Roj: STS 4100/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4100 Id Cendoj: 28079120012013100644 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 189/2013 Nº de Resolución: 665/2013 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil trece. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Constanza , contra el Auto de fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce dictado por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en Rollo PO 8/2012 (Juzgado de Procedencia Juzgado de Violencia de la Mujer nº 10 de Madrid Sumario PO 1/2011), que sobreseía provisionalmente las actuaciones al amparo del art. 641.1 LECrim , respecto de Florencio , por delitos de agresión sexual, amenazas, robo con intimidación y detención ilegal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando la recurrente representada por la Procuradora Sra. Dª Lourdes Cano Ochoa, asumiendo la dirección letrada Dª Silvia Arnaiz Hernández; y el recurrido por la Procuradora Sra. Dª Belén Fernández de León y bajo la asistencia letrada de D. Oscar . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES 1.- Con fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce, la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Auto conteniendo los siguientes: >. 2.- La Sección 27ª de la mencionada Audiencia Provincial de Madrid en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva: . 3.- Notificado el Auto, se preparó recurso de casación infracción de Ley y precepto constitucional, por la Acusación Particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo

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las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes: Motivos aducidos por Constanza . Motivo primero .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.2º LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos. 4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesandola desestimación del primer motivo y la estimación del segundo motivo del recurso. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. 5.- Por Auto de fecha veintidós de abril del corriente se designa Ponente al Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia tras abstención solicitada por el ponente inicial. 6.- El recurrido a través de su representación procesal y bajo la dirección letrada de D. Oscar , solicitó la desestimación del recurso. 7.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diez de julio de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se articulan dos motivos de casación contra el auto de sobreseimiento provisional parcial que dictó la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento ordinario 8/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de los de Madrid. Conviene previamente reflejar la secuencia procesal que ha precedido al auto objeto de censura: a) En el citado procedimiento recayó el 9 de febrero de 2012 auto de procesamiento (folio 343) contra Florencio por delitos de violación, robo con intimidación y detención ilegal. El Auto de conclusión fué revocado para nuevas diligencias. b) Concluido nuevamente el sumario, en el trámite de instrucción el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la terminación al tiempo que solicitaba el sobreseimiento parcial y provisional del nº 1º del art. 641 LECrim ("cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado motivo a la formación de la causa") respecto de los delitos de agresión sexual, robo con intimidación y detención ilegal, así como la apertura del juicio oral respecto de un delito del art. 153 CP . c) La acusación particular solicitó la apertura del juicio oral por todos los delitos contenidos en el procesamiento. d) La defensa del procesado evacuando igual trámite (según la modificación del art. 627 LECrim en 2009 , que positivizó lo que el Tribunal Constitucional ya consideraba traslado imperativo desde abril de 1989), interesó que se dictase auto de sobreseimiento total. Esos antecedentes constituyen las coordenadas procesales en las que se inserta el Auto de la Audiencia recurrido en casación. En él, tras un extenso razonamiento sobre los indicios existentes (que, como se verá, no interesan nada a la hora de resolver el recurso), los desmenuza y llega a la conclusión de que los delitos de agresión sexual, amenazas, robo con intimidación y detención ilegal, carecen de sustrato indiciario suficiente lo que debe traducirse en un auto de sobreseimiento provisional. Subsistiendo una imputación por delito del art. 153 CP , competencia del Juzgado de lo Penal, debe acomodarse la causa a los trámites del procedimiento abreviado. SEGUNDO.- El primero de los motivos busca abrigo en el art. 849.2º LECrim exteriorizando la recurrente su disconformidad con la valoración probatoria. El motivo es inviable. No solo por ausencia de literosuficiencia de los documentos blandidos o por falta de otros requisitos propios de ese motivo casacional, sino por una razón preliminar: manifiesta incompatibilidad de este motivo de casación con la resolución que se está atacando. a) No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto . El art. 849.2º LECrim solo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos

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probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito , es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim , lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim . El motivo ha de ser desestimado: ni la resolución combatida, ni la argumentación vertida son compatibles con el motivo de casación elegido. TERCERO.- El segundo de los motivos se ancla en el art. 5.4 LOPJ (mejor sería citar el art. 852 LECrim : proyección en el proceso penal a partir de 2000 de aquel precepto más general). Se entiende vulnerado el art. 24. CE , aunque la recurrente elude citar un concreto derecho procesal constitucional. De su exposición parece que está pensando en el derecho a un proceso con todas las garantías y la prohibición de indefensión. La argumentación gira en torno al tenor literal del art. 645 LECrim que luego analizaremos. El Ministerio Público respalda el motivo. No han pasado inadvertidas al Fiscal las grandes dificultades que surgen si nos planteamos con carácter previo, como es obligado, la admisibilidad del recurso. No rehuye ese debate el Fiscal y dedica un inteligente y extenso esfuerzo argumentativo a justificar la apertura de las puertas de la casación a una resolución de esta naturaleza que, en una primera aproximación, estaría incursa en la causa de inadmisión prevista en el apartado 2º del art. 884 LECrim . Estamos ante un sobreseimiento provisional y por tanto no definitivo, en contra de lo que exige el art. 848 de la Ley Procesal Penal . En efecto el art. 848 LECrim , ya aludido, dispone: " Contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el sólo caso de que fuere libre acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos". Trata el Fiscal de reconducir el auto examinado a un supuesto de sobreseimiento libre. A pesar del nomen y de la terminología usada en la resolución, estaríamos en realidad ante un sobreseimiento libre por dejar zanjada la cuestión de fondo. El "derecho a la doble instancia" invitaría además a esa flexibilidad y a orillar toda rigidez interpretativa. De no concederse el recurso, no sería fiscalizable la decisión. Esto es obvio pero no es argumento, es la consecuencia. Estamos de acuerdo con el criterio del Fiscal aunque la argumentación utilizada no acaba de convencer. Su generalización sería inviable. a) Por el razonamiento y la decisión en que se concluye difícilmente puede hablarse de sobreseimiento libre. Pero, sobre todo, aunque en virtud de la jurisprudencia constitucional ( SSTC de 6 de mayo de 1983 ó 21 de mayo de 1984 ) que ha reprobado la práctica tan extendida de eludir el sobreseimiento libre, abusando de la modalidad provisional para soslayar la eficacia de cosa juzgada, entendiésemos con el Fiscal que realmente estamos ante un sobreseimiento libre del art. 637.1º ( "cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa": en fórmula que casi se solapa con la del art. 641.1), no se solventaría la cuestión de la irrecurribilidad de tal auto. El art. 848 solo considera definitivos a los efectos de casación los autos que sobreseen por no ser los hechos constitutivos de delito en una clarísima referencia al sobreseimiento libre del art. 637.2 ( cuando el hecho no sea constitutivo de delito). Se excluye el sobreseimiento del art. 637.1º LECrim . b) Tampoco puede extremarse la fecundidad interpretativa del principio de doble instancia so pena de subvertir todo el sistema de recursos legalmente diseñado. El principio pro actione tiene también su trascendencia en materia de recursos ( art. 11.3 LOPJ ): hay que realizar la interpretación más favorable a la viabilidad del recurso. Ahora bien eso no significa que necesariamente toda decisión de fondo de la Audiencia Provincial haya de ser impugnable. Ni siquiera cabe afirmar eso de toda decisión que sea contraria al criterio previo del Instructor. Es la ley la que disciplina el régimen de impugnabilidad. Muchas veces excluye

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claramente la doble instancia respecto a resoluciones distintas de la sentencia, aunque zanjen definitivamente el asunto penal. Las decisiones de sobreseimiento dictadas por primera vez, y no confirmando otras del Instructor, por la Audiencia Provincial en sede de procedimiento abreviado (recurso de apelación o queja contra el auto de prosecución del procedimiento, o contra el auto de admisión de la querella, o contra la decisión de no archivar el procedimiento) no serán susceptibles de casación no solo cuando lo impide la penalidad sino también en último término, y sea cual sea el delito, por no estar previsto el recurso en la ley (por todas, STS 815/2012, de 26 de octubre ). Como tampoco cabe fiscalizar los autos de sobreseimiento cuando no hay nadie procesado. Si la ley no admite el recurso contra la resolución aquí examinada, no basta con invocar el principio de doble instancia para romper con lo que se deduce prima facie de la legalidad procesal. CUARTO.- Aunque sea por otra senda interpretativa, como ya se ha anunciado, suscribimos el criterio del Fiscal en esta cuestión preliminar que curiosamente es mucho más enjundiosa que el tema de fondo del recurso. No plantea ninguna duda que la razón procesal está del lado de la recurrente. Pero sí es discutible que pueda traerse esa cuestión a casación. De los arts. 636 , 848.2 , 236 y 237 LECrim se infiere de manera diáfana que en el procedimiento ordinario solo cabe recurso de casación contra los autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en los casos del nº 2 del art. 637 LECrim (sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito; ahora dejamos a un lado la problemática que emana del art. 637.3) siempre y cuando haya una persona procesada. Y solo cabe casación por infracción de ley (art. 849.1º; el art. 849.2º resulta en principio inaplicable por lo antes argumentado). Esa regulación data de una fecha en que no existía la casación por infracción de precepto constitucional ( arts. 5.4 LOPJ y, posteriormente , 852 LECrim ). El legislador de 1882 quiso que existiendo un procesado la Audiencia solo pudiese resolver anticipadamente cuando faltase acusación o cuando la razón del sobreseimiento fuese estrictamente jurídico penal. A esa metodología, preñada de lógica, obedece el principio del art. 645.2 LECrim . Si no hay nadie dispuesto a sostener la acción solo resta al Tribunal acudir a los mecanismos de contrapeso del acusatorio de los arts. 642 a 644 LECrim . Pero quedará abocado al sobreseimiento si no encuentra "un acusador" (nemo iudex sine actore) . Si existiendo acusación considera el Tribunal que los hechos carecen de relieve penal, no tendría sentido adentrarse en un juicio para probar unos hechos que de por sí son atípicos en opinión de la Audiencia. Es lógico anticipar esa decisión para evitar un juicio inútil que nada podrá añadir, sin perjuicio obviamente del control casacional. Eso explica que se admita solo en esos casos el recurso de casación. A partir de los hechos recogidos en el auto de procesamiento se puede revisar en casación la corrección del juicio jurídico anticipado de la Audiencia ( art. 848 LECrim ). La opción del legislador pasa por la siguiente regla: si existe procesamiento y acusación, la Audiencia solo puede resolver anticipadamente, es decir antes de la práctica de la prueba en el juicio oral, por razones jurídico penales de fondo, no por razones probatorias. Eso es así por la potísima razón de que el juicio sobre la fundabilidad de la acusación está encomendado al Instructor (mediante el procesamiento), entre otras cosas para minimizar el riesgo de contaminación de la Sala. Si se dictó procesamiento y éste alcanzó firmeza, no caben nuevos pronunciamientos sobre la "razonabilidad" de la acusación. Debe recurrirse el procesamiento para forzar al criterio de la Audiencia. La forma de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral será impugnar el procesamiento ( art. 384 LECrim ). El reverso de este sistema es que la Ley, por coherencia, ha de querer que toda decisión de la Sala decretando el sobreseimiento en una causa en que existe un procesamiento vigente y una parte dispuesta a sostener la acusación, sea controlable en casación; es decir que en todos aquellos casos en que subsiste una "acusación razonable" el sobreseimiento dictado eventualmente por la Sala sea impugnable ante esta Sala Segunda: a) Ordinariamente para revisar el juicio jurídico plasmado en un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito. Para eso es apta la vía del art. 849.1º LECrim . b) Eventualmente, en los casos poco frecuentes, pero no inéditos, en que una Audiencia, excediéndose de sus facultades, decreta un sobreseimiento pese a existir procesamiento y acusación para corregir ese exceso. Si esta impugnabilidad podía ser discutible en la redacción originaria de la ley, a pesar de chocar frontalmente con el art. 645.2 LECrim , desde la instauración de una tercera modalidad de casación como es la infracción de precepto constitucional en la que confluyen elementos y características de las vías tradicionales

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(quebrantamiento de forma e infracción de ley) debe abrirse paso otra exégesis. Cerrar definitivamente el debate a través de un mecanismo prohibido por la ley constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Con la introducción en 1985 del art. 5.4 LOPJ el legislador, entre otras cuestiones, buscaba que siempre que cupiese casación se pudiesen dilucidar también todos los temas que podrían alegarse luego en un recurso de amparo. Solo adquiere plena coherencia el principio de subsidiariedad del amparo que exige haber agotado la vía judicial ordinaria, si se permite el acceso a la casación de todos los temas susceptibles de discutirse en amparo, ensanchando así las materias (que no las resoluciones) accesibles a la casación. Si en ese momento procesal solo cabe sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito con el consiguiente recurso de casación, no es lógico eludir el control por vía de recurso que el legislador no previó expresamente porque no concebía como posible otro tipo de sobreseimiento. Desde estas coordenadas puede sentarse una regla: siempre que exista un procesado, la decisión de sobreseimiento de la Audiencia ha de ser controlable en casación. Ese axioma puede inferirse del sistema antes descrito. En rigor de la literalidad de las normas, no puede extraerse tal conclusión. Pero tal grupo de preceptos está necesitado de adaptación a las reformas ulteriores, en modulación semejante a la que se ha efectuado en materia de procedimiento abreviado habilitando un recurso de casación frente a los autos de sobreseimiento libre cuando reúnan condiciones semejantes a las reclamadas en el procedimiento ordinario (Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 9 de febrero de 2005). QUINTO.- El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico según detectó un ilustre tratadista constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. Sin procesamiento no cabe acusación en el procedimiento ordinario. La suficiencia de la base indiciaria es sentada por el Instructor al decretar el procesamiento. Sobre el fondo del auto de procesamiento, solo podrá pronunciarse el Tribunal llamado al enjuiciamiento si se interpone un recurso. En momentos posteriores (fase intermedia) podrá el Tribunal de enjuiciamiento comprobar la concurrencia de los dos otros requisitos necesarios para abrir el juicio oral: i) que existe una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación; y ii) que esos hechos indiciariamente fijados revisten caracteres de delito ( arts. 642 a 645 LECrim ). Pero no puede revisar el juicio de acusación más que a través de los recursos que se entablen frente al procesamiento. No cabe una revocación del procesamiento en la fase intermedia que es lo que realmente ha hecho la Audiencia en este caso, negando que haya indicios de criminalidad, donde el Instructor sí los vió. Basta con constatar esto sin entrar a analizar la solvencia o no de los indicios para dar la razón a la recurrente. Esa valoración ya se efectuó por el Instructor y no fue cuestionada. No es ahora replanteable como se infiere del art. 645.2 LECrim que es el invocado por la recurrente. Ese precepto, en efecto, se ha infringido. Al no ser norma sustantiva eso no sería motivo de casación (art. 849.1º), si no es porque a su vez comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva como ha tenido ocasión de declarar el TC de forma tan expresa como contundente: STC 171/1988, de 30 de septiembre : " 1. Para delimitar el ámbito del presente recurso de amparo es necesario tener en cuenta que, abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona, las diligencias previas núm. 1.339/85, por un delito de violación, la representación de la hoy recurrente se personó en la causa en nombre de aquélla, como ofendida y perjudicada por ese delito, para que se la tuviera por parte; incoado el consiguiente sumario, se declaró terminado el 30 de noviembre de 1985 y se emplazó al procesado y a las panes personadas para que compareciesen ante la Sala Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la representante de la recurrente en amparo se personó en su nombre, teniéndosela por comparecida y parte en concepto de acusación particular (providencia de 7 de enero de 1986). Frente a la petición del Ministerio Fiscal de sobreseimiento provisional (en virtud de lo dispuesto en el art. 641.2 L.E.Cr .) la solicitante de amparo pidió la apertura de juicio oral, y formuló conclusiones provisionales en que solicitaba se impusiera al procesado y presunto autor de un delito de abusos deshonestos y otro de violación, la pena de cuatro años por el primero y dieciséis años y cuatro meses por el segundo, así como una suma de 3.000.000 de pesetas como indemnización civil. Posteriormente, y habiéndose decretado por la Audiencia el sobreseimiento provisional, la representante de la actora presentó recurso de súplica solicitando se procediese a la apertura del juicio oral. 2. Resulta así que, a lo largo de todo el procedimiento, la recurrente ha pretendido que se dictara una resolución de fondo sobre la responsabilidad penal derivada de los abusos deshonestos, y la violación que dieron lugar a la causa. No obstante, si bien ha recibido dos respuestas a su pretensión de la Audiencia Provincial de Barcelona, tales respuestas no han versado sobre el fondo de la cuestión planteada, ya que, al declarar el sobreseimiento provisional, no han hecho posible la celebración de la correspondiente vista oral y

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el pronunciamiento de un Tribunal penal sobre la responsabilidad derivada de los delitos que se aducían; y, por otra parte, esas respuestas han venido a cerrar toda vía ulterior a la recurrente, puesto que imposibilitan la formulación de la casación, que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 848 L.E.Cr ., sólo cabe frente al sobreseimiento libre, y no contra el provisional. 3. La recurrente no ha obtenido, por tanto, una respuesta sobre el fondo del asunto, ni ha tenido oportunidad de que éste se plantease en la vista oral, de manera que tuviera ocasión de exponer sus argumentos y practicar las pruebas de que pensara valerse. Ciertamente este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E . se satisface también si se obtienen resoluciones de órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legalmente prevista, y fundada en Derecho; y esta doctrina es aplicable en el presente caso, en que las resoluciones que se impugnan, sin ser técnicamente de inadmisión, sino de sobreseimiento provisional, vienen a dar lugar al mismo resultado, esto es, que no se debata y se resuelva sobre el fondo de la pretensión. Ahora bien, debe tenerse en cuenta el mencionado requisito de que la causa de inadmisión esté legalmente prevista; por lo que una negativa por parte de los órganos jurisdiccionales a pronunciarse sobre el fondo del caso, carente de una base legal, supondría manifiestamente una negativa a la satisfacción del derecho a la tutela judicial. 4. Por ello, y si bien este Tribunal no puede sustituir al Juez penal en la tarea de interpretar y aplicar la legalidad vigente, ni de evaluar los hechos del caso, sí debe examinar, en el presente, si la decisión judicial impeditiva de una resolución sobre el fondo aparece basada en una causa legal, dentro de los márgenes de interpretación de que el órgano jurisdiccional penal dispone. Y a este respecto, es preciso concluir, con el Ministerio Fiscal, que las resoluciones que se impugnan carecen de esa base, a la vista del mismo tenor literal del art. 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De acuerdo con este artículo, si se presentase querellante particular a sostener la acción -como es aquí el caso- la única posibilidad de sobreseimiento de que dispone el Tribunal es la recogida en el art. 637, apartado 2, que previó que procederá el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo de delito: con la particularidad de que, al tratarse de sobreseimiento libre, sería susceptible del oportuno recurso de casación. Pues bien, en el presente caso, y pese a tal literalidad, y a que, como se vio, la representación de la hoy actora pidió la apertura del juicio oral y que se dictara Sentencia condenatoria del procesado, manteniendo así la acción penal, el Tribunalprocedió a sobreseer el caso de acuerdo con lo previsto en el art. 641.2 L.E.Cr ., esto es, por no haber motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. Al hacerlo así, no solamente se cerró el paso a una resolución de fondo por una causa no prevista legalmente (ya que el sobreseimiento sólo procedía, como se vio, en virtud del motivo señalado en el art. 637.2 L.E.Cr .), sino que además, ello se hizo en tal forma que precluía cualquier remedio jurisdiccional aparte del amparo ante este Tribunal al adoptarse un sobreseimiento provisional que impedía el recurso de casación. 5. Al impedirse, sin una causa legalmente prevista, que la recurrente obtenga una resolución sobre el fondo de su pretensión, se le ha privado, de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, de la tutela judicial efectiva; por lo que, para reponerla en su derecho, procede anular las resoluciones recurridas para que la Audiencia se pronuncie, bien en el sentido de continuar el procedimiento, bien sobreseyéndolo por alguna de las causas previstas en la Ley". El sobreseimiento provisional en la fase intermedia solo es procesalmente viable si todas las partes lo solicitan ( art. 645 LECrim , STC 171/1988 de 30 de septiembre citada y STS 70/2013, de 21 de enero ). Reiteramos conclusivamente. La apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como presupuestos: a) Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria (nemoiudex sine actore ). Aquí la hay. b) Que los hechos objeto del proceso sean subsumibles en un tipo penal. No lo cuestiona la Audiencia. c) Que la pretensión acusatoria goce de "razonabilidad", es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado. Es el juicio de acusación que, según se ha dicho, en nuestro procedimiento penal originario se encuentra encerrado en el auto de procesamiento. Aquí se dictó auto de procesamiento que mantiene su eficacia pues no fue impugnado. El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos

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( art. 645 LECrim ). Eso explica que solo sea ese rechazo el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico (art. 848). No sería lógico burlar esas previsiones abusando de un sobreseimiento provisional inviable en esta fase lo que aconseja la postulada interpretación extensiva de esa pasarela a la casación. En la fase intermedia la Audiencia Provincial sólo tiene capacidad para evaluar el concurso de los dos primeros presupuestos; no el tercero que solo puede fiscalizar a través del recurso contra el procesamiento en la forma contemplada en el art. 384 LECrim . No habiéndose atenido a esa distribución de funciones ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva. El motivo ha de estimarse.

III. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Constanza , contra el Auto de fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce dictado por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en Rollo PO 8/2012 (Juzgado de Procedencia Juzgado de Violencia de la Mujer nº 10 de Madrid Sumario PO 1/2011), que sobreseía provisionalmente las actuaciones al amparo del art. 641.1 LECrim , respecto de Florencio , por delitos de agresión sexual, amenazas, robo con intimidación y detención ilegal; y, en su virtud, ANULAMOS dicho Auto, devolviendo las actuaciones al Tribunal con retroacción al momento procesal anterior para que continúe el trámite con arreglo a derecho. Se declaran las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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