Roj: STS 2226/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2226 Id Cendoj: 28079120012008100247 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 11103/2007 Nº de Resolución: 224/2008 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho. En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Gabriel , Jose Ángel , Braulio , Remedios y Lina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que les condenó por delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, detención ilegal, falta de lesiones y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Plasencia Baltés, respecto del acusado Gabriel ; Sra. García Mallén, respecto del acusado Jose Ángel y Sr. Fernández Estrada respecto de los acusados Remedios , Braulio y Lina .

I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz incoó procedimiento abreviado con el nº 83 de 2.005 contra Gabriel , Jose Ángel , Braulio , Remedios y Lina , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 14 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 20:30 horas del día 24 de enero de 2005, los acusados Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras tres personas no identificadas, se introdujeron en la vivienda sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de la urbanización Los Berrocales de la localidad de Paracuellos del Jarama (Madrid), tras forzar y arrancar la verja de la ventana de la cocina, y tras cubrir su rostro con pasamontañas, se dirigieron ya en el interior de la vivienda a la habitación donde se encontraba la menor Julieta a la que tras ponerle un machete en el cuello conminaron a que les llevase por las diversas habitaciones que componían la vivienda que estaban ocupadas por otras personas, así se dirigieron a la habitación donde se encontraban las personas que trabajaban en la casa, Javier e Elena a los que tras amenazarlos con un destornillador que pusieron en el cuello de Elena a la que sustrajeron los anillos que portaba y que han sido recuperados, ataron los pies y las manos con cables del teléfono y con corbatas obligándoles a tumbarse boca abajo, quedando uno de los asaltantes custodiándoles y dirigiéndose el resto con la menor Julieta a la planta sótano donde se encontraba Estefanía , madre de la menor Julieta , quien al ver como la misma era amenazada con un cuchillo situado en su cuello atacó a uno de los asaltantes logrando quitarle el pasamontañas que cubría su cara, siendo por ello fuertemente golpeada y tirada al suelo, procediendo los acusados junto al resto de los demás asaltantes de la vivienda a atarla los pies y las manos y tumbarla boca abajo, después de sustraerle diversas joyas que portaba en ese momento. Tras lo cual los acusados en unión de los demás asaltantes de la vivienda procedieron a registrar todas las habitaciones de la misma, tratando Estefanía de dar aviso a través del teléfono móvil de lo que ocurría, por lo que de nuevo fue fuertemente golpeada. En el registro los acusados encontraron en el dormitorio de Estefanía una caja fuerte por lo que subieron a ésta a dicha habitación para que abriera la misma, negándose a ello Estefanía por lo que de nuevo fue golpeada para forzarla a revelar la clave de dicha caja fuerte, no obstante ante la persistencia de su negativa, fue de nuevo bajada a la habitación donde se encontraban su hija menor y las dos personas que trabajaban en la vivienda, mientras los acusados y sus acompañantes con las herramientas que encontraron en la vivienda forzaron la caja fuerte, tras lo cual y mediante la comunicación telefónica que permanentemente mantenían los acusados

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y sus acompañantes, subieron a Estefanía , Julieta , Javier e Elena al dormitorio de Julieta , mientras les amenazaban con armas blancas, y en su interior procedieron a atarles y mientras uno de los asaltantes permanecía vigilándoles los demás abandonaron la vivienda, tras esconder los teléfonos móviles y dejar sin conexión el resto de los teléfonos existentes la misma, abandonando la vivienda aproximadamente a las 22:45 horas. Como consecuencia de los golpes recibidos Estefanía sufrió lesiones consistentes en hematoma en brazo derecho que abarca tercio medio, tercio inferior, codo y tercio superior de antebrazo, hematoma en glúteo derecho de unos 10 cms., hematoma en rodilla izquierda de cuatro cms. de diámetro, contusión craneal, cervicalgia, contusión sobre arco mandibular derecho y contusión frontal izquierda que precisaron para su curación de una sola asistencia facultativa y de las que tardó en curar 20 días de los cuales 5 días estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Los acusados lograron apoderarse de 2.100 euros en dinero en efectivo, así como objetos que han sido tasados en 24.4000 euros, 3.850 euros otros objetos sustraidos, objetos todos ellos que no han sido recuperados, causando daños en cuadros de la vivienda por valor de 836 euros y en la ventana a la que arrancaron la verja que la protegía por valor de 650 euros. Igualmente se apoderaron de otros objetos que han sido recuperados y que se encontraban en poder del acusado Gabriel , como dos estatuillas de marfil con simbología asiática, 2 frascos de perfume de la marca Chanel, uno de ellos vacío, un frasco de colonia de la marca Gucci Envy, una funda de gafas, unas gafas de sol, una cajita en forma de joyero, un pequeño joyero y cuatro juegos de pendientes, y del acusado Jose Ángel , como un abrigo de la marca Deubo, tres neceseres de la marca Luis Vuitton (LV), un bolso de dicha marca, 6 relojes de diversas marcas, 17 anillos, 9 pares de pendientes y un solo pendiente, 10 pulseras y brazaletes, 5 gargantillas y cadenas, 8 colgantes, 5 broches, un llavero, una concha de Santiago, Res Pin, un sello de 10 pesetas y una agenda plateada, una caja de cerillas de Plaza Athenee de París, 2 llaves y un candado en una bolsita negra de Boss, 5 frascos de colonia de diversas marcas, 4 gafas de diversas marcas y dos cajones de un joyero. A ambos acusados se les intervino, a cada uno de ellos, un pasamontañas y un par de guantes, así como al acusado Gabriel se le intervino además cuatro destornilladores y un gorro de color azul de la marca Adidas. Los acusados en unión de otra persona no identificada abandonaron el lugar a bordo de un vehículo, marca Nissan Almera, matrícula 8687-BNF, cuya sustracción había sido denunciada por su propietaria la mercantil "Lease Plan Serv" el día 18 de enero de 2005 en la Guardia Civil de la localidad de Las Rozas (Madrid), y se dirigieron a la localidad de Leganés (Madrid) y al llegar a la Avenida de La Mancha de dicha localidad abandonan el vehículo y al darse cuenta de la presencia policial emprenden una veloz huída en la que el acusado Gabriel arrojó la mochila que portaba, que con posterioridad fue recuperada por agentes de la policía, logrando fugarse, siendo detenido en ese momento el acusado Jose Ángel que portaba una bolsa en la que contenía los efectos antes mencionados reconocidos por Estefanía como de su propiedad, al igual que los que contenía la mochila arrojada por el acusado Gabriel , como antes se ha relatado. Tras ello se montó un dispositivo policial en las inmediaciones del domicilio del acusado Gabriel , sito en la Calle Cañada de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid) donde se procedió a la detención de la esposa de éste la acusada Lina , y los padres de esta última Remedios y Braulio , quienes habían acudido al domicilio de su hija momentos antes sin portar maleta alguna y al bajar de dicho domicilio portaban una maleta que les había entregado su hija Lina y que contenía diversos objetos procedentes de hechos delictivos, habiendo sido reconocidos algunos de ellos por la propietaria de una vivienda que fue asaltada en la localidad de Alcobendas (Madrid) en fecha 27 de marzo de 2.004, Paloma . El día 25 de enero de 2005 se realizó con autorización judicial un registro en el domicilio de los acusados Gabriel y Lina en el que intervinieron diversas joyas procedentes de hechos delictivos así como 10 figuras de cerámica Lladró y varios relojes. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos al acusado Braulio del delito de robo con violencia en las personas y uso de armas y de los cuatro delitos de detención ilegal de que venía siendo acusado por la acusación particular. Condenamos a los acusados Gabriel y Jose Ángel , como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, con la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores responsables de tres delitos de detención ilegal, con la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena a cada uno de ellos y por cada uno de los tres delitos de detención ilegal de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de un delito de detención ilegal, previsto en los artículos 163.1 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores responsables de una falta de lesiones a la pena, a cada uno de ellos, de doce días de localización permanente, así como a que, en concepto de indemnización civil, abonen conjunta

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y solidariamente a Estefanía en las cantidades de 650 euros por los daños sufridos en la ventana de su vivienda, 26.250 euros por los efectos sustraidos y no recuperados, 836 euros por daños causados en los cuadros, 2.100 euros que fueron sustraidos en efectivo y 804,70 euros por las lesiones sufridas, igualmente indemnizarán conjunta y solidariamente a Estefanía , Julieta , Javier e Elena en la cantidad a cada uno de ellos de 9.000 euros en concepto de daños morales, cantidades todas ellas que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Cr . Condenamos a los acusados Braulio , Remedios y Lina como autores responsables de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A los cinco acusados se les condena al pago por cuotas de las costas procesales. Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Gabriel , Jose Ángel , Braulio , Remedios y Lina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. Concretamente se considera vulnerado el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, ambos recogidos en el art. 24 de la C.E . Se alega también, en consecuencia, violación del art. 11 de la L.O.P.J ., que establece: "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fé. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales"; Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. De nuevo se considera vulnerado el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, ambos recogidos en el art. 24 C.E.; Tercero .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. Concretamente se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 L.O.P.J ., por nulidad de actuaciones procesales; Segundo.- Por infracción de ley, del art. 849.1 de la L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E . III.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Remedios , Braulio y Lina , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa, vulneración del derecho al juez imparcial predeterminado por ley y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, todos ellos reconocidos en el art. 24 de la C.E.; Segundo .Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, reconocido en el art. 24 de la C.E.; Tercero .- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la C.E.; Cuarto .Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de proporcionalidad, principio rector del derecho penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2.008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los acusados Gabriel y Jose Ángel , fueron condenados en la instancia como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de los arts. 237 y 242.1 y 2 C.P.; de tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 C.P . y otro del art. 163.1 y 165 C.P . También fueron condenados como autores de un delito de receptación del art. 298 C.P ., los acusados Braulio , Remedios y Lina . RECURSO DE Gabriel

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SEGUNDO.- El primer motivo se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta el motivo que tales infracciones constitucionales son la necesaria consecuencia de que en la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial, las características externas de sus componentes eran absolutamente discrepantes, y que sólo la componían cuatro personas, siendo dos de ellas las imputadas. De aquí, sostiene el motivo, que la diligencia judicial sea nula de pleno derecho, así como las demás pruebas derivadas de la misma. En cuanto al número de personas, como el propio recurrente reconoce, el art. 369 L.E.Cr ., no especifica cuántas han de formar la rueda junto al inculpado, sino que establece que la persona que haya de ser reconocida, comparezca en unión "con otras", habiendo estimado la STS de 5 de febrero de 1.992 la validez de una rueda de reconocimiento formada por dos personas además del procesado. En cuanto a la denunciada falta de semejanza exterior de los miembros de la rueda, debe reiterarse que de entre los vocablos que permiten expresar la comparación, como igualdad, identidad, semejanza, la Ley procesal opta por éste último. La exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad, etc..., deben concurrir en los integrantes de la rueda, asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización (véase STS de 15 de diciembre de 2.000 ). Alega el recurrente que los integrantes de la rueda de reconocimiento diferían notablemente en cuanto a la raza, biotipo y estatura. A este reproche contesta la sentencia que consta en autos que las únicas personas que reunían dichas características eran las que compusieron las mencionadas ruedas (folios 493, 494, 506, 508 del Tomo II de las actuaciones y folios 929 y siguientes del Tomo IV de las actuaciones. Reportaje fotográfico de dichas personas) lo que se notificó como consta en autos a la defensa del acusado Gabriel , que no comunicó al Juzgado de Instrucción impedimento alguno en la celebración de dicha diligencia con los componentes que se habían establecido, haciendo constar únicamente en el acto de la práctica de dicha diligencia, a la que sí acudió asistiendo a su defendido, la no similitud de características de los componentes de la rueda, si bien no hizo constar en qué consistían estas diferencias tan sustanciales que en el acto del juicio oral pone de relieve la defensa de dicho acusado, para que el resultado de la misma no ofreciera garantías de fidelidad. Por lo demás no cabe aceptar la queja de las diferencias de las circunstancias exteriores de los integrantes de la rueda judicial de reconocimiento respecto del acusado, puesto que no son especialmente significativas a la vista de las fotografías que obran en autos, ni permiten inferir que las inevitables desemejanzas físicas entre unos y otros, hubieran predeterminado la identificación del acusado efectuada por una de las víctimas "sin duda alguna". En todo caso, "el tema de las parecidas circunstancias con la persona a reconocer es de lo más subjetivo, y de atender a las exigencias del recurrente, pondría en manos de la defensa este medio, que nunca se realizaría, al no encontrar, a su juicio, el parecido o semejanza suficiente entre las personas conformadoras de la rueda" (véase STS de 28 de noviembre de 1.997 ). Lo importante es que, tratándose las diligencias (policial o judicial) de un medio de investigación que debe ser ratificado en el Juicio Oral para constituir prueba de cargo, lo importante, decimos, es la correcta introducción de la diligencia de reconocimiento en el proceso, convirtiendo aquella diligencia policial en prueba de cargo, mediante la ratificación de la testigo que en el plenario, y por lo tanto bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción reiteró la plena identificación que efectuó del recurrente (STS de 8 de septiembre de 1.999 ). Y, en el caso examinado, como expone la sentencia, la testigo y víctima Julieta , declara en el acto de la vista que reconoció al acusado Gabriel , que fue la persona a la que su madre quitó el pasamontañas que le cubría el rostro, sin duda alguna tanto en el reconocimiento fotográfico que realizó en las dependencias policiales, donde manifiesta le enseñaron muchas fotografías que se encontraban en albumes, y entre ellas estaba la del acusado, como en la rueda de reconocimiento que se practicó a presencia judicial y con intervención del letrado del dicho acusado, reconocimientos estos que realizó en unión de su tutor que no había presenciado ni sufrido el atraco objeto de autos. Manifiesta que si bien reconoció sin duda al acusado Gabriel como la persona a la que su madre le quitó el pasamontañas no pudo reconocer con igual certeza a otros de los integrantes de la rueda de reconocimiento "que se parecía mucho" a uno de los atracadores pero "no estaba segura" (folios 535 y 536 de las actuaciones donde la testigo reconoce sin duda al acusado Gabriel y no a ninguno de los otros integrantes de la rueda de reconocimiento). Igualmente reconoce como suya la firma obrante al folio 204 de las actuaciones donde la testigo reconoce la mochila que el acusado

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Gabriel arrojó en su huída de la policía, como la que portaba uno de los atracadores de su vivienda. Siendo de destacar que la identificación del recurrente "sin duda alguna" se repitió en dos sesiones distintas de la diligencia, con alteración de las posiciones de los miembros de la rueda. TERCERO.- Las mismas vulneraciones constitucionales se denuncian en el segundo motivo. Alega el recurrente que por dos veces intentó poner de manifiesto, la nulidad que se mencionó en el motivo primero. Una, donde corresponde, en el turno de intervenciones previas a que se refiere el art. 786.2 L.E.Cr.; la segunda , en el trámite de conclusiones definitivas. En ambos casos la respuesta del Tribunal, por conducto de su Presidente, fue la de retirar la palabra al letrado de esta defensa, que se vio obligado a formular la oportuna protesta para poder denunciar esta situación, claramente generadora de indefensión y concluyendo su alegato afirmando que no es de recibo diferir la decisión al momento de dictar sentencia, sin haber escuchado siquiera las razones de la nulidad alegada. El motivo debe ser desestimado. Por un lado, el Acta del Juicio Oral refleja que el Letrado defensor del acusado interesó en el trámite de cuestiones previas que regula el art. 786.2 L.E.Cr ., la nulidad de las diligencias de reconocimiento. A ello se le contestó por la Presidencia que tal cuestión sería objeto de respuesta en la sentencia, como así fué, debiendo señalarse que aún cuando la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia (SSTS 1000/94, de 31 de mayo; 545/95, de 7 de abril; 286/96 , de 3 de abril, y 160/97, de 6 de febrero). En relación con la denunciada imposibilidad de la defensa para exponer las razones que justificaban la solicitud, el Acta pone de manifiesto lo incorrecto de esta aseveración, pues consta allí que el Presidente del Tribunal manifestó al Letrado que debería argumentar su pretensión en el informe de defensa, no existiendo dato alguno que sostenga la queja de que le fuera retirada la palabra en ningún momento. De lo dicho, se concluye que no se produjeron las graves infracciones legales que denuncia el motivo, ni, en modo alguno que la diligencia de reconocimiento se hubiera practicado prescindiendo de normas esenciales del procedimiento que, por ello, hubieran causado indefensión (art. 238 L.O.P.J .), pues la repetida diligencia se llevó a cabo en sede judicial, con intervención de Juez, Secretario y Letrado del acusado, el cual pudo -e hizo- las observaciones que tuvo por conveniente y, sobre todo, tuvo ocasión en el Juicio Oral de interrogar a la testigo sobre la identificación efectuada por ésta y alegar al respecto, por lo que en ningún caso se ha producido el menoscabo real y efectivo -y no meramente formal- que supone el concepto de indefensión en el ámbito procesal. CUARTO.- El último motivo protesta por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E . El motivo casacional se sustenta en dos argumentos: el primero, según el cual, la instada declaración de nulidad de la rueda de reconocimiento, conlleva la nulidad de todas las pruebas derivadas de aquélla. Rechazada la estimación de la queja que condiciona la nueva censura, ésta debe ser desestimada. Debe hacerse constar de inmediato, que aún en el supuesto de que la citada diligencia fuera nula y se le aplicaran los efectos previstos en el art. 11.1 L.O.P.J ., el motivo tampoco podría prosperar, por la sencilla razón de que existen otras pruebas de cargo, totalmente independientes y desconectadas de aquélla, que acreditan de modo más que suficiente los hechos imputados y la participación en ellos del acusado. Ante esta evidencia, el recurrente alega su segundo argumento, que no es otro que hacer una valoración contraria a la efectuada por los jueces de instancia, olvidando que esta función es privativa del Tribunal sentenciador y que únicamente puede ser revocada cuando se revela irracional o absurda. Pues bien, al margen del reconocimiento del acusado efectuado por la testigo-vícitma Julieta , ratificado en el plenario con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, basta examinar el resto de la motivación fáctica de la sentencia, es decir, de las pruebas de cargo y de la valoración de las mismas que fundamentan su convicción, para verificar la inanidad del reproche, y que, para dar cumplida satisfacción al derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, consignamos resumidamente: "Los hechos que se declaran probados resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes de la policía que depusieron como testigos y así el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM001 , declara en dicho acto que el día 24 de enero de 2005, sobre las 23 horas, vio cómo los acusados Gabriel y Jose Ángel , saltaban desde la vivienda sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de la Urbanización Los Berrocales, sita en la localidad de Paracuellos del Jarama (Madrid),

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vivienda esta en la que habían perpetrado un atraco, y una vez en la calle se dirigió a un vehículo en el que se encontraba otra persona que no ha sido identificada portando el acusado Gabriel una mochila, siendo este vehículo un Nissan Almera cuya sustracción había sido denunciada, y que con anterioridad habían visto por las inmediaciones del barrio de la Moraleja de la localidad de Alcobendas (Madrid), iniciando una rápida huída en dicho vehículo al que no fue posible seguir. Declara que no tiene duda alguna que eran los acusados a los que vio saltando desde el interior de la vivienda atracada hasta la calle porque la vía estaba suficientemente iluminada y además les conocía de las investigaciones policiales llevadas a cabo en las que en diferentes ocasiones ha visto juntos a los dos acusados. Por su parte el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM002 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, corroborando la declaración prestada por su compañero, declara que vio a los acusados Gabriel y Jose Ángel que saltaron desde la vivienda objeto de autos a la calle y abandonaron el lugar a bordo de un vehículo marca Nissan Almera de color azul, igualmente declara que vio una mochila pero no recuerda quien la portaba, manifiesta que trataron de seguirles pero pronto se les perdió el vehículo Nissan Almera. No duda que fueron ambos acusados quienes saltaron desde dicha vivienda y así respecto de Jose Ángel porque con posterioridad lo identificó en fotografía ya en Comisaría. Los agentes de la policía local de la localidad de Leganés (Madrid) con nº de carnet profesional NUM003 y NUM004 , que depusieron en el acto del juicio oral como testigos, declaran que fueron enviados a la Calle Moraña, a la altura del nº 12, de la localidad de Leganés, lugar donde varias personas habían presenciado cómo en la huída de tres personas una de ellas arrojaba una mochila de color azul, mochila en cuyo interior se encontró destornilladores, un pasamontañas, unos guantes, un gorro y diversos objetos como estatuillas, ratificando en todo caso la minuta que al efecto realizaron y que consta al folio 188 de las actuaciones. Objetos éstos que como consta en las actuaciones y declara la testigo Sra. Estefanía eran de su propiedad y habían sido sustraidos el día de autos de su vivienda. El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM005 declara en el acto del juicio oral en el que depuso como testigo que el día 25 de enero de 2005 cuando se encontraba en unión de otros compañeros en la localidad de Leganés (Madrid) vieron cómo se acercaba el vehículo, marca Nissan Almera, en cuyo interior se encontraban los acusados Gabriel , Jose Ángel y otra persona a la que conocen como " Bola ", que no ha resultado identificada pues utiliza varios nombres pero que en cualquier caso no es el acusado Braulio , pues bien, estas personas al detectar a los agentes de la policía iniciaron una rápida huída por las inmediaciones de la Avenida de la Mancha de la localidad antes mencionada, en dicha persecución el acusado Gabriel arrojó la mochila que portaba y que con posterioridad, como antes hemos dicho, fue recogida por agentes de la policía local de Leganés con el contenido antes mencionado, no lograron detenerle ni a este acusado ni a la persona conocida como " Bola " pero sí al acusado Jose Ángel que portaba una bolsa que contenía objetos sustraidos en la vivienda de la Sra. Estefanía y que ésta reconoció como suyos, así como un pasamontañas y un par de guantes". El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. RECURSO DE Jose Ángel QUINTO.- Inicia su impugnación casacional este acusado reclamando la invalidez de la diligencia de reconocimiento en rueda en la que se identificó al mismo como uno de los autores del asalto y robo, porque fue practicada sin la presencia de su Letrado defensor a quien ni siquiera se la había citado a tal actuación judicial. Ciertamente, la diligencia en cuestión carece de validez y, por ende, de efectos probatorios, al infringir el art. 520 L.E.Cr ., que establece la necesidad de la presencia de Abogado "en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto" el detenido. Sin embargo, y como en el recurso del otro acusado, existe prueba de cargo independiente y autónoma, sin conexión alguna de antijuridicidad, que justifica y avala los hechos imputados, por lo cual el motivo carece de practicidad, salvo en la consecuencia de las costas procesales. En efecto, tal y como hemos consignado anteriormente, se practicó en la instancia otras pruebas de inequívoco contenido incriminatorio que desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia. Nos remitimos en este trance a la descripción de las pruebas de cargo precedetentemente consignadas, a las que hay que añadir el dato probado de que el ahora recurrente fue detenido a poco de emprender la huída portando una bolsa que contenía numerosas joyas arrebatadas en el domicilio donde se perpetró el robo. Los dos motivos que integran el recurso deben ser desestimados. RECURSO DE Remedios , Braulio y Lina . SEXTO.- El primer motivo de estos recurrentes se formula al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa, vulneración del derecho al Juez imparcial predeterminado por ley y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, todos ellos reconocidos en el art. 24 de la C.E .

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El motivo se descompone en dos censuras: A) Vulneración del derecho de defensa: al decir de los recurrentes tal infracción se habría producido por el testimonio prestado de manera sorpresiva en el Juicio Oral por la Sra. Paloma en relación con algunos de los efectos intervenidos a los acusados y que provenían de un robo cometido en el domicilio de aquélla. Se alega que, no habiendo sido propuesta esta testifical por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales, no tuvo la defensa de los acusados oportunidad de ejercer su derecho de defensa de un modo efectivo. El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En primer lugar, porque la Sra. Paloma compareció ante la Policía en diligencias de reconocimiento de los objetos que portaban los acusados cuando fueron detenidos, reconociendo como de su propiedad los que se describen en el Atestado policial. Esta declaración obrante en autos no podía ser desconocida por la defensa de los acusados, así como que el hecho de no ser propuesta por las acusaciones la prueba testifical de la Sra. Paloma , no impedía la presencia de ésta en el juicio oral en la forma prevista por la ley en el art. 786.2 , como así sucedió, declarando sobre los hechos que les eran imputados a los acusados. Por otra parte, no se aprecia indefensión alguna en cuanto el Letrado defensor pudo interrogar a la testigo sobre los hechos que testificaba y que, repítese, eran conocidos por la defensa, siendo especialmente relevante la circunstancia de que el ahora recurrente no formuló objeción alguna a que la Sra. Paloma testificara, ni solicitó siquiera una interrupción de la vista para preparar su contradicción. B) Vulneración del derecho al juez imparcial predeterminado por la Ley. Sostiene el submotivo que se produce esta vulneración toda vez que los hechos imputados a mis representados deberían de haber sido instruidos y conocidos por el tribunal que investigaba los delitos de los cuales se reputan provenir los efectos encontrados en poder de los acusados y que fueron reconocidos por la testigo Sra. Paloma . El robo perpetrado en el domicilio de la Sra. Paloma y su esposo el 29 de marzo de 2004 en Alcobendas fue el solo objeto del procedimiento instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas y enjuiciado por la Sección 23 de la A. P. de Madrid. Fue como consecuencia de las diligencias policiales practicadas con ocasión del robo efectuado el 24 de enero de 2005 en el domicilio de Estefanía en Paracuellos del Jarama, cuando, establecido el dispositivo policial en derredor de su domicilio para proceder a la detención de uno de los autores de aquél robo, previamente identificado, se intervinieron a los ahora recurrentes una notable cantidad de bienes, joyas y otros efectos procedentes de diversas sustracciones, y, entre ellos, los que habían sido sustraidos a la Sra. Paloma en Alcobendas, siendo detenidos los portadores de aquéllos y, desde ese momento, estos hechos fueron objeto del procedimiento penal instruido por el Juzgado nº 3 de Torrejón y enjuiciados por la Sección 5ª de la A.P. de Madrid, en el proceso que ha sido origen de estos recursos de casación que ahora resolvemos y que condenó a los acusados por delito de receptación. La queja casacional no tiene el más mínimo sentido y debe ser rechazada. SÉPTIMO.- El siguiente motivo se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, reconocido en el art. 24 de la C.E . El motivo sostiene que la sentencia no da respuesta a su solicitud de nulidad de actuaciones, basada en la falta de competencia del Tribunal "a quo" para el enjuiciamiento de los hechos denunciados por la testigo Paloma y a que tales hechos deben ser excluidos del presente procedimiento. Le sobra razón al Ministerio Fiscal al oponerse al motivo, exponiendo un razonamiento impoluto que esta Sala hace suyo enteramente. En efecto, "la doble petición que señalan los recurrentes se reduce a la misma cuestión, que se caracteriza por el dato de que el Juzgado de Alcobendas debe asumir la instrucción de la causa derivada de la ocupación de los efectos sustraidos en la vivienda de la Sra. Paloma . Pero, conviene señalar que una cosa es el robo cometido en la mencionada casa y, otra diferente, que terceras personas que no han intervenido en dicho robo se aprovechen de los efectos del mismo. Ambas acciones son diferentes y, por tanto, pueden ser enjuiciadas por Tribunales distintos de acuerdo con las normas propias de su competencia, según hemos expuesto en el motivo anterior. La pretensión de separar los objetos procedentes de la sustracción cometida en la vivienda de la Sra. Paloma , además de perjudicar a los acusados, por cuanto habría un delito de receptación por cada delito en origen, afectaría a la unidad de la acción cometida, que consiste en el aprovechamiento de un conjunto de bienes que se reciben en un momento determinado,

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lo que obliga a que deba tenerse en cuenta esa globalidad. Estas circunstancias expuestas subyacen en el razonamiento final del Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, pues se indica claramente que el delito de receptación no ha sido considerado en la sentencia de 14-6-2005, dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid . De donde se desprende que no procede atender a la nulidad interesada, dando respuesta a los recurrentes". OCTAVO.- Ahora se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . El motivo no cuestiona la existencia de prueba de cargo, sino que niega la validez y eficacia de las mismas para enervar el derecho constitucional que se dice infringido. Así, en relación con la prueba de cargo testifical de la Sra. Paloma , que reconoció como de su propiedad algunos de los objetos que les fueron intervenidos a los acusados, y que le fueron sustraidos algunos meses atrás en el robo sufrido en su domicilio, se alega que dichos efectos no coinciden con los que había denunciado como sustraidos en aquel robo por el marido de la Sra. Paloma en el Juzgado que instruyó el procedimiento por dicho delito. La censura es irrelevante. El esposo de la Sra. Paloma no testificó en el procedimiento de que trae causa este recurso. El Tribunal sentenciador no está vinculado a las diligencias judiciales practicadas en otro procedimiento sino únicamente a las que constan en las actuaciones del proceso que enjuicia y a las pruebas practicadas en éste. Dice el recurrente que esa falta de coincidencia se pone de manifesto con la documental aportada, que no es otra que la relación de bienes sustraidos que presentó el esposo de Dª Paloma al declarar sobre el robo en su domicilio en el Juzgado de Instrucción de Alcobendas. Parece que lo que en realidad se aduce es un error en la valoración de la prueba, pero ni el documento aportado por la defensa de los acusados es de los que requiere el art. 849.2º L.E.Cr ., al tratarse de una declaración documentada y no una genuina prueba documental, ni presenta la literosuficiencia necesaria. En cualquier caso, como decimos, si el Tribunal que enjuició a los ahora recurrentes, no está vinculado por la declaración de Hechos Probados, ni por el resto de los apartados de una sentencia dictada por otro Tribunal, mucho menos lo estará por una diligencia de declaración prestada en fase de instrucción en otro procedimiento que, ni siquiera sabemos que se ratificara en el plenario (véanse SS.T.S. de 3 de octubre de 1.996, 11 de enero de 1.997, 21 de septiembre de 1.999 y 15 de febrero de 2.002 ). El defensor de los acusados, que, como ha quedado dicho, conocía el reconocimiento de algunos de los efectos intervenidos a los acusados efectuado por la Sra. Paloma como parte de los que le fueron sustraidos en el robo cometido en su domicilio, bien pudo haber interesado del Tribunal la prueba testifical del marido de aquélla para demostrar que ello no era así. Pero no lo hizo, razón por la cual el Tribunal, a fin de determinar la procedencia de los bienes intervenidos a los acusados, valoró el testimonio de Dª Paloma en el juicio oral, prestado con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción. Prueba lícita, válida y más que suficiente para acreditar el extremo en cuestión, sin necesidad de otras complementarias. NOVENO.- Esta última consideración, resta importancia al otro reproche que se formula, al que, no obstante, daremos también respuesta. Alega el motivo que una de las pruebas en que se funda la condena de los acusados es la declaración prestada en fase de instrucción por la acusada Remedios , que no puede tenerse como prueba de cargo al no ser leída durante el juicio oral ni contestar a ninguna pregunta en el Juicio Oral. De hecho, la declaración a que se refiere el motivo y que valora el Tribunal a quo, se circunscribe a manifestar que las joyas y efectos intervenidos al ser detenida eran de su propiedad y de su hija Lina . Pero estas manifestaciones fueron introducidas en el debate procesal mediante las declaraciones de la testigo Sra. Paloma que contradecían abiertamente aquellas manifestaciones y que, por tanto, fueron objeto de controversia procesal. Finalmente, debemos hacer alguna consideración a la alegación del recurrente que sostiene la inexistencia de prueba de cargo sobre el conocimiento de los acusados de que los bienes y efectos que se les incautaron procedían de acciones delictivas contra el patrimonio. En este contexto, el motivo censura que la Audiencia diera por probado este componente del delito, porque los acusados no pudieron acreditar que esos bienes les pertenecía, "lo cual invierte la carga de la prueba al exigir a mis representados acreditar la procedencia lícita de dichos efectos y joyas". En realidad, el Tribunal de instancia declara probado este elemento a través de la prueba indiciaria que razona y argumenta, del que la mencionada alegación es sólo uno de los indicios que sustentan la inferencia.

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Así, la sentencia, y al margen de que "los acusados no pueden acreditar en modo alguno que dichos objetos les pertenecieran", contempla también el que en el domicilio de la acusada Lina que comparte con su esposo el acusado Gabriel cuya participación en el atraco de la vivienda objeto de autos resulta areditada, se encontraran multitud de joyas y objetos cuya propiedad no pueden acreditar los acusados a los que no se les conoce medio de vida lícito alguno; por el hecho de que sólo cuando la acusada Lina conoce que su esposo está siendo perseguido por la policía, acuden los otros acusados a su domicilio para llevarse los objetos que se les ocuparon, porque en autos consta en prueba documental que han sido pignoradas determinadas joyas cuya procedencia no está acreditada. Finalmente, no podemos dejar de hacer otra consideración: cuando -como aquí sucede-, las circunstancias concurrentes fundamentan un juicio de racionalidad sobre la comisión del delito imputado, por cuanto existen evidencias objetivas como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998, FJ 4 , por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que el demandante no ha cuestionado y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo (STC 202/2000, de 24 de julio ). El motivo debe ser desestimado. DÉCIMO.- Por último, se alega la infracción de los artículos 24 y 120 C.E . porque el Tribunal sentenciador no ha respetado el principio de proporcionalidad, imponiendo la pena de un año de prisión, sin ninguna justificación, en lugar de la pena mínima de seis meses. Ciertamente, la motivación sobre la individualización de la pena impuesta a los acusados, es ambigüa y difusa, al basarse en "la naturaleza del delito imputado y las circunstancias concurrentes", pero esta última mención y la doctrina de la Sala según la cual el Tribunal de casación está facultado para subsanar la falta de suficiente motivación si estima asumible y proporcionada la decisión de la instancia" (véase, entre otras, STS de 10 de marzo de 2.000 ), permite a esta Sala ratificar la pena impuesta atendiendo a la entidad y la gravedad del hecho (art. 66 C.P .) que se constata por las menciones que hace la sentencia sobre los bienes objeto del delito sancionado, que no sólo son los que los acusados llevaban en una maleta cuando fueron detenidos, y que provenían de diversos hechos delictivos, sino también, otros bienes (joyas diversas, figuras de LLADRÓ y varios relojes) intervenidos en el domicilio que compartían con el acusado. Gabriel , tal y como recoge el "factum" de la sentencia que, más adelante, se refiere a "multitud de joyas y objetos" en el domicilio que la acusada Lina compartía con su marido Gabriel . Teniendo en cuenta que la pena legalmente prevista para el delito sancionado es de 6 meses a 2 años de prisión, y que no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, esta Sala considera razonable, proporcionada y ajustada a derecho la pena de un año que impuso la sentencia recurrida.

III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Gabriel , Jose Ángel , Braulio , Remedios y Lina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 14 de junio de 2.007, en causa seguida contra los anteriores acusados por delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, detención ilegal, falta de lesiones y receptación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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