Roj: STS 8759/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8759 Id Cendoj: 28079120012007101082 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 803/2007 Nº de Resolución: 1100/2007 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Roberto , Gaspar y Carmela de los delitos de falsedad y prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y los recurridos acusados Roberto , representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez; Gaspar , representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco y Carmela , representada por la Procuradora Sra. De la Serna Blázquez y el Ayuntamiento de Haría representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol.

I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife incoó procedimiento abreviado con el nº 54 de 2.002 contra Roberto , Gaspar y Carmela , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 26 de octubre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado y así se declara que en fecha 12 de mayo de 1995 se celebró Pleno Municipal en el M.I. Ayuntamiento de Haría en el que se trató, como tercer punto del orden del día, el asunto "Arrendamiento de Villa Dolores. Acuerdos que procedan". En esa fecha el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Alcalde de la Corporación Municipal. En dicho pleno se tomó el acuerdo de arrendar el inmueble "Villa Dolores" por un plazo de cinco años y por un precio mensual de 150.000 pesetas, a fin de utilizarlo como mercado de artesanía, aparcamiento y parque. A consecuencia de dicho acuerdo plenario se firmó el 1 de octubre de 1995 contrato de arrendamiento de dicha edificación entre D. Roberto y el también acusado D. Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, pactándose una duración de cinco años (estipulación tercera) y una renta de 150.000 pesetas mensuales (estipulación cuarta). Al término de dicho contrato la entonces Sra. Secretaria del Ayuntamiento, la acusada Dª Carmela , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó una diligencia para hacer constar que el contrato se había realizado según las condiciones aprobadas en la sesión ordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento de Haría el día 12 de mayo de 1995. Dicha Diligencia se colocó a una distancia prudencial de la última cláusula del contrato para dejar espacio suficiente para la firma de los contratantes. Este contrato permaneció en los archivos del Ayuntamiento, sin que se hiciera efectivo el citado arrendamiento. El 30 de noviembre de 1995 se celebra Pleno en el M.I. Ayuntamiento de Haría, que tiene como apartado quinto del orden del día "Escuela Taller de Rehabilitación del patrimonio de Haría. Acuerdos que procedan". En dicho Pleno se discutió el proyecto para la creación de la referida Escuela-Taller, elaborado de acuerdo con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 3 de agosto de 1994, por la que se regulan los programas de Escuelas Taller y Casas de Oficios, las Unidades de Promoción y Desarrollo y los Centros de Iniciativas empresarial. En concreto, durante la sesión, se hizo referencia expresa a "Villa Dolores" y se adoptó el acuerdo de aprobar el mencionado proyecto, solicitar una subvención para llevarlo a cabo y facultar al Sr. Alcalde para la firma de cuantos documentos sean necesarios a tal fin. Remitido el expediente correspondiente al Instituto Nacional de Empleo a fin de obtener la referida subvención, en fecha 1 de febrero de 1996 el citado Organismo estatal contesta a la solicitud, detallando las deficiencias detectadas, entre las que se encuentra que no se aportan las

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escrituras de propiedad o documentos de la cesión de uso por al menos 25 años de los edificios a rehabilitar y que, del extracto del pleno enviado, se desprende que el edificio Villa Dolores y otros no son de titularidad pública por lo que se necesita el contrato-convenio donde se autoriza la actuación o, en su caso, la cesión de uso de los mismos al menos por veinticinco años, según marca la Orden Ministerial reseñada. En fecha 13 de febrero de 1996 los acusados D. Gaspar y D. Roberto , como Alcalde del Ayuntamiento de Haría, firman un documento de "cesión de uso mediante contrato de arrendamiento por un período de veinticinco años" del edificio "Villa Dolores". En fecha no determinada, pero en todo caso con posterioridad al 1 de febrero de 1996, los citados acusados dan su conformidad a una cláusula adicional al contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente: "Pasados los cinco años de arrendamiento y en el supuesto de que el Ayuntamiento quisiera optar por la prórroga del contrato por 20 años más, será condición para acceder a la misma la subida de la cantidad a percibir en concepto de arrendamiento a 500.000 pesetas mensuales, cantidad que se actualizará anualmente según el coste de la vida (I.P.C.)". Dicha cláusula se insertó por persona desconocida entre las firmas obrantes al final del cuerpo del referido contrato y la diligencia de la Sra. Secretaria Municipal. El 3 de enero de 1999 el acusado D. Roberto , asimismo como Alcalde del Ayuntamiento de Haría, firmó un documento por el que se informaba a un ciudadano de la calificación del suelo de una parcela situada en Tabayesco, y de sus condiciones particulares urbanísticas, estéticas y tipológicas, coincidiendo en lo esencial con el informe emitido al respecto por la oficina técnica del Ayuntamiento. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos, a don Roberto a D. Gaspar y a Dª Carmela de los delitos de falsedad y prevaricación de los que, respectivamente, venían siendo acusados, declarando de oficio el abono de las costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación indebida del art. 390.1.1 del C. Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se dieron por instruidas las representaciones de las partes recurridas, impugnando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitando la admisión de dicho recurso la representación del Ayuntamiento de Haría, así como la representación de Carmela . 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 2.007.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia por la que absolvía a los acusados de los delitos de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.1º C.P. para uno de ellos, y en el 392 para el otro. También absolvía al primer acusado, que ostentaba la condición de funcionario público, del delito de prevaricación. El presente recurso contra la mencionada sentencia se interpone por la acusación pública y tiene por objeto la absolución por los delitos de falsedad en documento oficial imputados a los dos acusados, Roberto , como funcionario público en cuanto Alcalde del Ayuntamiento de Haría (Lanzarote). Y Gaspar , que tenía la condición de "particular" en la terminología empleada en el art. 392 C.P. El recurso se compone de un solo motivo, que se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación de los mentados preceptos a los acusados. Dado el cauce casacional, que impone y exige el total sometimiento a la declaración de Hechos Probados, de manera que únicamente desde la absoluta intangibilidad de los datos contenidos en el relato histórico se podrá determinar si la resolución judicial al aplicar o dejar de aplicar el precepto penal correspondiente, es o no ajustada a Derecho, será necesario consignar los extremos más relevantes del "factum". A) En fecha 12 de mayo de 1995 se celebró Pleno Municipal en el M.I. Ayuntamiento de Haría en el que se trató, como tercer punto del orden del día, el asunto "Arrendamiento de Villa Dolores. Acuerdos que

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procedan". En esa fecha el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Alcalde de la Corporación Municipal. En dicho pleno se tomó el acuerdo de arrendar el inmueble "Villa Dolores" por un plazo de cinco años y por un precio mensual de 150.000 pesetas, a fin de utilizarlo como mercado de artesanía, aparcamiento y parque. A consecuencia de dicho acuerdo plenario se firmó el 1 de octubre de 1995 contrato de arrendamiento de dicha edificación entre D. Roberto y el también acusado D. Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, pactándose una duración de cinco años (estipulación tercera) y una renta de 150.000 pesetas mensuales (estipulación cuarta). Al término de dicho contrato la entonces Sra. Secretaria del Ayuntamiento, la acusada Dª Carmela , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó una diligencia para hacer constar que el contrato se había realizado según las condiciones aprobadas en la sesión ordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento de Haría el día 12 de mayo de 1995. Dicha Diligencia se colocó a una distancia prudencial de la última cláusula del contrato para dejar espacio suficiente para la firma de los contratantes. Este contrato permaneció en los archivos del Ayuntamiento, sin que se hiciera efectivo el citado arrendamiento. B) El 30 de noviembre de 1995 se celebra Pleno en el M.I. Ayuntamiento de Haría, que tiene como apartado quinto del orden del día "Escuela Taller de Rehabilitación del Patrimonio de Haría. Acuerdos que procedan". En dicho Pleno se discutió el proyecto para la creación de la referida Escuela-Taller, elaborado de acuerdo con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 3 de agosto de 1994, por la que se regulan los programas de Escuelas Taller y Casas de Oficios, las Unidades de Promoción y Desarrollo y los Centros de Iniciativas empresarial. En concreto, durante la sesión, se hizo referencia expresa a "Villa Dolores" y se adoptó el acuerdo de aprobar el mencionado proyecto, solicitar una subvención para llevarlo a cabo y facultar al Sr. Alcalde para la firma de cuantos documentos sean necesarios a tal fin. Remitido el expediente correspondiente al Instituto Nacional de Empleo a fin de obtener la referida subvención, en fecha 1 de febrero de 1996 el citado Organismo estatal contesta a la solicitud, detallando las deficiencas detectadas, entre las que se encuentra que no se aportan las escrituras de propiedad o documentos de la cesión de uso por al menos 25 años de los edificios a rehabilitar y que, del extracto del pleno enviado, se desprende que el edificio Villa Dolores y otros no son de titularidad pública por lo que se necesita el contrato-convenio donde se autoriza la actuación o, en su caso, la cesión de uso de los mismos al menos por veinticinco años, según marca la Orden Ministerial reseñada. En fecha 13 de febrero de 1996 los acusados D. Gaspar y D. Roberto , como Alcalde del Ayuntamiento de Haría, firman un documento de "cesión de uso mediante contrato de arrendamiento por un período de veinticinco años" del edificio "Villa Dolores". SEGUNDO.- A partir de los Hechos Probados, el Tribunal de instancia expone y analiza los elementos objetivos, normativos y subjetivos que configuran el delito de falsedad, recogiendo en este apartado la doctrina consolidada de este Tribunal Supremo y, con cita de nuestra sentencia de 5 de abril de 2.000 los señala: a) uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 390. b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sala a quo aprecia la condición de funcionario público del acusado Roberto , y de particular en el coacusado Gaspar . Declara que "el objeto de la falsedad imputada es un documento oficial que nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas .... y para desarrollar una actividad pública". Establece que las acusaciones no imputan a los acusados la redacción material de la cláusula adicional, sino la utilización y aprovechamiento de la misma y recuerda la reiterada jurisprudencia que declara que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado (STS 22-3-2001, que cita la de 14-3-2000, 27-5-2002, 7-3-2003, 6-2-2004) en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que "el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm. 313/2003, de 7 de marzo entre otras muchas)".

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De todo ello concluye que la introducción subrepticia de la cláusula adicional supone una alteración de dos elementos esenciales del contrato de arrendamiento firmado por el Alcalde en ejecución del Acuerdo plenario del Consistorio: el precio y el tiempo de duración del mismo que se había establecido en dicho Acuerdo del Pleno Municipal. Sin embargo, la sentencia examina la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, del dolo falsario que guía la actuación del autor, y declara su inexistencia. Aquí es donde la parte recurrente centra su impugnación casacional, afirmando con sólida base argumental que el dolo falsario es claramente concurrente y que, al respecto, el juicio de inferencia que hace el Tribunal sentenciador es contrario a la doctrina de esta Sala del T.S. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo son contestes al establecer que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que pretende trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, atacando de ese modo la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. El elemento subjetivo del tipo se satisface con la conciencia y la voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que llegue a causarse daño o lesión patrimonial o de otro tipo. En el caso examinado, ambos acusados reconocieron en el acto del juicio oral haber convenido en introducir la cláusula adicional en el texto original del contrato de arrendamiento (folio 9 de la sentencia) después de que fuera firmado el 1 de octubre de 1995, contrato éste cuyas cláusulas originales reflejaban los términos establecidos en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento. Es de suma importancia subrayar que, como destaca el "factum", la adecuación de las cláusulas de dicho contrato original a los acuerdos plenarios adoptados al respecto se garantizaba expresamente por una diligencia firmada por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, que se formalizó en el propio documento contractual a una cierta distancia del final del escrito. Es precisamente en ese espacio en blanco donde los acusados, de común acuerdo, insertan a posteriori la tan repetida cláusula fraudulenta y modificativa, con lo cual su texto quedaría amparado por la diligencia de la Sra. Secretaria, aparentando que dicha cláusula había sido también conocida y autorizada por el Pleno del Ayuntamiento, lo cual es patentemente incierto como la sentencia reconoce. En estas circunstancias, resulta incontestable la alegación del Ministerio Fiscal recurrente al rebatir los razonamientos exculpatorios de la sentencia, pues en efecto, que el contrato de arrendamiento no llegara a hacerse efectivo es un dato irrelevante que en nada afecta a la falsificación; "mutatis mutandi" sería el mismo caso de falsificación de un cheque que al ser presentado al cobro no se hace efectivo por detectar el banco la falsedad. En ambos casos se trataría de falsificación consumada y estafa intentada en concurso instrumental. Cuanto hasta aquí ha quedado expuesto, y partiendo del concepto del dolo falsario anteriormente consignado, conduce inexorablemente a la conclusión de que las dudas que se plantea el Tribunal a quo sobre la concurrencia en los acusados del elemento subjetivo del delito de falsedad documental, resulten huérfanas de la exigible racionalidad que debiera sustentar esas dudas, pues el examen de los hechos, interpretados a la luz del raciocinio más elemental, y de las máximas del recto pensamiento y de la experiencia evidencian con meridiana claridad que los acusados realizaron de común acuerdo la conducta típica con conocimiento y voluntad de realizarla, consiguiendo hurtar al Pleno del Ayuntamiento la variación de un elemento esencial, el precio del arrendamiento, dando lugar a la configuración de un contrato a favor de un particular que crea una obligación dineraria para el Ayuntamiento y que el acusado Gaspar trató de ejecutar y que, gracias al cambio en la Alcaldía, pudo evitarse al percatarse el Ayuntamiento que el contrato que tenía esta Administración en su poder no contenía la cláusula por los acusados, denunciando los hechos. También carece de relevancia a efectos de fundamentar las dudas del Tribunal a quo que la intención del Alcalde fuera la de completar los requisitos exigidos por el INEM para la concesión de la subvención solicitada, para lo cual suscribieron los acusados el contrato de cesión de uso del inmueble por un período de veinticinco años. Porque de lo que aquí se trata no tiene nada que ver con este contrato de cesión, que en nada comprometía económicamente al Consistorio, pues las obligaciones económicas a las que éste se obligaba provenían exclusivamente del contrato de arrendamiento falseado con la inserción subrepticia y fraudulenta de la disposición adicional. Por eso, asiste la razón al recurrente cuando sostiene que el Alcalde estaba facultado por el Pleno para la celebración del contrato de cesión pero, en modo alguno, para que falseara un contrato que se sometió y aprobó por el Pleno, incluyendo la reiteradamente mencionada disposición adicional. Por consiguiente, el motivo debe ser estimado, por lo que la sentencia de instancia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se declare la comisión por los acusados de los delitos de falsedad

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en documento oficial de los art. 390.1 y 392 respectivamente a Roberto y Gaspar . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, consideramos proporcional a la gravedad de los hechos la pena para el acusado Roberto de tres años y seis meses de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años; y para el acusado Gaspar , la pena de dos años de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena. Se establece una responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas en los términos del art. 53 C.P.

III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo único, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2.006, en causa seguida contra los acusados Roberto , Gaspar y Carmela que les absolvió de los delitos de falsedad y prevaricación. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, con el nº 54 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que absolvió de los delitos de falsedad y prevaricación a los acusados Roberto (nacido en Las Palmas el 29 de septiembre de 1952 con DNI nº NUM000 ); Gaspar (nacido en Las Palmas el 10 de octubre de 1947, con DNI nº NUM001 ) y Carmela (nacida en Granada con DNI nº NUM002 ), y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de octubre de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

FALLAMOS Que dembemos condenar y condenamos al acusado Roberto como autor responsable de un delito de falsedad en documento público del art. 390.1.1º C.P. a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años. Y al acusado Gaspar , como autor responsable del mismo delito falsario establecido en el art. 392 C.P. a las penas de dos años de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena. Estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas para ambos acusados en los términos del art. 53 C.P. Se imponen a los acusados las 2/3 partes de las costas de la primera instancia con inclusión de las correspondientes a la acusación particular en la misma proporción. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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