Roj: STS 677/2008 - ECLI:ES:TS:2008:677 Id Cendoj: 28079120012008100046 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 714/2007 Nº de Resolución: 92/2008 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho. En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Alfredo , Teresa , Silvio y Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, por delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Navares Arroyo y Sr. De Murga Florido; siendo parte recurrida Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A., representada por los Procuradora Sra. De la Misericordia García.

I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 6032/2002, seguido por delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional, contra Eugenio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 29 de Diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1996 actuó como letrado del matrimonio Alfredo y Teresa , propietarios de la Inmobiliaria "Es Vedrá, Asesores Inmobiliarios". En desarrollo de esta relación el acusado redactó un contrato de mediación, firmado el 20 de mayo de 1997 y sustitutivo de otro suscrito el 13 de noviembre de 1996, respecto de un solar sito en Cala Magraner (Manacor), propiedad de Manuel y Clara , por una parte, y de Carlos Antonio , por otra, cuya venta se había encargado a la mentada inmobiliaria. En virtud de aquel contrato, en el supuesto de que la venta del terreno se realizara por valor superior a 100 millones de pesetas, la cantidad que excediera de ésta la percibiría la inmobiliaria y los demás comisionistas intermediarios que en su caso intervinieran en la operación. Ambos contratos fueron suscritos por el copropietario Manuel . En su condición de asesor legal de la inmobiliaria, el acusado participó en gestiones encaminadas a la venta de parcela, llegando a viajar en una ocasión a Alicante para cerrar una operación que resultó fallida.- El 11 de agosto de 2007 el acusado constituyó con otras personas una sociedad mercantil denominada "El Dorado de las Calas, S.L.", entidad que suscribió contrato de compraventa con Carlos Antonio de su mitad indivisa de la citada finca por valor de 70 millones de pesetas. Después de la firma de dicho contrato de compraventa, Carlos Antonio ejerció retracto de comuneros sobre la otra mitad de la finca, adjudicándose la que perteneció a Manuel y Clara . La mencionada sociedad mercantil suscribió posteriormente un contrato por el que asumía las participaciones y derechos que ostentaban aún sobre la finca Manuel y Clara consiguiendo con ello adquirir la totalidad de la finca por valor de 140 millones de pesetas.- Todos los implicados en la operación de compraventa se personaron en la notaría el día 9 de abril de 1999, otorgándose ante el notario Carlos Jiménez Gallego escritura de compraventa de la parcela por valor de 140 millones de pesetas de los cuales 70 correspondían a la mitad indivisa que pertenecía al vendedor por compra desde hacía 24 años y 70 a la restante mitad indivisa que pertenecía al vendedor por derecho de retracto formalizado en escritura otorgada el mes de marzo anterior.- De los segundos 70 millones el vendedor declaró tener recibidos 14.001.001 pesetas. El resto los retuvo la entidad compradora:

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44.637.922 pesetas para entregar a acreedores del matrimonio Clara Manuel y 10.925.507 pesetas para entregar a dicho matrimonio a cambio de su renuncia a cuantos derechos pudieran ostentar sobre la parcela vendida. Ninguna cantidad se entregó ni reservó para la agencia inmobiliaria que medió en la compraventa, y ello pese a que habían sido citados para dicho día 9 de abril para acudir a la notaría, a la que habían acudido confiando, tras hablar con el acusado, también presente en la notaría, y al tanto de toda la operación, en tanto que era el letrado de la entidad compradora, en cobrar la parte de comisión que les correspondía, esto es, 20 millones de pesetas, la mitad de la cantidad excedente de 100 millones.- Posteriormente, y ante el impago de la comisión correspondiente, Alfredo y Teresa instaron insistentemente a su abogado, Eugenio , para que iniciaran un proceso civil para reclamar la deuda pendiente. Decidida dicha iniciación se realizó una cesión de crédito a favor del hijo común de ambos, Silvio . Dicha cesión de crédito traía causa, según se expresa en el documento de cesión, "de una serie de relaciones comerciales y de naturaleza económica entre ambas partes y de unas relaciones de carácter interno entre las mismas", pretendiendo mediante la cesión "liquidar en parte tales relaciones". Silvio no compareció ni en primera instancia ni en segunda, por lo que se le tuvo por confeso.- A principios de 1998 Teresa encargó al acusado la reclamación judicial de 250 mil pesetas correspondientes a la comisión por la venta de un inmueble a Constantino . Dicha demanda, que firmó otra letrada que trabajaba con el acusado, dio lugar al Juicio de Cognición 111/1998 del Juzgado de 1ª instancia 13 de Palma. El demandado, que recibió la cédula de emplazamiento y copia de la demanda el día 16 de diciembre de 1998 se personó el día 24 de ese mismo mes en el despacho del acusado, al que ya conocía, y abonó la totalidad del principal que se le reclamaba. Tras percatarse de que en el recibo que se le extendió se hizo constar que la entrega se hacía "a cuenta de costas y honorarios de procurador y abogado", presentó un escrito en el juzgado en el que hacía constar que las 250.000 pesetas habían sido entregadas en concepto de pago de la deuda que se le reclamaba. El acusado hizo suyas las mentadas 250.000 pesetas". (sic) Segundo. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenio del delito de deslealtad profesional del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio como responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de prisión de 6 meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular en esta proporción.- El acusado deberá indemnizar a Teresa mediante la satisfacción de la cantidad objeto de apropiación indebida, ya consignada, y de los intereses legales que correspondan desde la interposición de la querella.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otras". (sic) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alfredo , Teresa , Silvio y Eugenio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alfredo , Teresa y Silvio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS: PRIMERO: Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal. SEGUNDO: Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal. TERCERO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal. CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal. QUINTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal. SEXTO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal. La representación de Eugenio , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal. SEGUNDO: Al amparo del nº 4 del art. 5 de la LECriminal. Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

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Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Enero de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia de 29 de Diciembre de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma condenó a Eugenio como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos se refieren a que Teresa encargó al recurrente la reclamación judicial de 250.000 ptas, contra tercera persona, correspondiente a la comisión de la venta de un inmueble. El recurrente formalizó la demanda, y el demandado se personó en el despacho del recurrente donde abonó el principal reclamado. Como quiera que en el recibo que el recurrente le extendió al demandado se hiciera constar que dicha cantidad era "a cuenta de costas y honorarios de procurador y abogado", el demandado presentó un escrito en el Juzgado donde se tramitaba la causa en el que hacía constar que el dinero entregado lo era en concepto de pago de la deuda reclamada judicialmente. El recurrente Eugenio hizo suyas las 250.000 ptas. Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto. Uno por parte del condenado que cuestiona la condena y otro por parte de la acusación particular que solicita la condena por otros delitos de los que fue absuelto en la instancia. Comenzaremos por el estudio del recurso del condenado. Segundo.- Recurso de Eugenio . Aparece formalizado a través de dos motivos. El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 33 y 131 del Cpenal. Alega prescripción del delito. En la argumentación se dice que toda vez que el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente del art. 249 tiene señalado una pena en abstracto de seis meses de prisión a tres años, el plazo de prescripción es de tres años, de acuerdo con el art. 131Cpenal, con este presupuesto, concluye que el delito por el que ha sido condenado ya estaba prescrito cuando fue denunciado, ya que, según el factum, la apropiación se produjo a finales de Diciembre de 1998 y como la querella se interpuso el 3 de Octubre de 2003, según se hace constar en el f.jdco. primero, último párrafo de la motivación de la sentencia, es claro que habían transcurrido los tres años que prevé la Ley. Es conocida la doctrina de la Sala en relación a la aplicación del instituto de la prescripción y al sentido que ha de dársele a la expresión "....pena máxima señalada al delito...." que se contiene en el art. 131 del vigente Cpenal. Ya con anterioridad al vigente Código, y en relación con el viejo art. 113, en el que se decía "....cuando la Ley señale al delito la pena de....", esta Sala determinó que la pena señalada por la Ley era precisamente la pena en abstracto que la Ley señalaba al delito, sin tener en cuenta la pena en concreto que pudiera corresponderle a la persona concernida. Con el nuevo texto del actual art. 131, la cuestión es más clara, si cabe en la medida que ya se habla específicamente de "pena máxima", por eso, el Pleno de la Sala de 29 de Abril de 1997 determinó que para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben de tomar en cuenta las penas señaladas en abstracto, y ello, como es obvio, a la vista de la calificación jurídica más grave que se haya efectuado. Una aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto nos lleva a la conclusión de la improsperabilidad de la denuncia, porque la acusación particular en sus conclusiones, calificó los hechos relativos a la apropiación indebida como constitutivos de los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.7º, es decir, interesó la aplicación del subtipo agravado de "abuso de relaciones existentes entre víctima y defraudador", lo que eleva la pena de tal apropiación indebida hasta los seis años --abanico legal: pena de uno a seis años de prisión y multa--, y de acuerdo con la doctrina de la Sala y el propio tenor del art. 131, ha de estarse a la pena máxima, prevista en la Ley para determinar el plazo prescriptivo. Esta pena máxima es de seis años -con independencia de la pena en concreto pedida por la acusación o impuesta en la sentencia--, y de acuerdo con el art. 131, el plazo de prescripción es de diez años para los delitos cuya pena máxima exceda de cinco años de prisión sin superar los diez años. Es claro que no se han superado los diez años, y ello con independencia de que la tesis de la acusación fuera rechazada en la sentencia --f.jdco. primero-- por incidir la prohibición del non bis in idem.

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Como referencias jurisprudenciales de la doctrina expuesta, se pueden citar las SSTS 356/99 de 4 de Marzo, 867/2002 de 29 de Julio, 1937/2001 de 26 de Octubre ó 10 de Junio de 2002, y, más recientemente, SSTS 1590/2003 de 22 de Abril y 1173/2005 de 27 de Septiembre. La única matización de esta doctrina estaría en el supuesto de que la pena en abstracto debe tener en cuenta las degradaciones de penas imperativas, ya que por el grado de ejecución o el grado de participación, como recoge la STS 1823/2001 de 14 de Mayo, doctrina que no es de aplicación al caso de autos. Procede la desestimación del motivo. El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad. En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --. En la argumentación del motivo se alega que existe una total falta de prueba de cargo que pueda soportar la condena sin embargo en la argumentación del motivo se constata que más que vacío probatorio, se está en presencia, una vez más, de una discrepancia con la valoración que de la prueba existente efectuó el Tribunal sentenciador. En concreto, el recurrente censura la credibilidad del testimonio de Constantino . Se trata de la persona que siguiendo instrucciones de Teresa , fue demandada en reclamación de la cantidad de 250.000 ptas., dinero que se quedó el recurrente y que ha dado motivo al delito de apropiación indebida. La declaración de dicha persona en fase de Sumario y a presencia de las partes --y por tanto, declaración sometida a contradicción, como expresamente se reconoce en el motivo--, fue valorada por el Tribunal sentenciador en el f.jdco. primero; en este control casacional verificamos que la credibilidad que se le dio a dicho testimonio, unido al escrito que dicho testigo presentó en el Juzgado concretando el concepto en el que abonó la cantidad reclamada es totalmente razonable y en modo alguno arbitraria, y por otra parte, la tesis que sugiere el recurrente de que se quedó con dicho dinero para hacerse pago de distintas minutas pendientes que tenía con Dª Teresa , sobre no estar acreditado, carece de toda apoyatura jurídica. Existe al respecto una consolidada doctrina de esta Sala que niega al abogado una especie de "ius retentionis" que le permitiría hacerse "autopago" de minutas debidas con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal. En tal sentido, podemos citar las SSTS 1749/2002 de 21 de Octubre, 150/2003 de 5 de Febrero, 117/2007 de 13 de Febrero. Se podrá discutir si se está en presencia de un delito de apropiación indebida, como se sancionó en la sentencia sometida al presente control casacional, o bien en el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º que sería el delito especial por la condición de sujeto activo frente al genérico de apropiación indebida, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta claramente antijurídico el hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entregarlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aquél les deba. Procede la desestimación del motivo. Tercero.- Recurso de la Acusación Particular. Aparece formalizado a través de seis motivos.

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El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal porque no da respuesta a la tesis de la acusación que en relación al delito de apropiación indebida por el que se ha condenado al recurrente, solicitaba también, en concurso ideal el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º del Cpenal. Ciertamente la sentencia silencia esta cuestión pero su silencio, debe ser interpretado como implícita desestimación ya que incidiendo sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble calificación jurídica, la de apropiación indebida o la de deslealtad profesional, lo que no sería procedente sería la calificación acumulativa por esos dos delitos que mantienen, como ya se ha dicho en el anterior recurso una relación de especialidad/generalidad que impide su punición conjunta. Procede la desestimación del motivo. El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. Este error facti se centra en los cinco primeros párrafos del factum, respecto de los que el Tribunal sentenciador no encuentra ilícito penal alguno. En la argumentación se describen las omisiones que aparecen --en opinión del recurrente--, en dicho relato. Tales omisiones serían las siguientes: 1- Que el acusado condenado Eugenio , fue asesor jurídico y apoderado de "El Dorado de las Calas S.L.". 2- Que el ejercicio del retracto obedeció a un acuerdo previo entre los propietarios de la finca y los acreedores de Manuel y la entidad "El Dorado de las Calas S.L.". 3- Que el condenado decidió no firmar la demanda civil de reclamación de la comisión correspondiente a la venta, sino que lo hizo un abogado de su confianza. 4- Que en el factum se omite toda referencia a los hechos relatados en el apartado I-G del escrito de conclusiones de la acusación particular. En esencia se refieren al reconocimiento por el condenado de la actividad mediadora de la inmobiliaria, y a la manifestación de la sociedad compradora "El Dorado de las Calas S.L." de que ignoraba la actuación de intermediarios. 5- Que igualmente en el factum se omite toda referencia a los hechos de las conclusiones de la acusación correspondientes al apartado I-J. En relación a estos cinco puntos, el recurrente cita diversos documentos. Respecto de ellos debemos decir lo siguiente: 1- En la sentencia se reconoce que el condenado actuó simultáneamente en la doble condición de letrado del matrimonio Silvio Teresa , titulares de la inmobiliaria "Es Vedrá, asesores inmobiliarios" y al mismo tiempo, actuó en relación a la venta del terreno en cuestión actuó como comprador, en nombre de la Sociedad "El Dorado de las Calas", y así se dice en el factum y en la motivación, por ello el dato que se dice omitido no es tal, porque consta expresamente. Retenemos este párrafo de la motivación: "....el acusado, que había informado a Alfredo y a Teresa que tal día recibirían su parte del dinero, ostenta una doble representación, pues actúa, por una parte en nombre de la Sociedad "El Dorado de Las Calas", compradora de la finca, al tiempo que representa, además, a la inmobiliaria intermediadora, "Es Vedrá. Asesores inmobiliarios". Una vez conoce la intención de la parte vendedora de no pagar la comisión, y desde su condición de letrado, asesor o representante de la inmobiliaria, por cuyos intereses debe velar, podía ejercer una especial presión sobre aquella parte y, de acuerdo con sus socios, advertir incluso sobre un fracaso de la operación; sin embargo, tenía, además, un evidente interés en el éxito de dicha operación, que constituía para él un negocio en el que participaba para obtener, desvinculado ahora de la inmobiliaria, ganancias económicas....". 2- En relación a la segunda cuestión, se aportaron diversos documentos que carecen de la naturaleza de documentos en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional, al referirse a diversos escritos del pleito civil --juicio de menor cuantía 29/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Palma--, en reclamación del pago de la comisión correspondiente por la venta de la parcela. 3- También aquí se está en el mismo supuesto que el anterior, por otro lado, partiendo de la realidad de que la demanda no fue firmada por el condenado, ese dato carece de la relevancia suficiente como para poder variar la resolución final del caso.

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4- En relación a la doble condición en que compareció el condenado, es cuestión reconocida tanto en el factum como en la motivación. De esta retenemos dos párrafos del f.jdco. segundo: "....el acusado....ostenta una doble representación pues actúa, por una parte en nombre de la Sociedad "El Dorado de las Calas S.L.", compradora de la finca, al tiempo, representa, además, a la inmobiliaria intermediadora "Es Vedra, asesores inmobiliarios...." --ejerciente de la Acusación Particular--. "....No obstante la existencia de aquel conflicto de intereses, este debe estimarse como no determinante del perjuicio económico causado a la agencia inmobiliaria dado que, según decíamos, eran los vendedores los que debían pagar y los que decidieron no hacerlo....". Más aún, en relación al fracaso del pleito civil instado en reclamación de la comisión impagada, se reconoce en el hecho probado, y no está cuestionado, que instado el proceso, existió una cesión del crédito reclamado por los actores --la acusación particular, es decir el matrimonio formado por Alfredo y Teresa , titulares de "Es Vedra"--, en favor del hijo común del matrimonio, no compareciendo en el pleito el cesionario por lo que se le tuvo por confeso, y la sentencia dice al respecto "....la cesión sorprendentemente, se hizo a favor del miembro más joven y aún económicamente débil de la unidad familiar...." --penúltimo párrafo del f.jdco. segundo de la sentencia--. 5- En lo referente al punto quinto, se incide en los mismos defectos que los aludidos en el cuarto. No existió el error que se denuncia, y el factum debe mantenerse en sus propios términos. Procede la desestimación del motivo. El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º en relación a los cinco primeros apartados del factum. El motivo está directamente enlazado en la suerte que corra el anterior. Declarado que no existió error alguno, y mantenido el factum en sus propios términos, procede la desestimación del presente motivo, ya que en el relato fáctico no se describe ninguna deslealtad profesional con incidencia en el ámbito penal, y, en concreto, en el art. 467-2º del Cpenal. Procede la desestimación del motivo. El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el subtipo agravado de "abuso de relaciones existentes entre la víctima y defraudador", del nº 7 del art. 250-1º. El Tribunal rechaza la aplicación de este subtipo agravado con el argumento de que la previa relación de confianza es el presupuesto operativo en toda relación cliente y abogado, por lo que la agravación supondría una vulneración del non bis in idem. En este control casacional comprobamos la corrección de la decisión del Tribunal. La doctrina de la Sala en relación a la aplicación de este subtipo, ha declarado que su aplicación debe quedar reservada para aquellos supuestos en los que se aprecie que, además del quebrantamiento de confianza genérica y que da vida al delito, existen datos fácticos que colorean esa necesaria relación de confianza, bien por concretas relaciones personales o de otra índole, y que permitan apreciar un plus de culpabilidad acreedor del plus de punibilidad que conlleva el tipo. No siendo así, el quebrantamiento de la lealtad y confianza básicos, se encuentra insisto en el tipo básico. En tal sentido, SSTS de 28 de Abril de 2000, 626/2002 de 11 de Abril, 1553/2004 de 30 de Diciembre ó 934/2006 de 290 de Septiembre. El motivo, a pesar del apoyo que le brindó el Ministerio Fiscal, debe ser rechazado. Procede la desestimación del motivo. El motivo quinto, y en relación al último apartado de los hechos probados --la apropiación de 250.000 ptas.-- se dice que, además del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado Eugenio , también existió un delito de deslealtad profesional del art. 467-2º, en concurso ideal. La tesis de la recurrente ya está prácticamente contestada en el segundo de los motivos del primer recurrente. La apropiación por letrado de cantidades cobradas a un tercero por cuenta de su principal, a pretexto de minutas debidas, carece de todo apoyo normativo, e integra un actuar antijurídico penalmente como ya se ha dicho.

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Podrá discutirse si por el principio de especialidad ex art. 8-1º procedería sólo la punición por el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º, frente al delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal. En todo caso lo que es claro es la imposibilidad de la doble punición porque integraría una vulneración del principio non bis in idem. Procede la desestimación del motivo. El motivo sexto, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. El motivo carece de desarrollo y viene a ser un complemento del motivo primero en el que se denunciaba incongruencia omisiva por no condenar por el delito de deslealtad profesional. Nos remitimos a lo dicho en ese motivo, para rechazar la quiebra que se denuncia. Procede la desestimación del motivo. Cuarto.- En materia de costas procede la imposición de las causadas, respectivamente, a cada recurrente, y además, a la acusación particular, se le condena a la pérdida del depósito que se destinará a los fines comprendidos en el art. 890 LECriminal.

III. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Alfredo , Teresa , Silvio y Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, de fecha 29 de Diciembre de 2006, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos con pérdida a la acusación particular del depósito que se dedicará a los fines comprendidos en el art. 890 LECriminal. Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Voto Particular

VOTO PARTICULAR FECHA:31/01/2008 VOTO PARTICULAR FORMULADO POR EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 1/714/2007 Con el mayor respeto y consideración a la decisión de la mayoría, debo expresar mi discrepancia con el criterio con el que se resuelve en la sentencia de la mayoría la alegación relativa a la prescripción alegada por el recurrente. Según el mismo, cuando tal cuestión se resuelve en la Sentencia, la pena que debe ser tenida en cuenta es la correspondiente al delito calificado por la acusación, siempre que esta calificación no resulte infundada. En el caso, el recurrente fue acusado por un delito del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.7ª, que, en función de la pena señalada por la ley, tiene asignado un plazo de prescripción de 10 años. Sin embargo, fue condenado por un delito previsto en el artículo 252, sin aplicación de la señalada agravación, de forma que el plazo de prescripción queda establecido en tres años. Los hechos constitutivos de delito tuvieron lugar en el año 1998 y la querella que da origen a la causa se presentó en el año 2003. 1. Para una parte de la doctrina, la justificación de la prescripción es dudosa. El Derecho Internacional y el Código Penal español reconocen casos de imprescriptibilidad en determinados delitos especialmente graves, a pesar de la advertencia realizada por el Tribunal Constitucional (STC nº 157/1990) en orden a la cuestionable constitucionalidad de una previsión normativa que excluyera la prescripción en todo caso. De todos modos, la determinación de la procedencia de apreciar la prescripción debe realizarse conforme al ordenamiento vigente.

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Entiendo que la afirmación de la que discrepo encontraría mayor sustento en las teorías que atribuyen a la prescripción fundamentos procesales, pero resultan incompatibles, en mi opinión, con la doctrina mayoritaria de la Sala que le reconoce fundamentos de tipo material, aun cuando convivan con aquellos. Efectivamente, la jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que el fundamento de la prescripción se relaciona con la necesidad y merecimiento de pena, así como en el reconocimiento de las dificultades que encuentra el cumplimiento de los fines de la pena tras el transcurso de un periodo significativo de tiempo en relación con la gravedad del hecho. Esto justifica su apreciación, incluso, de oficio. 2. Los plazos de prescripción se establecen en el Código Penal en relación a la gravedad del delito según aparece reflejada en la pena. Incluso en ocasiones, la naturaleza del delito (genocidio, lesa humanidad y delitos contra las personas y bienes en caso de conflicto armado) determina la imprescriptibilidad. Es la decisión final del Tribunal mediante la sentencia la que establece definitivamente la calificación de los hechos como una determinada infracción penal, y por lo tanto es en función de esa calificación como debe determinarse el plazo de prescripción. Hasta ese momento, solamente existe una pretensión de condena con arreglo a una calificación. En este sentido, la apreciación anticipada de la prescripción, que, en cuanto anticipada, se justifica por otras razones más bien prácticas y de orden procesal, se basa en la consideración de la máxima gravedad posible según las acusaciones, siempre que no resulten absolutamente extravagantes. En estos casos, teniendo en cuenta la calificación más grave, es posible prescindir del resto del proceso cuando la cuestión reviste extraordinaria claridad. 3. En el resto de los casos es necesario esperar a la sentencia para considerar establecido el carácter delictivo de los hechos enjuiciados y precisar la identidad de la infracción; la extensión máxima de la pena y, consiguientemente, el plazo de prescripción. Pues la ley no establece los plazos en función de las calificaciones de las partes sino del delito que los hechos constituyen, y eso solamente corresponde establecerlo definitivamente al Tribunal. Por lo tanto, los hechos no constituyen un delito cuando califica la acusación y otro distinto cuando lo hace el Tribunal. Son, y siempre han sido, lo que el Tribunal dice que son. Consecuentemente, el Tribunal debe establecer el plazo de prescripción según la calificación del hecho efectuada en la sentencia. No es posible ampliarlo sobre la base de una deficiente, en tanto errónea, calificación del delito por parte de quien acusa. Esta tesis, minoritaria en la jurisprudencia de la Sala, encuentra precedentes en la STS de 13 de junio de 1990. 4. En consecuencia, entiendo que el plazo de prescripción correspondiente a una concreta infracción penal se debe establecer desde la calificación de aquella en la sentencia. De esta forma se deberá apreciar la prescripción cuando al dirigirse el procedimiento contra el culpable ya hubiera transcurrido el plazo que la ley señala, determinado en función del delito cuya existencia ha sido declarada. En el caso, por lo tanto, si el Tribunal entendió, y es ratificado por esta Sala, que los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal, el plazo de prescripción que le corresponde es el de tres años, que ya habían transcurrido ampliamente desde el momento de los hechos hasta que el procedimiento se dirigió contra el culpable. Consecuentemente debió apreciarse la prescripción alegada y acordar la absolución. Madrid, 31 de Enero de 2008 Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

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