Voces: CONTRATO DE TRABAJO ~ INDEMNIZACION ~ DESPIDO ~ INDEMNIZACION POR DESPIDO ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION ~ GRATIFICACIONES ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ~ REMUNERACION ~ FRAUDE A LA LEY LABORAL Título: Gratificaciones no mensuales e indemnización común por despido Autor: Mansueti, Hugo R. Publicado en: LA LEY 16/05/2016, 16/05/2016, 8 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII ~ 2016-03-18 ~ Bustamante, Jorge Crecencio c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido

Cita Online: AR/DOC/1465/2016 Sumario: I. La decisión: gratificaciones no mensuales habituales integran la base de cálculo de la indemnización común por despido. — II. El modo de protección contra el despido arbitrario utilizado por el art. 245 de la LCT. — III. Gratificaciones no mensuales y remuneración. — IV. Remuneraciones no mensuales y base de cálculo indemnizatoria. — V. El aporte de la sentencia comentada: la aplicación del concepto objetivo de fraude. — VI. Algunas reflexiones finales. I. La decisión: gratificaciones no mensuales habituales integran la base de cálculo de la indemnización común por despido En un asunto por despido donde se agraviaba la actora porque la sentencia de Primera Instancia había omitido contemplar la incidencia mensual de la gratificación que el trabajador percibía en forma trimestral y regularmente de la demandada, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab.) deja dicha decisión sin efecto y, en su virtud, resuelve que "las sumas abonadas por gratificación en forma trimestral, deben integrar proporcionalmente la base salarial a efectos de calcular las indemnizaciones por despido". La decisión se adopta a partir del voto del Dr. Néstor Rodríguez Brunengo, al cual adhiere la Dra. Estela Milagros Ferreirós. En lo sustancial, la línea argumental es la misma que vienen sosteniendo dichos magistrados desde los casos "Gagliardi" (1), "Arias" (2) y otros. Se consigna en la primera de dichas decisiones, que las bonificaciones en cuestión, para quedar comprendidas en los términos del Plenario "Tulosai" (3), debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude. Por aplicación de las reglas referidas a la carga dinámica de la prueba, por el mismo voto se entendió que la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber. Lejos de cumplir con dicho recaudo, el empleador fijó su posición sobre el punto, aduciendo que el "bonus" revestía el carácter de una "liberalidad". Al resolver meses más tarde la causa "Arias", se arriba a igual conclusión con argumentos adicionales a los anteriormente indicados. Por el voto de la Dra. Ferreirós se sostiene que los "bonus" no pueden ser excluidos de la consideración del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, dado que la norma alude a la mejor remuneración "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan. En cuanto a los alcances de la doctrina fijada por el Plenario Tulosai, agrega: toda vez que se peticione su aplicación, en lo pertinente, será el juez el que deberá confrontar la existencia o no de la violación de los límites, y aun cuando no hayan sido invocados, "su imparcialidad, pero su no neutralidad", debe conducirlo a verificar, si están cumplidos los recaudos expuestos que surgen de la propia letra del plenario mismo. El Dr. Rodríguez Brunengo, agrega que las nociones de "bonus" anual y fraude van inseparablemente unidas: normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así "abaratar" (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales. En la sentencia dictada en la causa "Bustamante" que aquí comentamos, son reeditados dichos argumentos y se agrega otro de singular trascedencia, cual es el de aplicar un análisis objetivo del "fraude" y, por dicha vía, circunscribir la gratificación trimestral del caso, en la excepción consagrada por el citado Plenario "Tulosai". La doctrina legal emergente de este Plenario, en lo atinente al punto de las gratificaciones que aquí tratamos, excluye la incidencia de su valor mensual en la base de cálculo de la indemnización común por despido siempre que no exista fraude y cuando la misma no surja de algún sistema de evaluación por desempeño del trabajador. En esta ocasión, la sentencia opta por prescindir de analizar si surge acreditado o no que el acto tachado de fraudulento (en el caso, pago de remuneraciones en forma trimestral en lugar de mensual) fue concretado con intención de eludir la ley (abaratar la indemnización común por despido), por considerar que dicho análisis importa exigir al trabajador una prueba de intencionalidad en el obrar de su empleador de imposible concreción práctica. En las palabras utilizadas por el Dr. Rodríguez Brunengo: "para que el "fraude" se configure, no es menester probar la voluntad de contrariar las normas o un "dolo" por parte del empleador o la mera intención o propósito

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fraudulento del mismo. No se requiere demostración de la intención subjetiva de evasión de normas laborales, -lo que constituiría una "diabolica probatio"- tuitivas del trabajador ni la demostración de una actitud evasiva; basta que la conducta empresarial se traduzca en una elusión de esas normas laborales". II. El modo de protección contra el despido arbitrario utilizado por el art. 245 de la LCT El art. 14 bis de la Constitución Nacional ha previsto el derecho a la estabilidad para los empleados públicos y representantes sindicales. Para el resto de los trabajadores, la norma impone al legislador asegurar la "protección contra el despido arbitrario". A ello tiende el art. 245 de la LCT, en tanto penaliza la resolución incausada del contrato de trabajo, por decisión del empleador, fijando la obligación de este a pagarle al trabajador perjudicado una indemnización común por despido cuyos componentes básicos de cálculo están dados por dos variables: remuneración mensual y antigüedad del trabajador. El importe del resarcimiento así alcanzado, constituye también base de cálculo de otras indemnizaciones especiales (tal el caso de la indemnización del art. 247 de la LCT), o de recargos de indemnización, previstos para supuestos específicos (art. 15, ley 24.013; arts. 1 y 2 ley 25.323). La norma y, consecuentemente, la modalidad del cálculo indemnizatorio, fue reformada en más de una oportunidad desde 1974 a la fecha. Las modificaciones más trascendentes, pasaron por eliminar su tope máximo (art. 48, ley 23.697), luego por reimplantarlo pero con otra metodología (art. 153, ley 24.013) y, finalmente, por sustituir la expresión "percibida" por "devengada" en la remuneración mensual que debe tomarse como base de cálculo (art. 5, ley 25.877). Como suele ocurrir en el terreno antagónico de las normas laborales, la interpretación del art. 245 de la LCT no estuvo exenta de diferencias doctrinarias, centradas en la determinación del alcance que cabe asignar a cada uno de los componentes de la fórmula de cálculo utilizada por el legislador. A su vez, tales diferencias se derivaron en decisiones contradictorias, sobre todo luego de la última modificación (art. 5, ley 25.877) respecto si corresponde o no incluir el sueldo anual complementario en la base de cálculo o la proporción mensual de "bonus" o gratificaciones pagados con periodicidad mayor a un mes. A su vez, las incompatibilidades de nuestra legislación interna, con el contenido de los Convenios de la OIT ratificados (4), también colabora en este terreno, desde el momento en que existen ingresos en dinero obtenidos por el trabajador como consecuencia de su contrato, pero cuya fuente obligacional (por lo general, la negociación colectiva) excluye su carácter remuneratorio. Las transformaciones en la economía y las nuevas modalidades de retribución del trabajo, motivadas siempre con el propósito de abaratar costos, también colaboran en la discusión. Cada vez con mayor frecuencia, se da el caso de remuneraciones pactadas por montos anuales, con pagos a cuenta, sean estos mensuales, quincenales o semanales. También se han venido implementando modalidades mixtas de retribución, combinando períodos cortos (remuneración mensual), con otros más largos (trimestral, semestral o anual). El criterio del ingreso anual (frente al mensual) es el utilizado por la propia normativa tributaria, sea para fijar las diferentes categorías de contribuyentes, como para determinar los importes que deben ser pagados como impuesto a las ganancias o anticipos del mismo. Por lo pronto, el esquema remuneratorio implementado por la Ley de Contrato de Trabajo, se basa en el pago de remuneraciones por períodos más bien del tipo corto, como ser semanal, quincenal o mensual (art. 126). Reserva para períodos más largos (semestre) el sueldo anual complementario (SAC). Dada la condición propia de las normas laborales como derecho mínimo, ese esquema no impide que las partes puedan introducir mejoras derivadas de la contratación individual. Las gratificaciones pagadas con periodicidad mayor al mes (trimestral, semestral, etc.) y los llamados "bonus" anuales, aparecieron en este último terreno. III. Gratificaciones no mensuales y remuneración Aquello que conocemos como "gratificación" y "bonus", se manifiestan con el pago de una suma fija, en dinero, que en períodos más largos viene a complementar la remuneración mensual, de un modo diferente al previsto en la regulación del SAC. Una vez acordado o pagado al trabajador de un modo regular, reiterado y que razonablemente genere la expectativa de su repetición posterior, constituye remuneración. Cumpliendo con determinadas características, estos pagos habituales con causa en el contrato de trabajo, constituyen remuneración. El problema se plantea en los casos de extinción del contrato y cálculo de la indemnización común por despido, dado que la fórmula prevista por el art. 245 de la LCT en tanto exige que se trate de remuneración "mensual", estaría excluyendo a las remuneraciones de tipo "no mensual", como serían el sueldo anual complementario, las gratificaciones y los bonus. Nuestra legislación interna contiene dos definiciones de remuneración, una general en la LCT (art. 103), que entiende por tal la contraprestación que debe recibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Otra que alude al instituto, describiéndolo más bien como hecho imponible, esto es, como base de cálculo de aportes y contribuciones a la seguridad social, por el art. 6 de la ley 24.241. Aquí se incluyen de manera expresa, las "comisiones, participación en las ganancias, habilitación... gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares". A su vez, por el art. 7 de esta ley, se aclara que no constituyen remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la

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relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular. A esta definición se remite el art. 18 de la ley 23.660, adoptando idéntica base de cálculo para los recursos del sistema de obras sociales. Con ligeras variantes (5), también adopta dicha definición el art. 4° de la ley 24.714 a los efectos del régimen de asignaciones familiares. A su vez, el art. 1° del Convenio N° 95 de la OIT, define al salario, como la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. El carácter remuneratorio del "bonus" viene impuesto por estas reglas generales y, de un modo específico, por la parte final del art. 7 de la ley 24.241. En la medida que no se trate de una gratificación por cese de la relación laboral, las gratificaciones anteriores pagadas en forma habitual y regular tienen tal carácter. Tratándose del pago de dinero realizado por el empleador al trabajador, la causa se presume por la relación contractual que los vincula (arts. 726 y 727 del Cód. Civil y Comercial). A falta de acuerdo expreso, la reiteración de dichos pagos al punto que genere una expectativa razonable a su futura percepción, le asigna la habitualidad necesaria para que ya no queden dudas de su carácter remuneratorio. El "bonus" constituye, por lo tanto, una gratificación, que en la medida de su habitualidad, tendrá carácter remuneratorio, será exigible por el trabajador y generará los deberes consecuentes de aportes y contribuciones al sistema de seguridad social. Ese fue el criterio que se impuso, desde el dictado del Plenario N° 35 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab.), "Piñol c. Genovesi S.A.", donde fue aprobada la siguiente doctrina legal: "Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que acredite, por quien lo afirma que reconocieron como causa, servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades" (6). El art. 245 de la LCT, establece que la indemnización debe ser calculada sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año. El componente sustancial de la definición, está dado por la "remuneración", a ella se aplican los demás adjetivos. Por lo tanto, la base de cálculo estará dada por aquello que percibe el trabajador como consecuencia de su contrato de trabajo, que es la "sustancia" utilizada como parámetro básico para describir el importe indemnizatorio. Debe entenderse por tal, el importe bruto, sin las retenciones o descuentos que debe practicar el empleador y que no afectan la cantidad del salario que debe pagarse al trabajador, aunque no lo perciba íntegramente porque debe cumplir previamente con otras obligaciones. A esa remuneración, como sustancia, le siguen los demás calificativos. El primero está dado por la expresión "mejor", que solo admite ser interpretada como la de mayor monto entre las demás, es decir, se trata de la "mejor" para el trabajador y no de la "mejor" para el empleador, que sería la de monto menor. Los cuatro adjetivos que se siguen, solo pueden ser interpretados en su conjunto. Las condiciones de normalidad y de habitualidad, obligan a incluir toda remuneración que integrara las condiciones propias del contrato de trabajo que se extingue, aun cuando se trate de importes variables (como ser comisiones, horas extras, salario vacacional). En tales casos, la base de cálculo no podrá constituir un promedio, sino la mejor remuneración (7) que estuviera comprendida en el espacio temporal de un mes (incluyendo sus períodos menores, como semana o quincena). Como bien apunta Miguel Ángel Mazza, el texto del art. 245 del R.C.T. manda tomar la mejor remuneración que patrimonialmente resulte normal y habitual, examinando pura y sencillamente los valores salariales de cada mes sin atender a la circunstancia atinente a si están compuestos por rubros habituales o no, bastando con que tales conceptos integrativos del ingreso tengan carácter remuneratorio (8). Debe tratarse de una remuneración mensual, pero mensualmente devengada. La expresión "devengar", tal como la encontramos en el Diccionario de la Real Academia Española, aun cuando encuentra sus raíces etimológicas en institutos propios del derecho romano primitivo (vindicare, atribuirse, apropiarse), hoy sólo tiene acepción posible en el contexto de la retribución por servicios personales. Significa adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. La adquisición del derecho debe haber tenido lugar, dentro del primer espacio temporal fijado por la norma, que es de un mes, el cual se debe haber dado dentro del segundo espacio temporal, que es del último año (o el tiempo de prestación de servicios cuando fuera menor). Remuneración mensual "devengada", significa en primer lugar, que se trate de la remuneración debida, cuando esta ha sido distinta de la efectivamente cumplida por el empleador. Los pagos inferiores no lo liberan sino hasta su concurrencia, estando habilitado el trabajador a reclamar la diferencia por todo el tiempo de la

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prescripción (art. 260 LCT). De manera coincidente, la primera lectura a esta cualidad de la indemnización que fija el art. 245 de la LCT, significa que no debe estarse al monto de la remuneración pagada, cuando lo fue en un valor inferior al adeudado, sino a este último. IV. Remuneraciones no mensuales y base de cálculo indemnizatoria Las dificultades de interpretación aparecen cuando se trata de rubros que no son pagados en forma mensual, sobre todo, cuando la ocasión del surgimiento del derecho del trabajador a su percepción tampoco puede ser encasillada en el período del mes que fija la norma. Los dos rubros más discutidos son el Sueldo Anual Complementario (SAC) y las gratificaciones o "bonus" pagados con periodicidad mayor al mes. Con relación al SAC, por un lado se sostiene que la expresión "devengada" alude a la existencia de cumplimiento por parte del trabajador, de los requisitos mensuales que luego se traducen en su derecho a exigir el pago de los rubros con la periodicidad mayor a la mensual. Como el SAC se devenga junto con la remuneración mensual (o de la fracción menor), debiera calcularse en la base de cálculo indemnizatoria por tratarse de una remuneración devengada. Por el otro, se relativiza la reforma introducida al texto del art. 245 por ley 25.877, haciendo hincapié en que se trata de una remuneración que no es mensual, sino "anual" (por definición, pero semestral por defecto) y pagadera en dos cuotas. La primera interpretación prevalece en la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires (9). La segunda, sustentó una doctrina obligatoria para la Capital Federal, en el citado plenario "Tulosai", mereciendo recordar que dicha decisión fue aceptada con un número menor de jueces al exigido por la ley. Por la misma decisión plenaria, fue objeto de tratamiento el punto referido a si debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización común por despido, la incidencia proporcional de las gratificaciones o "bonus" que no cuenten con periodicidad mensual. Aun cuando prevaleció el criterio de la negativa, la cuestión presenta aristas de mayor complejidad que en el caso anterior, donde lisa y llanamente se dispuso que el SAC no deba ser computado en forma proporcional. La doctrina legal que se aprobó con relación al "bonus", fue en los siguientes términos: 2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ella queda circunscripta al cumplimiento de los siguientes tres requisitos: a) no debe ser el caso de fraude a la ley laboral; b) debe ser abonado sin periodicidad mensual; y c) liquidado con base en un sistema de evaluación por desempeño del trabajador. En caso de no darse cualquiera de ellos, el principal efecto será que queda descartada la obligatoriedad en la aplicación de la doctrina plenaria. Tal fue lo ocurrido en oportunidad de resolverse las causas "Gagliardi" y "Arias" en la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a las cuales hemos hecho referencia al comienzo de estas líneas. La doctrina plenaria aprobada en Tulosai, tampoco descarta la posibilidad de acuerdo en contrario, tal como fue admitido en un caso resuelto por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, si bien con fecha anterior al Plenario (10). A su vez, la inclusión de la incidencia de los "bonus" en la indemnización común por despido, fue descartada sin mayores fundamentos ni control, en otras decisiones de la Cámara, como ser de la Sala II (11), o por las Salas IV y VIII simplemente atendiendo a la periodicidad mayor a un mes (pago trimestral en el primer caso, anual en el segundo) (12). V. El aporte de la sentencia comentada: la aplicación del concepto objetivo de fraude En el tratamiento del fraude en los actos jurídicos, la doctrina por lo general distingue entre el fraude a la ley y el fraude a los acreedores (13). En el primero de dichos casos existía una finalidad de perjudicar a los acreedores, quienes contaban con la acción revocatoria o pauliana para lograr la inoponibilidad del acto. En el segundo caso, tal finalidad tiene que ver con eludir los efectos de una norma, por darle al acto la apariencia de otra cosa prevista por una norma diferente. De este modo, el fraude a la ley se configura cuando bajo el amparo de un texto legal (norma de cobertura), se persigue un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa. Frente a tal situación, el legislador hace prevalecer la norma imperativa que se trata de eludir (14). Este último efecto, es el atribuido a tal tipo de actos por el Código Civil y Comercial, cuyo art. 12 establece: "Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.- El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". El fraude a la ley no es novedoso para el derecho del trabajo. De un modo expreso, el art. 13 de la LCT establece la nulidad de las cláusulas que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas y que en tal caso, las mismas se consideran substituidas de pleno derecho por éstas. De igual modo, el artículo siguiente expresamente dedicado a la nulidad por "fraude" laboral, aún sin

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describir este tipo de actos, prevé el mismo efecto, esto es, la aplicación imperativa de las normas que se pretende eludir. El razonamiento contenido en el voto del Dr. Rodríguez Brunengo y por el cual se arriba a la decisión de incluir la parte proporcional de la gratificación trimestral en la base de cálculo mensual para la indemnización común por despido, tiene un fuerte apoyo en estos conceptos y particularmente en la citada regulación. En el caso, el acto por el cual se invoca el amparo de un texto legal, está dado por la posibilidad de mejorar la legislación laboral mínima, mediante el pago de gratificaciones trimestrales. Sin embargo, ese acto permitido por la ley, provoca como resultado una disminución de la base de cálculo para la indemnización por despido, que integralmente es irrenunciable para el trabajador (art. 12 LCT) y, por lo tanto, la consecuencia será la de aplicar a las gratificaciones el efecto de la norma que se pretende eludir (art. 245 LCT) e incluir su proporción mensual en la base de cálculo indemnizatoria, todo ello por aplicación de lo dispuesto en los arts. 13 y 14 de la LCT y 12 del Código Civil y Comercial. Ahora bien, un aspecto importante a tener en cuenta es el referido a la prueba del fraude. La Sala IV de la misma CNTrab., en oportunidad de resolver la causa donde también se debatía la procedencia de incluir la proporción mensual de la gratificación en la base de cálculo indemnizatoria, por el voto de la Dra. Graciela Marino se arriba a igual decisión que en la sentencia comentada, pero sobre la siguiente base argumental: "El actor logró acreditar en autos la existencia de una conducta fraudulenta por parte de la empleadora, dado que el pago de tales gratificaciones no obedecía a un sistema que supeditara su viabilidad al cumplimiento de ciertos objetivos razonables, sino que en realidad, encubría un aumento de sueldo para el personal no convencionado, efectuándose su pago de modo trimestral y anual para omitir su inclusión en la base de cálculo de las indemnizaciones pertinentes llegado el caso, como así también para reducir el costo de las cargas sociales" (15). En esta causa, se ha hecho prevalecer el elemento subjetivo del acto, esto es, la intencionalidad por parte del empleador de perjudicar al trabajador, pagándole un aumento de un modo que luego no le afecte al momento de despedirlo y así, eludir el cumplimento del art. 245 de la LCT con el ropaje de la mejora a la situación salarial del trabajador. Recordemos que en el voto del Dr. Rodríguez Brunengo en la sentencia comentada, se prescinde expresamente de la "intencionalidad" fraudulenta, del dolo en la conducta del empleador y solo interesa el componente objetivo en los efectos que el acto produce, esto es, que " la conducta empresarial se traduzca en una elusión de esas normas laborales". En esta disyuntiva, considero de suma utilidad la explicación de Pizarro, en el texto que venimos siguiendo y que tiene apoyo aquí en textos de Mosset Iturraspe: "El fraude a la ley constituye una noción objetiva, en la cual la intención del agente es intrascendente a su configuración. Es el criterio absolutamente mayoritario en el Derecho Comparado y argentino. Resulta, por lo demás, la única vía adecuada para neutralizar eficazmente los efectos de la conducta fraudulenta. La intención del agente nada agrega o quita al resultado material de su conducta, ni al menoscabo del orden público que ella trae aparejado" (16). VI. Algunas reflexiones finales En nuestra tradición legislativa el sistema de protección contra el despido arbitrario se limita al despacho de una pieza postal (o comunicación escrita), seguido del pago de una indemnización, que debe calcularse en función del salario mensual y con un tope máximo. Este sistema ha recibido opiniones a favor (17) y en contra (18). También recibió diferentes modificaciones hasta el momento. Fue sometido al test de constitucionalidad en la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) (19), la cual, con su anterior composición, había sostenido que "no se exhibe desfasado de la realidad económica, al estimar que las variaciones no pueden ser objeto de un agravio constitucional, salvo que el legislador incremente la protección hasta la exorbitancia o la reduzca hasta tornarla irrisoria" (20). En oportunidad de resolver la causa "Carrizo" (21), la Corte Suprema entendió que el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad. A su vez, al resolver la causa "Vizzoti" (22) , si bien la Corte consideró constitucionalmente válido el sistema tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, se ocupó de analizar la razonabilidad del sistema del tope máximo diseñado por el art. 245 de la LCT, considerando que el mismo "debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación". Que la ley no podría lograr su finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros (Considerando 6).

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Estos argumentos resultan aplicables a los casos cada vez más frecuentes, de remuneraciones pactadas con periodicidad mayor a un mes. La línea argumental de la sentencia comentada, aporta al derecho del trabajo un componente importante para el juicio de antijuridicidad de las gratificaciones periódicas no mensuales. Dicho componente es la objetividad. De generalizarse, no será necesario que el trabajador demuestre un comportamiento fraudulento por parte de su empleador, sino que solo que mediante el pago de la gratificación no mensual, se arriba a un efecto no querido por el legislador que está dado por la rebaja en la indemnización común por despido. Dado tal supuesto, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 12 del Cód. Civil y Comercial, 13 y 14 de la LCT y la excepción contemplada en el Plenario "Tulosai", corresponderá incluir la proporción mensual de la gratificación en la base de cálculo indemnizatoria. (1) CNATrab., Sala VII, 29/12/2009, Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A.; La Ley Online; AR/JUR/63265/2009. (2) CNATrab., Sala VII, 30/04/2010, Arias, Martín Diego c/ Aroma Café S.A. y otro; D.T. 2010-791; AR/JUR/13595/2010. (3) CNATrab., (en pleno N° 322), 19/11/2009, Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina; D.T. t. 2010-A, p. 51). Se aprobó allí la siguiente doctrina legal: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T." (4) En particular, el Convenio N° 95 Sobre la protección del salario, OIT, 32° Conferencia, Ginebra, 01-07-1949 (ratificado mediante Decreto-Ley 11.594/56, luego a su vez ratificado por ley 14.467) y la interpretación que ha realizado del mismo la CSJN en el caso "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (01/09/2009, S. C. P. nº 1911, L. XLII) (5) Se excluyen de manera general las horas extras y adicionales por zona desfavorable, inhóspita o importes zonales. (6) C.N.A.Tr. (en pleno), 13/09/1956; D.T. 1956-647. (7) A esta conclusión arribó la CNATr, en oportunidad de resolver el Plenario N° 298, Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido; Sent. del 05/10/2000, D.T., 2000-B, 2176. Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales. (8) Apartado 3 de su voto, en el Plenario "Tulosai". (9) SCBA, Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A., LT, 1983, XXXI-B, 931; también Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido; S.D. 38.760 del 13/09/05. (10) CNATrab., Sala III, 27/12/2007, Calello, Ernesto Oscar c/ Telearte S.A.; La Ley Online; AR/JUR/11615/2007. (11) CNATrab., Sala II, 20/05/2010, Pérez, Pablo Andrés c/ Jumbo Retail Argentina S.A.; La Ley Online; AR/JUR/23681/2010. (12) CNATrab., Sala IV, 19/12/2007, Serra, Natalia c/ Peoplesolf Argentina S.A. y otro; La Ley Online; AR/JUR/11511/2007; Íd., Sala VIII, 10/06/2008, Díaz Valdez, Carlos María c/ Avery Dennison de Argentina S.A.; D.T. 2008-917; La Ley Online; AR/JUR/4505/2008. (13) PIZARRO, Ramón Daniel; Simulación y fraude en el nuevo CCCN. Su impacto en el derecho del trabajo; en Fraude y simulación, Revista de Derecho Laboral, Año 2015-I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2015, p. 36. (14) PIZARRO, Ramón Daniel; Simulación y fraude ... cit, p. 38. (15) CNATr., Sala IV, 20/12/2013; publicado en La Ley online, cita AR/JUR/100858/2013. (16) PIZARRO, Ramón Daniel; Simulación y fraude ... cit, p. 39. (17) Véanse los trabajos de Pose, Carlos, Defensa del Tope Indemnizatorio previsto por el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Errepar - DLE - N°154 - Junio/98 - t. XII, Pág. 612-615, Improcedencia de la sustitución del tope indemnizatorio previsto por el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo por razones de equidad, DT, 1999-B, 2541-2542, Sobre la validez constitucional del régimen de topes indemnizatorios , DT, 2003-B, 1671-1675 ; Karpiuk, Héctor H., Nuevas reflexiones sobre la indemnización prevista en el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, Errepar - DLE - N°161 - Enero/99 - t.

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XIII., p. 48-59; Carcavallo, Hugo R., "Los topes resarcitorios y las garantías constitucionales", DT, 1997-A, 1096-1102; Fenés Carlos María, "La nueva ley laboral, la indemnización por despido", los topes resarcitorios y las garantías constitucionales, 32DT 1998-B, p. 2393-2395; Pereira Graciela y Tosca Diego, La Corte Suprema de Justicia de la Nación no cerró el debate sobre los topes indemnizatorios, DT 1998-B, 2054-2059; Guisado, Héctor C., El tope de la indemnización por despido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, DT, 2000-A, 827-840; Kennedy, Ricardo I., La indemnización por despido arbitrario, DT, 2000-B, 1544-1546; Ragusa Azucena B., Una puerta que nunca se abre, TySS, 2003, 918-924; Vázquez Vialard, Antonio, Base de Análisis, TySS, 1997, 896-902. (18) CAUBET, Amanda B., "La posible inconstitucionalidad del tope de la indemnización por despido", Errepar - DLE - N° 130 - Junio/96 - t. X, p. 483-484; "Nuevamente sobre la constitucionalidad del tope de la indemnización por despido", Errepar - DLE - N°176 - Abril/00 - t. XIV., 322-323 (19) TySS, 1984, 966;TySS, 1985, 455;TySS, 1991, 299; TySS, 1998, 209; TySS, 1999, 879; TySS, 1999, 882; TySS, 1999, 1256; DT, 2001-B, 2282. (20) Grisolia, Julio A. y otro, "Ley de Ordenamiento laboral - Reforma 2004 - Ley 25.877 - Análisis Teórico Práctico", Editorial Quórum, Buenos Aires 2004, p. 93. (21) C.S.J.N., sentencia del 6/7/82, Carrizo c. Administración General de Puertos, La Ley Online. (22) CSJN, 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; DT, 2004-1211.

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