Roj: STS 6984/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6984 Id Cendoj: 28079120012008100835 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 92/2008 Nº de Resolución: 860/2008 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho. En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL Y PANGEA CONSULTORES SL., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que absolvió a Esperanza en relación con la acusación formulada por un delito continuado de estafa y un delito de falsificación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Esperanza representada por la Procuradora Sra. Goyanes GonzalezCasellas, y el recurrente representado por el Procurador Sr. García-Lozano Martín.

I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 6142 de 2004, contra Esperanza , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 2 de octubre de 2.007, dictó sentencia, que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que doña Esperanza , comienza a trabajar en la empresa Pangea Cosultores S.L. el día 8 de octubre de 2002 con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, dándose de baja en la empresa el día 21 de diciembre de 2003: no obstante lo anterior seguía trabajando hasta el día 23 de junio del presente año en que se rescindió el contrato por la querellante, en virtud de un contrato de realización de servicios suscrito el día 5 de enero de 2004, siendo sus retribuciones mensuales de 1090 euros, una vez aplicado el 16% de IVA, y descontado e17% de IRPF. En el desarrollo de sus cometidos, Doña Esperanza manejaba toda la información con los bancos y se encargaba de realizar los trámites preparatorios del pago a los distintos proveedores, son que nunca fuera autorizada a utilizar el servicio BBV A net office para realizar transferencias para efectuar pagos. Tanto dichos pagos, como las transferencias se efectuaban mediante fax dirigido al banco, el fax que obligatoriamente tenía que ser autorizado con la firma de uno de los administradores solidarios, y una vez recibido el fax por el banco este procedía a realizar las transferencias autorizadas. No obstante lo anterior, la Sra. Esperanza a través de Internet efectuaba transferencias de la cuenta corriente de Pangea Consultores SL abierta en el BBVA, desde el mes de octubre de 2002, la número NUM000 y desde el mes de septiembre de 2003, la número NUM001 , siendo la beneficiaria de estas operaciones en la mayoría de los casos la propia Sra. Esperanza . Para lo anterior accedía a las citadas cuentas corrientes a través del número de usuario para conexión a BBVA net Office NUM002 , servicio que no tenía clave para realizar transferencias de fondos. Las transferencias se efectuaban vía internet de las citadas cuentas a las cuentas abiertas a nombre de la Sra. Esperanza en BBVA número NUM003 , y de Caja Madrid números NUM004 , y NUM005 . Doña. Esperanza , ponía a la firma a uno de los Administradores solidarios de Pangea Consultores S.L. un fax, en el que ordenaba al banco una determinada transferencia a favor de una persona jurídica o física determinada por un importe cierto, y a una cuenta determinada, por una operación válida y real. La Sra.

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Esperanza enviaba el fax a un número inexistente con resultado negativo, y a continuación vía internet hacía la transferencia a su propia cuenta, con lo que conseguía que pasara inadvertida en la cuenta corriente la transferencia, ya que mi representada estaba en la idea que el cargo era para el cliente en cuestión. En otras ocasiones hacia la Sra. Esperanza las transferencias vía internet poniendo siglas que no obedecían a ningún proveedor, pero que siempre tenían por destino la cuenta corriente NUM006 , de la cual es titular la propia Sra. Esperanza . En otras ocasiones, y en concreto, los días 23 y 30 de marzo de 2004, escaneando la firma del Director Gerente de Pangea Consultors S.L. ,Don Adolfo , envió sendos fax a Caja Madrid con la finalidad de que desde la cuenta que tiene abierta la Sra. Esperanza en Caja Madrid número NUM007 , se hicieran transferencias a la cuenta de la querellada en la citada Caja por importe de 1.700 euros el día 23 de marzo de 2003, y dos transferencias el día 30 de marzo de 2004 por importe de 1.500 euros, consiguiendo de esta manera engrosar sus cuentas corrientes en 3.200 euros. En total la Sra. Esperanza se ha apropiado de dinero perteneciente a mi representada a través de ingresos indebidos en sus cuentas corrientes mediante transferencias para las cuales no estaba autorizada de la cantidad de 42.326'32 euros. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada en esta causa Esperanza en relación con la acusación formulada por un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.4 y 6 CP . y un delito de falsificación del art. 395 CP . en relación con el art. 391.2 del mismo Texto legal. Se declaran de oficio las costas. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y PANGEA CONSULTORES SL., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. Recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . para denunciar la indebida inaplicación de los arts. 248.2 en relación con los arts. 250.1.6ª y 74 CP . en relación con el art. 783 LECrim . Recurso interpuesto por PANGEA CONSULTORES SL. PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 248.2 CP . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 395 CP . en relación con el art. 390.2 CP . Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de diciembre de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL PRIMERO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida inaplicación de los arts. 248.2 en relación con los arts. 250.1.4 y 6 en relación con el art. 74.1 y 2 CP ., por cuanto la sentencia, niega la existencia del delito de estafa por insuficiente constatación de los artificios informáticos que hubiera empleado la acusada para adueñarse de los fondos de su principal, y afirma la existencia de un delito de apropiación indebida dictando un fallo absolutorio por no haber sido éste ultimo objeto de acusación. Con carácter previo se ha de admitir que como hemos declarado en sentencia 513/2007 de 19 de junio , se conculca el principio acusatorio si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del

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"engaño", el segundo tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252 - se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2 ). La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252 , no existe en el delito de estafa. SEGUNDO: Expuestas estas consideraciones previas habría de determinarse si las operaciones que se describen en el factum pueden constituir el delito de estafa previsto en el art. 248.2 CP . Así en los hechos probados se destaca que " Esperanza manejaba toda la información con los bancos y se encargaba de realizar los trámites preparativos del pago a los distintos proveedores, sin que nunca fuese autorizada a utilizar el servicio BBVA net office para realizar transferencias para efectuar pagos". A continuación se describe de forma ordinaria de su actuación en la empresa: "... tanto dichos pagos, como las transferencias se efectuaban mediante fax dirigido al Banco, el fax que obligatoriamente tenia que ser autorizado con la firma de uno de los administradores solidarios, y una vez recibido el fax por el banco éste procedía a realizar las transferencias autorizadas". Pues bien, la argumentación de la sentencia radica en que no se ha especificado por las acusaciones en qué pueda consistir el artificio informático o artificio semejante utilizado por la acusada, de tal forma que su responsabilidad solo podía haberse fundamentado en el art. 252 CP ., que no fue alegado ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular en sus respectivos escritos, citando en su apoyo la STS. 661/2005 de 23.5 , en el dentido que la realización de disposiciones de dinero no autorizadas no configuran por sí mismas el delito del art. 248 CP . Pues bien en el caso de la sentencia citada se trataba del asesor contable de una empresa que conociendo las claves del programa del servicio integral de banca telefónica, realizó durante los años 1998 a 2000 múltiples transferencias desde las cuentas de la empresa a las que tenia abiertas a su nombre, pero en el factum no se explicaba si tales transferencias fueron ocultadas a los administradores de la empresa, ni las razones que tuvieron éstos para no reaccionar durante esos cuatro años ante la existencia de movimientos no insignificantes de dinero, que debían haber estado documentados en los extractos de las cuentas corrientes de la empresa y tampoco se habían descrito cuáles habían sido las manipulaciones informáticas o los artificios semejantes de los que se había valido el acusado, supuesto distinto del presente en el que la sentencia expresamente recoge: "No obstante lo anterior, la Sra. Esperanza a través de Internet efectuaba transferencias de la cuenta corriente de Pangea Consultores SL. abierta en el BBVA. Desde el mes de octubre 2002, la nº NUM000 y desde el mes de septiembre 2003, la nº NUM001 , siendo la beneficiaria de estas operaciones en la mayoría de los casos la propia Sra. Esperanza . Para lo anterior accedía a las citadas cuentas corrientes a través del número de usuario para conexión a BBVA net office NUM002 , servicio que no tenia clave para realizar transferencia de fondos. Las transferencias se efectuaban vía internet en las citadas cuentas o las cuentas abiertas a nombre de la Sra. Esperanza en BBVA. Nº NUM003 , y de Caja Madrid nº NUM004 , y NUM005 . La Sra. Esperanza , ponía a la firma a uno de los Administradores solidarios de Punge Consultores SE. Un fax, en el que ordenaba al banco una determinada transferencia a favor de una persona jurídica o física determinada por un importe cierto, y a una cuenta determinada por una operación valida y real. La Sra. Esperanza enviaba el fax a un numero inexistente con resultado negativo, y a continuación vía internet hacia

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la transferencia a su propia cuenta, con lo que conseguía que pasara inadvertida en la cuenta corriente la transferencia, ya que Pangea Consultores estaba en la idea que el cargo era para el cliente en cuestión. En otras ocasiones hacía la Sra. Esperanza las transferencias vía Internet poniendo siglas que no obedecían a ningún proveedor, pero que siempre tenían por destino la cuenta corriente NUM006 , de la cual es titular la propia Sra. Esperanza . En otras ocasiones, y en concreto los días 23 y 30 de marzo de 2004, escaneando la firma del Director Gerente de Pangea Consultores SL. D. Adolfo envió sendos fax a Caja Madrid con la finalidad que desde la cuenta que tiene abierta en Caja Madrid se hicieran transferencias a la cuenta de la querellada en la citada Caja por importe de 1.700 y 1.500 euros respectivamente, consiguiendo de esta manera engrosar sus cuentas corrientes en 3.200 euros". Llegados a este punto habría de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP ., tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales (así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96, del parágrafo 263 y del STGB al disponer "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa..."). Pues bien como se dice en la STS. 1175/2001 de 20.11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa. El tipo penal del art. 248.2 CP . "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....". Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

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- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad. - la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos. TERCERO: Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, la conducta de quien, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office para realizar transferencias para realizar pagos, accede al mismo aprovechando que tal servicio no tenia clave para realizar transferencias de fondos, dirige a la entidad bancaria el preceptivo y habitual fax firmado por un administrador autorizando una transferencia a favor de un proveedor real y por una operación también real y valida, pero enviándolo en primer lugar, a un numero inexistente para que la operación quedase inicialmente frustrada, y a continuación a través del servicio BBVA net office realizar la transferencia a su propia cuenta, esto es está alterando o modificando el numero de las cuentas corrientes a las que debía ir a parar el dinero, aparentando ser las cuentas corrientes de los proveedores de la empresa, no cabe duda de que está empleando un artificio ante el banco o entidad de crédito a quien suministra los datos requeridos para que se produzca una transferencia de fondos a sus propias cuentas, y no solo finge unas operaciones realmente autorizadas, sino que consigue que las mismas pasaran inadvertidas en la cuenta de la empresa, en la que aparecen realizados los cargos a favor del cliente designado en el fax, con la consiguiente disminución de su patrimonio, ha de considerarse como constitutiva del "artificio semejante a la manipulación informática" que consigue la transferencia inconsentida de fondos. Consecuentemente el delito cometido es la estafa del art. 248.2 CP . en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida que propugna la Sala de instancia, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso la acusada no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos. El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado. CUARTO: Postula asimismo el Ministerio Fiscal la aplicación del art. 250.1.4 y 6 CP . en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal. En relación al subtipo agravado del nº 4 de abuso de la firma de otro, lo primero que debe destacarse es la supresión de la expresión "en blanco" a la que hacia referencia el art. 529.3 CP. derogado de 1973 , ello supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza. En realidad, se resalta por la doctrina, la modificación legislativa no hizo más que recoger la jurisprudencia de esta Sala al entender que los supuestos en que un sujeto podía usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribía a aquellos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente (STS. 30.9.86 ). Resulta a este respecto, aclaratoria la STS. 9.2.2004, según la cual el número 4º del artículo 250 del Código Penal , incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que "se perpetre abusando de firma de otro..". Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973 . En consecuencia cuando la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, dicha falacia constituye el núcleo esencial de la estafa, razón por la cual su nueva consideración a los efectos agravatorios del art. 250.1.4 CP . supondría un "doble uso" que conculcaría el principio "non bis in idem". Supuesto que seria aplicable al caso presente en el que la obtención de las firmas de los administradores de la empresa, en la creencia por parte de éstos de que el fax en el que se estampaba y que autorizaba una transferencia a favor de una persona determinada respondía, constituye un acto preparatorio de la ulterior estafa informática y embebida por tanto, en esta, lo que conlleva la inaplicación del subtipo agravado.

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QUINTO: Mejor destino ha de tener la aplicación de la figura del delito continuado, art. 74 CP . referido al subtipo agravado del art. 250.1.6 CP . a) Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (STS. 918/2007 de 20.11 ). En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24.4, 882/2005 de 5.7, 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP ., del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas. e) Unidad de sujeto activo. f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. (SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004 ). En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su puesto de trabajo en la empresa y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva. b) Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 , la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 , pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 , y no la del art. 249 CP . En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

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La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249 , o en su caso, la correspondiente a la falta. Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión. Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado. Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas. En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado. Por lo tanto en el caso presente como es la suma total de las transferencias no autorizadas, 42.326,32 euros, la que determina la aplicación del art. 250.1.6 en el delito continuado habría de aplicarse el apartado 2 del art. 74 pudiendo recorrer el tribunal la pena en toda su extensión. RECURSO INTERPUESTO POR PANGEA CONSULTORES SL. SEXTO: El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 248.2 CP ., en cuanto coincide en su fundamentación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado dando por reproducidos los fundamentos que anteceden para evitar innecesarias repeticiones. SEPTIMO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 395 CP . en relación con el art. 390.2 del mismo Texto legal, por cuanto si en el relato fáctico se recoge que la acusada escaneó la firma del Director Gerente de Pangea Consultores SL. enviando sendos fax a Caja Madrid autorizando transferencias a su nombre, ésta conducta tiene su encaje en el referido precepto. Se objetó por la acusada en su escrito de impugnación que respecto al referido delito de falsificación en documento privado no se abrió en ningún momento el juicio oral en el auto de 7.8.2006 . La cuestión que se plantea es sí la delimitación del alcance objetivo del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el condenado y alcance de los mismos. Evidentemente, dicen las SSTS. 1192/2002 de 26.6 y 513/2007 de 19.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusada la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no

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ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación. En efecto el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2 , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1, al indicar que "como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral "por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar" (SSTC. 170 y 320/93, 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral". Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas. Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado. Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni

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vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento. Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito pueden reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ). Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario. En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º , afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento. En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza. De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado. De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación . Además de estos argumentos podemos reforzar esta postura diciendo que es la propia Ley Procesal la que al impedir que se recurra el auto de apertura del juicio oral, art. 783.3 , excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, la carencia por parte del acusador de recursos contra el auto de apertura del juicio oral, no constituye infracción constitucional (STC. 11.3.91 ), ya está dejando la posibilidad de alterar el titulo de imputación de lo recogido en el auto, ya que no se pudo contradecir cuando se dictó, teniéndose en cuenta la posibilidad de modificar conclusiones que se prevé en el art. 788.4 , pudiéndose cambiar la tipificación penal de los hechos debatidos en la vista, no teniendo sentido por tanto el que se puedan modificar las conclusiones y el Tribunal no pueda valorar esa modificación porque el delito nuevo no se hallaba en el auto de apertura

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del juicio oral, no creándose en caso alguno indefensión porque siempre los hechos que sustentan la nueva calificación jurídica han sido debatidos en el juicio oral deforma contradictoria. OCTAVO: Siendo, pro tanto, factible el análisis de si la conducta de la Sra. Esperanza constituye en relación a los fax de 23 y 30.3.2004, un delito de falsificación en documento privado previsto en el art. 395 CP ., en relación con el art. 390.1.2 , la sentencia de instancia descarta su comisión al no haber y practicado por las acusaciones prueba pericial alguna a fin de acreditar la concurrencia de la falsedad denunciada, pero olvida que la propia Sala en el factum admite que la acusada escaneó la firma del Director Gerente y a través de esa firma auténtica, simuló un documento, orden de transferencia, creándolo ex novo, conducta que está incluida no en el apartado 1 -alterando un documento en alguno de los elementos o requisitos de carácter esencial, como seria la ficción de la firma de otro (STS. 14.9.2001 )- sino en el apartado 2º -simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad-. En efecto simular equivale a crear un documento configurándole de tal forma que produzca ya apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección (STS. 5.3.2000 ). Y en el caso actual las firmas son reproducciones de las autenticas, sacadas de un documento verdadero y escaneadas se integran en el falso, dándole apariencia de verdadero. La Sentencia de esta Sala de 11.7.2002 establece: tras la celebración del Pleno de fecha 26.2.99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad o incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP. 1.995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9 CP. 1973 ". NOVENO: Ahora bien como esta Sala ha recordado en sentencia 702/2006 de 3.7 , es de aplicación el concurso de normas con el delito de estafa, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P. no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necearlo que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado (art. 395 ) como la estafa (art. 248 C.P ), STS. 992/2003 de 3.7 , "el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso. En efecto la falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que si, sino para obtener otro fin ilícito. En este sentido las SS. T.S 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: "es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem". Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros. Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluidas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto. Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia

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del Código en 1995 , adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa: a) Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa (art. 306 C.P de 1973 ) se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306 . Sin embargo, anómalamente, a la hora de producirse la consunción, por mor del art. 68 del C. Penal se aplicaba casi siempre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alternatividad. Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el art. 395 C.P . a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa. Por otro lado, las penas de las falsedades se han proporcionalizado en términos más razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses a 2 años: art. 392 C.P .) que en el tipo básico de estafa (de 6 meses a 4 años: art. 248- 1 y 249 C.P.), (en la actualidad 6 meses a 3 años, Ley 15/2003 ) y supuesto de los subtipos del art. 250 CP . prisión 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción (art. 8-3 y 4 C.P .). En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella. Cosa distinta sería que, además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos instrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos. b) Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio (art. 303 C.P de 1973 ), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa y la estafa misma. Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería, que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que además del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial. Sin embargo ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquellos documentos. Esto hacia que la jurisprudencia no estimara consumida la estafa en ellos. Criterio reiterado por la S. 24-5-02 que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en documento privado que ha incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la S.T.S 29-10-01 "la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a este la pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable". En cuanto a la pena aplicable, el art. 8-4 CP . dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen con pena menor, debiéndose tener en cuenta que la pena que en abstracto corresponda a las distintas infracciones, siendo en este caso superior la de la estafa, en atención a su limite máximo. Consecuentemente en el caso que nos ocupa el delito de falsificación en documento privado debe ceder ante la mayor punición de la estafa en atención a su cuantía conforme al art. 68 CP . (art. 8.4 CP. 1995 ), (SSTS. 1229/2004 de 3.12, 3.12.2005 y 10.11.2006 .

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III. FALLO Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y la acusación particular PANGEA CONSULTORES SL., por infracción de Ley, contra sentencia de 2 de octubre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª , en causa seguida contra Esperanza por delitos de estafa y falsedad documento privado, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, con el número 6142 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, por delito de estafa y falsificación documento privado, contra Esperanza , nacida en Madrid, el día 12 de octubre de 1962, hija de Manuela y de Salvador, con DNI. NUM008 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente y hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1 y 6 y art. 74 , y un delito de falsedad en documento privado, arts. 395 y 390.1.2 CP ., que en virtud de lo dispuesto en el art. 8.4 queda consumido en el primero . Segundo.- En orden a la individualización de la pena, no siendo aplicable el art. 74.1 CP . y pudiendo la Sala recorrer todo el marco punitivo del art. 250, teniendo en cuenta la cantidad defraudada y las circunstancias personales de la acusada, se considera adecuada la de 2 años prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, así como la indemnización solicitada por las acusaciones, no cuestionada en esta alzada, de 42.326,32 euros.

III. FALLO Que debemos condenar y condenamos a Esperanza como autora responsable de un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de dos años prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, a que indemnice a Pangea Consultores en 42.326,32 Euros y al pago de las costas procesales. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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