Corte de Apelaciones de Antofagasta, 6-jul-2010, 105-10 Tipo: Recurso de Apelación Resultado: Acogido

Doctrina: 1.- Corresponde revocar la sentencia que dispuso como medida de protección la internación de dos menores, toda vez que se ha probado que la madre se encuentra presente en la educación y comportamiento de sus hijos, que si bien su vida no ha estado exenta de problemas, ésta se encuentra asistiendo a terapia psicológica para superarlos, de manera que alejar a sus hijos de su cuidado, protección y formación, más que una medida adecuada significaría aumentar su dolor y el de sus hijos. 2.- Debe dejarse sin efecto la medida de protección dispuesta de internar en un hogar de menores a dos hermanos, quienes debe permanecer bajo el cuidado de su madre, pues si bien el informe de habilidades parentales de la madre y su pareja refiere que la primera ha tenido conducta autolesivas con ideas suicidas, y es de parecer que no mantenga los cuidados personales de sus hijos, teniendo como fundamento, inestabilidad emocional de la evaluada y el entorno familiar tensionado a causa de la violencia intrafamiliar producida en la pareja y a nivel parento filial, lo cierto es que tal situación debe ser solucionada con una adecuada terapia, pero no evidencia una situación de riesgo o de vulneración de derechos, que amerite aplicar la medida de protección de sacarlos de su hogar familiar, separándolos entre sí, alejándolos de su madre. Por el contrario su presencia constituirá un referente de superación de aquellas conductas; en atención a los fuertes lazos de afecto entre una madre y sus hijos. 3.- Tratándose de velar por el interés superior del niño, hay que hacer los mayores esfuerzos para que éste se pueda desarrollar en el medio familiar que lo vio nacer y en especial, con sus padres. Son los padres los que legalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos. Sólo de sus padres biológicos recibirán el afecto, la estimulación, el apoyo y protección necesaria en cada etapa de su evolución. 4.- La intervención en un Hogar de Menores en la labor de cuidado y formación de los menores, sólo debe quedar reservada para circunstancias extraordinarias en la que sus progenitores o familiares no puedan o no tengan la capacidad suficiente para hacerse cargo de los mismos, no pudiendo privarse a la madre de su cuidado, sino por la existencia de inhabilidad, de causa justificada o porque el interés superior de los menores así lo aconseja. Texto Sentencia Completa:

Antofagasta, 6 de julio de 2010.VISTOS: Se reproduce la sentencia apelada, con excepción del considerando séptimo, acápites I y III de la parte resolutiva del fallo, que se eliminan. Y EN SU LUGAR SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE: PRIMERO: Que esta causa se inició por medida de protección con ocasión de la denuncia por violencia intrafamiliar interpuesta por don AA.CC., dando cuenta que su conviviente desde hace tres años doña KK.ZZ., ha mantenido maltratos psicológicos consistentes en insultos, vejaciones y a veces

agresión, situación que también ocurrió cuando él, luego de dar término a la relación, se fue a la casa de una amiga. SEGUNDO: Que ante tales hechos de violencia entre la madre y su pareja, frente a un eventual daño emocional que pudiera acarrear a los menores y la problemática de índole psicológica que estaría afectando a la madre, el Tribunal adoptó la decisión de aperturar medida de protección de oficio a favor de los menores. TERCERO: Que la Abogado doña Ana Cecilia Karestinos Luna por doña KK.ZZ. y don AA.CC., la primera madre de los menores F.J.V.Z. y A.B.V.Z., y el segundo en su calidad de conviviente de esta última, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Familia de Antofagasta, que ordenó el ingreso del menor F.J.V.Z. al Hogar Mario Hiriart y de la menor A.B.V.Z.al Hogar Bárbara Kast de esta ciudad, medida que será susceptible de revisar una vez que la madre demuestre fehacientemente que está sometida a tratamiento médico y psicológico o una vez que aparezcan otras personas que pudieran constituir referentes protectores para los niños, previa calificación de sus habilidades parentales por algún organismo de la red que asiste a los Tribunales de Justicia; debiendo los menores ser insertados en los programas psicosociales de la Corporación Municipal de Desarrollo Social, a fin de que inicien terapia reparatoria para superar el daño emocional; estableciéndose un régimen de relación directa y regular entre la madre y sus hijos, siempre que no resulte dañoso para los niños y bajo las condiciones y reglamentos de los hogares. Fundamenta su recurso en que los informes de los involucrados en la medida de protección, deben ser evaluados en la perspectiva que corresponden, esto es, una infidelidad de la pareja de la madre, que conlleva problemas familiares, pero de tipo transitorios, toda vez que fueron superados, no obstante no haber sido evaluados nuevamente a la fecha de la decisión y en todo caso la madre terminó con su pareja y solo le interesa recuperar a sus hijos. Sostiene que según opinión de la Consejero Técnico doña Cinthia Opitz Oyarzún "internar a los menores sería perjudicial, debiendo sólo ocurrir en el evento de que la madre no adquiriera el compromiso de iniciar tratamiento medicamentoso". Argumenta que se ha transgredido el artículo 74 de la Ley 19.968, toda vez que debe protegerse el vínculo filial y maternal cuando existe, como ocurre en la especie, toda vez que los menores han vivido siempre con su madre, toda vez que su padre no ha estado presente en sus vidas; encontrándose en situación de vulnerabilidad en los hogares a los cuales fueron enviados y más desprotegidos viviendo con extraños. Sostiene que debe estarse al interés superior del niño conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley 19.968. CUARTO: Que conforme a los antecedentes incorporados a los autos, doña KK.ZZ., es la madre de los menores F.J.V.Z. y de A.B.V.Z. de 12 y 11 años respectivamente, que nacieron del matrimonio de aquella con JJ.VV., encontrándose separados a la fecha y este último tendría su domicilio en la actualidad en La Serena, aún cuando no fue ubicado. A la época de la dictación de la sentencia la madre tenía una relación de pareja con don AA.CC., habitando una vivienda de material sólido, de dos niveles en adecuadas condiciones de mantención. Según informe psicosocial integrado de habilidades parentales, la madre carece de recursos mínimos para constituir un referente protector para sus hijos, con rasgos limítrofes y depresiones moderadas, negligencia educativa moderada, haciendo a sus hijos espectadores de sus conductas autolesivas, por lo que se dispone que no mantenga los cuidados personales de sus hijos, debiendo ampliarse la red familiar paterna.

Por su parte, quien fuera su pareja AA.C., según informe del mismo centro, a más de desempeñar un rol de proveedor, se mantiene como un referente periférico en cuanto al rol de crianza, por lo que se sugiere que no participe en ella. El menor F.J.V.Z., de 12 años al ser evaluado sicológicamente, presenta ausentismo escolar, sintomatología atribuible a estado depresivo, se destaca la ausencia de referentes parentales eficientes que cumplan con los roles fundamentales de protección y afectividad, se sugiere priorizar la red familiar paterna. En cuanto a la menor A.B.V.Z., también en ella destaca la ausencia de referentes parentales eficientes que cumplan los roles de protección y afectividad, habiendo presentado ausentismo escolar. Se agregaron informes del Colegio Juan Pablo II, que dan cuenta de ausentismo escolar de ambos menores. QUINTO: Que en segunda instancia la parte recurrente acompañó prueba documental, no objetada, consistente en 1.Certificado de matrimonio celebrado entre don JJ.VV. y doña KK.ZZ.. 2. Certificado de nacimiento de F.J.V.Z. 3. Certificado de nacimiento de A.B.V.Z. 4. Constancia de apoderado de doña KK.ZZ. en la Escuela de Artes Escénicas Profesor Elmo Funez Carrizo, D-139 Antofagasta. 5. Certificado de Psicodiagnóstico de doña KK.ZZ.. 6. Diploma de honor de doña KK.ZZ. de la Escuela de Artes Escénicas Profesor Elmo Funez Carrizo, D-139 Antofagasta. 7. Diploma de honor del Centro de Educación Integral de Adultos "Dr. Antonio Rendic Ivanovic" B-32, Antofagasta, promoción 2009, al alumno más perseverante de su curso. 8. Certificado anual de estudios emitido por C.E.I.A. "Doctor Antonio Rendic Ivanovic" B-32 a doña KK.ZZ.. 9. Informe Psicológico de don AA.CC.. 10. Liquidación de remuneraciones de AA.C., correspondiente a las remuneraciones de los meses de enero, febrero y marzo de 2010. 11. Certificado de afiliación de Consalud de don AA.CC., en que figuran como cargas KK.ZZ., F.V.Z. y A.V.Z. 12. Certificado anual de estudios de F.J.V.Z., correspondiente a los años 2006, 2007, 2008 y 2009 y de los tres últimos años señalados correspondientes a A.V.Z. 13. Informe educacional de enseñanza general básica 2008, de A.V.Z. Asimismo, se acompañó a fojas 9 una constancia de que la señora KK.ZZ. es una apoderada responsable, cooperadora y dedicada a sus hijos, aún más pertenece a la directiva del curso de sus hijos F.J.y A.B.V.Z., asistiendo en un 100% a las reuniones de apoderados en la Escuela D-139 de Antofagasta, antecedentes que sin duda fueron considerados al serle entregado el diploma de honor de fojas 12, por velar como madre y formadora. Así también se agregó certificado del psicólogo transpersonal Pablo Ignacio Fuentes Díaz de fecha 7 de abril de 2010 que da cuenta que la recurrente KK.ZZ. asiste a proceso de Psicoterapia desde fines de marzo de 2010, concurriendo en la actualidad a 3 sesiones, habiéndose recomendado un tratamiento psicológico por 3 meses, debiendo luego ser evaluada, encontrándose la recurrente dispuesta a cumplir para mejorar su calidad de vida, sus competencias parentales y para poder recuperar la custodia de sus hijos. Sin perjuicio de tener indicadores de baja autoestima y cuadro depresivo reactivo, se indica que con un tratamiento es posible superarlo y, sin perjuicio de ello a juicio del profesional psicólogo, se encontraría capacitada para asumir el cuidado de sus hijos. Aún más el año 2009 obtuvo certificado anual de estudios con nota 5,7 que le permitió egresar de la enseñanza media humanístico-científica de adultos, entregándosele además un diploma de honor. De igual manera los certificados de estudios agregados de fojas 21 a 24 y 26 a 28, dan cuenta que el menor F.J.V.Z. fue promovido a 4°, 5°, 6° y 7° año de enseñanza básica con notas 6.6, 6.1, 5.5 y 4.7 respectivamente y por su parte la menor A.B.V.Z. fue promovida a 4°, 5° y 6° de enseñanza básica con notas 6.2, 6.2 y 5.3 respectivamente, cursando ambos menores los tres primeros años en el

Colegio Elmo Funez Carrizo y el último año en la Escuela Juan Pablo II. Así también el documento agregado a fojas 25 da cuenta que la menor A.V.Z. al cursar 4° año de enseñanza básica en la Escuela D-139 Elmo Funez Carrizo, fue una alumna respetuosa y responsable que puede rendir mucho más, destacándose por su buen comportamiento. SEXTO: Que sin perjuicio de los antecedentes, en cuanto a que la recurrente doña KK.ZZ. se encontraría separada de su pareja, don AA.CC., lo cierto es que además se acompañaron antecedentes a su respecto, consistentes en informe psicológico, agregado a fojas 16, el cual señala que se encuentra apto psicológicamente para hacerse cargo de su familia, que trabaja para la empresa Minera Meridian y que obtuvo las siguientes remuneraciones deducidos los descuentos correspondientes, en el mes de enero de 2010 la suma de $289.807, en febrero de 2010 la suma de $2.542.087 y en el mes de marzo del mismo año la suma de $476.899 y desde el 29 de noviembre de 2006 registra como cargas afiliadas a doña KK.ZZ. y a sus hijos F.J.V.Z. y A.B.V.Z., según da cuenta el certificado de afiliación agregado a fojas 20. Por otra parte también se agregó informe psicológico suscrito por el psicólogo don Jean Madariaga A., el cual concluye que se encuentra apto psicológicamente para hacerse cargo de su familia. SEPTIMO:Que si bien el informe de habilidades parentales de la madre y su pareja refiere que la primera ha tenido conducta autolesivas con ideas suicidas, y es de parecer que no mantenga los cuidados personales de sus hijos, teniendo como fundamento, inestabilidad emocional de la evaluada y el entorno familiar tensionado a causa de la violencia intrafamiliar producida en la pareja y a nivel parento filial, lo cierto es que tal situación debe ser solucionada con una adecuada terapia, pero no evidencia una situación de riesgo o de vulneración de derechos, que amerite aplicar la medida de protección de sacarlos de su hogar familiar, separándolos de su madre y entre sí, por el contrario su presencia constituirá un referente de superación de aquellas conductas; en atención a los fuertes lazos de afecto entre una madre y sus hijos, más aún por una parte frente a la ausencia del padre en esta etapa de formación de los menores y por la otra, que no se escuchó a estos últimos. OCTAVO: Que los documentos acompañados en segunda instancia por la recurrente a los que se hace alusión en el considerando quinto de esta sentencia, no objetados, reflejan una madre presente en la educación y comportamiento de sus hijos, que su vida no ha estado exenta de problemas, pero que se encuentra asistiendo a terapia psicológica para superarlos, de manera que alejar a sus hijos de su cuidado, protección y formación, más que una medida adecuada significaría aumentar su dolor y el de sus hijos. NOVENO: Que según señala el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado", encontrándose además regulada la familia en el artículo 24 del citado cuerpo legal, en cuanto dispone "Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". Asimismo, conforme lo dispone el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño, los niños tienen derecho a expresar libremente su opinión, lo que se considera en función de la edad y madurez del mismo. Por su parte el artículo 3 N° 1 de la misma Convención establece: "En todas las medidas concernientes a los niños., una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". DECIMO: Que en este ámbito cabe destacar al Profesor don Hernán Corral Talciani, quien señala que si se trata de velar por el interés superior del niño, hay que hacer los mayores esfuerzos para que éste

se pueda desarrollar en el medio familiar que lo vio nacer y en especial, con sus padres. Son los padres los que legalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos, quienes sólo de sus padres biológicos recibirán el afecto, la estimulación, el apoyo y protección necesaria en cada etapa de su evolución. Según se ha dicho también, el futuro de niños que residirán en un hogar o en poder de terceras personas resulta incierto, toda vez que la realidad que vivirán es distinta a la de un hogar, con sus otros hermanos, situándose en una posición vulnerable frente a posibles agresiones de otros menores. La vida familiar constituye el máximo referente de protección y apoyo incondicional hacia los hijos, independiente de los problemas que puedan suscitarse en forma directa o indirecta, como en este caso, y no obstante ello, es su madre quien no estando conforme con la medida decretada por el tribunal apela de la misma, sin duda luego del sentimiento provocado ante la ausencia de sus hijos en el hogar. La intervención de un Hogar de Menores en la labor de cuidado y formación de los menores, muy respetable por cierto, sólo debe quedar reservada para circunstancias extraordinarias en la que sus progenitores o familiares no puedan o no tengan la capacidad suficiente para hacerse cargo de los mismos, no pudiendo privarse a la madre de su cuidado, sino por la existencia de inhabilidad, de causa justificada o porque el interés superior de los menores así lo aconseja. UNDECIMO: Que sin perjuicio de lo señalado, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley 19.968, la medida que impone la separación de los hijos de su madre y/o familia de origen, debe ser dispuesta siempre que no exista otra que asegure el bienestar de los primeros, toda vez que lo que se pretende es proteger el vínculo filial y natural. DUODECIMO: Que en consecuencia conforme a los antecedentes ya referidos, la actora no se haya inhabilitada para cuidar personalmente a sus hijos A.B.V.Z.y F.J.V.Z., de 11 y 12 años de edad respectivamente, no alterándose en consecuencia las reglas de tuición a que se refieren los artículos 224 , 225 y 226 del Código Civil. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia y artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA en lo apelado, la sentencia de fecha trece de abril del año en curso, y en su lugar se declara que SE DEJA SIN EFECTO la medida de protección de internación de los menores F.J.V.Z. al Hogar Mario Hiriart y de la menor A.B.V.Z. al Hogar Bárbara Kast de esta ciudad, debiendo en lo sucesivo permanecer junto a su madre doña KK.ZZ.. Regístrese, comuníquese y archívese. Rol 105-2010. Redacción de la Ministra Titular Sra. Virginia Soublette Miranda. Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro Sr. Dinko Franulic Cetinic quien estuvo por confirmar la sentencia en alzada en virtud de sus propios fundamentos. Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sra. Virginia Soublette Miranda y el Abogado Integrante don Aquiles Cerda Iturriaga. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Claudia Campusano Reinike.