DELITO DE ESTAFA Curso: 2000−2001 Universitat Oberta de Catalunya UOC Derecho Penal Económico Art. 248 TIPO BASICO 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Art. 249 Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Art. 250 TIPO CUALIFICADO (ESTAFAS AGRAVADAS) 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. 3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. 4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Art. 251 ESTAFAS ESPECÍFICAS 1

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. 2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. 3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. Art. 623 FALTA Serán castigados con arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno a dos meses: 4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a cincuenta mil pesetas. Bien jurídico protegido, es el patrimonio ajeno, en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles, inmuebles o derechos, etc., lesionándose asimismo la buena fé en el trafico jurídico, al frustrarse una legítima expectativa, si la cantidad o calidad de lo comprado no corresponde a lo pactado. Por ejemplo cuando se compra un quilo de pan se espera que sea un kilo de pan. La estafa tiene un contenido patrimonial, que no permite castigar la frustración de expectativas derivadas del tráfico jurídico económico, pero que no perjudican económicamente a nadie en concreto. La lesión de los derechos de los consumidores, trascienden los derechos patrimoniales individuales, pero carecen de protección directa a través del delito de estafa. Los bienes jurídicos de carácter socioeconómico se protegen a través del delito publicitario, art. 282 CP, publicidad engañosa, prisión de seis meses a un año y multa de 12 a 24 meses. Estafa, engaño, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que determina un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual se produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. La estafa es el delito patrimonial por excelencia, la estafa no persigue la protección de la propiedad, ni la posesión o título de crédito, sino valores económicos o patrimonio bajo el señorío de una persona, como expresión del desarrollo de la personalidad. Elementos esenciales: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre perjuicio y engaño debe mediar una relación de causalidad, de modo que el engaño sea la causa del perjuicio, si falta no existe estafa. Tipo objetivo: ENGAÑO Concepto de engaño: simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como la simulación o desfiguración de los verdaderos. Se entiende por engaño la falta de verdad en lo que se dice o se hace, de modo que los demás se formen una representación incierta de lo que el sujeto realmente pretende, se trata de un ocultamiento o disfraz de la realidad, sin embargo para que el engaño sea penalmente relevante, debe ser un engaño bastante, es decir 2

capaz de inducir a error en la persona al que va destinado, atendiendo el ámbito de uso social dominado por la buena fé, como elemento corrector para evitar ampliar en exceso los límites penales del engaño, por ejemplo en la exageración que hace el comerciante de las cualidades del producto que vende o en el curso de un regateo. Las Partidas distinguían entre engaños penalmente lícitos e ilícitos, en base al concepto romano de dolus bonus y dolus malus, engaños buenos y engaños malos. Eran engaños buenos los que se hacen de buena fé y con buena intención, por ejemplo para prender a los ladrones o los que se hacían contra enemigos conocidos, contra los que era lícito tomar venganza. Existen engaños cuya ilicitud se debate por la doctrina: Engaño omisivo, Comisión por omisión de la estafa, art. 251.2 CP, disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, lo que implica la omisión del deber de comunicar el gravamen a la otra parte. Se discute en la doctrina si existe estafa cuando se calla el defecto o vicio de la cosa vendida. Las Partidas admitían la estafa por engaño omisivo y distinguían las conductas positivas simuladoras o creadoras de un artificio engañoso de las disimuladoras o ocultadoras de una realidad cuyo conocimiento habría impedido los actos de disposición del sujeto pasivo. El TS admite la modalidad omisiva cuando no se declaran circunstancias en el momento de contratar, que de ser conocidas hubiesen impedido la contratación, basándose en el deber de declarar estos defectos o en los principios de lealtad y buena fé entre las partes, por ejemplo la omisión de declarar un accidente en la contratación de una póliza para que sea cubierto por la misma. Engaño implícito, el que se aloja en un hotel, estafa de hospedaje, entra a comer a un restaurante y no paga, engaña no por haber silenciado éste propósito, sino porque su acción daba a entender su solvencia y disposición de pago, aunque existen autores que lo discuten, negándolo si no existe propósito de fraude previo, por ejemplo por quedarse sin dinero. El polizonaje o viajar sin billete, lleva a algunos a afirmar que no existe engaño, se alega en contra que el revisor tiene derecho a esperar que todos vayan provistos de billete, doctrina de todo esta en orden. Se presenta análogo problema en el acceso sin billetes a los espectáculos, que si se hace creer que se lleva entrada o se hace entrar a mas personas, constituye engaño bastante, pero no colarse en el espectáculo, aunque según la doctrina del todo está en orden sería engaño bastante en ambos casos. También ha recurrido el TS a la doctrina del todo está en orden, para razonar la existencia de engaño bastante, en el caso del negocio que se vende en funcionamiento sin estarlo. Negocios jurídicos o contratos criminalizados, en los que el autor simula un propósito de contratar, cuando lo que realmente sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, recibiendo la contraprestación pactada, sin cumplir la suya. Se ha tratado de relegarlos al ilícito civil, por incumplimiento de contrato. El TS estima que estos comportamientos tienen carácter penal cuando el engaño es inicial y causante de la disposición patrimonial que da lugar al perjuicio, por ejemplo fraude en el incumplimiento de garantías. Fraude en el uso de las tarjetas de crédito, se pueden dar varios supuestos: Apariencia de solvencia del tomador de la tarjeta en el momento de solicitarla o concedérsela, la existencia de estafa estará en función del carácter de bastante del engaño utilizado. Uso de tarjeta suplantando al titular sin su autorización, se trata de estafa triangular si es de crédito y bilateral si es de pago. Si la tarjeta se usa para retirar dinero se considera llave falsa, y constituye un robo. Uso de la tarjeta por su titular excediéndose del crédito concedido, la existencia de estafa es clara si ya desde el inicio, momento de concesión del crédito, el tomador tenía intención de defraudar, estaríamos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado, el problema se plantea cuando el dolo es posterior, dolo 3

subsequens en relación a la concesión del crédito pero anterior al perjuicio, por ejemplo cuando el tomador actuando con dolo, fracciona las operaciones ocultando que se excede del límite de pago, atenta contra la buena fé y se dan incumplimientos contractuales con fines defraudatorios, aunque el engaño actúe sobre persona distinta a la perjudicada. Uso de la tarjeta por su titular conociendo que carece de fondos, si hay dolo defraudatorio hay estafa, no si el titular desconoce que se ha quedado sin fondos, no existe estafa por imprudencia. ERROR Concepto de error: representación equivocada de la realidad, provocada por el engaño, que hace que la voluntad del sujeto pasivo se halle viciada y en consecuencia también lo sea el acto de disposición que ocasione. La conducta engañosa debe ser bastante para producir un error en otra persona, y debe ser anterior, debe haber relación de causalidad y atender a la personalidad del sujeto, su edad, inteligencia, relaciones con el sujeto activo, etc. Cuando el sujeto activo lleva a cabo la disposición patrimonial a sabiendas del engaño o por pasatiempo, no existe estafa, por ejemplo en el caso de echadoras de cartas o adivinos. El engaño debe ser bastante para poder objetivamente causar un error en otra persona, condición sine qua non, pero además debe valorarse subjetivamente la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo. Engaño a incapaces, si el incapaz total no puede producir un acto de la voluntad, por tanto no cabe hablar de entrega, se trataría de una sustracción, ya que el acto de disposición sería nulo. En el incapaz parcial, en el que hay insuficiencia psiquica, si puede haber engaño, puesto que existe una voluntad limitada, por tanto puede admitirse tal y como hace el TS la estafa. Negligencia del engañado, la condición de bastante del engaño debe valorarse en intuitu personae y en función del caso concreto, doble criterio objetivo u subjetivo, pero se ha abandonado la postura restrictiva que acudía al engaño capaz de inducir a error a un hombre medio, concebida en base a que el derecho no debía tutelar una conducta negligente. No se acepta que la negligencia de la victima excluya la estafa, no se puede compensar el dolo del ofensor con la culpa de la víctima. Engaños aceptados socialmente, por ejemplo en el ámbito comercial, exageraciones y regateo en la compra venta, y publicitario, exceso publicitario sin llegar a la publicidad engañosa que se tipifica aparte. El TS estima como engaño suficiente ofertar en publicidad viviendas, con piscina y cocinas amuebladas sin finalmente serlo. La estafa del mendigo debe considerarse impune, en base al principio de intervención mínima en base a la escasa trascendencia de los perjuicios de tales conductas, como por el carácter asumido de tales engaños, que llevan a una parte de la población a inhibirse. Error preexistente de la víctima, el engaño debe ser antecedente, temporalmente previo a la provocación del error, requisito causal para el error, en principio el error preexistente excluye el fraude, pero también es cierto que el comprador que expresa su equivocada creencia de que el objeto que se le vende es de plata, tiene derecho a confiar que el vendedor se lo aclare, sería el aprovechamiento del error como modalidad de estafa, pero actualmente no se admite en la estafa un dolo sobrevenido o subsiguiente (dolo subsequens), posterior al acto de disposición patrimonial, en base al principio de legalidad. En ciertos casos el dolo sobrevenido puede dar lugar a una apropiación indebida. 4

DISPOSICIÓN PATRIMONIAL Concepto de disposición patrimonial: entrega de una cosa o prestación de un servicio, hacer (realizar un pago) u omitir (renunciar a un crédito). Transferencia de la cosa o desplazamiento económico de la esfera del sujeto pasivo a la del autor, sin necesidad de que la transferencia adopte la forma de negocio jurídico patrimonial, ni de que exista capacidad de disponer, admitiéndose los actos de los meros servidores de la posesión o de menores o incapaces, que dispongan de un mínimo de comprensión (hurta el que toma, estafa el que recibe). Tampoco es preciso que el sujeto pasivo sea consciente de estar realizando un acto de disposición, es suficiente con que exista un acto voluntario, por ejemplo en la firma en blanco o engaño para obtenerla. También puede haber una destrucción u ocultación de un documento en perjuicio del sujeto pasivo, es decir una negación de una disposición previa, pudiendo ser uno el engañado disponente y otro el perjudicado. También se puede considerar incluido en el concepto de acto de disposición, las prestaciones de hacer, incluso servicios de índole personal, si se obtiene la prestación mediante engaño. PERJUICIO Concepto de perjuicio: lesión de elementos indeterminados del patrimonio del engañado o de un tercero. Sin perjuicio no hay estafa consumada, y el perjuicio ha de ser consecuencia del acto de disposición, pero es indiferente que lo sufra el que dispone o un tercero, no es necesario que disponente y perjudicado coincidan, por ejemplo la disposición efectuada por representantes o sirvientes de la posesión, pudiéndose presentar un problema de legitimación para ejecutar el acto dispositivo, de derecho (representante) o de hecho (sirviente), si no hay legitimación se resolverá la cuestión mediante la autoría mediata o la inducción. El concepto de perjuicio es patrimonial, debe ser valorable económicamente, y no por los efectos morales que sólo pueden ser valorados civilmente. Producido el perjuicio la ulterior reparación o reintegro, no hace desaparecer el delito y sólo afecta a la esfera civil. En la determinación del perjuicio, la doctrina discute, si salvo los casos en los que la ley lo prevé (marina mercante y transporte aéreo), viajar sin billete constituye delito de estafa, se considera de modo general que viajar sin pagar el billete y sin ocupar plaza de viajero, no produce perjuicio patrimonial, al igual que contemplar un espectáculo, sin ocupar plaza e espectador. El TS siempre castigó los casos de polizonaje, quien presta un servicio público o colectivo tiene derecho a exigir que todo usuario pague el precio estipulado, pues al no pagar produce un perjuicio real e inmediato, al disminuir las ganancias. Vender un negocio asegurando beneficios enormes que luego no se dan, no constituye estafa, se trata de expectativas de beneficio no reconocidas jurídicamente. Las meras expectativas de lucro no reconocidas jurídicamente no son elementos del patrimonio, y su lesión no constituye un perjuicio patrimonial. Cosa distinta es el engaño sobre la existencia de una clientela o cualidades de la cosa o negocio, situación, etc., que incrementan su valor económico, engañar sobre estos extremos puede ser engaño bastante, el problema muchas veces es si la frustración de expectativas constituye también un perjuicio patrimonial, así por ejemplo vender un solar para construir pisos, cuando las ordenanzas municipales sólo permiten hacer viviendas unifamiliares, atendiendo al valor de uso se produce un perjuicio patrimonial. Si el beneficio esperado depende de algo incierto, como una herencia futura o las ganancias del juego, no caben expectativas evaluables en dinero, si se trata de expectativas ciertas, su ausencia, si podrá constituir un perjuicio. También puede apreciarse perjuicio patrimonial y por tanto delito de estafa, cuando el elemento patrimonial sobre el que recae la estafa tenga origen ilegal, así por ejemplo cabe la estafa al estafador o al ladrón, de las cosas obtenidas por estos mediante estafa o hurto, obviamente frente a terceros no frente a su legítimo 5

propietario, pero el estafado no puede en ningún caso exigir que se realice el negocio ilícito. En el caso de la prostituta que tras recibir el precio decide no satisfacer al cliente, la consideración de estafa o la consideración que la causa ilícita no produce efecto alguno, dependerá de que exista dolo antecedente o sobrevenido. El TS ha declarado que existe delito de estafa aunque los negocios que el culpable simulaba interesar a la víctima eran ilícitos, o en casos de timos, en los que el timador juega con la codicia del timado, que espera obtener una ganancia irregular cuando no ilegal, si bien la niega en casos de irrelevancia causal del engaño, por ejemplo entrega de dinero para lograr un enriquecimiento por medios sobrenaturales. Es también controvertida la equivalencia de contraprestación fraudulenta, cuando por ejemplo se paga por un cuadro de firma y se recibe otro cuyo precio en el mercado sería el mismo, desde un punto de vista exclusivamente patrimonial no habría perjuicio. El TS tuvo ocasión de manifestarse en el caso de la colza, donde la defensa negaba el perjuicio, al recibir los adquirientes un aceite cuyo valor se correspondía con el precio pagado, inferior al aceite de oliva en el mercado, afirmando que debe hacerse referencia a los componentes individuales del titular del patrimonio, criterio objetivo individual, existe una frustración de la finalidad, quien recibe una cosa que no reúne las condiciones prometidas y que son causa de la realización del negocio jurídico, sufre un perjuicio independientemente de que el valor pueda ser equivalente al precio pagado. El descuento bancario de letras vacías, pese a poder ser conocido y tolerado por los Bancos, constituye según el TS, un ilícito penal. Tipo subjetivo: ánimo de lucro, comisión dolosa y no imprudente, referido a los elementos objetivos (engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio). El tipo subjetivo o dolo de la estafa aparece integrado por un conocimiento de que se está engañando y perjudicando a otro y una voluntad, un querer obtener una ventaja o provecho, un ánimo de lucro, exigido expresamente. Aunque lucro y perjuicio son términos correlativos, no es necesario que el lucro coincida con el perjuicio, el perjuicio puede ser económico y el lucro tener un sentido más moral. El lucro a de derivarse directamente del acto de disposición, pero no tiene porque alcanzarse. El perjuicio no tiene porque ser directamente querido por el sujeto activo de la estafa, los autores de la estafa lo único que pretenden es enriquecerse. La mayoría de los que emprenden un negocio arriesgado pretenden que el negocio salga bien, pero se produce estafa cuando ante la perspectiva de fracaso, quieren desde el primer momento desplazar el perjuicio patrimonial a terceros beneficios para nosotros y perjuicios para los demás. Otra cuestión objeto de debate es la recuperación de lo defraudado a través de una conducta ilícita, uso del engaño para recuperar lo defraudado o la sustracción al ladrón, cuestión relacionada con la autoayuda o las vías de hecho, en principio no son medios lícitos, ya que en nuestro CP las vías de hecho quedan acotadas al uso de la fuerza y la intimidación, que no se da en la defraudación, sin embargo el propietario que mediante engaño recupera la cosa de la que fue ilegítimamente desposeído, no comete estafa. Delimitación de la estafa respecto de otras figuras próximas Hurto: el estafador no sustrae las cosas directamente sin la voluntad del dueño, hurta el que toma y estafa el que recibe. Apropiación indebida: en la apropiación indebida, el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño, aunque sí con abuso de confianza o de la situación creada de buena fé, dolo subsiguiente a la entrega. Falsedad: La doctrina del TS es vacilante, la falsedad documental tiene en común con la estafa la alteración de la verdad mediante engaño para obtener lucro, su distinción radica en la tipicidad. 6

Si se utiliza un documento público falso como medio para defraudar, se dará un concurso medial de delitos, es una relación de medio a fin, la falsedad es un medio para cometer la estafa, produciéndose una lesión de bienes jurídicos distintos, el trafico jurídico, y el patrimonio, art. 77 CP. Si se utiliza un documento privado falso para defraudar, la falsedad absorbe la estafa, se aplica concurso de normas y no de delitos, aplicando en principio la regla de especialidad, art. 8.1 CP, salvo que por las circunstancias concurrentes fuere mas grave la pena de estafa, principio de alternatividad, art. 8.4 CP. Si la falsedad es elemento del tipo, tal y como ocurre en las estafas impropias, queda absorbida por la estafa. Consumación, la estafa se consuma con el perjuicio patrimonial, no es preciso que se haya producido provecho. Tentativa, con la realización de la conducta engañosa. Si por ejemplo se acepta una letra sin ánimo de pagarla, la estafa no se consuma hasta el momento del impago. Existe tentativa cuando a intervención policial impide el daño patrimonial. En las estafas contractuales es necesaria la efectiva ejecución de las prestaciones prometidas, para la consumación del delito de estafa. Concurso, especialmente difícil en el concurso entre estafa y las falsedades en documento privado, que son medio para la comisión de la estafa. La doctrina no es unánime y el TS se inclina últimamente por la absorción el delito de estafa o el de falsedades si tiene mayor pena. No existe en cambio problema en admitir concurso de delitos medial entre estafa y falsedad en documento público, oficial o de comercio. Pluralidad de estafas y sujetos pasivos, existirá concurso real, art. 73 CP, con las limitaciones del art. 76 CP. El problema es que paradójicamente estas reglas pueden beneficiar al delincuente, con penas irrisorias, cuando se trata de una pluralidad de pequeñas defraudaciones que no sobrepasan la falta, pero que reportan a su autor grandes beneficios patrimoniales, o fraudes colectivos, que individualmente considerados son de poca gravedad. Al principio el TS solucionó el problema con la teoría del delito continuado, que exigía unidad de sujeto pasivo, admitiendo la indeterminación de fechas y cuantías, y castigando por un solo delito por la totalidad de lo defraudado. Pero en los fraudes colectivos realizados a una pluralidad de sujetos pasivos, el TS ha tenido que recurrir al delito masa, el art. 74.2 CP, permite imponer una pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Cualificación: circunstancias que agravan la estafa, art. 250 CP. 1.− Bienes de primera necesidad, art. 250.1 CP, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, alteración de la sustancia, calidad o cualidad. Si además concurre especial gravedad o abuso especial de confianza, las penas de serán de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Por ejemplo la construcción de viviendas, en la que los constructores reciben cantidades a cuenta y luego no construyen las viviendas o alteran la sustancia, calidad o cantidad, produciendo quebranto patrimonial, o alteración de artículos de primera necesidad (leche, pan, etc.). 2.− Estafa procesal, art. 250.2 CP, simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Estafa en la que una o más partes, con engaño y ánimo de lucro, inducen a error al Juez, que como consecuencia dicta una resolución injusta que consiste en un acto de disposición en perjuicio de las demás partes o de terceros. El engaño a de consistir en la simulación de un pleito, aparentar una controversia inexistente, mediante colusión entre las partes, para obtener una resolución judicial favorable. Subvertir el proceso vaciándolo de contenido, sin autentico contenido contradictorio, por ejemplo omitir el nombre de los demandados, pese a conocerlos, para ganar el pleito en rebeldía, o simular la desaparición de los socios para apropiarse del patrimonio social. La jurisprudencia ha negado que pueda referirse a procedimientos administrativos. 7

3.− Fraudes mercantiles, utilización de títulos valores (cheques, pagarés, letras), art. 250.3 CP, para la obtención de un crédito, enriquecimiento ilegítimo, librando un cheque en descubierto o letra de favor, conociéndolo el tomador. Se otorga así especial protección a los medios de pago, crédito o pago aplazado, así como a las letras. La jurisprudencia considera engaño bastante ocultar el carácter vacío o no comercial de la letra, pero si el sujeto pasivo conoce el carácter vacío y concede el descuento en razón a otros motivos y asumiendo el riesgo, no hay delito al no existir engaño. 4.− Manipulación de documentos públicos u oficiales, por falsificación, abuso de firma de otro, sustrayéndolo, ocultándolo o inutilizándolo, art. 250.4 CP, confección o complementación de documento inveraz, utilizando la firma de otro, constituyendo engaño mediante el que se obtiene enriquecimiento ilegítimo. Junto a esta modalidad se incluye la sustracción, ocultación o inutilización total o parcial de algún proceso, documento, expediente o protocolo público u oficial 5.− Bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, art. 250.5 CP, idem causas de agravación del hurto. 6.− Especial gravedad, art. 250.6 CP, atendiendo al valor de lo defraudado, entidad del perjuicio y situación en que queda la víctima. El TS consideró aplicable la cualificación si lo defraudado excede de un millón de pesetas o afecta a múltiples perjudicados. 7.− Abuso de especial confianza, art. 250.7 CP, abuso de relaciones personales, de algún modo implícita en la propia acción constitutiva de estafa. Habrá que exigir algo mas que un simple abuso de confianza o de superioridad, agravantes genéricas del art. 22.2 y 22.6 CP. Se puede aplicar esta cualificación en relaciones de especial confianza, como la anciana que confía el cobro de su pensión al director de sucursal de su Banco. Penalidad, los reos de estafa serán castigados con penas de prisión de 6 meses a 4 años, si la cuantía de lo defraudado excede de 50.000 pts., sino llega a esta cantidad el hecho es falta, art. 623.4 CP, castigadas con arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno a dos meses. Si se trata de un delito de estafa cualificado, la pena de prisión se eleva y va de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Estafas Específicas: Estafa atribuyéndose una titularidad inexistente sobre la cosa que se enajena, art. 251.1 CP, atribuirse sobre cosa mueble o inmueble, facultad de disposición de la que carece, en perjuicio de otro, se refiere al que finge ser dueño de una cosa, por ejemplo enajenando, arrendando o gravando la misma, sin justo título. Una fórmula tan amplia entra en colisión con la teoría civil del título y modo en la compraventa, mientras la cosa no se entrega (tradición) pertenece al vendedor y la compraventa sólo genera la obligación de entrega o indemnización por daños y perjuicios. Además el error sobre la titularidad de la cosa no es en principio esencial y el contrato no tiene por ello un vicio invalidante, art. 1266 CC. el derecho civil que admite la validez de la venta de cosa ajena y de la doble venta, en tanto la compraventa venta tiene carácter consensual y no real, a diferencia de otros derechos, por lo que su efecto es la obligación de entrega de la cosa vendida, cuyo incumplimiento sólo produce civilmente, el derecho a indemnizar por daños y perjuicios. Es decir el contrato constituye únicamente el título para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, y es exigible la tradición o entrega de la cosa, para que el comprador adquiera la propiedad. El vendedor a lo único que se obliga es a la entrega de la cosa, por lo que de ser ajena puede adquirirla tras el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato, para cumplir la obligación, y si no lo hace su responsabilidad civil se reduce a indemnizar por daños y perjuicios. Además el error sobre la titularidad de la cosa no es en principio esencial y de los que vician el contrato según el art. 1266 CC, por lo que el contrato 8

sigue siendo válido. Mas aún si se consuma la venta y se produce la entrega por el vendedor de la cosa que no le es propia, pueden ocurrir tres cosas, que el comprador de buena fe acceda al Registro, si se trata de bien inmueble y quede amparado por la legitimidad registral, que termine por adquirir su propiedad a través de usucapión, o que si el dueño real la reclama o reivindica, acuda al saneamiento por evicción que le favorece, evitando el perjuicio. El trasfondo penal estará en función de la mala fe o dolo del vendedor sin título y del perjuicio que se cause. Penalmente pueden darse varias situaciones: Que el enajenante ejerza a priori la facultad de disposición careciendo de la misma, finja ser dueño, o aprovecha una inexacta titularidad dominical. Que el enajenante tuviere la facultad de disposición y la haya perdido por venta y entrega de la cosa, que plantea problemas doctrinales en torno a la traditio, así el art. 1462 CC reconoce que se efectúa en forma instrumental por el otorgamiento de escritura pública, si de la misma no se deduce lo contrario (traditio ficta), o cuando el vendedor retiene la cosa por otro título como el de arrendamiento, entendiéndose entregada la cosa ficticiamente, art. 1463 CC. La venta de inmuebles en documento privado presenta el problema de que si no existe traditio, subsiste la titularidad dominical del enajenante, y la conducta sólo sería punible como doble venta a través del art. 251.2 CP. Es decir para que sea punible como estafa el enajenante debe haber transmitido la propiedad que no le pertenecía, de forma que efectúe la entrega. La falsedad ideológica queda absorbida por la estafa, siendo atípicas las falsedades de particulares, faltando a la verdad en la narración de los hechos, art. 392 CP. Que el enajenante retenga la facultad de disposición por no haber hecho entrega de la cosa, falta de modo, si la vende nuevamente no se da este tipo de estafa, pero puede darse el siguiente, art. 251.2 CP. Que el autor establezca sobre la cosa gravámenes reales o la de en arrendamiento sin poder de disposición o titularidad sobre la cosa, los gravámenes reales pueden ser la hipoteca, la prenda, servidumbres, derecho de opción, etc. Un supuesto típico será la hipoteca de la cosa vendida aprovechando la todavía titularidad registral, aunque no real. La doctrina discute si en el tipo se halla incluida la conducta del que fingiendo ser arrendatario o sin serlo por haber cesado el arriendo, subarrienda la cosa a otro. El tipo se perfecciona con el perjuicio para el adquiriente o un tercero, estando admitido en el tipo base que engañado y perjudicado sean personas distintas. La ausencia de este elemento no determina la atipicidad del hecho, si se produce una conducta con finalidad defraudadora apta para el engaño, ejecutándose parte de los actos del tipo que objetivamente deberían producir el resultado, o por no llegándose a producir el resultado por causas ajenas a la voluntad del agente después de realizar todos los actos que objetivamente lo podían producir, nos llevarán a un supuesto de tentativa punible. Venta de cosas gravadas ocultando su gravamen, art. 251.2 CP, vender una cosa mueble o inmueble, gravada, ocultando el gravamen al adquirente sujeto de estafa. El sujeto activo es el propietario, o según la jurisprudencia, también el que actúa con su poder y representación, con poder de disposición como el verdadero dominus, sin perjuicio de la responsabilidad como inductor o cooperador necesario del propietario representado, se trata de un tipo especial impropio, donde el sujeto activo viene calificado en relación con la cosa objeto del delito. 9

Se entiende por carga o gravamen, toda limitación que pueda afectar a las cosas enajenadas, incluyendo las obligaciones personales que restrinjan la capacidad de disponer, concepto amplio de gravamen según la jurisprudencia. El engaño para existir es necesario que el adquiriente desconozca la existencia de la carga, por lo que se excluye el delito cuando conociéndola adquiere la cosa. No excluye el engaño la posibilidad de que el adquiriente hubiera podido conocer la existencia de la carga consultado el Registro de la Propiedad. El perjuicio es el menor valor de la cosa recibida, a cambio de la contraprestación entregada. Si se trata de negocio a título gratuito, no habrá perjuicio. La perfección del delito se produce en el momento de consumarse la traslación, cuando se entrega la cosa de menor valor a cambio del precio que le correspondería si no tuviere la carga. La cancelación de carga tras el acto de disposición de la cosa, ocultando su existencia, no afecta a la consumación del delito, sino sólo a la responsabilidad civil. Venta de lo ya enajenado, art. 251.2 CP, inciso final, penaliza la doble venta. Hay que distinguir en el problema de la doble venta la vertiente civil y la penal, derivado de la doctrina del título y del modo civil, pues no hay enajenación, sin venta de la cosa y entrega de la misma (traditio), siendo en principio penalmente lícita la venta ulterior de lo vendido y no entregado y por tanto no enajenado la primera vez, a lo que hay que unir la apariencia de veracidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que reconoce como válidos los derechos de los terceros adquirientes de buena fé. El Código Civil contempla la doble venta en el art. 1473 CC, en base a que la cosa sea mueble o inmueble y en base a su inscripción registral. En el campo penal, la diferencia estriba en si existe mala fé, dolo, distinguiéndose tres casos: Si al tiempo de la primera venta el vendedor tenía intención de incumplir en compromiso de entrega de la cosa, por no ser dueño del inmueble, dolo antecedente, podría ser una estafa propia según el art. 251.1 CP. Si el propósito de no cumplir surge con posterioridad a la primera venta, existe un dolo antecedente respecto al segundo comprador pero no respecto al primero, por lo que debería aplicarse el art. 251.2 CP, donde el perjudicado puede ser tanto el primer comprador como el segundo, aplicando las normas civiles de la doble venta. Si el autor se confabula con el segundo comprador, podría considerarse que el dolo subsiguiente y por tanto incapaz de generar estafa, generando solamente responsabilidad civil, o considerarlo como estafa impropia, dando lugar a la participación punible del segundo comprador a título de cooperador necesario. Estafas informáticas, art. 248.2, plantea el problema de si se trata de estafa propia, especializada por el medio de comisión, o constituye una estafa impropia o por asimilación, al no darse todos los elementos del tipo base. Vives Antón entiende que no se puede inducir a engaño ni a error a una máquina, dándose ánimo de lucro y acto de disposición con perjuicio subsiguiente. Para otros autores se puede asimilar el engaño bastante a la manipulación o artificio semejante. El acto de disposición aquí lo realiza una máquina, no puede por tanto hablarse de consentimiento, en consecuencia nos encontramos ante una estafa especial y analógica, constituyendo no un subtipo de estafa básica, sino un tipo independiente con sus propios elementos, sin embargo el CP, dice específicamente que también se consideran reos de estafa....

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Elementos del tipo: Manipulación informática u otro artificio semejante, manipulación en la entrada de datos engañosos, introducir un programa que efectúe transferencias no consentidas periódicamente. Borrar de la memoria datos para producir resultados fraudulentos, borrar créditos, alteración de inventarios para permitir sustracción de mercancías, en cuyo caso sería delito de hurto, sin perjuicio de la falsedad producida en el inventario. Alteraciones en la salida del sistema, disquetes, impresión, etc., que concurrirán con falsedad documental, art. 26 CP, la manipulación puede ocultar un fraude precedente o utilizar el producto para fraude posterior, constituyendo entonces estafa propia subsumible en el art. 248.1 CP. La exigencia de manipulación, plantea si el tipo puede extenderse por ejemplo a los empleados de entidades financieras que con abuso de autorización de uso, realizan una transferencia patrimonial en perjuicio de terceros, clientes o la propia entidad. Sólo sería aceptable dando un sentido amplio al término manipulación, que comprenda el uso indebido. Transferencia de activo patrimonial, equivale al acto de disposición. Carácter no consentido de la transferencia patrimonial, puesto que el consentimiento del titular patrimonial excluye la antijuricidad en los delitos contra el patrimonio, entendiendo como falta de consentimiento toda manipulación, que de haberse conocido por el afectado, no lo hubiera autorizado o aceptado. Ánimo de lucro y perjuicio, transferencia de valor económico del activo del patrimonio del titular al del autor o al de un tercero, con o sin connivencia con él. Otorgamiento de contrato simulado, art. 251.3, conducta engañosa, dirigida a un tercero, ajeno a los contratantes, que fiado en la apariencia contractual, realice una disposición patrimonial que le perjudique. Estafa impropia, en cuanto que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que se finge este acto de disposición o contrato, en perjuicio de tercero, puesto que los otorgantes del contrato simulado conocen la simulación. Sujeto activo, carácter plurisubjetivo de esta figura en tanto las partes contratantes son los sujetos activos. Elementos del tipo: Contrato simulado, contenido de voluntad no real, emitida conscientemente, y con acuerdo de las partes, para producir engaño, con apariencia de negocio que no existe o distinto del realizado. La simulación puede ser absoluta o relativa, y puede dividirse en dos categorías, los que disminuyen el activo (enajenación o gravamen ficticio de bienes) y los que aumentan el pasivo (reconocimiento de deudas o cargas inexistentes). Un ejemplo de contrato simulado es la venta al hijo, para obtener una declaración de pobreza, en perjuicio del demandante y de Hacienda. La compraventa simulada para sustraer bienes de la masa hereditaria. La constitución de arrendamiento a un tercero con fecha simulada anterior a la venta del inmueble para perjudicar al adquiriente, etc. Perjuicio de tercero, en relación causal con el contrato simulado. Perjuicio patrimonial, valorable económicamente. Al tratarse de delitos de mera actividad de resultado cortado, la expresión en perjuicio indica carácter tendencial, bastando en consecuencia la intención de causar perjuicio para consumar el delito, que se perfecciona aunque no llegue a producirse, opinando la mayor parte de la doctrina lo contrario, opinión compartida por la jurisprudencia, STS de 22 de enero de 1996. La culpabilidad esta reforzada según la doctrina por el ánimo de lucro, siendo difícil apreciar causas de 11

inculpabilidad, aunque sin embargo podría existir una parte que actuara inculpablemente con falta de dolo o por error del tipo, considerando correcta la finalidad del documento y que no vaya a causar perjuicios a terceros, error que aunque fuera vencible no daría lugar a responsabilidad, art. 16 CP, no hay estafa culposa. Concursos: Falsedad en documento privado, en perjuicio de tercero, concurso de normas y no de delitos, siendo consumida la falsedad por la estafa, si bien actualmente la falsedad ideológica esta despenalizada cuando la realizan particulares, art. 390, faltando a la verdad en la narración de los hechos. Alzamiento de bienes, cuando la simulación tiende a crear un estado de insolvencia, en perjuicio de acreedores, el precepto entra en colisión con el delito de alzamiento de bienes, art. 257 CP, que debe primar por su carácter especial, frente a este precepto genérico. El sujeto pasivo perjudicado por el contrato simulado, debe ser acreedor de una de las partes del mismo, siendo la finalidad de la simulación hacer inefectivo su crédito, reservándose el art. 251.3 CP, para los casos que el tercero perjudicado por el otorgamiento del contrato simulado no sea acreedor afectado por la aparente insolvencia creada con la simulación.

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