Roj: STS 6709/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6709 Id Cendoj: 28079120012012100782 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 273/2012 Nº de Resolución: 723/2012 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de fecha 10 de marzo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Eleuterio , representado por el procurador Sr. Naharro Pérez. Ha sido ponente el Magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria instruyó Procedimiento Abreviado 42/08, por delito alzamiento de bienes contra Eleuterio y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2011 , con los siguientes hechos probados: "1.- La entidad Anundek, S.L. (en adelante Anundek) concretó, a través de su administrador único, Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de junio de 2003 en un contrato privado la compra a D. Herminio , Isidoro y Jesús (en adelante los vendedores) de la totalidad de las participaciones sociales que éstos tenían en la entidad A.M.V. Erkenbrand, S.L. (en adelante AMV), por terceras partes iguales por un precio aplazado de 96.000 euros, que debía pagarse como máximo el día 29 de febrero de 2004. Al contrato indicado se acompañaba un inventario de bienes y derechos de la mercantil, cuyo íntegro capital revendía, y un balance de situación, ambos a la fecha de 5 de mayo de 2003, y tal contrato y documento anexo suponían la entrega y recepción de todo el inventariado. Los vendedores respondían de la propiedad de los bienes y derecho y de los vicios ocultos así como de la validez del balance como de cierre a su fecha, bajo responsabilidad de dichos vendedores de la realidad de sus datos. Tal contrato se realizó después de diferentes negociaciones, en que ambas partes estuvieron oportunamente asesoradas. En sendas escrituras de 1 de julio de 2003, se elevaron a escritura pública la compraventa de participaciones sociales antedicha, así como el acuerdo de la Junta General de cese de los vendedores de sus cargos de administradores sociales, el nombramiento como Administrador único del Sr. Eleuterio y la declaración de unipersonalidad de AMV, siendo su dueña Anundek. Fue una mala situación económica que tenía la sociedad AMV y la repercusión que la misma tenía en los tres socios- vendedores las que les movió a éstos a realizar esa venta a la mercantil Anundek, sin que éstos se encontraran en una situación económica angustiosa o desesperada. Dicha mala situación económica de AMV era conocida por Eleuterio , porque el pabellón de Anundek estaba contiguo al de AMV, tenía acceso a los locales de esta sociedad, realizaba con sus empleados labores de carga y descarga de AMV y atendía al teléfono de ésta, a cambio de que la misma sirviera de almacén para Anundek, que tenía escasez de espacio. Después de la compraventa de AMV, Eleuterio , realizó una ampliación de capital en esta sociedad, compró nueva maquinaria para aquélla y empezó a tener beneficios económicos muy superiores a los que tenían cuando era propiedad de los antiguos vendedores y socios de AMV. Anundek contrató como uno de los encargados a Isidoro , siguiendo en su puesto hasta más allá de marzo de 2004. AMV siguió funcionando hasta el año 2006.

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Anundek bien directamente o a través de AMV recibió en 2002, 2003, 2004 y 2005 subvenciones el Servicio Público de Empleo Estatal (antiguo INEM) por un importe de 1.307.539,32 euros. Entre abril y junio de 2004 los vendedores y antiguos socios de AMV elaboraron de acuerdo con Eleuterio y la asesoría fiscal de éste, Asesoría Gasteiz, S.L. un nuevo balance, ya que aquél no aceptaba pagar el precio de las participaciones sociales de AMV alegando deficiencias en el balance inicial ejecutado y entregado en el momento de la compraventa inicial en junio de 2003. Los vendedores presentaron en octubre de 2004 una papeleta de conciliación frente a Anundek, pidiendo el cumplimiento del contrato, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 9 de noviembre de 2004. Anundek, a su vez, presentó papeleta de conciliación frente a los vendedores en diciembre de 2004, solicitando la resolución del contrato, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 14 de enero de 2005. El día 7 de marzo de 2005 los vendedores presentaron una demanda contra Anundek, reclamando la cantidad de 96.000 euros, más intereses contractuales y moratorios, que finalmente fue tramitada por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteriz. En tiempo y forma contestó Anundek, solicitando la desestimación de la demanda y reconviniendo en el sentido de solicitar la nulidad del contrato privado de 29 de febrero de 2004 y la escritura pública de 1 de julio de 2003 con los efectos inherentes a tal nulidad. El día 23 de diciembre de 2005 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil, en la que se condenaba a Anundek al pago de los 96.000 euros, más intereses y costas y se desestimaba íntegramente la reconvención. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de 23 de marzo de 2006 . 2.- Además de esos 96.000 euros, en el ejercicio de su actividad empresarial Anundek adquirió deudas por un importe de 46.000 euros con Torcuato , como consecuencia de los transportes realizados por éste para aquella sociedad. Igualmente aquella entidad adquirió diversa maquinaria por un valor de 222.585 euros a Euskotécnica, S.A. (en adelante Euskotécnica), que no se pagó. En el mes de agosto de 2006 esta sociedad retiró de Anundek una máquina objeto de la deuda, la cual quedó reducida por ello a la cantidad de 176.919,81 euros. Eleuterio , conociendo la existencia de tales deudas, por su condición de Administrador único y propietario de Anundek, a finales del año 2005 y principios del año 2006 se reunió en varias ocasiones entre otras personas con Agueda , Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia , todos ellos mayores de edad, empleados de Anundek, explicándoles aquél a éstos que Anundek se encontraba con problemas de liquidez y que si querían conservar el trabajo tendrían que aportar dinero a Anundek, y crear otra empresa. Agueda era también responsable de recursos humanos de Anundek, pero no consta que actuara como encargada o responsable en la misma, y sabía que había problemas de pago de salarios a los trabajadores, pero no consta que conociera la existencia de deudas con los acreedores arriba citados. Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia eran empleados de Anundek y no conocían que Anundek tenía tales deudas, sabiendo solamente que existían problemas con el pago de ciertas nóminas con los trabajadores. Finalmente, tras dichas reuniones, Eleuterio convenció a todas esas personas, y el día 14 de febrero de 2006 constituyeron la sociedad Granallados, Cortes, Vibrados y Montajes Especiales Vitoria S.L. (en adelante Gracorvi). En esa sociedad, a Agueda se le asignaron 8485 participaciones, e Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia asumieron cada uno 303 participaciones, hasta completar las 10.000 participaciones. Agueda quedó nombrada como administradora única de esta nueva sociedad. Para la constitución de esta sociedad y su puesta en marcha Agueda invirtió 60.000 euros de su propiedad y el resto de los socios pusieron cada uno 30.000 euros. La entidad Caja Rural de Navarra prestó ese dinero a cada uno de los socios de Gracorvi, respondiendo frente a tal Caja del pago de dichos préstamos cada uno de los socios, hipotecando, en su caso, bienes o avalando los préstamos personales otras personas.

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Agueda ese mismo día 14 de febrero y en la misma Notaría, en su condición de administradora única, otorgó un poder amplísimo a favor de Eleuterio con todo tipo de facultades para organizar y dirigir Gracorvi, contratar personal, celebrar contratos, etc. El mismo día 14 de febrero Agueda otorgó una opción de compra de sus participaciones a Eleuterio . Tres días más tarde, el día 17 de febrero de 2006, Eleuterio , por un lado, y el resto de los socios formalizaron dos contratos. En el primero de ellos, aquél afirmaba que estos socios de Gracorvi habían hecho determinadas aportaciones en concepto de ampliación de capital y préstamo participativo para Anundek; que había librado unas letras por un importe de 119.030 euros para garantizar la devolución del capital aportado y que no habiéndose producido la ampliación y habiéndose devuelto las letras y denegado su pago, en concepto de pago de la citada deuda entregaba una maquinaria que se describía. Es decir, se formalizaba una dación en pago del préstamo. En el segundo de ellos, los acusados, socios de Gracorvi, propietarios de dicha maquinaria "aportaban gratuitamente" esa maquinaria a Gracorvi, "pasando a ser la sociedad plena propietaria de la maquinaria" citada en el contrato, que coincidía con la descrita en el otro contrato de 17 de febrero de 2006. Aunque formalmente, ante la Caja Rural, cada uno de los socios era el que pagaba el prestamo antes mencionado, previamente Gracorvi ingresaba a cada una de los socios la cuota del préstamo, por lo que realmente era Gracorvi la que pagaba el préstamo solicitado por éstos. Solamente cuando Gracorvi dejó de ingresar en las cuentas de los socios las cantidades correspondientes, comenzaron a pagar los socios dichos préstamos. Todos los acusados, excepto Eleuterio , creían que todos estos actos jurídicos descritos tenían como finalidad seguir trabajando y resolver los problemas de liquidez de Anundek. El dinero que pidieron prestado los socios de Gracorvi fue dedicado en parte a pagar nóminas atrasadas de trabajadores de Anundek (unos 120.000 euros) y otra parte a la compra de máquinas para Gracorvi (unos 100.000 euros). Gracorvi se constituyó físicamente en un pabellón contiguo al que ocupaba Anundek, que siguió realizando, funcionando y ejecutando su objeto social. Ambas empresas estaban comunicadas por una puerta interior, que primero fue un portón y luego fue más pequeña. Trabajadores de Anundek trabajaban en Gracorvi y trabajadores de ésta realizaban labores en Anundek. En ocasiones las máquinas de producción pasaban a Gracorvi. Ésta tenía ciertos clientes comunes con Anundek, en especial Saljoar, S.A., aunque también tenía otros diferentes. Gracorvi y Anundek realizaban labores empresariales que no eran iguales sino complementarias, realizándose labores de una u otra empresa indistintamente en ambos pabellones, pero trabajando ambas sociedades. A raíz de una denuncia de un trabajador de Anudnek, se llevaron a cabo unas visitas por la Inspección de Trabajo, la cual determinó en un informe que existía una vinculación entre Anundek y Gracorvi, estableciendo que se trataba de un grupo de empresas. Como quiera que Anundek debía salarios a unos 30 trabajadores, éstos presentaron, con fundamento en tal decisión de la Inspección de Trabajo, unas demandas en reclamación de sus salarios, y tres Juzgados de lo Social de Vitoria-Gasteiz determinaron que Gracorvi era también responsable del pago de los salarios devengados por Anundek, debiendo ambas sociedades pagar los mismos, al tratarse de un grupo empresarial. Ante la imposibilidad de Gracorvi y sus socios de hacer frente a los pagos de los salarios, tales entidades terminaron de hecho su actividad. Los Juzgados de lo Social número uno, dos y tres de Vitoria-Gasteiz, declararon la insolvencia de Anundek y Gracorvi y los Juzgados de primera Instancia número cinco y siete de Vitoria emitieron mandamientos de embargo contra varios acusados y Gracorvi, sin resultado. Los antes mencionados vendedores, que habían obtenido una sentencia favorable del Juzgado de lo Mercantil, intentaron la ejecución provisional de la sentencia mediante el embargo de bienes de Anundek, embargando concretamente dos pabellones, pero que resultaban insuficientes para el cobro de la deuda, ya que sobre ellos pesaba una hipoteca.

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Las deudas mencionadas en el párrafo primero de este apartado no han sido satisfechas ni parcial ni totalmente, no constando bienes a nombre de ninguna de las dos entidades suficientes para pagar tales deudas". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS "1.- Absolvemos a Eleuterio del delito de estafa por el que estaba acusado en este procedimiento. 2.- Condenamos a Eleuterio como responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño de cargos de administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 9 euros (3.240 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago de la multa, siendo responsable directa y solidaria del pago de dicha multa Anundek. 3.- Declaramos la nulidad de los negocios jurídicos celebrados el día 17 de febrero de 2006, concretamente el celebrado tal día entre Eleuterio y el resto de los acusados por el que aquél entregaba a éstos una maquinaria en concepto de dación en pago, así como el celebrado dicha data entre dichos últimos acusados y Gracorvi, por el cual éstos aportaban gratuitamente a esa entidad mercantil dicha maquinaria. Condenamos a Gracorvi a que reintegre a Anundek las máquinas que, en su caso, todavía estén en su posesión. Condenamos a Eleuterio a que abone a Jesús , Herminio , Isidoro , Torcuato y Euskotécnica la cantidad de 119.030 euros, con el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, debiendo cobrar tales acreedores dicha cantidad en proporción a la suma adeudada a cada uno. 4.- Absolvemos a Agueda , Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia del delito de alzamiento de bienes por el que estaban acusados en este procedimiento. 5.- Absolvemos a Gracorvi de cualquier otra responsabilidad civil directa o subsidiaria derivada del delito de alzamiento de bienes. 6.- Condenamos a Eleuterio a que abone 1/12 de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto de las costas. Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador Sr. Naharro Pérez en nombre y representación de Eleuterio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 257 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del Nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del Nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., inciso final, por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de septiembre pasado, asumiendo esta Ponencia el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro en sustitución del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, al haber formulado este último Voto Particular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava absolvió, en sentencia dictada el 10 de marzo de 2011 , a Eleuterio de un delito de estafa y le condenó como responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño de cargos de administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de duración de la condena, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 9 euros (3.240 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago de la multa, siendo responsable directa y solidaria del pago de dicha multa Anundek. En cuanto a la responsabilidad civil, declaró la nulidad de dos contratos formalizados el día 17 de febrero de 2006 relativos a la dación en pago y a la aportación gratuita de la maquinaria que se considera objeto del alzamiento de bienes. Y también se condenó a la entidad Gracorvi, S.L., a que reintegre a Anundek, S.L., las máquinas que, en su caso, todavía esté poseyendo. También condenó la Audiencia a Eleuterio a que abone a Jesús , Herminio , Isidoro , Torcuato y Euskotécnica la cantidad de 119.030 euros, con el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, debiendo cobrar tales acreedores dicha cantidad en proporción a la suma adeudada a cada uno. Por último, absolvió a Agueda , Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia del delito de alzamiento de bienes del que estaban acusados. Y asimismo absolvió a Gracorvi de cualquier otra responsabilidad civil directa o subsidiaria derivada del delito de alzamiento de bienes. Contra la sentencia de instancia recurrió en casación el acusado Eleuterio , formalizando tres motivos. PRIMERO. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia, resolviéndolos por orden inverso al enumerado en el escrito de recurso. De modo que se comenzará por el que atañe al quebrantamiento de forma, para proseguir después por el que corresponde al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente en el primer motivo. Comenzando, pues, por el examen del motivo tercero del recurso , observamos que en él denuncia la defensa, por la vía del art. 851.1º, inciso final, de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo . El vicio procesal se lo atribuye el recurrente a las siguientes frases de la sentencia impugnada: " Además de esos 96.000 euros, en el ejercicio de su actividad empresarial Anundek adquirió deudas por un importe de 46.000 euros con Torcuato ..." . Y también cuando más adelante se dice: " ...en concepto de pago de la citada deuda entregaba una maquinaria que se describía" . Sobre la cuestión procesal suscitada tiene reiteradamente establecido esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26- 11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas). La lectura de las dos referidas frases del "factum" de la sentencia permite constatar que no se trata de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado en el fallo alzamiento de bienes-, ni tampoco que contengan expresiones solo asequibles a juristas o especialistas en derecho y que resulten por tanto ajenas al lenguaje común, ordinario o coloquial del ciudadano medio. En efecto, expresar que una sociedad "adquirió deudas por un importe de 46.000 euros con Torcuato ..." es hacer una afirmación perfectamente comprensible por cualquier profano, aunque gramaticalmente sea más correcto decir "contrajo deudas" que "adquirió" deudas. Se trata de una expresión muy descriptiva y propia del lenguaje natural que no puede tildarse de incomprensible para el profano ni que predetermine técnica y jurídicamente el fallo de la sentencia por contener locuciones propias del tipo penal.

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Y otro tanto ha de decirse de la frase " ...en concepto de pago de la citada deuda entregaba una maquinaria que se describía" ; pues entregar una maquinaria en pago forma parte del lenguaje descriptivo común, mostrándose totalmente asequible a cualquier sujeto lego en derecho. Siendo así, es claro que el tercer motivo del recurso no puede acogerse. SEGUNDO . En el segundo motivo invoca la defensa del acusado, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ). Pues bien, los argumentos que se vierten en el recurso no se ajustan desde luego a las exigencias de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer. En primer lugar, porque la lectura del motivo y de los documentos que en él se citan evidencia que los argumentos del recurrente no van orientados a desvirtuar los hechos descritos en la premisa fáctica de la sentencia, sino que se encauzan todos ellos a cuestionar las tesis incriminatorias que plasma la Audiencia en la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto, la parte recurrente cita un documento suscrito entre la entidad Anundek y Torcuato , otro presentado por la entidad Euskotécnica, varios certificados bancarios expedidos por la Caja Rural de Navarra, y otros relacionados con el embargo de los pabellones propiedad de la entidad Anundek. Y después de reseñar esa documentación no cuestiona con base en ella la narración de los hechos probados, especificando cuáles resultan contradichos por los documentos y cuáles han de excluirse o modificarse en la sentencia, sino que dedica el motivo del recurso a argumentar que Torcuato no puede considerarse un acreedor defraudado ni tampoco la sociedad anónima Euskotécnica, confrontando para ello las fechas de los documentos que cita con la correspondiente a los actos del acusado considerados relativos a la entrega en pago de la maquinaria que son considerados como fraudulentos en la sentencia. En la misma línea exculpatoria razona con la documentación bancaria que reseña en el recurso, para acabar concluyendo que la conducta del recurrente no puede considerarse defraudatoria dado que existió el pago de una deuda a los trabajadores de Anundek. Así las cosas, es claro que la defensa del acusado más que cuestionar la narración fáctica de la sentencia recurrida, lo que hace realmente es discrepar de las inferencias que extrae de ella el Tribunal sentenciador. Y si a ello se suma que no nos hallamos ante documentos que por sí mismos evidencien el error de la Audiencia y que, además, concurrieron otras pruebas tanto documentales como personales que complementaron el resultado probatorio, deviene incontestable que no se dan los supuestos del art. 849.2º de la LECr . para estimar un error de hecho en la apreciación de la prueba en los términos que sostiene el impugnante. El motivo por tanto se desestima. TERCERO . 1. El motivo primero lo dedica la parte a impugnar la subsunción de los hechos declarados probados en el delito de alzamiento de bienes del art. 257 del C. Penal , citando al respecto el art. 849.1º de la LECr . como cauce procesal idóneo para fundamentar el recurso. El argumento nuclear en que apoya la infracción de ley lo centra el acusado en señalar que no cabe aplicar el tipo penal del alzamiento de bienes cuando se paga una deuda a un acreedor con preferencia a otros. Y advierte al respecto que esta es la situación que se da en este caso, toda vez que el dinero que pidieron prestado los trabajadores de Gracorvi a la Caja Rural de Navarra fue destinado en gran parte a pagar las nóminas atrasadas de los trabajadores de Anundek. Por lo cual, considera que la dación en pago de la maquinaria a los trabajadores acreedores debe calificarse de atípica.

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La tesis exculpatoria del impugnante nos obliga a dirimir dos cuestiones para decidir sobre su viabilidad. La primera consiste en determinar si la premisa jurídica de que parte se ajusta a los criterios jurisprudenciales y doctrinales prevalentes; es decir, si el hecho de pagar a un acreedor con prioridad a otros y disminuir el patrimonio del deudor con el anticipo de un pago excluye la tipicidad del delito de alzamiento de bienes. Y la segunda cuestión a resolver es si en este caso concreto se ha dado el supuesto fáctico del pago preferente que permita excluir el comportamiento defraudatorio que tipifica el precepto penal. 2. Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras). Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C. Penal , se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que "al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado". De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que "el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas". A la misma conclusión excluyente de la tipicidad -remarca la misma sentencia- nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento "iniciado o de previsible iniciación". El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente "insolventado" con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones. Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos autores que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º o 20.7º del C. Penal ). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos. Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal . 3. Dicho lo anterior, corresponde ahora examinar el caso concreto y determinar si es típica la conducta del acusado, para lo cual resulta imprescindible desgranar cuáles son los hechos nucleares que se consideran probados por el Tribunal sentenciador, extrayéndolos de la extensa y prolija premisa fáctica que se describe en la sentencia de instancia.

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Pues bien, los hechos relevantes para resolver la cuestión suscitada, extraídos de la redacción literal de la sentencia, se contienen en los siguientes párrafos: "La entidad Anundek, S.L. (en adelante Anundek) concretó, a través de su administrador único, Eleuterio , el día 27 de junio de 2003 en un contrato privado la compra a D. Herminio , Isidoro y Jesús (en adelante los vendedores) de la totalidad de las participaciones sociales que éstos tenían en la entidad A.M.V. Erkenbrand, S.L. (en adelante AMV), por terceras partes iguales por un precio aplazado de 96.000 euros, que debía pagarse como máximo el día 29 de febrero de 2004. Después de la compraventa de AMV, Eleuterio , realizó una ampliación de capital en esta sociedad, compró nueva maquinaria para aquélla y empezó a tener beneficios económicos muy superiores a los que tenían cuando era propiedad de los antiguos vendedores y socios de AMV. Anundek contrató como uno de los encargados a Isidoro , siguiendo en su puesto hasta más allá de marzo de 2004. AMV siguió funcionando hasta el año 2006. El día 7 de marzo de 2005 los vendedores presentaron una demanda contra Anundek, reclamando la cantidad de 96.000 euros, más intereses contractuales y moratorios, que finalmente fue tramitada por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteriz. En tiempo y forma contestó Anundek, solicitando la desestimación de la demanda y reconviniendo en el sentido de solicitar la nulidad del contrato privado de 29 de febrero de 2004 y la escritura pública de 1 de julio de 2003 con los efectos inherentes a tal nulidad. El día 23 de diciembre de 2005 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil, en la que se condenaba a Anundek al pago de los 96.000 euros, más intereses y costas y se desestimaba íntegramente la reconvención. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de 23 de marzo de 2006 . Además de esos 96.000 euros, en el ejercicio de su actividad empresarial Anundek adquirió deudas por un importe de 46.000 euros con Torcuato , como consecuencia de los transportes realizados por éste para aquella sociedad. Igualmente aquella entidad adquirió diversa maquinaria por un valor de 222.585 euros a Euskotécnica, S.A. (en adelante Euskotécnica), que no se pagó. En el mes de agosto de 2006 esta sociedad retiró de Anundek una máquina objeto de la deuda, la cual quedó reducida por ello a la cantidad de 176.919,81 euros. Eleuterio , conociendo la existencia de tales deudas, por su condición de Administrador único y propietario de Anundek, a finales del año 2005 y principios del año 2006 se reunió en varias ocasiones entre otras personas con Agueda , Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia , todos ellos mayores de edad, empleados de Anundek, explicándoles aquel a estos que Anundek se encontraba con problemas de liquidez y que si querían conservar el trabajo tendrían que aportar dinero a Anundek y crear otra empresa. Agueda era también responsable de recursos humanos de Anundek, pero no consta que actuara como encargada o responsable en la misma, y sabía que había problemas de pago de salarios a los trabajadores, pero no consta que conociera la existencia de deudas con los acreedores arriba citados. Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia eran empleados de Anundek y no conocían que Anundek tenía tales deudas, sabiendo solamente que existían problemas con el pago de ciertas nóminas con los trabajadores. Finalmente, tras dichas reuniones, Eleuterio convenció a todas esas personas, y el día 14 de febrero de 2006 constituyeron la sociedad "Granallados, Cortes, Vibrados y Montajes Especiales Vitoria S.L." (en adelante Gracorvi). En esa sociedad, a Agueda se le asignaron 8.485 participaciones, e Luis Antonio , Aurora , Caridad , Pedro Miguel y Custodia asumieron cada uno 303 participaciones, hasta completar las 10.000 participaciones. Agueda quedó nombrada como administradora única de esta nueva sociedad. Para la constitución de esta sociedad y su puesta en marcha Agueda invirtió 60.000 euros de su propiedad y el resto de los socios pusieron cada uno 30.000 euros. La entidad Caja Rural de Navarra prestó ese dinero a cada uno de los socios de Gracorvi, respondiendo frente a tal Caja del pago de dichos préstamos cada uno de los socios, hipotecando, en su caso, bienes o avalando los préstamos personales otras personas.

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Agueda ese mismo día 14 de febrero y en la misma Notaría, en su condición de administradora única, otorgó un poder amplísimo a favor de Eleuterio con todo tipo de facultades para organizar y dirigir Gracorvi, contratar personal, celebrar contratos, etc. El mismo día 14 de febrero Agueda otorgó una opción de compra de sus participaciones a Eleuterio . Tres días más tarde, el día 17 de febrero de 2006, Eleuterio , por un lado, y el resto de los socios formalizaron dos contratos. En el primero de ellos, aquél afirmaba que estos socios de Gracorvi habían hecho determinadas aportaciones en concepto de ampliación de capital y préstamo participativo para Anundek; que había librado unas letras por un importe de 119.030 euros para garantizar la devolución del capital aportado y que no habiéndose producido la ampliación y habiéndose devuelto las letras y denegado su pago, en concepto de pago de la citada deuda entregaba una maquinaria que se describía. Es decir, se formalizaba una dación en pago del préstamo. En el segundo de ellos, los acusados, socios de Gracorvi, propietarios de dicha maquinaria "aportaban gratuitamente" esa maquinaria a Gracorvi, "pasando a ser la sociedad plena propietaria de la maquinaria" citada en el contrato, que coincidía con la descrita en el otro contrato de 17 de febrero de 2006. Aunque formalmente, ante la Caja Rural, cada uno de los socios era el que pagaba el préstamo antes mencionado, previamente Gracorvi ingresaba a cada una de los socios la cuota del préstamo, por lo que realmente era Gracorvi la que pagaba el préstamo solicitado por estos. Solamente cuando Gracorvi dejó de ingresar en las cuentas de los socios las cantidades correspondientes, comenzaron a pagar los socios dichos préstamos. Todos los acusados, excepto Eleuterio , creían que todos estos actos jurídicos descritos tenían como finalidad seguir trabajando y resolver los problemas de liquidez de Anundek. El dinero que pidieron prestado los socios de Gracorvi fue dedicado en parte a pagar nóminas atrasadas de trabajadores de Anundek (unos 120.000 euros) y otra parte a la compra de máquinas para Gracorvi (unos 100.000 euros). Gracorvi se constituyó físicamente en un pabellón contiguo al que ocupaba Anundek, que siguió realizando, funcionando y ejecutando su objeto social. Ambas empresas estaban comunicadas por una puerta interior, que primero fue un portón y luego fue más pequeña. Trabajadores de Anundek trabajaban en Gracorvi y trabajadores de ésta realizaban labores en Anundek. En ocasiones las máquinas de producción pasaban a Gracorvi. Ésta tenía ciertos clientes comunes con Anundek, en especial Saljoar, S.A., aunque también tenía otros diferentes. Gracorvi y Anundek realizaban labores empresariales que no eran iguales sino complementarias, realizándose labores de una u otra empresa indistintamente en ambos pabellones, pero trabajando ambas sociedades. Los antes mencionados vendedores, que habían obtenido una sentencia favorable del Juzgado de lo Mercantil, intentaron la ejecución provisional de la sentencia mediante el embargo de bienes de Anundek, embargando concretamente dos pabellones, pero que resultaban insuficientes para el cobro de la deuda, ya que sobre ellos pesaba una hipoteca. Las deudas mencionadas en el párrafo primero de este apartado no han sido satisfechas ni parcial ni totalmente, no constando bienes a nombre de ninguna de las dos entidades suficientes para pagar tales deudas". 4. Entre estos hechos, que constituyen -según se anticipó- un extracto obtenido literalmente de la todavía más extensa narración fáctica de la sentencia, debemos destacar para dilucidar la concurrencia de un supuesto de favorecimiento de acreedores el dato determinante de que, según el Tribunal de instancia, se ha probado que los trabajadores que constituyeron la entidad Gracorvi, S.L., aportaron realmente un dinero, que habían obtenido prestado de la Caja Rural de Navarra, a la entidad Anundek para pagar las nóminas atrasadas de sus trabajadores. En total unos 120.000 euros, según consta en uno de los párrafos que literalmente se acaban de transcribir. Asimismo debe sopesarse como hecho probado relevante, a pesar de que la fundamentación de la sentencia recurrida lo olvida en varios de sus razonamientos, que esas personas que abonaron un dinero para saldar las deudas laborales que tenía Anundek con sus más de treinta trabajadores (de 39 se habla en

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la fundamentación), eran los titulares de la entidad Gracorvi, ya que eran sus socios fundadores merced al préstamo obtenido de Caja Rural de Navarra, según se dice de forma concluyente en la narración fáctica de la sentencia impugnada. También resulta incuestionable, a tenor de lo declarado probado por la Audiencia, que los trabajadores que constituyeron Gracorvi y que pagaron las nóminas atrasadas de los trabajadores de Anundek fueron los que acabaron abonando el préstamo de Caja Rural del que ellos personalmente respondían con hipotecas y avales, según se dice en el "factum" de la sentencia. Todo constata, pues, según se recoge en los hechos probados de la sentencia rebatida, que los trabajadores socios de Gracorvi eran acreedores de Anundek, ya que pagaron con su dinero, obtenido a través de un préstamo personal del que tuvieron que responder, una deuda de 120.000 euros que tenía un carácter muy singular, pues se trataba de las nóminas que se le venían debiendo a los trabajadores de Anundek. Así las cosas, cuando el recurrente entregó en pago una maquinaria a los referidos trabajadores socios de Gracorvi -hecho que es presentado como el núcleo de la conducta defraudatoria- estaba saldando una deuda que realmente tenía con aquellos, careciendo ahora de relevancia a los efectos de la existencia del tipo penal si el pago de esa deuda era o no preferente a las que tenía Anundek con los querellantes que le habían vendido la entidad AMV al acusado y también con respecto a otras deudas que se citan en el "factum". Frente a ello resulta intrascendente el hecho de que el recurrente fuera designado como administrador único de la nueva entidad Gracorvi, dato que el Tribunal sentenciador ni siquiera cita en la fundamentación jurídica de la sentencia para apoyar la condena. Y decimos que carece de enjundia incriminatoria porque si el acusado era la persona que gestionaba la empresa matriz Anundek y había convencido a algunos de los trabajadores para que constituyeran otra complementaria, no resulta extraño que aquel fuera el gestor de ambas, circunstancia que resulta totalmente compatible con que los trabajadores invirtieran su dinero en la nueva entidad y acabaran pagando parte de las deudas, según se declara probado en la sentencia recurrida. Por consiguiente, sí concurren en la premisa fáctica de la sentencia recurrida datos evidenciadores de que detrás de la entrega en pago de la maquinaria a los trabajadores de Gracorvi existía una deuda real que se estaba saldando. Por ello cuando la defensa del recurrente plantea en el juicio la objeción exculpatoria de que no puede concurrir un supuesto de alzamiento de bienes debido a que la entrega en pago implica, a lo sumo, un favorecimiento de acreedores, el Tribunal de instancia responde a la cuestión nuclear con un argumento sumamente precario, que complementa con otros en los que emergen no pocas contradicciones. Veámoslo. 5. En efecto, en la fundamentación de la sentencia se argumenta para replicar a la tesis defensiva del favorecimiento de acreedores lo siguiente: "...Anundek, a través de su administrador único y propietario exclusivo, entregó las máquinas a los demás acusados, y estos las aportaron a Gracorvi, sin formalizar estos un préstamo a Anundek- Eleuterio ". "Como se infiere de la prueba documental y de la declaración del Sr. Fernando , director de la Caja Rural de Navarra, tal préstamo no existía, porque es Gracorvi la que de manera efectiva paga a la entidad Caja Rural de Navarra las cuotas de los préstamos que habían recibido de esta entidad de ahorro los demás acusados. Estos aparecen frente a dicha Caja como deudores, pero no se formalizó ningún préstamo real de los socios a Anundek. En la prueba documental consta que los socios de Gracorvi formalizan un contrato de préstamo a finales de 2005 con Eleuterio y que en pago de dicho préstamo les entrega las máquinas, pero, reiteramos, no es así, porque Gracorvi iba a pagar las cuotas del préstamo". "Sí que es cierto que ponen una cantidad de dinero con la que abonan parte de las deudas con los trabajadores, pero no existe una obligación de reembolso de Anundek para con los socios". Pues bien, estos argumentos con los que responde la Audiencia a la alegación de los acusados de que realmente la entrega en pago de la maquinaria aparece justificada por la existencia de una deuda de Anundek a los socios de Gracorvi, carecen de razonabilidad e incurren en ostensibles contradicciones. Ello obedece, entre otras razones, a que el Tribunal sentenciador no pondera que los trabajadores que prestaron el dinero para pagar las nóminas son los únicos socios titulares de Gracorvi. Por lo cual, el argumento de que las cuotas del préstamo las iba a pagar Gracorvi y no los trabajadores que prestaron el dinero entendemos que no es correcto. Primero, por obviar que ambos son la misma cosa, es decir, que ellos son Gracorvi, pues son los titulares únicos de la sociedad; y en segundo lugar, porque, según el relato fáctico de la sentencia, el préstamo lo acabaron pagando personalmente los trabajadores de Gracorvi.

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Los pagos efectuados por los coacusados se destacan en otros apartados de la fundamentación de la sentencia. Y así, al final del folio 7 (anverso) se dice, refiriéndose a aquellos, que " cada uno invierte una relativa importante cantidad de dinero para que siga funcionando Anundek, tras pedirlo prestado a una entidad bancaria, y continúan trabajando en Gracovi ". La misma aseveración se recoge al final del mismo folio, vuelto. Y también, al examinar la responsabilidad penal de los coacusados que resultaron absueltos, se afirma, casi al final del fundamento tercero (folio 12, vuelto), para justificar su absolución que " los trabajadores pusieron dinero para que ciertos acreedores, como eran los trabajadores (de Anundek, se entiende) pudieran cobrar las nóminas ". Visto lo cual, se incurre en una nueva contradicción cuando en el último párrafo del folio 11, vuelto, ya anteriormente transcrito, se dice que "Sí que es cierto que ponen una cantidad de dinero con la que abonan parte de las deudas con los trabajadores, pero no existe una obligación de reembolso de Anundek para con los socios" . Y es que si han pagado, tal como se dice, el dinero de las nóminas de los trabajadores de Anundek, parece que lo coherente es afirmar que existe una obligación de esta sociedad de reembolsarles. Todo apunta, pues, a que la quiebra argumental de la sentencia recurrida se genera al admitir, de forma reiterada y ostensible, que los trabajadores coacusados abonaron realmente una importante cantidad de dinero para pagar las nóminas que Anundek debía a sus más de treinta trabajadores, y pretender razonar después que no eran acreedores de Anundek y que la entrega de la maquinaria en pago no solventaba ninguna deuda con ellos. A partir de esa contradicción se condena al ahora recurrente y se absuelve a los coacusados, cuando si realmente, como dice la sentencia, estos son acreedores por haber pagado la deuda laboral de Anundek, la conducta del acusado principal no puede subsumirse en el tipo penal del alzamiento de bienes por haberse limitado a abonar una deuda pendiente con prioridad a otras. Tampoco concuerdan con la tesis incriminatoria de la Audiencia otros razonamientos de la fundamentación de la sentencia. Por ejemplo, cuando se argumenta (folio 8, vuelto) que " No se puede afirmar, pues, a diferencia de lo que sostienen las acusaciones, que la constitución de Gracorvi fue para seguir con la misma actividad y que se pretendía descapitalizar Anundek y continuar la actividad empresarial con Gracorvi . No estaríamos, pues, ante ciertos supuestos que muestra la experiencia y la práctica judicial (comprobable a través de la jurisprudencia) en que se producen creaciones ficticias de sociedades o la constitución de sociedades instrumentales ". O cuando dos párrafos más adelante se dice: "...reiteramos, Anundek y Gracorvi siguieron funcionando, constituyendo un grupo empresarial" . Pese a todo ello, y a lo que se dijo sobre la deuda de Anundek con los trabajadores coacusados, el Tribunal sentenciador insiste en que la entrega de las máquinas en pago fue un acto fraudulento encuadrable en el tipo penal del alzamiento de bienes. Y para ello recoge, contradiciéndose con otros razonamientos precedentes y posteriores, el siguiente aserto capital: " La idea que genera Eleuterio es constituir esta nueva sociedad y que los acreedores tengan dificultades para poder cobrar las deudas " (folio 9, anverso). Afirmación que complementa al examinar el elemento subjetivo del tipo penal, cuando dice que concurre el dolo propio del delito " puesto que Eleuterio conocía la existencia de las deudas y que con todos esos actos jurídicos obstaculizaba o dificultaba a los acreedores el cobro de sus deudas ". CUARTO . 1. Al sopesar todos los argumentos probatorios precedentes y ponerlos en relación con la jurisprudencia de la Sala sobre el tipo penal de alzamiento de bienes , anteriormente reseñada, solo cabe concluir acogiendo la tesis exculpatoria del recurrente. Primero, porque en lo que concierne al elemento objetivo del tipo penal se ha constatado, según se refiere tanto en el "factum" de la sentencia recurrida como en la fundamentación jurídica, que el acusado recurrente al entregar en pago la maquinaria saldaba realmente una deuda que sí tenía la entidad Anundek con los trabajadores socios de Gracorvi que han resultado absueltos. Ello significa que lo que se ha hecho en realidad es favorecer a unos acreedores con respecto a otros, favorecimiento que, según asentados criterios jurisprudenciales y doctrinales ya expuestos en el fundamento anterior, excluyen la aplicación del tipo penal del alzamiento de bienes del art. 257 del texto punitivo. Y ello porque al pagar una deuda vencida y exigible no se está incrementando el saldo deudor de la entidad Anundek, sino que se está, a lo sumo, pagando a unos acreedores con prioridad a otros, y lo cierto es que el tipo penal del art. 257 no tutela la figura de la " par conditio creditorum ", sino que castiga la evasión u ocultación, fáctica o jurídica, del patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores.

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Una vez excluido que concurra en el presente caso el elemento objetivo del tipo penal del art. 257, ya no habría necesidad de entrar a examinar el elemento subjetivo al resultar atípica la conducta. Sin embargo, no está de más hacer algún pronunciamiento al respecto, porque entendemos que es aquí donde se originan en gran medida algunas de las incoherencias y contradicciones de la sentencia condenatoria recurrida. 2. En efecto, en lo que atañe al elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo de forma mayoritaria que la expresión "en perjuicio de sus acreedores" que contiene el texto del art. 257 del C. Penal ha de interpretarse como la exigencia de un dolo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores ( SSTS 2068/2001, de 8-11 ; 440/2002, de 13-3 ; 1716/2003, de 17-12 ; 7/2005, de 17-1 ; 1522/2005, de 20-12 ; 1117/2007, de 28-11 ; 538/2008, de 1-9 ; 372/2009, de 8-4 ; y 557/2009, de 8-4 ), dolo específico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto ( SSTS 667/2002, de 15-4 ; 974/2002, de 27-5 ; 590/2006, de 29-5 ; y 557/2009, de 8-4 ). Si bien en otras sentencias se argumenta, ciertamente, que el tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo genérico, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa (SSTS 2170/2002, de 30-12; 161/2003, de 6-2 ; 944/2004, de 23-7 ; 1564/2005, de 4-1 ; y 234/2005 , de 24-2). Sin embargo, sea cual fuere la modalidad de dolo que se requiera para la aplicación del tipo penal, lo cierto es que aquí concurren datos objetivos que permiten asumir la versión del acusado de que con su conducta pretendía abonar una deuda que tenía con los trabajadores de Gracorvi. No debe olvidarse, además, que la exclusión del elemento objetivo del tipo penal impide, tal como ya se anticipó, apreciar el delito y construir una inferencia evidenciadora del elemento subjetivo del tipo, independientemente de cuál fuera el móvil o fin último con que actuara el acusado. Tal como se señala en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , la doctrina mayoritaria viene considerando que el ánimo de perjudicar a los acreedores integra un elemento subjetivo del injusto típico, elemento que, a tenor de lo que se ha argumentado en los fundamentos precedentes, no es apreciable en el supuesto que se enjuicia al no darse una conducta típica. Pues, aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, esta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en "insolventarse" en perjuicio de los acreedores, y no la mera redistribución o alteración del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. En la sentencia recurrida se dice al tratar el elemento subjetivo que sí concurre el dolo propio del delito de alzamiento de bienes "puesto que Eleuterio conocía la existencia de las deudas y que con todos estos actos jurídicos obstaculizaba o dificultaba a los acreedores el cobro de sus deudas" (folio 12, anverso). El argumento nuclear que utiliza la sentencia sobre el elemento subjetivo no carece de alguna dosis de razón en su contenido literal desde una perspectiva puramente empírica o naturalística, porque seguramente es cierto que el acusado cuando entregó en pago de una deuda la maquinaria a los trabajadores sabía que con esa entrega estaba obstaculizando o dificultando el pago de otras deudas. Ahora bien, ello sucede siempre que se paga a un acreedor con preferencia a otro sin que se haya iniciado un procedimiento concursal, puesto que la anticipación del pago de una deuda real cuando existen otras perjudica necesariamente a los acreedores postergados. Sin embargo, esto no significa que concurra el elemento subjetivo del tipo penal del alzamiento de bienes, ya que de entenderlo así siempre que se favorece a un acreedor pagándole con prioridad a otro estaríamos ante una conducta punible. Por consiguiente, y sin entrar en la espinosa cuestión de si el dolo del delito de alzamiento de bienes es, con arreglo al léxico jurisprudencial, un dolo genérico o un dolo específico, lo cierto y real es que, en cualquier caso, se está ante un dolo de consecuencias necesarias con respecto a una conducta objetiva que no es punible; pues cuando se está pagando a un acreedor con prioridad a otro no se está incurriendo en un comportamiento típico con arreglo al art. 257 del C. Penal aunque se sepa y se asuma que se está perjudicando al acreedor postergado. Es factible que cuando el acusado pagó a los trabajadores acreedores con preferencia a los querellantes y a otros que se citan en la sentencia quisiera favorecer a los primeros y no le importara postergar a los otros. Sin embargo, todos esos aspectos relativos al ámbito del deseo, del móvil o de las preferencias internas del acusado, carecen de relevancia cuando, como sucede en este caso, su conducta externa no es punible por no haber incrementado con ella la situación de insolvencia previa que ya tenía la entidad Anundek. De

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no entenderlo así, estaríamos incurriendo en un derecho penal del ánimo o de las intenciones íntimas del acusado, ajeno a los fines y a la función de la norma penal, que se centra en castigar conductas externas que menoscaban los bienes jurídicos que tutela el sistema punitivo. En consecuencia, ha de entenderse que no se dan los elementos del tipo penal y por tanto debe estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia impugnada, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

III. FALLO ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Eleuterio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de 10 de marzo de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. En la causa Procedimiento Abreviado nº 42/08, del Juzgado de instrucción número 2 de Vitoria, seguida por un delito de alzamiento de bienes, la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda dictó sentencia contra Eleuterio , nacido en Vitoria el día NUM000 de 1969, hijo de Serafín y Florentina con D.N.I. NUM001 en fecha 10 de marzo de 2011, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

I. ANTECEDENTES Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO A tenor de lo que se ha razonado en la sentencia de casación, procede absolver al recurrente del delito de alzamiento de bienes que se le imputa, declarándose de oficio las costas de la primera instancia.

III. FALLO Absolvemos a Eleuterio del delito de alzamiento de bienes que se le imputa, declarándose de oficio las costas del juicio celebrado ante la Audiencia. Se dejan sin efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y las medidas cautelares personales y reales que, en su caso, se hubieran adoptado contra el recurrente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular VOTO PARTICULAR FECHA:02/10/2012 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Candido Conde-Pumpido Touron Y AL QUE SE ADHIERE EL EXMO. SR. D. Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA NUM. 723/2012, RECAÍDA EN EL

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RECURSO DE CASACIÓN NUM. 1575/2011, CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA POR DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES. Desde el profundo respeto que nos merece la posición de nuestros compañeros de Sala, hemos de discrepar de la sentencia mayoritaria por considerar acertado el criterio de la Audiencia Provincial de Vitoria que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, estimando que no concurre infracción legal alguna en la sentencia de instancia por lo que procedía haber acordado la íntegra desestimación del recurso. Este criterio se fundamenta en las siguientes consideraciones, que dan respuesta al motivo de recurso interpuesto por infracción de ley. PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria con fecha 2 de octubre de 2011 , condenó al recurrente como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes a las penas de un año de prisión y doce meses de multa, declarando, entre otros extremos, la nulidad de los negocios jurídicos celebrados el 17 de febrero de 2006, por los que el recurrente entregaba al resto de los acusados una maquinaria propiedad de Anundek SL en concepto de dación en pago y éstos entregaban gratuitamente dichas máquinas a la entidad Gracorvi SL, condenando asimismo a Gracorvi a que reintegre a Anundek las máquinas que todavía estuviesen en su posesión. El hecho sancionado consiste, en síntesis, en que el acusado, administrador único y propietario de la Sociedad Limitada Anundek, que había adquirido numerosas deudas, convenció a varios trabajadores de su empresa, entre ellos la responsable de recursos humanos Agueda , para la constitución de una nueva sociedad, Gracorvi SL, que se constituyó efectivamente el 14 de febrero de 2006, disponiendo Agueda de la mayoría absoluta de las participaciones (84,85%), por lo que fue nombrada administradora única. Para la constitución de dicha sociedad Agueda y los otros cinco empleados del recurrente que participaron en la operación suscribieron un crédito con la Caja Rural de Navarra, cuyo importe se destinó a la adquisición de las participaciones de la sociedad Gracorvi. Según se expresa literalmente en el relato fáctico "Para la constitución de esta sociedad y su puesta en marcha Agueda invirtió 60.000 euros y el resto de los socios pusieron cada uno 30.000. La Caja Rural prestó ese dinero a cada uno de los socios de Gracorvi..." El mismo día 14 de febrero y en la misma Notaria, Agueda , en su condición de administradora única, otorgó un poder amplísimo a favor del recurrente, con todo tipo de facultades para organizar y dirigir Gracorvi, contratar personal, celebrar contratos, etc., que le proporcionó al condenado recurrente el control efectivo de esta empresa, y asimismo le otorgó en la misma fecha una opción de compra que le permitía adquirir la mayoría absoluta de las participaciones que ostentaba Agueda . Tres días después, el 17 de febrero de 2006, el recurrente suscribió dos contratos con los empleados a los que había convencido para la constitución de Gracorvi. En el primero afirmaba que estos socios de Gracorvi habían hecho determinadas aportaciones en concepto de ampliación de capital y préstamo participativo para Anundek, que había librado unas letras por importe de 119.030 euros para garantizar la devolución del capital aportado y que no habiéndose producido la ampliación y habiéndose devuelto las letras y denegado su pago, en concepto de pago de la citada deuda entregaba una maquinaria que se describía. Es decir se formalizaba la dación en pago de un préstamo. Este préstamo en concepto de ampliación de capital de Anundek era ficticio, como se deduce del propio relato fáctico y se razonará posteriormente. En el segundo contrato los empleados del recurrente en Anundek y socios de Gracorvi, "ceden gratuitamente" la maquinaria a Gracorvi SL, con lo que se consuma la extracción de la maquinaria del patrimonio de Anundek, y por tanto del alcance de los acreedores, y su traspaso al patrimonio de la nueva sociedad, manteniendo en todo caso el deudor el control y el disfrute de los bienes, al ser quien dirige y administra ambas sociedades. El dinero que pidieron prestado los empleados del recurrente con el que se constituyó Gracorvi, fue posteriormente destinado a pagar nóminas atrasadas de los trabajadores de Anundek, unos 120.000 euros, y a la compra de máquinas para Gracorvi (unos cien mil euros). Cuando se realizó esta operación parte de los acreedores de Anundek ya habían obtenido una sentencia favorable en primera instancia condenando a Anundek al pago de 96.000 euros, intereses y costas, sentencia que se dictó el 23 de diciembre de 2005 y que fue recurrida por el condenado. Fue precisamente en el escaso tiempo disponible mientras se tramitaba el recurso, en los meses de enero y febrero de 2006, cuando se

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concertó y realizó toda la operación de constitución de una nueva sociedad y traspaso a la misma de la maquinaria de Anundek. Cuando la sentencia condenatoria fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vitoria, el 23 de marzo de 2006 , ya no existían bienes de Anundek sobre los que ejecutarla, resultando insuficientes para el cobro los dos pabellones embargados como ejecución provisional ya que sobre ellos pesaba una hipoteca. SEGUNDO.- Los referidos hechos constituyen, a nuestro entender, un ejemplo paradigmático de alzamiento de bienes, pues "este ilícito consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del art. 1911 del Código Civil , pudiendo adoptar la dinámica comisiva muy distintas formas" ( STS 269/2012, de 26 de febrero ), de las cuales la más común es precisamente la aquí utilizada, es decir la utilización de un artificio jurídico que permita al deudor situar los bienes fuera del alcance de sus acreedores, manteniendo al mismo tiempo el control de los mismos , conociendo que con dicha actuación se frustra la satisfacción de las obligaciones que ha contraído previamente. Y dicha conducta es precisamente la realizada por el acusado, al llevarse la maquinaria de Anundek a una sociedad recién constituida por personas de su confianza, y de la que tenía el control como apoderado general, excluyendo así un elemento patrimonial relevante a las posibilidades de ejecución de los acreedores, conociendo que con ello se privaba a Anundek de los únicos bienes no gravados y que podían responder de sus deudas, mientras que por su parte mantenía la disponibilidad y disfrute de los bienes en la nueva sociedad. Si a esto añadimos que toda la operación la realizó el acusado, inmediatamente después de ser condenado judicialmente, como propietario y administrador único de Anundek, al pago de una deuda de 96.000 euros, intereses y costas, deuda que el recurrente se había negado reiteradamente a abonar a sus acreedores, y aprovechando el escaso intervalo temporal (tres meses) que tardó en resolverse el recurso de apelación que él mismo había interpuesto contra dicha sentencia, período que el recurrente empleó para constituir una nueva sociedad utilizando empleados de su confianza como testaferros, y para cederles en pago la totalidad de las máquinas de Anundek, es claro que la voluntad del recurrente de alzarse con sus bienes ( quedarse con ellos) en perjuicio de sus acreedores es manifiesta, y que la conducta realizada integra todos los elementos típicos configuradores del delito de alzamiento de bienes objeto de acusación y condena. TERCERO.- El motivo de recurso interpuesto por infracción de ley se fundamenta en la doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad de la conducta de alzamiento de bienes en supuestos de pago de la deuda a un acreedor con preferencia a otros, refiriéndose como crédito abonado al derivado de destinar el dinero que pidieron prestado los socios de Gracorvi a pagar nóminas atrasadas de Anundek. A nuestro entender el motivo no debió prosperar, manteniéndose en sus propios términos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, en primer lugar por razones fácticas, dado que no respeta elementos relevantes de los hechos probados y, en segundo lugar, por razones de fondo, dado que en el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de simple favorecimiento de acreedores, sino ante un complejo artificio montado deliberadamente para excluir un elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores y mantener al mismo tiempo la disponibilidad del mismo, conducta cuya tipicidad es manifiesta. CUARTO.- En primer lugar el motivo no respeta elementos relevantes de los hechos probados porque lo que en éstos se expresa es que en el contrato de 17 de febrero de 2006, que sirvió de cobertura para el traspaso de las máquinas a Gracorvi mediante una previa cesión en pago a los empleados del recurrente que habían constituido la sociedad y una subsiguiente cesión gratuita de éstos a Gracorvi, el crédito que se abona por el acreedor condenado y que justifica la dación en pago consiste en unas supuestas aportaciones que los empleados habían realizado "en concepto de ampliación de capital y préstamo participativo para Anundek". Este es el crédito que según el relato fáctico se utilizó como contraprestación de la dación en pago, es decir que documentalmente, y sin que nadie haya cuestionado el contenido de dicho contrato, tal y como figura en el relato fáctico, el recurrente y sus empleados acordaron la dación en pago de las máquinas para abonar un supuesto crédito procedente de unas aportaciones que habían realizado previamente y que tenían como destino la ampliación de capital de Anundek y un préstamo participativo en esta sociedad. Si el recurrente invoca la doctrina de la exclusión de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes cuando el deudor se ha limitado a abonar un crédito determinado con preferencia a cualquier otro, en un motivo por infracción de ley, debe respetar el relato fáctico en el sentido de que en el mismo se declara acreditado, como consta documentalmente, que en el contrato de dación en pago el crédito abonado era el procedente de unas supuestas aportaciones para la ampliación de capital de Anundek, y no referir que la dación de las máquinas en pago se realizó para el abono de un crédito diferente.

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QUINTO.- Lo que sucede es que el recurrente no puede ceñirse al contenido del contrato, tal y como figura en los hechos probados, porque sabe que dicho contrato es simulado. Nunca se realizó aportación dineraria alguna por los socios de Gracorvi para la ampliación de capital de Anundek, ni se formalizó préstamo participativo alguno para dicha entidad. Dicho préstamo, en los términos en que se describe en el documento, nunca existió, y constituyó una mera cobertura documental ficticia para justificar la dación en pago, y poder así excluir un elemento patrimonial de Anundek a las posibilidades de ejecución del conjunto de los acreedores. Que esto es así se deduce claramente del relato fáctico, pues si en éste se expresa que los empleados del recurrente invirtieron el dinero prestado por la Caja Rural para la constitución de Gracorvi, adquiriendo con él sus participaciones en el capital de la misma, no es posible que el mismo dinero y al mismo tiempo, fuese empleado como un crédito para la ampliación de capital de Anundek. Así lo entiende también la Sala sentenciadora que en su fundamentación jurídica llega a la conclusión de que Anundek, a través de su administrador y propietario exclusivo, entregó las máquinas a los demás acusados, y éstos las aportaron a Gracorvi, sin formalizar ningún préstamo con Anundek ni con el recurrente Eleuterio . Así lo reconoce implícitamente el propio recurrente, que en su recurso ni siquiera insiste en la realidad del préstamo que se utilizó documentalmente para dar cobertura a la dación en pago, sino que se refiere como contraprestación de la misma a un crédito distinto del que figura documentado en el contrato. En concreto se refiere a otro crédito derivado de la utilización de parte del capital o patrimonio de Gracorvi, procedente de la inversión realizada en dicha empresa por los socios que la constituyeron, para abonar parte de las nóminas atrasadas de los trabajadores de Anundek. Y así lo entiende también la sentencia mayoritaria, que respetamos, que prescinde asimismo de la causa que se expresa en el contrato como contraprestación de la dación en pago, admitiendo implícitamente que es una causa falsa, refiriéndose como justificación de la concurrencia de un favorecimiento de acreedores a un crédito distinto, que no tiene que ver con supuestas aportaciones para la ampliación de capital de Anundek, sino con la utilización de parte del dinero prestado a los empleados del recurrente por la Caja Rural de Navarra para constituir Gracorvi, y que no olvidemos se invirtió efectivamente para constituir dicha entidad, en el pago de nóminas atrasadas de Anundek. SEXTO.- En definitiva, que el contrato de 17 de febrero de 2006 por el que se materializa la exclusión de los bienes de Anundek de su responsabilidad respecto de los acreedores, traspasándolos a Gracorvi, es un contrato que expresa una causa falsa, y por tanto un contrato simulado, constituye un hecho indiscutible, admitido por la propia parte recurrente. Y un contrato simulado no puede servir como justificación para excluir la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, cuando se está excluyendo un elemento patrimonial de la responsabilidad de los acreedores, ocultándolo tras una causa falsa para poder mantenerlo bajo el control del deudor, a través de una sociedad recién constituida y dominada por el propio deudor. Como señala acertadamente la mejor doctrina "una de las formas habituales de hacer inefectivo el derecho de crédito es abonando la deuda a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes. Esta forma de operar siempre ha sido vista con notable suspicacia, pues en no pocos supuestos encubre una connivencia fraudulenta entre el deudor y un supuesto acreedor, con el único fin de evitar el pago a los acreedores reales, que se ven así defraudados en su derecho de crédito. Y es que el fingir una deuda inexistente y el interponer un testaferro como virtual acreedor, es una de las formas prototípicas del alzamiento de bienes" . Y efectivamente esta forma prototípica del alzamiento de bienes es la que concurre en el supuesto actual. Un caso prototípico de alzamiento de bienes en el que se finge una deuda inexistente por impago de unas supuestas letras derivadas de un préstamo para ampliación de capital de Anundek, préstamo que nunca existió, y que se formaliza a través de un contrato simulado en el que se interpone a los propios empleados de confianza del deudor como testaferros, incluida la propia jefe de recursos humanos de la sociedad deudora, Agueda , a la que se otorga la mayoría absoluta en la nueva sociedad a la que se traspasan los bienes, Gracorvi. Y en el mismo día de la constitución de la nueva sociedad, la propia Agueda se apresura a otorgar al administrador único y propietario de la sociedad deudora, el condenado recurrente Eleuterio , amplios poderes como apoderado general de la nueva sociedad a la que se traspasan los bienes, para que pueda seguir disfrutando de éstos en perjuicio de los acreedores de la sociedad Anundek que era la propietaria de los bienes traspasados. Todo ello, como ya se ha expresado, a las pocas semanas de estimarse una demanda

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de los acreedores de Anundek, y mientras se resolvía el recurso interpuesto por el condenado para retrasar la ejecución y el correspondiente procedimiento de apremio, que afectaría necesariamente a los bienes de Anundek que se ponen a cubierto mediante esta maniobra absolutamente prototípica del delito de alzamiento de bienes. SÉPTIMO.- La parte recurrente, admitiendo implícitamente que el contrato respondía a una causa falsa, por utilizar como contraprestación de la dación en pago de los bienes un supuesto préstamo inexistente, defiende su posición alegando que detrás de esa causa falsa existía otra verdadera, porque existía otro crédito con los socios de Gracorvi, como consecuencia de haberse empleado fondos de esta sociedad, procedentes de la inversión realizada por los socios para su constitución, con destino al pago de nóminas de Anundek. Pretende así, acogiéndose implícitamente a lo prevenido en el art 1276 de Código Civil ("La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita"), transformar la simulación absoluta en simulación relativa, figura más compleja porque en ella interviene no solo el contrato con causa falsa o simulado, sino también el ocultado o disimulado, que subyace a esa apariencia contractual. Ya hemos señalado que a nuestro entender la utilización de un contrato simulado como cobertura de una operación de exclusión de un bien del patrimonio de una sociedad deudora en perjuicio de los acreedores, no puede servir en ningún caso para excluir la tipicidad del alzamiento de bienes, pues sea simulación absoluta o relativa, se está acudiendo en cualquier caso a un procedimiento de ocultación para sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del art. 1911 del Código Civil dificultando u obstaculizando dolosamente mediante la simulación u ocultación el derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos en el patrimonio del deudor, máxime cuando la simulación encubre el mantenimiento de los bienes en el ámbito de control del propio deudor. El motivo, por todo ello, debió ser desestimado. OCTAVO.- En cualquier caso, si penetramos en el ámbito de la relación jurídica subyacente, hay que señalar que la pretensión de la parte recurrente de que basta identificar cualquier crédito como causa de la transmisión patrimonial, sea quien sea el acreedor y la forma o el momento de su constitución, para excluir la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, constituye un error conceptual que confunde una supuesta causa de justificación con la falta de tipicidad. Cuando la doctrina jurisprudencial ha expresado que si el deudor se limita a disponer de bienes sujetos a la responsabilidad frente a los acreedores para pagar a cualquiera de dichos acreedores no incurre en el delito de alzamiento de bienes, no está configurando una causa supralegal de justificación, como en algún caso se ha señalado erróneamente por la doctrina, sino expresando simplemente que estas conductas no entran en el ámbito del tipo, por que en ellas el deudor no se alza con sus bienes (es decir, no se los lleva, ni se los queda), en perjuicio de sus acreedores, sino que los destina al pago de sus créditos ( sin respetar la prelación civil, lo que es una cuestión ajena al tipo penal), perdiendo en todo caso la disponibilidad sobre los mismos. Pero esta fundamentación no es aplicable cuando el crédito a cuyo pago se destinan supuestamente los bienes que se sustraen de su responsabilidad frente a los demás acreedores, es un crédito del propio deudor, o de una sociedad dominada por éste, máxime cuando se trata de un crédito no prexistente sino constituido dentro de la propia dinámica del proceso de alzamiento, que cada vez se realiza de modo más sofisticado. Y ello porque en estos caso de autopago, al utilizar el crédito real o supuesto como instrumento de cobertura para "alzarse con los bienes", es decir para quedarse con ellos en perjuicio de los acreedores, para llevárselos consigo, en definitiva, a una nueva sociedad sin responder de las deudas previamente contraídas con terceros, se esta realizando, precisamente, la conducta típica. Como señala acertadamente la doctrina más reciente, lo que realmente se tipifica en el art 257 1 1º del Código Penal , es el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma mas común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores, porque forma parte de la naturaleza de las cosas que la gente se sienta inclinada a salvaguardar su patrimonio. NOVENO.- Y esto es, claramente lo que ha sucedido en el caso actual. Si analizamos la relación subyacente a los contratos del 17 de febrero de 2006, cabe admitir que del relato fáctico puede deducirse la concurrencia de una deuda de Anundek SL con Gracorvi SL, por el empleo de

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fondos del patrimonio de la misma, y procedentes de la inversión realizada por los socios para la constitución de la sociedad, con destino al pago de nóminas atrasadas de la anterior, según se expresa en el relato fáctico. La deuda es con Gracorvi SL, controlada por el recurrente, y no con sus socios como personas físicas, aun cuando el dinero procediese inicialmente del crédito concedido a cada uno de ellos por la Caja Rural de Navarra, pues si atendemos al relato fáctico dicho dinero había sido invertido por Agueda y los demás socios precisamente en la constitución de la sociedad y su puesta en marcha, invirtiendo en ella Agueda 60.000 euros y los demás socios 30.000 cada uno, integrándose obviamente dichos fondos en el patrimonio social. Que el crédito lo ostentase en realidad la sociedad en la relación subyacente a los dos contratos simulados explica que los socios cediesen gratuitamente a la sociedad los bienes supuestamente recibidos como dación en pago. Ahora bien, cuando analizamos la dinámica delictiva desde la perspectiva cronológica podemos constatar que la concurrencia de esa deuda no excluye la tipicidad de la conducta como alzamiento de bienes. El 23 de diciembre de 2005 se dicta sentencia contra Anundek por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria , estimando la demanda interpuesta por parte de sus acreedores, desestimando la reconvención formulada por Anundek y condenando a la sociedad al pago de 96.000 euros, intereses y costas. En enero de 2006 se recurre la sentencia ante la Audiencia Provincial de Vitoria. El 14 de febrero de 2006 se constituye la sociedad Gracorvi SL por empleados del condenado recurrente, Eleuterio , administrador único y propietario de Anundek, ostentando la jefa de recursos humanos de Anundek, Agueda , una participación absolutamente mayoritaria en la nueva sociedad del 84.85 %. El mismo 14 de febrero Agueda le otorga al recurrente Eleuterio un poder amplísimo para organizar y dirigir Gracorvi, contratar personal, celebrar contratos, etc., que le proporcionó al condenado recurrente el control efectivo de esta empresa. Seguidamente, en fecha no precisada en la sentencia, pero necesariamente posterior a la constitución de Gracorvi, el recurrente, que desde el primer momento dispone de un poder general para dirigir Gracorvi, utiliza parte de los fondos empleados para la constitución de dicha sociedad en el pago de nóminas atrasadas de Anundek. El 17 de febrero de 2006, el recurrente suscribe los dos contratos en los que se traspasan las máquinas de Anundek a Gracorvi. El 23 de marzo de 2006 es confirmada por la Audiencia Provincial de Vitoria la sentencia condenatoria contra Anundek, en cuyo momento ya no existían bienes de Anundek sobre los que ejecutarla, porque la maquinaria se había traspasado a Gracorvi SL. En definitiva, es el recurrente, a través de testaferros quien constituye una nueva sociedad, de la que tiene el control y quien constituye una relación de crédito entre ambas, por lo que aun si prescindimos del contrato simulado y atendemos a la supuesta relación subyacente, nos encontramos ante un caso de "autopago" que no puede excluir la aplicación del delito de alzamiento, pues como hemos señalado, el pago de créditos propios o de sociedades controladas por el deudor no excluye la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, cuando el resultado de la operación es la exclusión de bienes de la posibilidades de ejecución de los acreedores, manteniendo el deudor su control sobre ellos. DÉCIMO.- En definitiva, la alegación de que los bienes sustraídos a los acreedores se han utilizado para el pago de otros créditos no excluye el delito de alzamiento cuando se utiliza un contrato simulado para acreditar dicho pago, sea simulación absoluta o relativa, pues en tal caso la ocultación insita en la simulación impide considerar el hecho como un mero supuesto de desatención de la prelación de pagos, y tampoco lo excluye cuando se trata de un autopago que extrae los bienes de la responsabilidad frente a los acreedores manteniéndolos bajo el control del deudor. La concurrencia de una sola de dichas razones impide, a nuestro entender, estimar el motivo de casación interpuesto. Y, en el caso actual, concurren las dos. En consecuencia, debió desestimarse el recurso, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria. UNDÉCIMO.- En cualquier caso, procede efectuar algunas consideraciones adicionales que justifican el presente voto particular.

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Como recuerdan las sentencias de esta Sala 1805/2000, de 26 de diciembre , 2212/2001, de 27 de noviembre y 138/2011, de 17 de marzo , el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. La función de esta Sala consiste tanto en tutelar los derechos e intereses legítimos de las personas condenadas en la instancia como responsables de hechos delictivos, como los derechos e intereses legítimos de los perjudicados o víctimas de dichos delitos, y los bienes jurídicos protegidos por los tipos delictivos establecidos por el legislador. La tutela del crédito constituye un valor relevante en nuestro sistema jurídico y económico, y los mecanismos para ello se cierran con el delito de alzamiento, que garantiza la efectividad de todo el sistema. A nuestro entender, la concepción que sostiene la sentencia mayoritaria, que respetamos, puede vaciar de contenido el delito de alzamiento de bienes y de efectividad las sentencias judiciales firmes obtenidas por los acreedores que han confiado en el sistema judicial. En efecto basta que el deudor siga tres pasos elementales: 1º.- Constituir una nueva sociedad con personas de su confianza como testaferros, parientes o empleados, que le otorguen seguidamente el control de la misma. 2º.- Aprovechar su control sobre las dos sociedades para establecer una relación de crédito entre ellas, real o supuesta, a través de un sistema de autocontratación prácticamente incontrolable. 3º:- Adjudicar en pago de dicho crédito a la nueva sociedad los bienes de la primera que pudiesen ser objeto de apremio por parte de los acreedores, sustrayéndolos así de su responsabilidad, manteniendo sin embargo el control sobre los mismos en la segunda sociedad. Este comportamiento constituye, a nuestro entender, un caso paradigmático de alzamiento de bienes, en el que el deudor se "alza" o se queda con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, mediante un artificio jurídico. Excluirlo de la aplicación del tipo puede configurar un vaciamiento del mismo que perjudique tanto la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los acreedores perjudicados, como la efectividad de la tutela del crédito. Por todas estas razones estimamos que debió ser confirmada la sentencia de instancia. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar

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