Roj: STS 1179/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1179 Id Cendoj: 28079120012016100213 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1135/2015 Nº de Resolución: 216/2016 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis. En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Millán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.

I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado Mixto nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, incoó Diligencias Previas nº 1070/2011, seguido por delito de estafa, contra Millán y Berta , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, que con fecha 12 de Febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 3 de junio del año 2004, Inocencia suscribió un documento denominado de "reserva de vivienda", con Infraestructura Sanluqueña, S.L. (en adelante Infesa S.L), actuando en calidad de representante de la citada Sociedad, Berta , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibiendo Infesa SL de Inocencia la cantidad de 3.520€ en concepto de depósito para la reserva de la vivienda situada en el piso NUM000 de la promoción de NUM001 , viviendas que Infesa SL iba a construir en la CALLE000 de Sanlucar de Barrameda -Residencial " DIRECCION000 ", más 246,40€ en concepto de IVA. En dicho documento se fijó como precio de la vivienda la cantidad alzada de 88.000€ a la que habría que añadirse el IVA. Así mismo Inocencia se comprometía a formalizar el contrato de compra-venta en el plazo de 10 días desde que fuera requerida para ello.- El 22 de enero de 2005, se formalizó el contrato de compraventa por el que Infesa SL representada por Berta vendía a Inocencia e Infesa SL, el piso NUM000 que se estaba construyendo en la CALLE000 NUM002 - NUM003 - NUM004 , " EDIFICIO000 ", acordando las partes que el precio de la viviendas se fijaba en 88.000 euros mas 7% de IVA haciendo un total de 94.160 euros, que "De dicho precio la parte compradora retiene en su poder y descuenta la cantidad que se ha previsto obtener como principal del préstamo hipotecario consistente en 70.400,00 euros" y se establecía una forma de pago mediante distintos plazos que finalizarían el 15 de mayo de 2006.- Con fecha 23 de julio del 2008, Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como apoderado de Infesa SL, y Inocencia como compradora, otorgaron escritura pública notarial de compraventa de la referida vivienda. En dicha escritura consta como carga de la finca: "La hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA- CAJASUR-, causante de la inscripción 2ª, MODIFICADA POR NOVACION causante de la inscripción 3ª, según manifiestan las partes, se cancelará económicamente con posterioridad a este acto, quedando pendiente de efectuar la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación registral, cuyos gastos dimanantes correrán por cuenta de la parte vendedora".Así mismo en la estipulaciones segunda de la escritura consta "PRECIO Y FORMA DE PAGO: El precio de esta compraventa es de ochenta y ocho mil euros (88.000,00 euros) que la PARTE VENDEDORA según interviene confiesa haber recibido de la PARTE COMPRADORA, la que da carta de pago.- FORMA DE PAGO: TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS con CUARENTA CENTIMOS (3.766,400 euros) EN EFECTIVO METALICO EN CONCEPTO DE RESERVA INGRESADO EN LA CUENTA 1091399723 DE CAJA

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RURAL DEL SUR, SUCURSAL URBANA-2 EL DÍA 30 DE JUNIO DE 2004.- CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉTIMOS (5.649,600 euros) EN EFECTIVO METALICO QUE FUE INGRESADO EN LA CUENTA NÚMERO 2024.0410.11.3300017772, EL DÍA 26 DE ENERO DE 2005.- NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS EUROS (9.416,0000 euros), PAGADAS EN DIECISÉIS LETRAS MENSUALES DE 588,50 CADA UNA, DESDE EL 15 DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO, HASTA EL DÍA 15 DE MAYO DE DOS MIL SEIS.- CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS (4.928,0000 euros) MEDIANTE CHEQUE BANCARIO A FAVOR DE LA PARTE VENDEDORA DE LA ENTIDAD CAJASOL, NUMERO 0.405.550/0 DE FECHA 23 DE JULIO DE DOS MIL OCHO.- SETENTA MIL CUATRO CIENTOS EUROS (70.4000,0000 euros) MEDIANTE CHEQUE BANCARIO A FAVOR DE LA PARTE VENDEDORA, DE LA ENTIDAD CAJASOL, NUMERO 0.405.522/0 DE FECHA 23 DE JULIO DE DOS MIL OCHO.- Todas estas cantidades llevan incluidas la parte correspondiente al I.V.A de la operación.- Inocencia entregó en la Notaría a Millán un cheque de la Entidad Cajasol, por importe de 70.400€ de fecha 23 de julio del 2008 y nº 0.405.522 que Millán ingresó en una cuenta abierta en la entidad Unicaja a su nombre y de su hermana Berta e Infesa SL, no depositándolo en la entidad Caja Sur, -acreedora del préstamo hipotecario que Infesa SI había constituido sobre la reiterada finca- para la cancelación de la hipoteca, como había acordado con Inocencia , si bien Infesa SL siguió pagando las cuotas mensuales de la hipoteca durante casi dos años quedando a día 28 de mayo del 2010, un capital pendiente de pago de 59.978,76 euros más 751,78€ de intereses ordinarios, más 40,58€ de intereses de demora, lo que sumaba una deuda total de 60.771,12€.Inocencia en el mes de septiembre del 2010 recibió una notificación del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda que le informaba que en el Procedimiento nº 737/2010 del Juzgado Mixto nº 3 de dicha población se estaba ejecutando la hipoteca que gravaba la citada finca.- Berta ha ostentado el cargo de administradora única de dicha Sociedad formalmente sin que haya ejercido nunca las funciones propias del mismo, que las ha venido ejerciendo su hermano Millán ". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Berta de los delitos de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA por los que venía acusada.- ABSOLVEMOS a Millán del delito de ESTAFA por el que venía acusado y le CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de UN AÑO de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS a que indemnice a Inocencia en la suma de 60.771,12 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad". (sic) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Millán , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS: PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal . SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal . TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal . Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Febrero de 2016.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia de 12 de Febrero de 2015 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Millán como autor de un delito de apropiación indebida, condenándole a la pena de un año de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos, en síntesis , se refieren a que con fecha 3 de Junio de 2004 Inocencia suscribió un documento de "reserva de vivienda con la entidad Infraestructura Sanluqueña S.L.", --en adelante Infesa S.L.--, actuando como representante de la entidad Berta que recibió la cantidad de 3.520 euros en concepto de

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reserva de la vivienda identificada en el hecho probado, así como 246'40 euros en concepto de IVA. El precio fijado de la vivienda fue de 88.000 euros más IVA. El 22 de Enero de 2005 se formalizó el contrato de compraventa por parte de Infesa S.L., representada por la citada Berta , fijándose como precio de la misma 88.000 euros más el 7% de IVA, en total 94.160 euros. Se consignaba que la parte comparadora retendría y descontaría la cantidad de 70.400 euros por el concepto de préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda. El 23 de Julio de 2008, Infesa actuando como vendedor en esta ocasión como apoderado Millán , y Inocencia como compradora, otorgaron escritura pública notarial de compraventa de la citada vivienda por 88.000 euros, en la que se hacían constar las condiciones de pago en los términos consignados en el hecho probado, y en lo que aquí interesa, se consignaba que la parte vendedora le daba carta de pago confesando haber recibido de la compradora un cheque bancario a favor de la parte vendedora por importe de 70.400 euros. La entrega de dicho cheque fue en la Notaría donde se elevó a pública la escritura de compraventa, siendo el cheque ingresado en la c/c de Infesa en Unicaja, no depositándolo en la entidad Caja Sur, acreedora del préstamo hipotecario para la cancelación del préstamo hipotecario. Se añade que Infesa pagó las cuotas mensuales de la hipoteca durante casi dos años, quedando al día 28 de Mayo de 2010 un capital pendiente de amortización de 59.978 euros más intereses ordinarios y de demora, lo que hizo un total de 60.771'12 euros. En el mes de Septiembre de 2010 Inocencia recibió notificación del procedimiento 737/2010 del Juzgado Mixto nº 3 de Sanlúcar en la que se le informaba de la ejecución de la hipoteca. Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado Millán que lo desarrolla a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente. Segundo.- El primer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. El recurrente cita como documentos acreditativos del error que se denuncia la existencia de diversos movimientos de las c/c de Infesa S.L. en relación al cheque nominativo bancario de 70.400 euros que recibió de la comparadora en el momento de la confección de la escritura pública de compraventa, y que aparece testimoniado en dicha escritura pública al folio 36 de la Instrucción. Tales asientos y movimientos son los citados por el recurrente al folio 3 de su escrito de recurso. Alega el recurrente que con tales documentales se acredita un error relevante en el relato del hecho probado. Se dice en el factum que el recurrente Millán ingresó el cheque bancario fechado el 23 de Julio, recibido de la comparadora por los expresados 70.400 euros en la c/c de Unicaja a nombre de él y de su hermana, y que no lo ingresó en Caja Sur, acreedora del préstamo hipotecario . El examen de los asientos concernidos acredita que, en efecto, el cheque de 70.400 euros fue ingresado en la c/c de Unicaja, pero con fecha 25 de Julio --al día siguiente--, como lo acredita el justificante de movimiento de fondos del Banco de España obrante al folio 207 de las actuaciones, Infesa transfirió desde su cuenta a Unicaja, a la c/c NUM005 de Cajasur --Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba-- la cantidad de 69.000 euros más 86'25 euros de comisiones. Alega el recurrente que con la documental indicada se acredita el error de la sentencia que hace constar en el hecho probado que Infraestructura Sanluqueña --es decir el recurrente-- no ingresó en la cuenta que Infesa también tenía en Caja Sur, que, a la sazón, era la entidad financiera hipotecante, con ello se acreditaría, en la tesis del recurrente que la casi totalidad del talón nominativo se encontraba desde el día 25 de Julio en la c/c de Infesa en Caja Sur, que era la entidad financiera hipotecante. Al respecto hay que hacer las siguientes observaciones : a) Que quien aparecía como deudora del préstamo hipotecario, continuaba siendo la adquirente del piso y querellante Inocencia , que sin embargo había entregado la totalidad del mismo en el referido talón de 70.400 euros. b) Que tal condición de deudor hipotecario se acredita con claridad con el hecho del procedimiento judicial instado contra ella por el impago de las cuotas de amortización cuando Infesa dejó de abonar las cuotas

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mensuales de amortización, careciendo de toda relevancia a los efectos de tener incidencia en el resultado final, la transferencia efectuada por el recurrente de los 69.000 euros de su cuenta en Caja Sol a su cuenta en Cajasur, ambas cuentas, eran propiedad del recurrente, siendo indiferente que la cuenta que recibió los 69.000 euros estuviera domiciliada en una sucursal de la entidad financiera hipotecante, Caja Sur, pues en definitiva, la deudora hipotecaria seguía siendo la querellante . c) Que el hecho de que Infesa abonase durante casi dos años las cuotas mensuales hasta que dejó de hacerlo --Mayo de 2010-- cuando quedaba un capital pendiente de pago de 59.978'76 euros patentiza que el recurrente hizo suyo el importe del talón entregado por la adquirente del piso con la finalidad de la amortización total de la hipoteca , aunque no conste así en la escritura pública pero cuya finalidad es clara si se tiene en cuenta que coincide la cantidad del talón con el importe de la hipoteca, no dándole el recurrente el destino para el que fue entregado , quien fue abonando las cuotas mensuales durante esos dos años hasta que dejó de hacerlo por causas desconocidas. En esta situación, estimamos que el error denunciado --que en realidad es una omisión irrelevante--, como ya se ha dicho, carece de toda efectividad para alterar el fallo. Procede la desestimación del motivo . Tercero.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo y tercero , el motivo segundo por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 de la LECriminal se denuncia como indebida la aplicación de los arts. 252 y 250.1.6 del Cpenal en relación al delito de apropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente. El motivo tercero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, se dice en la argumentación de ambos motivos que la sentencia sometida al presente control casacional cifra la indemnización en favor de la querellante en 60.771'12 euros, pero omite todo pronunciamiento sobre el destino de dicha cantidad aunque considera como cierto e indubitado de que fue dispuesta en beneficio y provecho propio del recurrente. Asimismo, se alega que se ha producido una criminalización indebida de relaciones contractuales que tienen una naturaleza civil, que se está ante un simple incumplimiento civil extramuros de toda relevancia penal. Se insiste en que el Tribunal no razona cual pudiera haber sido el destino del importe del talón de 70.400 euros, y que además, se abonaron durante casi dos años las cuotas de amortización y enlazado con ello, que no se concreta el momento en que el recurrente recibió el talón para abonar la hipoteca y posteriormente transmutó esa posesión lícita e ilícita y punible vía apropiación indebida. Finalmente se dice que el recurrente no dedicó a "fines propios" como se afirma en el f.jdco. segundo de la sentencia, el importe del talón, sino que fue a causa de la gravísima crisis económica que se sufrió, así como que tuvo especial virulencia en el sector inmobiliario, concluyendo que no existió ánimo defraudatorio, ni por tanto el animus rem sibi habendi que exige la intención de privar definitivamente al titular de los bienes que se ha entregado y de incorporarlos a su patrimonio, lo que queda desvirtuado por el pago de las cuotas hipotecarias durante casi dos años, y asimismo que no hubo distracción del dinero recibido, ya que el talón fue recibido por el recurrente por voluntad de la adquirente del piso que bien pudo haber entregado directamente el mismo a Caja Sur, la empresa financiera hipotecante. Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Cpenal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que ".... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....". La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero. Así como en la apropiación de cosas no fungible la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto

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y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propi o. En tal sentido, SSTS 370/2014 , 905/2014 . Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero es preciso que se haya superado dicho "punto sin retorno" hasta que se llegue a ese punto, cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible. Pues bien, en el caso de autos , Inocencia entregó en un cheque bancario al recurrente el importe total de la hipoteca --70.400 euros--, no es difícil aventurar que la finalidad fue la de amortizar dicha hipoteca . El recurrente recibió el talón, y lo ingresó en su c/c en la entidad Caja Sol, y al día siguiente, aunque no conste en el hecho probado, transfirió a otra cuenta corriente suya, en Caja Sur --la entidad hipotecante-- 69.000 euros desconociéndose la finalidad, pero en todo caso no le dio el destino para el que recibió el dinero que era el de la amortización de la hipoteca . Aquí ya se está en una distracción del dinero recibido porque no se le dio el destino en cuyo concepto se recibió, ciertamente que abonó las cuotas mensuales de casi dos años del préstamo hipotecario pero es igualmente cierto que con posterioridad dejó de hacerlo, atribuyéndolo a la crisis inmobiliaria, lo que constituye un expediente inadmisible que tiende a situar su acción fuera del ámbito de la apropiación para alojarla en el ámbito civil bajo el paraguas de un incumplimiento civil que tiene por consecuencia transferir las consecuencias de la crisis a la querellante que oportunamente abonó el importe de la hipoteca, de la que se aprovechó el recurrente desde el principio , pues no dio al dinero el fin o destino en cuyo concepto se recibió, distrayéndolo de su fin. Se está ante un delito de apropiación indebida tal y como se calificó por el Tribunal de instancia. Más aún, el propio recurrente, en su declaración en sede judicial --folio 167-- reconoció con toda claridad los hechos. Retenemos de su declaración los siguientes extremos : -Que la querellante cumplió con su obligación de pago al cien por cien. -Que el talón de 70.400 euros que le dio la Sra. Inocencia se correspondía con el resto de pago del precio que además coincidía con lo que tenía de hipoteca la vivienda. -Que la obligación que asumió el día de la escritura con los 70.400 euros era la de cancelar económica y registralmente la hipoteca. -Que finalmente no se canceló la hipoteca sino que destinó el dinero entregado para pagar a los proveedores. Ante el patente reconocimiento de los hechos por el recurrente, acreditados por el resto de pruebas practicadas, solo cabe el rechazo del motivo , careciendo de toda relevancia las alegaciones que se efectúan en el motivo sobre el destino dado al dinero, o que no hubo defraudación, ni se acreditó el destino dado al capital --extremo este respecto del que se da una explicación por el propio recurrente como acaba de decirse--. En los delitos patrimoniales como la estafa y la apropiación indebida, el elemento del tipo está constituido por el perjuicio económico causado a la víctima . El enriquecimiento del causante no es elemento típico, y por ello el desconocimiento del destino dado a las cantidades defraudadas no impide la realidad del delito -- SSTS 99/2014 y 343/2014 --. En conclusión , el pretendido vacío probatorio de cargo no existió, tanto las declaraciones y documentales referidas, así como la declaración del propio recurrente constituyen pruebas suficientes para sostener la condena, debiéndose rechazar el intento de hacer pasar por meros incumplimientos civiles lo que constituye un caso claro de apropiación indebida. Procede el rechazo de los dos motivos conjuntamente estudiados . Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

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III. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Millán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, de fecha 12 de Febrero de 2015 , con imposición al recurrente de las costas del recurso. Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

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