere el artículo 5.1, dentro de los tres meses siguientes a la publicación de esta norma en el «Boletín Oficial del Estado».

Disposición final primera. Título competencial Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen económico de la Seguridad Social.

Artículo 8. Financiación de la bonificación La bonificación de cuotas regulada en este real decreto se financiará con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal.

Disposición transitoria única. Devolución del importe de la bonificación respecto de cuotas ya ingresadas Las empresas que hubiesen satisfecho cuotas a las que resulte de aplicación la bonificación regulada en este real decreto sin haber podido practicarla como consecuencia del vencimiento del plazo de ingreso de aquéllas con anterioridad a su fecha de entrada en vigor, podrán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social la devolución de la parte de la cuota objeto de la bonificación,

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Disposición final segunda. Habilitación normativa Se faculta al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las disposiciones que resulten precisas para la aplicación y desarrollo de lo establecido en este real decreto.

Disposición final tercera. Entrada en vigor El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dado en Madrid, el 23 de marzo de 2007. JUAN CARLOS R. El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, JESÚS CALDERA SÁNCHEZ-CAPITÁN

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Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia* El artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, al regular la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, establece en su apartado 3 que el cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente. Asimismo, en la disposición adicional cuarta de la mencionada ley se establece que el Gobierno determinará la incorporación a la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales en el régimen que les corresponda, así como los requisitos y procedimiento de afiliación, alta y cotización. El vigente ordenamiento de la Seguridad Social, para dar cumplimiento al mandato incluido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, facilita el recurso al instituto del convenio especial previsto en el artículo 125.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al que deberán acogerse los cuidadores no profesionales para acceder a la protección del sistema de la Seguridad Social, en tanto se perciba la prestación económica regulada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre.

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BOE núm. 114, 12 mayo 2007.

El objeto, por tanto, de este real decreto es regular la inclusión en la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales. De igual modo, y toda vez que conforme al artículo 18.4 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, se prevé la aplicación a los cuidadores no profesionales de programas de formación y acciones formativas, se recoge su financiación mediante un tipo reducido de cotización. De otra parte, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, prevé un catálogo de servicios y prestaciones, susceptibles de ampliación por las comunidades autónomas y financiado por las diferentes administraciones, con participación de los beneficiarios según su capacidad económica personal, que serán prestados por profesionales. Ahora bien, la existencia de diversos supuestos de financiación, en función del tipo de servicio, de la aplicación progresiva de la ley, de la capacidad económica del destinatario del servicio y del desarrollo de la norma en las distintas comunidades autónomas, no puede traducirse en diferentes reglas de encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social que, además, tendrían consecuencias negativas para la calidad de las prestaciones y para la igualdad efectiva en el acceso a éstas por parte de los beneficiarios. Por ello, resulta oportuno delimitar, en base a la normativa vigente, el marco de encuadramiento de los cuidadores profesionales.

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En su proceso de elaboración, este real decreto se ha sometido a consulta del Comité Consultivo, del Consejo Estatal de Personas Mayores, del Consejo Nacional de la Discapacidad y del Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social, y se ha recibido informe del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. Este real decreto se dicta en uso de las facultades conferidas en la disposición final séptima y en la disposición adicional cuarta de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, así como en la disposición final séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, con informe del Ministerio de Economía y Hacienda, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 11 de mayo de 2007, DISPONGO Artículo 1. Cuidadores no profesionales 1. A los efectos de lo previsto en los artículos 2.5, 14.4 y 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco. 2. Cuando la persona en situación de dependencia tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, la despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, la administración competente podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo el grado de parentesco señalado en el

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apartado anterior, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un año.

Artículo 2. Encuadramiento en la Seguridad Social 1. Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto. La suscripción del convenio especial no precisará de la acreditación de periodo de cotización previo. 2. No será aplicable lo dispuesto en el apartado anterior, en los supuestos en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por la que deba quedar incluido en el sistema de la Seguridad Social, así como en los supuestos a que se refiere el apartado siguiente. De igual modo, no existirá la obligación de suscribir convenio especial en los supuestos en que el cuidador se encuentre percibiendo la prestación de desempleo, o cuando tenga la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o, de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de familiares, cuando tenga 65 o más años. 3. No existirá la obligación de suscripción del convenio especial regulado en este real decreto por los períodos en que el cuidador no profesional esté disfrutando de los periodos de excedencia laboral en razón de cuidado de familiares, que tengan la consideración de periodos de cotización efectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 4. En los casos en que, como consecuencia de la realización de los cuidados no profesio-

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nales, el cuidador haya de reducir su jornada de trabajo y la correspondiente retribución, en los términos previstos en la legislación laboral o de función pública que sea de aplicación, el convenio especial se aplicará en orden al mantenimiento de la base de cotización en los términos contemplados en el artículo 4.2. 5. En los casos en que el cuidador no profesional, con anterioridad a la prestación de los correspondientes cuidados en beneficio de la persona dependiente, hubiese suscrito un convenio especial con la Seguridad Social, procederá la extinción de dicho convenio y la suscripción del regulado en este real decreto, sin perjuicio del mantenimiento de la base de cotización de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2. 6. A efectos de la suscripción del convenio especial y la acreditación de la realización de los cuidados no profesionales, se deberá aportar copia de la resolución por la que se haya concedido la prestación económica a la persona atendida, así como la documentación acreditativa del parentesco con aquélla o de las circunstancias a que se refiere el artículo 1.2.

Artículo 3. Acción protectora La situación de asimilación al alta a que se refiere el artículo anterior será a efectos de las prestaciones de jubilación y de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de accidente, cualquiera que sea su carácter, o de enfermedad, con independencia de su naturaleza.

la dedicación completa, la base de cotización indicada se reducirá proporcionalmente, sin que, salvo lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado siguiente, la base de cotización pueda ser inferior al 50 por ciento del tope mínimo establecido en el Régimen General. 2. Cuando la persona que desempeñe las funciones de cuidador no profesional haya interrumpido una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, por la que hubiera estado incluido en el sistema de la Seguridad Social, a fin de dedicarse a la atención de la persona dependiente, podrá mantener la base de cotización del último ejercicio en dicha actividad, siempre que resulte superior al tope mínimo del Régimen General, siendo a su cargo directo el coste del incremento de cotización sobre la cuantía resultante de la aplicación del apartado 1 de este artículo. Dicha base podrá actualizarse en los mismos términos que el tope mínimo citado. En los casos previstos en el artículo 2.4, la suma de la base de cotización del cuidador no profesional, en función de la actividad laboral realizada, y la prevista en este apartado, no podrá ser superior a la base por la que se venía cotizando antes de reducir la jornada y la correspondiente retribución, como consecuencia de la atención al familiar en situación de dependencia. De superarse el límite indicado, se procederá a reducir la base de cotización aplicable en el convenio especial.

1. La base mensual de cotización en el convenio especial será el tope mínimo que, en cada momento, esté establecido en el Régimen General de la Seguridad Social.

Si la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto hubiese supuesto la extinción de otro convenio anterior, en los términos regulados en el artículo 2.5, el interesado podrá mantener la base por la que venía cotizando, siendo a su cargo directo el coste del incremento de cotización sobre la cuantía resultante de la aplicación del apartado 1 de este artículo. Dicha base podrá actualizarse en los mismos términos que el tope mínimo del Régimen General.

En los casos en que los cuidados a la persona en situación de dependencia no alcancen

3. A la base de cotización resultante, conforme a lo previsto en los apartados anterio-

Artículo 4. Cotización

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res, se aplicará el tipo de cotización vigente en cada momento. El importe resultante se reducirá mediante la aplicación del coeficiente que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, siendo el resultado la cuota a ingresar. 4. A efectos de la financiación total o parcial de las acciones formativas previstas en el artículo 18.4 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, se cotizará por formación profesional en una cuantía equivalente al 0,2 por ciento aplicable a la base de cotización indicada en el apartado 2 de este artículo. 5. La cotización a la Seguridad Social, así como la correspondiente a las acciones formativas a que se refiere el apartado anterior, será asumida directamente por convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social por la Administración General del Estado. Artículo 5. Aplicación supletoria En lo no previsto en los artículos anteriores se aplicará lo dispuesto en el capítulo I de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. Disposición adicional primera. Acceso y cálculo de las prestaciones en los supuestos de cuidados no profesionales a tiempo parcial En los supuestos previstos en el segundo párrafo del artículo 4.1, para el acceso y cálculo de las correspondientes prestaciones económicas se aplicarán las reglas previstas en los casos de contratos a tiempo parcial. Disposición adicional segunda. Coeficiente reductor de la cotización correspondiente a los cuidadores no profesionales durante 2007 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4.3, durante 2007 el coeficiente reductor de

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la cotización de los cuidadores no profesionales queda establecido en el 0,77. Disposición adicional tercera. Encuadramiento en la Seguridad Social de las personas que prestan cuidados profesionales y servicios de asistencia personal El encuadramiento en la Seguridad Social de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por entidades privadas, los contratados mediante la prestación económica vinculada al servicio regulada en los artículos 14.3 y 17 de la Ley 39/2006, así como de los trabajadores dedicados a la asistencia personal a grandes dependientes, en los términos previstos en el artículo 19 de la misma, se regirá por lo dispuesto en las normas de Seguridad Social que resulten de aplicación. Disposición final primera. Modificación del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre Se añade un nuevo párrafo d) en el apartado 1, artículo 3, del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, en los siguientes términos: «d) Los cuidadores profesionales contratados mediante la prestación económica regulada en los artículos 14.3 y 17 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, así como los trabajadores dedicados a la asistencia personal, en los términos regulados en el artículo 19 de dicha ley, aunque, en uno y otro caso, los cuidados se lleven a cabo en el domicilio de la persona dependiente o del familiar con la que aquélla conviva.» Disposición final segunda. Modificaciones de los Reales Decretos 357/1991, de 15 de marzo y 383/1984, de 1 de febrero 1. Se modifica el apartado 4 del artículo 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no

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contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, que queda redactado en los siguientes términos: «4. En todo caso se computarán las rentas o ingresos, de cualquier naturaleza, que se tenga derecho a percibir o disfrutar, salvo las asignaciones económicas por hijo a cargo, tenga o no la condición de persona con discapacidad, en sus distintas modalidades, otorgadas por el sistema de la Seguridad Social, el subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, previsto en la Ley de integración social de los minusválidos, los premios o recompensas otorgados a personas con discapacidad en los centros ocupacionales, así como las prestaciones económicas y en especie otorgadas en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.» 2. Se modifica el apartado 1.c) del artículo 2 del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, que queda redactado en los siguientes términos: «c) No ser beneficiario o no tener derecho, por edad o por cualquiera otra circunstancia, a prestación o ayuda de análoga naturaleza y finalidad y, en su caso, de igual o superior cuantía otorgada por otro organismo público, excluyéndose a tal efecto las prestaciones económicas y en especie otorgadas en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.» Disposición final tercera. Modificación del Real Decreto 395 /2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo 1. Se incorpora un nuevo párrafo al artículo 5.1.b) del Real Decreto 395/2007, de 23 de

marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en los siguientes términos: «Asimismo, podrán participar en la formación de oferta, regulada en este real decreto, los cuidadores no profesionales que atiendan a las personas en situación de dependencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.4 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.» 2. Se incorpora un nuevo párrafo c) en el artículo 5.3 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en los siguientes términos: «c) Los cuidadores no profesionales que atiendan a las personas en situación de dependencia, a que hace referencia el segundo párrafo del apartado 1.b) de este artículo.»

Disposición final cuarta. Título competencial Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, excepto lo previsto en la disposición final tercera, que se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral.

Disposición final quinta. Habilitación de desarrollo Se faculta al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las disposiciones que sean necesarias para la aplicación y desarrollo de este real decreto.

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Disposición final sexta. Entrada en vigor El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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Dado en Madrid, el 11 de mayo de 2007. JUAN CARLOS R. El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, JESÚS CALDERA SÁNCHEZ-CAPITÁN

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Resolución de 2 de abril de 2007, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se determinan las actividades preventivas a realizar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social durante el año 2007, en desarrollo de la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales* La Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, regula en su capítulo II las actividades preventivas a desarrollar por las mutuas de

*

BOE núm. 88, 12 abril 2007.

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, encomendando a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, una vez consultadas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, la planificación anual de dichas actividades, el establecimiento de los criterios a seguir y la asignación de las prioridades en su ejecución, para lo cual, así como para su seguimiento y la valoración de sus

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resultados, contará con la asistencia técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Esta resolución viene a dar cumplimiento a las previsiones señaladas, aprobando la propuesta del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en la planificación de las actividades preventivas a desarrollar por las mutuas durante el año 2007, de acuerdo con las prioridades establecidas por la Secretaría General de Empleo y dentro de los objetivos propuestos en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo. La fecha de publicación de la orden que se desarrolla no permite dar cumplimiento, para las actividades preventivas a desarrollar durante el año 2007, al requisito que en ella se prevé acerca del acompañamiento por las mutuas del plan anual de actividades preventivas al anteproyecto de presupuestos del ejercicio económico. Por ello, atendida la necesidad de regular las actividades preventivas a desarrollar en el presente ejercicio, y sin perjuicio del cumplimiento de tal requisito en los ejercicios sucesivos, las mutuas deberán remitir dicho plan a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para su aprobación, en el plazo que se establece en esta resolución. En la tramitación de esta resolución, de acuerdo con lo establecido en la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, han sido consultadas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. En consecuencia, esta Secretaría de Estado, de conformidad con las facultades que le otorga el artículo 2.1 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en relación con la habilitación otorgada por la disposición final primera de la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, ha resuelto lo siguiente: Primero. Actividades preventivas a desarrollar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguri-

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dad Social.–Se aprueba la planificación de las actividades preventivas propuesta por la Secretaría General de Empleo, a desarrollar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales durante el año 2007, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo II de la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales. La planificación de actividades preventivas que se aprueba incluye, además de las actividades de ámbito general, los seis programas específicos que se relacionan a continuación, elaborados de acuerdo con las prioridades establecidas por la Secretaría General de Empleo y orientados a la realización de actividades destinadas preferentemente a las microempresas, de hasta 10 trabajadores, y pequeñas empresas, de entre 11 y 49 trabajadores, que representen, como mínimo, un treinta por ciento del plan anual de actuaciones de las mutuas, en los términos y con el alcance y contenido que se derivan de los objetivos propuestos en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo y de los Acuerdos de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, en coordinación con los programas territoriales establecidos, en su caso, por las administraciones laborales de las comunidades autónomas. 1. Programa de asistencia técnica a las PYMES para fomentar la integración de la prevención en la empresa y la mejora de su gestión a través de visitas a los centros de trabajo de las empresas asociadas y acciones específicas, que tendrán como finalidad: a) En las empresas de menos de 6 trabajadores, en las que el empresario asuma personalmente la actividad preventiva, el asesoramiento personal y directo al empresario en todos aquellos aspectos necesarios para la consecución de la eficaz y efectiva gestión de la prevención (evaluación, planificación y ejecución).

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b) En las empresas de hasta 49 trabajadores distintas de las anteriores, cuya actividad se encuentre incluida entre las relacionadas en el anexo adjunto, el asesoramiento personal y directo al trabajador designado en todos aquellos aspectos necesarios para la consecución de la eficaz y efectiva gestión de la prevención (evaluación, planificación y ejecución). c) Programas de formación específica a empresarios, mandos y a trabajadores de empresas asociadas para que puedan asumir o ser designados para la gestión de la actividad preventiva de la empresa. 2. Programa de visitas y acciones para promover la reducción de la siniestralidad en empresas de 1 a 49 trabajadores pertenecientes a los sectores con mayor riesgo de accidentes de trabajo graves y mortales, según el anexo adjunto, con el objetivo de asesorar al empresario y al trabajador designado, en su caso, a fin de eliminar, controlar o disminuir las situaciones que han ocasionado dichos daños. La mutua realizará un programa de seguimiento que permita valorar la incidencia de su actuación. 3. Programa de elaboración y difusión, a través de actuaciones específicas, de códigos de buenas prácticas por actividad, dirigidas a empresas incluidas en las ramas de actividad del anexo. Las actividades de divulgación tendrán en cuenta los aspectos relativos a la lengua y cultura de la población emigrante. 4. Programa de elaboración y difusión de un código de buenas prácticas relativas a la mejora de la integración de la prevención en la empresa o de la coordinación de la actividad preventiva, dirigida esta última a las empresas asociadas a las mutuas que se hallen en situaciones de concurrencia de empresas y trabajadores autónomos en el mismo centro de trabajo, ya sea en su condición de empresa principal, contratista, subcontratista o trabajador autónomo, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de

noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales. 5. Desarrollo de los siguientes programas de actuación de I+D+i: a) Investigación sobre la incidencia de los trastornos musculoesqueléticos, sus causas determinantes y medidas preventivas propuestas para reducirla, con una clasificación sistemática de los factores de riesgo asociados por ramas de actividad. Estudio comparativo entre la incidencia de enfermedades profesionales de etiología musculoesquelética y accidentes producidos por sobreesfuerzos físicos durante el año 2007 con respecto a años anteriores (2005 y 2006) y realización de un programa de divulgación, educación y sensibilización en prevención de estos trastornos en el marco de la «Campaña Europea 2007: Aligera la carga». b) Elaboración de un estudio sobre las enfermedades profesionales notificadas desde el 1 de enero hasta el 31 de octubre del año 2007 que incluya un estudio comparativo con ejercicios anteriores, en el que se analicen y valoren los distintos factores que influyen en su evolución, con especial referencia a los derivados de la publicación del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. El estudio, de ámbito sectorial, contendrá conclusiones y propuestas. c) A partir de las bajas laborales o incapacidades ocasionadas por exposiciones a agentes físicos (ruido, vibraciones, campos electromagnéticos, radiaciones ópticas), determinación de los puestos de trabajo, características de las tareas y ramas de actividad que presentan unos niveles de exposición más elevados, estableciendo códigos de buenas prácticas encaminados a la eliminación, disminución o control de riesgos. d) Desarrollo de los programas de I+D+i que sean autorizados, de los incluidos, en su

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caso, en el plan de actividades preventivas presentado por las mutuas. 6. Programas de formación, concienciación y asistencia técnica al trabajador autónomo cuya actividad se realice en las ramas de actividad seleccionadas en el anexo, que tengan por finalidad la identificación y calificación de los riesgos laborales en el marco de las obligaciones establecidas en el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Segundo. Presentación por las mutuas del plan de actividades preventivas a desarrollar en el año 2007.–En el plazo de los quince días siguientes a la publicación de esta resolución, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social presentarán ante la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para su aprobación, el plan de actividades preventivas que pretendan desarrollar durante el año 2007, con arreglo a los programas y prioridades señalados en el resuelve primero, especificando los sectores y las empresas a las que van dirigidos, así como el número de trabajadores afectados y el coste previsto de desarrollo de cada uno de dichos programas. Tercero. Información sobre el plan de actividades preventivas.–Durante el primer trimestre del año 2008, las mutuas deberán facilitar a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social información detallada sobre los aspectos que dicho centro directivo determine acerca de la aplicación del plan de actividades preventivas, así como del coste de su ejecución.

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Cuarto. Financiación de las actividades preventivas a desarrollar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.–Las actividades preventivas señaladas en el resuelve primero de esta resolución, a desarrollar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, se financiarán por dichas entidades, dentro de las disponibilidades presupuestarias que se les autoricen, hasta un máximo de un uno por ciento de sus ingresos por las cuotas relativas a las contingencias profesionales. Quinto. Seguimiento y valoración de los resultados.–De conformidad con lo establecido en el artículo 3.2 de la Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo prestará la asistencia técnica y la colaboración necesaria, al igual que en la elaboración de la planificación anual, en su seguimiento y en la valoración técnica de sus resultados, en los términos que se determinen en coordinación con la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Sexto. Facultades de aplicación.–Se autoriza a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social para adoptar las medidas e instrucciones que sean necesarias para la aplicación de esta resolución. Séptimo. Entrada en vigor.–La presente resolución entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Madrid, 2 de abril de 2007.–El Secretario de Estado de la Seguridad Social, Octavio Granado Martínez.

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ANEXO Sectores de actividad con mayor número de accidentes de trabajo graves o mortales

Ramas de actividad

Total accidentes de trabajo graves y mortales en centros de trabajo de 1 a 49 trabajadores

Total accidentes ramas seleccionadas

5.610

Construcción

2.763

Transporte terrestre y por tubería

519

Agricultura, ganadería, caza y silvicultura

361

Comercio al por mayor. Intermediarios del comercio

309

Fabricación de productos metálicos, excluida maquinaria

301

Industria de alimentos, bebidas y tabaco

236

Hostelería

227

Comercio al por menor. Reparaciones domésticas

224

Industria de la madera y del corcho. Cestería

208

Fabricación de productos minerales no metálicos

162

Venta y reparación de vehículos. Venta de combustible

153

Fabricación de muebles. Otras industrias manufactureras. Reciclaje

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