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XI Congreso Notarial Español Sevilla, 6 a 8 de marzo de 2011

Función Notarial y mercado D. Rodrigo Tena, notario de Madrid. Moderador de la mesa Buenos días a todos, Vamos a continuar con la jornada de trabajo. Toca ahora una mesa redonda titulada "Función Notarial y Mercado". Como creo que es evidente para todos, y hay una idea recurrente, lo que la crisis ha puesto sobre la mesa es la necesidad de un mayor control del mercado. Existe una conciencia generalizada de que el origen de la crisis está muy vinculado a los fallos que los instrumentos destinados en principio a ese fin han sufrido en estos últimos años. Ahora bien, cuando se da un paso más y se trata de examinar cuáles son las razones que justifican esos fallos y, en consecuencia, que es lo que tenemos que hacer para subsanarlos, entonces ahí hay ya más dificultades, porque si bien hay una conciencia generalizada de que es necesaria una actuación pública en estos temas, la filosofía de esa actuación ya está sujeta a una mayor discusión dependiendo de la consideración que tenga cada uno sobre la capacidad del mercado para autorregularse o no. Entonces, desde ese punto de vista, tenemos a aquéllos que desde una posición de total desconfianza piensan que lo que es necesario es una autoridad pública intrusiva que tenga una intervención directa, inmediata y cotidiana sobre el mercado que lo dirija y controle de una manera muy intensa, a otros que, en el polo contrario, dicen que es precisamente esa filosofía de una excesiva intervención y desafortunada, sin comprender los principios que gobiernan el sistema y como un mercado debe funcionar, lo que ha justificado errores capitales que están también en el origen de la crisis. Así, se cita como un ejemplo más, pero muy significativo, el caso de las agencias de rating que vamos a tratar aquí en esta mesa. Se ha dicho que ha sido precisamente la actuación de algunos protagonistas reguladores del mercado, especialmente de la SEC (?) estadounidense a la hora de oficializar el papel de unas pocas, cuántas, escogidas agencias de calificación y darles un papel muy preponderante y totalmente, en principio, al margen de lo que el mercado les pedía, lo que ha justificado precisamente la responsabilidad de estas agencias en el origen de la crisis y, sobre todo, a la hora de extenderla a nivel internacional por todo el mundo. En cualquier caso, a nadie se le escapa la importancia que tienen esos operadores que funcionan en el mercado, esas empresas, esos profesionales, entre los cuales estamos 6 a 8 de marzo de 2011

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nosotros, los notarios, que tienen como misión controlar el mercado pero sujetos a las reglas del mercado también en gran medida; es lo que la teoría económica, el análisis económico del Derecho, se ha dado en llamar los gatekeepers. Es una terminología que acuñó Krugman (?) hace ya muchos años pero que ha sido objeto de estudio, especialmente con ocasión de la crisis de una forma muy intensa. Existe un libro muy interesante relativamente reciente de un profesor de la Universidad de Columbia llamado John Coffin (?) con ese título 'gatekeepers' que señala la importancia de esos profesionales y como es absolutamente fundamental reestructurar la perdida relación de agencia que justifica su funcionamiento. Estos gatekeepers tienen que atender determinados intereses cuyos titulares a veces no son esos clientes, sino los inversores de esos clientes o los terceros, pero no directamente no aquel que los paga. Por tanto es imprescindible coordinar la actuación de esos gatekeepers con esos intereses; darle a estos terceros una voz a la hora de determinar la remuneración y también a la hora de controlar la calidad del trabajo que ellos realizan, porque sino el conflicto de interés que se suscita entre ellos y su cliente directo puede dar lugar no sólo a un comportamiento inútil sino además gravemente pernicioso para el mercado. ¿Cómo hacerlo? Depende de cada caso, porque hay muchos gatekeepers y los instrumentos para adecuar o para recuperar la relación de agencia entre el gatekeeper y los intereses que debe defender son distintos según los casos; pero la filosofía de John Coffin es clara: el mercado tiene los instrumentos necesarios para autocontrolarse a través de este tipo de operadores y lo que hay que hacer es saber diseñar adecuadamente las profesiones y crear los incentivos adecuados. La postura contraria de pretender que la autoridad pública, a través de una intervención directa y cotidiana, va a resolver los problemas es muy ingenua. Sabemos que aparte de los costes de ineficiencia, lentitud y desinformación a la hora de controlar el mercado también existe el riesgo claro de sobrecontrol que puede ser también tan pernicioso como el infracontrol, sin perjuicio además de que los funcionarios en régimen de monopolio tienen asimismo perdida o deteriorada su propia relación de agencia, como ha demostrado desde hace muchos años la escuela del public choice. También ellos pueden tener intereses particulares distintos y contrarios al servicio público al que en principio tienen que servir. Es decir: no hay nadie completamente independiente, al menos de esos interés, y lo que hay que hacer es diseñar esas profesiones de tal manera que esos intereses particulares se coordinen con el interés general. Por todo ello, el Consejo General del Notariado a la hora de convocar este congreso ha pensado que un tema fundamental a tratar es precisamente éste: el papel de los gatekeeepers en relación con el control del mercado. El notario es un gatekeeper más, según comentaba Cándido Paz-Ares en su clásica monografía sobre la función notarial que todos conocemos. Es el prototipo de gatekeeper por excelencia y no por ser una institución centenaria tiene una importancia menor en el tráfico jurídico. Como nos ha dicho en su magnífica intervención anterior el expresidente del Gobierno, Felipe González, probablemente está llamado a cumplir en la época de la tecnología avanzada un papel más relevante e importante del que cumple hasta ahora. Catedrático de Derecho Mercantil – D. Ignacio Arroyo Martínez Agradecer mi presencia aquí, a los organizadores, sería cumplir con un deber elemental, protocolario, y no sería nada más que la norma de cortesía y buena educación. Sin embargo, quiero agradecerles que me hayan invitado porque el que se dice profesor, es el primero que

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aprende y yo realmente he venido aquí a aprender y creo que voy a aprender mucho, sobre todo con las reflexiones que he tenido que hacer ya para poderme dirigir a ustedes. El tiempo es tirano. Voy a adelantar las tres conclusiones a las que quiero exponer brevísimamente. Ya les advierto que me voy a apartar del guión, porque efectivamente se me ha asignado ahora a última hora que hable de los auditores. Mi posición es bien conocida, no por los libros que he publicado, sino por lo publiqué en el círculo El País y todo el mundo lee a los medios de comunicación; sí me interesa en cambio, si me permite el moderador, desarrollar estas tres ideas sobre la función notarial y el mercado, tal y como yo las vengo presentando. Creo que van a ilustrar más el debate. La primera idea es que yo veo al notario más en su función naturalmente notarial como fedatario del comercio, y no tanto del mercado. La segunda idea es que el notario es más una persona de verdad, que no de justicia. La tercera, creo que hay campo para desarrollar en el futuro, a esto nos llamó el Congreso, sobre la función notarial. ¿Por qué digo, en primer lugar, que el notario es más del comercio que del mercado? Bueno, ¡casi nada! Tendremos entonces que abrir el debate sobre si existe alguna diferencia entre el comercio y el mercado, y para qué sirve esa distinción. Hombre, los conceptos son muy importantes. Entre otras razones, yo recuerdo brevísimamente que en la generación a la que yo pertenezco, el primer ejercicio de aquellas oposiciones de seis ejercicios, era el concepto, método y fuentes de la disciplina. Entonces, los aspirantes a cátedras de Derecho Mercantil teníamos que desarrollar una memoria sobre qué era el Derecho Mercantil. Y no estaba mal, porque entonces tienes que saber quién eres y qué es lo que estás haciendo. En ese intento de delimitar la materia, que tiene unas consecuencias importantes y ya le saldrán tripas a algunas de ellas, saber por ejemplo qué es la legislación mercantil a los efectos del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Porque efectivamente, la legislación mercantil es competencia del Estado y no de las Comunidades Autónomas. ¿Y qué es legislación mercantil? ¿Para qué definirlo? Para después definir cuál es la competencia de cada órgano respectivo. También tiene importancia, naturalmente, desde el punto de vista jurisdiccional, porque tenemos los juzgados de lo mercantil y el legislador, no por capricho, decide qué materias son mercantiles para determinar esa atribución jurisdiccional. Por tanto, hay que reflexionar sobre el concepto. En ese repaso rapidísimo del concepto, hacíamos una evolución histórica de qué significaba efectivamente el Derecho Mercantil. Y rapidísimamente, veníamos a decir que nace, efectivamente, como IUS MERCATORUM; se identifica el Derecho Mercantil con el comercio. Luego viene todo ese problema del acto del comercio en el Código de Comercio, que si es subjetivo, que si es objetivo, que ustedes conocen mejor que yo. Pasamos al Derecho de la empresa y del empresario. La presencia o penetración del empresario público hace que se modifique ese concepto porque, ¿cómo se persigue entonces una empresa sin ánimo de lucro?, ¿qué finalidad económica nos identifica exactamente con la ganancia ilimitada? Pasamos a los actos en masa, después venimos a definir el Derecho Mercantil como el Derecho de la actividad económica y hoy día se nos llena la boca diciendo que es el Derecho del mercado. ¿Qué es el mercado? ¿Qué diferencia hay entre el mercado y el comercio? ¿Por qué digo yo que el notario debe estar más pegado al comercio que al mercado? Pues salvo que los economistas 6 a 8 de marzo de 2011

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me corrijan mejor, la palabra mercado es una palabra polisémica, que tiene tantas acepciones que se ha vaciado de contenido. El fonema es claro: mercado, ¿pero qué significa realmente un mercado? Evidentemente cada mercado tiene sus peculiaridades y resulta casi imposible someterlos a una regulación unitaria. El mercado, el mercado de futuros, el mercado de valores, el mercado agrícola, los mercados municipales e incluso el mercado de invierno que dicen los futbolistas, para contratar los servicios profesionales. No se puede someter a una regulación unitaria el mercado. Pero mucho menos el comercio, porque el comercio es la mera transacción o el intercambio de bienes y servicios. ¿Qué diferencia hay entonces entre el mercado y el comercio, si se me permite esa definición? A mi juicio, el comercio es ese conjunto de transacciones, de intercambios, de bienes y servicios. Trascendencia económica. En cambio, el mercado es ese conjunto también de transacciones, pero regulado. Esta es la diferencia, a mi juicio, entre el comercio y el mercado. De tal suerte que si efectivamente esas transacciones se producen en la libertad, en el ámbito de la autonomía de la voluntad, escapan a una regulación en el comercio propiamente dicho, pero no en cambio en el mercado. De ahí que cuando el mercado aparece como institución, y no sólo como un lugar, con una reglamentación, la función notarial cede, porque ya hay unos instrumentos que dan fe de lo que allí sucede en ese mercado. Para eso están las instituciones del mercado. Basta poner el ejemplo del mercado de valores, del mercado de capitales, del mercado de la Bolsa, donde efectivamente el notario desaparece en su función fedataria. ¿Qué es lo que se opone a la función fedataria del notario? El hecho notorio o el hecho público, no hace falta demostración porque efectivamente es público, porque es efectivamente notorio todo esto de la función notarial. En cambio, en todo ese volumen de transacciones que realiza el comercio, que están ausentes de una regulación específica institucional, ahí es donde hay una enorme función para el desarrollo notarial, porque hay que dar fe, efectivamente, autentificar aquello que ha sucedido y hay que darle presunción de legalidad. La segunda idea es que veo al notario en su función notarial y en el mercado más cerca, lógicamente, de la verdad que de la justicia. Aquí aparece el tema enormemente delicado y que anteriormente ha citado Felipe González, como siempre es un placer oírle a Felipe González incluso aunque se discrepe en su posición (no es que exactamente discrepe sino que quisiera añadir una reflexión a esa diferencia tan tajante que existe entre la justicia, el orden jurisdiccional y el orden notarial). Parece que el notario debe de terminar su función en la simple presunción de la validez, sin entrar para nada en función jurisdiccional. Y yo no lo tengo tan claro y ahí aparecen campos para su desarrollo. Lo digo porque en el fondo, cuando el notario da fe, certifica, dice verdad, está simplemente sentando un presupuesto para hacer justicia. Pero me parece que es más importante la función notarial, dicho sea con todos los respetos, que la función jurisdiccional, por una razón obvia. Se lo dice ahora el abogado que ve todos los días donde la ley choca con la realidad. La verdad es la verdad, no admite interpretaciones. Se produjo el hecho, intervino fulano de tal. Se realizó la donación. La justicia; yo no sé lo que es la justicia. Yo realmente no sé… (Inaudible)… después de 30 años de pensar sobre qué es la justicia, entre otras razones porque en la justicia hoy te dicen A y mañana te dicen B. Entre otras razones, porque, ¿qué es la justicia, desde el punto de vista…? Aquí tenemos algún político, legislativo, ¿es 110 kilómetros por hora justo, limitar la velocidad? ¿O es 120 más justo? Yo no lo sé. ¿O es justo que haya partidos políticos que tengan una representación parlamentaria porque la ley efectivamente de entrada así lo dice cuando de acuerdo con el sistema democrático directo tendrían una mayor representación como todos 6 a 8 de marzo de 2011

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sabemos? El caso, por ejemplo, de ciudadanos o de la unión de Izquierda Unida. En número de votos tienen más votos pero no en número de parlamentarios. ¿Es eso justo o injusto? No lo sé. Para eso está la jurisprudencia, no para decirnos lo que es justicia, porque ellos mismos cambian. Ahí está la jurisprudencia, y las mismas leyes son cambiantes. Otra cosa es la legalidad, que tenemos todos que observar. Por tanto, para el académico, para el jurista, al que le interesa no solamente el Derecho (lo que es) sino lo que debe ser, la justicia aparece con un concepto más relativo de lo que es la verdad. De ahí que la reivindicación notarial de dar fe, hacer justicia, en el fondo aceptando la verdad, aparece como un presupuesto de mayor alcance y de mayor verdad que la mayor discutibilidad de las decisiones judiciales, lo cual no quiere decir para que naturalmente en un estado de derecho, la ley es lo que debe imperar. Bien, esto me lleva a la tercera observación o reflexión que es la función notarial, concretamente a la presunción de legalidad. Miren ustedes, la presunción de legalidad, se nos llena la boca de decir que efectivamente el notario da presunción de legalidad y, por tanto, certeza, previsibilidad, seguridad jurídica. Pero a la hora de la verdad es muy poca la legalidad, la presunción de legalidad, porque es simplemente desde el punto de vista práctico, una inversión de la carga de la prueba, nada más. ¿Por qué? Porque no es IURIS… (Inaudible)… y por consiguiente, todo puede ser objeto de discusión. Responde ya a múltiples casos donde está clarísima la voluntad de los contratantes y, sin embargo, el juez decide lo contrario. Porque a pesar de la literalidad y la intervención del notario, resulta que le permite interpretar la voluntad del contrato y deducir una cosa bien distinta de lo que dicen efectivamente las palabras. Yo creo que en ese sentido habría que adelantar lo que significa la legalidad. Y aquí abro el debate entre qué nos interesa más: una justicia preventiva o una justicia excesivamente garantista. Es decir, vengo a decir en qué medida puede aumentarse la función notarial en cuanto al mayor efecto o eficacia de la presunción de legalidad. Primer ejemplo: capacidad. El famoso tema de la capacidad. El notario efectivamente certifica sobre la capacidad de aquel que interviene en el acto que el notario autentica. Capacidad física de obrar o capacidad o suficiencia de poder. El notario dice que tiene esa capacidad, pero puede ser discutida en el juicio y al final triunfará lo que el juez diga en su sentencia. Yo entiendo que esa debe ser una cuestión ya jurisdiccional. ¿Debe anticiparse el juicio de capacidad al notario? Debe ser inmediato, tiene la misma o superior formación al juez. Si ha visto que la señora Gestrudi estaba en aquel momento en uso de su capacidad física, ¿por qué tiene que ver años después a un perito para decir que en aquel momento estaba dotada de Alzheimer y no tenía la lucidez suficiente para otorgar el contrato, representar a la sociedad o el acto que haya intervenido? ¿Qué inconveniencia hay para que el notario dé IURIS… (Inaudible)… la prueba definitiva de la capacidad y no al cabo de los años empezar a reivindicar? Les voy a poner ejemplos de la práctica diaria para volver a replantear el tema de la capacidad. No digamos lo mismo de la suficiencia del poder. Debe darse por bueno, debe ser …(inaudible)… ¿por qué dejarle al juez otra vez en esa función jurisdiccional para revisar si efectivamente el poder no era suficiente? Máxime si el notario debiera de tener y nosotros se lo hemos reclamado, un registro de poderes suficientes, a pesar de que no le ha sido admitido por razones que no hacen al caso. Segundo ejemplo, el notario debe de tener una eficacia probatoria definitiva en lo que se refiere a la legalidad del acto que interviene en la misma identidad. Pongamos el ejemplo de las donaciones. Una donación realizada ante notario se presume por consiguiente que es válida y produce sus efectos inmediatamente. Las acciones se transmiten del donante al donatario y ejerce los derechos del socio que le corresponden a ese beneficiario de la donación. No tenemos 6 a 8 de marzo de 2011

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que esperar a que me lo convalide un juez, porque entonces, bueno, para poco serviría efectivamente …(inaudible)… pero como haya un tercero que impugne esa donación, y por tanto, pretenda negar validez a ese requisito, entonces sí la resolución de la donación que se hace ante notario, si existen o no causas suficientes para ello, no tiene validez hasta que no lo confirme un juez. ¡Qué disparate es este! O sea, porque la donación produce sus efectos de legalidad. Cuando se produce y no cuando se revoca. El ejemplo es sumamente ilustrativo. Piensen ustedes en una revocación de acciones, que no contraten. En efecto, a través de esa nueva mayoría de participación en capital nombro un buen administrador, me contesta efectivamente la validez de la revocación de la donación realizada ante notario y ya tengo en el contradictorio que esperar a una sentencia definitiva. Dos años, cinco años, diez años, hasta que llegue al Tribunal Supremo y resuelva, al administrador que fue nombrado gracias a aquella mayoría de accionistas tras la revocación realizada ante notario, de poco le ha servido. ¿Para qué sirve entonces la presunción de legalidad? Por último, tercer campo donde yo creo que debía de ser definitiva la presunción de legalidad y hacerla IURICE DI IURE inquebrantable. En todo importantísimo tema de las medidas cautelares. Hoy día los procesos como ustedes saben, en el ámbito mercantil no puede durar lo que duran, porque es que desaparecen las memorias de las empresas. No podemos estar esperando una resolución judicial en el mundo empresarial diez años, ocho años, siete años, hasta que hay una sentencia definitiva. Hay que tramitarlo todo fundamentalmente en las medidas cautelares. Pero estas medidas cautelares exigen, como ustedes saben, el FUMUS BONI IURIS. Es decir, que el juez debe de apreciar como primer elemento para conceder la medida cautelar, la que fuera, que hay apariencia de buen derecho. Presentamos también un contradictorio, a pesar de que puede haber una escritura notarial que así lo diga, que hay presunción de legalidad. ¿Para qué nos sirve entonces? Simplemente como en un monitorio. Sí, yo tengo la factura, tengo el documento pero como haya una contradicción ya se convierte en un procedimiento ordinario y ya empezamos a discutir y entramos en la lentitud de la justicia. Entiendo, por consiguiente, que este sería un tercer ámbito de ampliación de la fe pública notarial en cuanto daríamos una mayor extensión al principio de legalidad, dando por bueno que el FUMUS existe si ha intervenido un notario que ha dado fe pública de ello y, por consiguiente, necesita presunción de legalidad. Termino. El tiempo es tirano y me atengo al cuarto de hora que se me ha asignado para abrir después el debate. El problema de la contratación electrónica, lo estamos viviendo con tanta frecuencia los abogados en ejercicio, que las transacciones se hacen por correo electrónico, por mail. ¿Pero cómo pruebo, efectivamente, la existencia del contrato? El burofax es el otro enemigo del notario. Para qué acudir a un notario para que me envíe por conducto notarial una notificación de resolución o notificación de contrato si voy a la oficina de correos y efectivamente, con la carta abierta, los jueces están admitiendo que es una prueba judicial. Bien, pero sigamos el paso más adelante y tenemos el envío electrónico de los contratos. No digamos nada de los actos en masa y de lo que sucede en el ámbito de los mercados organizados. Pero es que la prueba de que efectivamente se envió por correo electrónico y hubo cruce de afectación de la oferta y la demanda está sometida a la prueba de la veracidad. ¿Es efectivamente cierto que se envió? ¿Es efectivamente que se recibió? Si ustedes, notarios, ampliaran su notaría y acogieran efectivamente esas posibilidades de enviar a través de su correspondiente medio electrónico las ofertas de contratos o la recepción de las afectaciones, 6 a 8 de marzo de 2011

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estarían ya anticipando la prueba de la emisión, uno, y de la recepción también. Con lo cual, estaríamos ampliando enormemente el campo de la fe pública notarial. Termino, ahora de verdad. No les he hablado de los auditores. Ya conocen cuál es mi posición. El oligopolio en el que se mantienen las empresas de auditorías, donde el 95 por ciento de las empresas del IBEX están auditadas por las cuatro grandes empresas auditoras, hasta tal punto que el Libro Verde de la Comunidad Económica Europea ha planteado la reforma de las auditorías, incidiendo precisamente en este punto del oligopolio con el que están realizando esos informes, en definitiva, de veracidad o de autenticidad que son las cuentas del ejercicio, indispensables para que pueda existir una economía de libre mercado. Frente a esto, ¿el notario qué es lo que ofrece? La pluralidad, la verdadera libre competencia. No hay oligopolios entre notarios. Esta es una magnífica muestra, lo estamos viendo. Aquí está el diez o el quince por ciento de la profesión, tres mil o 3.300 notarios bien repartidos por el territorio nacional. Absoluta libertad en la elección. No hay concentración económica, aunque algunos notarios lleguen a siete mil protocolos anualmente. ¿Por qué? Porque el notario, y permítanme que termine destacando la importancia de la profesión, a diferencia de otras profesiones, ustedes son notarios de verdad. ¿Por qué? Porque hacen una oposición que es la misma y esto dura para siempre. No hay notarios sustitutos. Porque cuando hay una sustitución es otro notario, pero de verdad, el que sustituye. En los jueces, no todos son de carrera. Hay jueces sustitutos que están llevando el 35 por ciento de los asuntos, por comparar con otros profesionales del Derecho. Ya no digamos en el mundo académico. Que hoy día cualquiera se llama profesor. Cualquiera hoy puede enseñar. Es lo mismo un profesor asociado que un doctor, que un investigador, que un Honoris Causa. Ustedes mantienen su profesión, ustedes tienen unos controles muy rigurosos y solamente les pediría una cosa, cara a la reforma del acceso a la profesión: aumenten los temas de Derecho Mercantil frente a los de Civil, porque efectivamente, como dijo Nussbaum: “la unificación del Derecho Privado se produce porque el Derecho Civil se desuelve en el mar inmenso del Derecho Mercantil”. Muchas gracias y quedo a su disposición para el coloquio. (Aplausos) Moderador Bueno, la verdad es que es un gran placer que a uno no le hagan caso, especialmente cuando se trata de ponentes de esta categoría, porque Ignacio Arroyo ha planteado ya y ha suscitado unos temas extraordinariamente pertinentes, que es el tema de la necesaria desjudicialización del mercado. Hoy todo conduce al sumidero –perdonen la expresión- de los tribunales, de una manera inevitable. Unos tribunales que además, si estuviesen o funcionasen a la perfección… pero lo cierto es que probablemente no por culpa de los jueces, no sólo por su culpa, funcionan muy mal y esta excesiva judicialización es un claro hándicap para el funcionamiento del mercado y lo que hace es incentivar a su descontrol. Pienso que todo en definitiva, “SUMMUM IUS SUMMA IURA” todo aquello que permita de alguna manera eludir esta trampa a la que hoy nos encontramos sometidos, yo creo que el Notariado puede aportar muchísimo, muchísimo de lo que ha dicho, sino también en otras muchas materias; creo que son ideas que conviene desarrollar y profundizar mucho, en los tiempos que corren. Pasamos ahora a la segunda ponencia, D. Juan, por favor.

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Catedrático de Derecho Mercantil - D. Juan Sánchez-Calero Guilarte Buenos días y muchas gracias por permitirme participarme hoy en esta mesa redonda y por hacerlo además en el marco de una reflexión colectiva, en un auditorio especialmente autorizado. Y, además con una efemérides tan singular como es la celebración de los 150 años de la Ley del Notariado. Yo no voy a tener la capacidad del profesor Arroyo de conectar el tema que se me ha asignado con tal intensidad, con lo que es la función notarial, pero simplemente diré que voy a exponer más que lo que sé, las dudas que me ha generado analizar el comportamiento en el mercado de las agencias de rating, la forma de plantear lo que suponen esas agencias; hablaré de rating porque como saben en el lenguaje financiero el inglés acaba imponiéndose y aunque nuestro legislador intenta, como es natural, el establecer el concepto y el término de Agencias de Calificación Crediticia, todos entendemos mejor a lo que me refiero con la palabra en inglés. Pero lo que decía es que al estudiar la situación de estas agencias pues voy a subrayar, de partida, algunas circunstancias. Algunas son centenarias, no tienen los 15 años, pero algunas de esas agencias hoy tan de actualidad, existen desde hace casi un siglo. El papel que han alcanzado en los mercados financieros yo creo que está justificado o tiene mucho que ver por supuesto con la globalización, la generalización de la inversión financiera que se ha producido en los últimos decenios, sobre todo en el marco de ese proceso con la búsqueda de certidumbre económica por parte de los inversores. Qué inversiones adquirimos, qué inversiones tomamos, aquellas que cuentan con un respaldo en forma de un criterio, que veremos luego que es telegráfico, por parte de estas agencias. En segundo lugar, se ha querido vincular esa certidumbre basada en la calificación crediticia con la seguridad jurídica, y veremos que ahí es donde aparece una laguna importante. En tercer lugar, el régimen de esas agencias y ese valor económico que se da a su intervención, esa falta de normas; aquí matizaré ya desde el principio que más que una desregulación tendremos que hablar de una regulación inicial, pues todo ello ha acabado conduciendo a plantearnos el problema de la responsabilidad. Estamos desde el año 2007 viviendo una crisis financiera. Eso es público y notorio, pero podríamos decir que es una crisis financiera nueva en la que algunos protagonistas son viejos conocidos y las agencias de rating son parte de esos viejos protagonistas, de los mismos que cuando se produjo –lo citaba antes nuestro moderador- la crisis de Enron y otras sociedades posteriores, ya aparecieron allí como causantes o contribuyentes decisivas a lo que fue entonces un escenario calamitoso para los mercados financieros internacionales, singularmente para los mercados estadounidenses. Y la pregunta que evidentemente ahora se hacen todos: ¿cómo es posible que los mismos que eran señalados hace diez años vuelvan a aparecer ocho o nueve años después ocupando ese triste protagonismo de haber sido contribuyentes esenciales a una nueva crisis? Esa pregunta ha tenido una respuesta normativa, porque ya anticipo que se ha producido una reacción en el plano de la creación de una nueva regulación, no de corregir una desregulación de antecedentes, sino que las agencias de rating han gozado durante esa larga existencia centenaria de una situación de falta de regulación, de un disfrute de la libertad del mercado a la hora de valorar el papel que jugaban con excepción de algunas iniciativas tímidas que adoptó la…(inaudible) norteamericana en los años 70. Por decirlo de una manera gráfica: 6 a 8 de marzo de 2011

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han campado a sus anchas en los mercados financieros hasta que con esta crisis, y sobre todo con el impulso del G20, como se lo decía el ex Presidente González, ha adoptado un protagonismo en el diseño del nuevo marco general, se ha planteado la necesidad de una regulación en el sentido este. Cuando uno analiza el papel de las agencias de rating, cuando en general se acercan tantos a la situación generada con la crisis financiera, es difícil muchas veces moderar dada la indignación, la indignación de tantos que se han visto perjudicados de una manera absoluta con esos productos, con esos instrumentos financieros. El reguero de víctimas es colosal. Y la tendencia es la de decir: “hay que apartar del mercado a estos protagonistas. Hay que apartar del mercado a las agencias de rating”. Pero lo primero que hay que hacer cuando uno quiera enfocar con una cierta prudencia y con rigor el problema es reconocer que las agencias de rating han jugado ese papel porque el mercado –y aquí el mercado aparece como algo impreciso, pero seré más concreto- porque las sociedades emisoras, los gobiernos emisores de deuda, los inversores y tantos otros han querido que las agencias de rating tuvieran un papel decisivo en el funcionamiento de esos mercados. El rating es hoy en el funcionamiento de los mercados financieros, una herramienta imprescindible, una herramienta que juega funciones perfectamente definibles y comprensibles. Muchos de nosotros somos incapaces de entender las propuestas de inversión que se nos presentan. Lo que buscamos es el criterio de aquellos a los que presumimos que han llevado a cabo un análisis riguroso de esas inversiones. Y además, en el caso de las agencias de rating, se produce un factor determinante, lo vemos todos los días en las portadas de los periódicos o en las páginas de economía: son capaces de sintetizar su criterio en unas pocas letras, la triple A, el bajar de A, la B, la D, infamante, resumen lo que entendemos es un trabajo de valoración tremendamente pormenorizado. Lo que sucede es que en ese papel que han tenido, como decía, se ha producido un exceso de rating. Un exceso que podría tener una justificación estrictamente económica, que es la llegada a los mercados financieros de una cantidad ingente de nuevos productos, de nuevos instrumentos. Luego lo veremos, daré una cifra muy breve en cuanto a lo que es la actividad de esas agencias de rating, lo que es el objeto de su calificación. Pero también un exceso de rating que ha sido fomentado por las propias autoridades y por las propias normas. Nuestro proyecto de ley que se está tramitando desde hace unas semanas en el Congreso de los Diputados, lo que hace, como no puede ser de otra forma, es incorporar el Reglamento Europeo del año 2009 en donde se indica que el marco de lo que es la regulación bancaria o la regulación de los mercados de valores, no sólo el papel que juegan las agencias de rating, sino la importancia que tiene que ciertas inversiones que por criterios prudenciales o por criterios estrictamente de diligencia de la inversión tienen que contar con la calificación crediticia. Y por eso, en algunos informes que se han realizado, se está advirtiendo de la necesidad de no ser tan dependientes del rating, de no descansar exclusivamente en el rating, de la necesidad de que muchos protagonistas del mercado cuando analizan una inversión, también hagan su propia labor. Esto, por supuesto, que implica muchas veces a las propias empresas emisoras de las deudas, a los auditores y a muchos otros protagonistas. Por tanto, el fracaso de las agencias de rating es un fracaso que en buena medida viene inducido por ese exceso de atribuciones que se les han dado. Hablaba hace un momento con respecto a los auditores, el profesor Arroyo, del oligopolio. En el caso de las agencias de rating, para entender el problema, todavía se simplifica más la cuestión porque podemos hablar de un triunvirato. Moody’s, Standard & Poors, controlan el 80 por ciento del rating. Si añadimos a Fish que controla el 17 por ciento, vemos que tres agencias son 6 a 8 de marzo de 2011

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capaces de prácticamente controlar lo que es el rating internacional, el rating mundial. Y, como en el caso del Libro Verde de los auditores, la obsesión es la de permitir que lleguen nuevas agencias, que las hay (están registradas por centenares). Pero el problema es, por simplificarlo, el que me atrevo a describir como de la reputación imprescindible. Esas, tan denostadas agencias, que en algunos informes cualificados aparecen mencionadas, son las que cuentan con reputación y, a pesar de aparecer señaladas en las crisis anteriores, ahora, en los últimos años, siguen siendo requeridas para llevar a cabo la calificación de las nuevas emisiones de deuda. ¿Cuál es la alternativa? Nuevas agencias. Se dirá, ¿qué capacidad hay para que esas agencias lleven a cabo esa labor? Es muy complejo en un entorno internacional en donde hay que contar con medios, hay que contar con experiencia y a veces la calificación, por tanto, no es sencillamente el resultado de un propósito sino de muchos años de experiencia. Otra cuestión decisiva a la hora de entender lo que pasa con las agencias de rating y espero ilustrarlo con brevedad, es el problema del método: cómo calificación, cuál es el método que aplican. Y aquí hay una tendencia razonable a la uniformidad, a que los métodos sean compartidos, sean públicos y permítanme, un entendimiento adecuado de en qué medida una agencia se evite también lo que llaman el arbitraje de calificaciones, se evite que existan calificaciones que resulten más atractivas o menos para los emisores y, evidentemente, también para posteriormente los inversores. Me referiré muy brevemente a un dato que es fundamental. La triple A tan deseada por tantos. Por poner un solo ejemplo, la estadística se repite constantemente, cualquiera que escriba sobre agencias de rating incide sobre este dato, pero por ponerlo en una sola referencia: cuando el Congreso estadounidense ha revisado las causas de la crisis financiera ha determinado la circunstancia de que Moody’s en seis años sólo había concedido la triple A, a seis empresas. El nivel máximo de solvencia sólo lo habían merecido seis empresas. Creo que una de ellas, al menos en el año 2008, era curiosamente la aseguradora AIG, o sea que también ahí hay errores clamorosos. Pero en ese período seis calificaciones máximas de empresas. Y en ese mismo período Moody’s había dado la triple A, a 45 mil instrumentos financieros, a 45 mil emisiones. Se decía el dato, no sé si eran 30 diarias, eran las calificaciones máximas que daba esa agencia. Eso, evidentemente, respondía a las necesidades de liquidez de muchas empresas, a las necesidades de liquidez de la banca de inversión, también a que los fallos de las agencias de rating –también hay que subrayarlo- son muchas veces los beneficios de otros. Sobre la base de una calificación excesivamente beneficia se coloca una inversión; eso supone beneficios para quienes intervienen en la misma, para quienes la colocan y también para quienes la aseguran. Para ir terminando y no extenderme, la regulación está ahora en un estado incipiente, hasta que no entre a funcionamiento a mediados de año, si no me equivoco, la nueva Agencia Europea de Valores Inmobiliarios que va a asumir en el ámbito europeo la supervisión de las agencias de rating, no veremos cómo se va concretando el nuevo régimen de supervisión. ¿Qué es lo que ha supuesto la respuesta a la crisis, con respecto a las agencias de rating? Se las ha atraído a eso que, no sé si con acierto o no, los administrativistas han llamado siempre la relación de sujeción respecto a la Administración. Se la somete a la supervisión administrativa, se la somete al catálogo de sanciones administrativas y de esta manera al aseguramiento de un más fácil control por parte de las autoridades responsables. Es una respuesta que tiene también mucho que ver con los problemas generales que plantea la globalización, porque lo que se decía era: tenemos tres agencias de rating que dominan el mercado, que básicamente lo que han hecho ha sido avalar instrumentos financieros que en su abrumadora mayoría han sido diseñados en el

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mercado estadounidense, fijémonos en la actualidad de nuestros tribunales; y están los perjudicados de Lehmans, los perjudicados de Madof, son todos productos que han sido, de alguna manera, importados. Pues bien, en ese reglamento lo que hay es una respuesta política, que se plantea en el G20, que es cuando Europa dice: “Bueno, es que el problema de las agencias de calificación, tal como Estados Unidos lo ha estado tratando, no es satisfactorio. No es que hayan sido unos malos Key Keepers, es que tampoco el vigilante de esos Key Keepers compartimos los criterios que viene aplicando y queremos pasar a un régimen mucho más severo”. Las agencias de calificación afrontan ahora un nuevo escenario, de responsabilidad patrimonial. Hace unos días se ha presentado una querella criminal –decían los diarios, no tengo más información que la que he leído- contra las tres agencias que he citado, por parte de un grupo de abogados. No es que los abogados asesoren a los querellantes, sino que parece que los querellantes son un grupo de abogados, y que hacen una acusación que en los términos que aparecen en los diarios o en las agencias es difícil valorar su consistencia jurídica, pero lo cierto es que tomo de nuevo una intervención reciente del Profesor Arroyo. ¿Es eficaz llevar una querella de este tipo a la Audiencia Nacional? ¿Es esperable que se produzca ahí una corrección, una reparación? Bueno, la respuesta la doy. Es evidente que no. Eso dormirá el sueño de una larga instrucción y es cuestionable que la Audiencia Nacional tenga que estar interviniendo en ese tipo de cuestiones. En definitiva, lo que quisiera dejar, no como conclusiones, sino como reflexiones finales, es que nos encontramos en un momento donde el papel que jugaban entidades de larga tradición en el mercado ha sido objeto de un replanteamiento radical, que pasa por una regulación más estricta, más severa, por un intento de control público de una actividad que se ha considerado que es esencial. Solo el tiempo nos permitirá ver en los próximos años, o decenios, en qué medida ese nuevo planteamiento es eficaz. Muchas gracias. (Aplausos)

Moderador Muchísimas gracias, Juan. Pasamos al siguiente ponente, D. Luis, por favor. Ex Secretario de Estado de Economía. Ex presidente ejecutivo de Lehman Brothers en España y Portugal – D. Luis de Guindos Jurado Buenos días, muchas gracias por esta invitación. Me parece que mi planteamiento va a ser un poquito distinto al de los dos anteriores ponentes, pero creo que eso es bueno. Si no a lo mejor solamente nos quedamos con una visión. Siempre que hay una crisis financiera, y crisis financieras en el mundo ha habido muchas, hay que buscar culpables. Es muy fácil buscar culpables en los auditores, es muy fácil buscar culpables en las agencias de rating, yo supongo que todos tenemos alguna parte de culpa. Sin embargo, yo simplemente empezaría con una reflexión, una reflexión que a lo mejor después podemos debatir. Esta crisis, como muchas crisis en el pasado, se inicia en dos sectores: el inmobiliario y el financiero. Yo simplemente les comentaría a ustedes una cuestión, ¿conocen ustedes algunos 6 a 8 de marzo de 2011

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sectores más regulados que el inmobiliario y el financiero en el mundo? Seguramente no. Son los sectores más regulados que existen y evidentemente, incluso en el caso del sector financiero, hay una cosa que se llaman los Bancos Centrales que supervisan hasta niveles insospechados lo que es la evolución de las diferentes entidades financieras. Por lo tanto, yo creo que a lo mejor a veces lo sencillo es quedarse en la superficie y no ir a las causas últimas de lo que son las crisis financieras, y ese es un tema que está bastante estudiado desde el punto de vista de los economistas y la causa fundamental de las crisis habitualmente suelen ser equivocaciones en las políticas monetarias. Es decir, son equivocaciones desde el punto de vista de la determinación de los tipos de interés y, en este caso, hemos tenido unos tipos de interés extraordinariamente reducidos durante mucho tiempo, negativos, y como nos enseñan a los economistas, así como todos ustedes conocen perfectamente porque lo han vivido, cuando los tipos de interés reales son negativos, pasa una cosa en la actividad económica y es que se minusvalora de forma generalizada el riesgo. Es decir, lo que ocurre fundamentalmente es que surge un atractivo enorme, un atractivo fatal por lo que es el endeudamiento. Hemos visto los crecimientos del crédito que ha habido en el mundo y que ha habido en España; surgen valoraciones incorrectas desde el punto de vista de los precios de los activos, como es el caso, por ejemplo, de las burbujas inmobiliarias, y después también nos encontramos con inversiones incorrectas desde el punto de vista de lo que han sido las valoraciones de la misma. Y todo eso, cuando llega la realidad, nos vemos o vemos que efectivamente ha sido incorrecta y que nos hemos equivocado y hay que corregir valoraciones incorrectas, se producen ajustes en los precios de los valores inmobiliarios y se tiene que producir un proceso que es extremadamente doloroso, que es el proceso del desapalancamiento. Como decimos los economistas: la reducción de un nivel de deuda que es absolutamente insostenible. Les voy a poner un ejemplo que a veces se conoce poco en España. ¿Saben ustedes cuánto crédito a automotores y constructores existía en España en el año 2003, concedido por bancos y cajas españolas? Eran 75 mil millones de euros. ¿Saben ustedes cuánto crédito se había concedido a finales del año 2008 a estos mismos promotores y constructores? 325 mil millones de euros. El PIB español es del 1,1 billones, es decir, prácticamente en cuatro o cinco años habíamos concedido a los promotores inmobiliarios 250 mil millones de euros de financiación, el 25 por ciento de nuestro PIB. Eso no fue consecuencia ni de errores de las agencias de rating ni de errores de los auditores que muchos se pueden haber cometido, lo fue fundamentalmente de una situación de entorno general de minusvaloración del riesgo que se ha producido en España, igual que se ha producido en otros países, y eso tiene mucho que ver con la política monetaria, y la política monetaria es conducida fundamentalmente por los Bancos Centrales y los Bancos Centrales son entidades públicas. Una vez dicho eso, simplemente una reflexión sobre lo que es la situación del sistema financiero español, Decreto-Ley, que es lo que me pedía anteriormente Rodrigo que les comentara rápidamente. A ello, lo que les diría fundamentalmente, es que esta es una crisis compleja. Es una crisis compleja porque los errores cometidos han sido importantes y porque los errores de apalancamiento, de incremento del crédito, los errores producidos desde el punto de vista de valoración excesiva de los activos inmobiliarios, de inversiones incorrectamente realizadas, pues han sido muy, muy importantes. Y una de las últimas fases que estamos viviendo, porque esta crisis, como las crisis, como los virus complejos, está mutando y va teniendo diferentes fases, diferentes etapas, es lo que se denomina la interconexión entre el riesgo soberano y el riesgo fiscal. Cuya definición más clara es la de Irlanda. Han visto ustedes que Irlanda fue el último país, después de Grecia, que se ha intervenido, por el momento; la situación de Portugal 6 a 8 de marzo de 2011

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iremos viendo cómo va evolucionando en las próximas semanas, e Irlanda, para que ustedes lo tengan en la cabeza, Irlanda era el país más virtuoso desde el punto de vista fiscal que existía en la Unión monetaria, en la Unión Europea. Cuando uno ve las cifras de déficit público y de ratio de deuda pública, PIB, de Irlanda lo que se encuentra fundamentalmente es que tenía una situación de superávit de las cuentas públicas y tenía una ratio de deuda pública PIB mucho más reducido que la media europea, el que más reducido lo tenía, el que mejor. El problema de Irlanda es fundamentalmente que comete un error en el año 2008, y volvemos otra vez a los errores del sector privado, del sector público. Comete el error de darle un cheque en blanco a sus bancos y sus bancos habían sido de alguna forma protagonistas muy claros de una burbuja inmobiliaria, de una burbuja de crédito. E inmediatamente esta asunción de las pérdidas de las entidades financieras a lo que lleva básicamente es a que las cuentas fiscales, en el caso de Irlanda, se empiezan a contaminar como consecuencia de las pérdidas de los bancos. Y se deteriora tremendamente su déficit público y se deteriora tremendamente su ratio de deuda pública también. El ejemplo de Irlanda es el ejemplo por definición clarísimo de ligazón entre el riesgo bancario y el riesgo fiscal. El caso de Portugal o el caso de Grecia es distinto. Ahí los problemas, fundamentalmente, son de un deterioro previo de las cuentas públicas y una incapacidad para crecer. Porque al final esto es siempre lo mismo; si una economía no crece no tengan ustedes la más mínima duda que se van a producir problemas desde el punto de vista del ajuste presupuestario y desde el punto de vista del ajuste fiscal. En el caso de España, nos encontramos con que efectivamente tal vez esto nos pilla a todos con el pie cambiado y nos encontramos que recientemente en el Decreto-Ley de las Cajas hay que fortalecer lo que son los recursos propios de las entidades financieras. Y lo que hace el Gobierno español es fundamentalmente decir que hay que elevar el ratio de capital, que es un ratio entre los recursos propios y los activos ponderados por riego de las entidades, más allá de lo que exige Basilea III, que es un rango que está entre el 8 y el 10 por ciento; da un período de tiempo para que efectivamente estas entidades busquen el capital en el mercado privado y si no será el Fondo de reestructuración ordenada bancaria el que inyectará el capital de las entidades. Evidentemente, yo creo que esto tiene varias cosas positivas. Yo creo que el Decreto-Ley tiene algunos aspectos que son especialmente interesantes. En primer lugar, se reconoce que tenemos un problema; en segundo lugar, va a llevar a que efectivamente las cajas se transformen en bancos y esta transformación en bancos pues mejora lo que va a ser su despolitización y una situación de influencia política que yo creo que ha sido muy negativa (y también lo que es su gobierno corporativo), pero puede plantear alguna situación relativamente problemática, si ustedes quieren mi opinión. ¿Por qué? Porque si efectivamente las entidades de crédito, las Cajas de Ahorro, no consiguen levantar capital en los mercados, entonces en un entorno de enorme desconfianza sobre la situación económica en España, que es la realidad que tenemos en estos momentos, tenemos un diferencial de la deuda pública española con respecto a alemana de 210 puntos básicos, puede generar problemas. ¿En qué creo yo que de alguna forma se van a fijar los inversores internacionales? Yo creo que va a haber tres elementos básicos desde el punto de vista de lo que es la potencial entrada o no de capital privado en las futuras entidades de crédito. El primero es la calidad de los activos. Un ratio de capital no tiene ningún sentido ni ninguna significación si los activos que tienen en el balance los bancos y las cajas están mal valorados. Y aquí fundamentalmente, yo lo que les diría es que en el caso de las cajas concretamente entre crédito promotor y activos adjudicados, activos inmobiliarios adjudicados, tenemos aproximadamente unos 300 mil millones de euros. De los cuales, 65 mil millones son suelo. Yo no sé si ustedes han realizado muchas transacciones, ustedes como fedatarios, pero me parece

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que de suelo últimamente ha habido pocas y yo no sé cuál es la valoración desde el punto de vista del suelo. Con lo cual, eso también inmedia y lógicamente en un inversor generará dudas. El segundo problema, también importante, es el del futuro del negocio de las entidades bancarias en España. Esto está ligado a lo que es la financiación de los bancos y de las cajas en España. En estos momentos, por ejemplo, por centrarnos en las cajas, tiene una financiación mayorista, es decir, pedida más allá de lo que son los depositantes individuales, los depósitos que todos tenemos en bancos y Cajas, de 400 mil millones de euros. Un tercio de eso es financiación a corto, incluido la apelación al Banco Central Europeo, que son unos 50 mil millones y el resto es financiación mayorista. De la financiación mayorista, nos vence en los próximos meses hasta final de este año, nos vence aproximadamente 45 mil millones, que si nos vamos a lo que es la financiación a corto, lo que supone es que las Cajas españolas, aparte de los bancos, es una cifra muy diferente, le vencen en los próximos meses, de aquí a finales de año, 165 mil millones de euros solamente. ¿Qué significa esto? Esto significa que en una situación como la actual en la cual los mercados están prácticamente cerrados de financiación mayorista a medio y largo plazo para las entidades de crédito española, salvo para los dos grandes –les diría yo- y también para la principal Caja de España, va a ser extremadamente difícil conseguir financiación. Y eso es lo que de alguna forma explica que se haya trasladado lo que es la lucha al pasivo, al pasivo de los depositantes, y es lo que explica, por ejemplo, toda la guerra que tenemos del pasivo bancario en estos momentos. Pero la consecuencia fundamental de todo ello es que el coste de financiación de los bancos se incrementa, dado un libro de crédito a unos tipos que ya estaba determinado anteriormente, tipos variables más unos diferenciales, evidentemente el margen de intereses de los bancos se va estrechando mas. Y eso plantea dudas sobre lo que es la sostenibilidad del negocio a medio y largo plazo y evidentemente va a obligar a reestructuraciones y a procesos de consolidación ulteriores. Pero, además, y esto también es importante, lo que ocurre es que cuando uno no valora correctamente sus activos te encuentras con un proceso perfectamente estudiado en lo que es la teoría financiera: que es el principio de la selección adversa. Lo habrán visto ustedes también en su actividad. Y es que únicamente das crédito a los créditos o riesgos malos, porque evidentemente al no tenerlo valorado correctamente los bancos y las Cajas son los que los mantienen de una forma relativamente artificial porque no los pueden dejar caer porque no los tienen valorados correctamente. En definitivas cuentas, y yo ya con esto ya acabo, lo que les diría es que nunca todas las cosas son lo que parecen y, además, les diría que evidentemente en los próximos meses vamos a tener una situación difícil desde el punto de vista de lo que es la complejidad de los vencimientos de la economía española. Si vemos estos vencimientos a medio y largo plazo de bancos y del sector público, este año nos vencen 175 mil millones de euros. El año que viene otros 200 mil millones. Si incluyéramos también financiación a corto, cada uno de estos años tendríamos 400 mil millones de vencimientos y las letras van a ir venciendo una a una. En definitivas cuentas, un elemento de confianza. Es decir, para que nos renueven estas cantidades, tienen que creer en nosotros. No tengan ustedes la más mínima duda. Y en ese sentido, la seguridad jurídica que ustedes proporcionan, es un elemento fundamental y básico para el futuro de la economía española. Muchas gracias. (Aplausos)

Moderador

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Bueno, ya que hemos conectado confianza con seguridad jurídica, creo que es muy pertinente la intervención de D. Manuel Conthe sobre la actuación notarial en este ámbito. Ex –Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Of Counsel de Bird & Bird – D. Manuel Conthe Gutiérrez Gracias….(inaudible)… en Sevilla hace 50 años y no 40 en Madrid, pero tuve la suerte de que me fui también con un notario, un nuevo notario…(inaudible)… y es una de las razones por las que tengo tan alto concepto del Notariado. Otra razón adicional es porque, a mi juicio, el Notariado tiene lo que yo llamaría la modernidad de lo antiguo. Porque, en definitiva, es una forma de desempeño de funciones de interés público en régimen de empresa privada, que es mucho más moderno de lo que pensáramos. A raíz de eso, el concepto anglosajón de los famosos …(inaudible)… es la prestación de determinados servicios, es una variación de esa figura en torno de los Key Keepers, que decía Rodrigo, que quizás deberíamos llamarle los porteros de los mercados financieros o los vigilantes de los mercados financieros, son en definitiva eso, profesionales en régimen de empresa privada, auditores, tasadores, analistas de inversiones, que ejercen funciones que tienen un interés colectivo. Y hay otra, a la que yo me dedico especialmente que es la de árbitro, que en el fondo se puede ver como una especie de juez privado, es una cuasi función jurisdiccional prestada en régimen de empresa privada, que yo creo que es una modalidad eficiente. Por eso, curiosamente, tras 150 años de vida el Notariado sigue teniendo, a mi juicio, una función muy clara y tiene una fórmula, como ahora se diría, un modelo de negocio, que a mi juicio es mucho más moderno de lo que pareciera. Voy a hablar de cuatro consecuencias, a mi juicio, de la crisis financiera y trataré de sacar alguna conclusión para el Notariado. Yo parto de la base, desde luego, de que una parte de la razón de la crisis ha sido la política monetaria excesivamente expansiva; pero yo creo que no sólo la política monetaria expansiva. Una de las primeras lecciones que debemos sacar de la crisis es que los agentes económicos quieren una racionalidad no total y completa, sino una racionalidad limitada. Como ya en los años 50 dijo un economista, Henry Simon, “una bounded rationality”. Y eso se manifiesta en muchos ámbitos. Para empezar, se manifiesta en la valoración que la gente atribuye a los rating y a los informes de auditorías. Es una cosa que señala el rin paper sobre la auditoría del comisario Barnie, que dice que precisamente cuando uno veía las cuentas de una entidad y aparecían salvedades, ya parecía que la entidad estaba feten y al cabo de unos meses entraba en concurso. Y otro tanto decían con razón las agencias de rating. Al concepto de Triple A que es, en definitiva, un juicio sobre la posibilidad de impago de riesgo de crédito, de solvencia del emisor, se le empezaron a atribuir otras calidades adicionales como por ejemplo que se suponía que el valor tenía que ser rígido y que no podía depreciarse, y en eso sí, que tenían razón las agencias diciendo que su rating tenía una connotaciones técnicas y un significado técnico preciso, y si los intermediarios financieros le atribuían una virtualidad mayor ya no era culpa suya. Yo creo que esto es efectivamente un problema que tenemos de la insuficiente racionalidad de los agentes económicos. Se manifiesta, desde luego también, en el ámbito de la comprensión de los instrumentos financieros. Hace un momento, Felipe González nos hablaba con razón de la dificultad de muchos particulares, incluso empresas, minoristas, de comprender ciertos instrumentos financieros complejos…(inaudible)… y decía un poco lo que a mí me parece que es absolutamente certero: el desfase de la legislación española que establecía o establece para ciertas operaciones basadas en el Código Civil una necesidad de escritura 6 a 8 de marzo de 2011

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pública, de intervención de fedatario público; pero en operaciones nuevas, posteriores y modernas la legislación no se ha adecuado. Se ha podido dar el caso de que para un préstamo hipotecario o para una pequeña línea de crédito y garantía aneja a un operación de un derivado, hacía falta un fedatario público, pero no para lo gordo, una operación de siete millones, se lo digo por experiencia propia, porque estoy metido en varios arbitrajes donde ese es precisamente el tema. Yo creo sinceramente que todos los debates que tenemos en los Tribunales Arbitrales sobre si hubo vicio o no de consentimiento, posiblemente se hubieran podido atemperar o aminorar si hubiera habido un control previo, una fiscalización por un fedatario público. Pero es más, esos errores cognitivos no solo se han limitado a los minoristas o a los consumidores, sino que han sido muy típicos incluso en los profesionales. Hay ahora un libro que está siendo un bestseller en Estados Unidos, que se llama The Big Short, de Michael Lewis, que es un periodista que trabajó en Salomon Brothers y que le encanta escribir sobre eso y que demuestra cómo ni las agencias de rating, ni muchos inversores institucionales y en particular los alemanes, entendían en realidad cuáles eran los productos derivados más complejos, en particular los llamados CDO, las obligaciones …(inaudible)… de deuda, y cómo los bancos de inversión en Wall Street les metían unos goles clamorosos tanto a las agencias de rating como a algunos inversores poco duchos que tomaban posiciones largas en esos derivados mientras que otros mucho más listos, los protagonistas de ese libro, tomaban posiciones cortas y son los que en algunos casos tuvieron enormes beneficios cuando se produjo la crisis. Yo creo que para ser justos con las agencias de rating hay que decir que su valoración de riesgos corporativos ha sido razonablemente buena. En donde han cometido errores clamorosos es en la valoración de derivados. Porque cometieron dos errores clamorosos, uno: el suponer ingenuamente de que los precios del inmobiliario nunca podían bajar, y otro: el pensar también ingenuamente que había una independencia estadística entre los impagos de todos los préstamos acumulados en bonos, en titulaciones hipotecarias. De ahí precisamente, si ustedes han seguido las conversaciones que está teniendo el supervisor británico de valores que acaba de sacar a debate público un documento donde precisamente para contrarrestar esos sesgos, esas liquidaciones cognitivas de los agentes económicos, propugna una actuación preventiva mucho más intensa, nada del live touch que preconizaban hace unos años, sino unas políticas para algunos instrumentos especialmente complejos, mucho más intervencionista. En particular, contempla que en algún caso se prohíba por la autoridad supervisora ciertos productos que pueden causar perjuicio…(inaudible)… dicen ellos, en otros casos se exige que haya productos que sólo se puedan comercializar si son objeto de asesoramiento independiente. Es decir, que no se puedan vender directamente por la red al consumidor, sino que se necesite el concurso de una figura que en el Reino Unido está muy asentada, en España desgraciadamente apenas existe, aunque ya está prevista en la ley, que es la del asesor financiero independiente. A mi juicio, esas limitaciones cognitivas se han producido no sólo en los particulares y en los entes privados, también en los reguladores. Ahí tenemos un caso clamoroso como la Comisión del Mercado de Valores Americana, pues se dejó torear por Bernard Madoff durante muchos años, a pesar de los avisos insistentes que le daban varios y en particular, el famoso Markopoulos, de que aquello tenía una pinta de pirámide que no podía ser más. Y, finalmente, hay que reconocer que también las entidades de crédito han sido muy torpes en la evaluación del crédito. No sólo ha sido política monetaria, porque en las estadísticas que nos daba hace un momento Luis de Guindos, ese pasar en el 2003 de 75 mil de crédito promotor a 300 y pico mil en el 2008, indica que tampoco fueron demasiado hábiles y ese deseo de ir a las fuentes del negocio hipotecario, yo creo que causó el desastre financiero en muchas entidades que fueron poco torpes.

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Yo creo que aquí, para concluir esta primera observación, curiosamente ustedes los notarios tienen una virtud que deriva de la integración de los antiguos corredores y agentes de bolsa en el Notariado. En su momento, yo lo viví muy de cerca, se consideraba que en el templo de los juristas incorporar estos pseudo juristas, muchas veces economistas meramente, era un poco degradar la calidad jurídica y el pata negra del notariado. Yo creo que es mucho más sensato pensar que un cuerpo que tiene esa doble familiaridad con los …(inaudible)… jurídico y que se conoce también el Código de Comercio y el Código Civil como la directiva MiFid, es lejos de ser una ventaja. Se los digo yo porque creo que uno de los grandes defectos que tenemos en España es la falta de comunicación entre economistas y juristas. Son o somos, yo afortunadamente soy los dos, dos tribus distintas que tienen un escaso contacto, salvo algunos expertos que los hay. Se ha citado aquí a Cándido Paz Arés y a otros, en donde se practica la economía y el Derecho. Pero yo creo que en el mundo financiero el que no se maneje con soltura en los dos ámbitos está muy cojo. Una segunda lección de la crisis financiera es el problema de los incentivos y de los incentivos perversos. Yo creo que la crisis financiera ha sido fruto de muchos factores, desde luego falta de limitación cognitiva, pero también ha habido problemas más clásicos e incentivos perversos. A veces le llamo a este problema el problema del gaitero, porque el dicho popular español de que el paga manda, los anglosajones lo expresan diciendo: “que el que paga al gaitero, elige la canción”, y yo creo que ese es precisamente uno de los problemas que está presente en muchas de estas profesiones liberales, que ejercen de Key Keepers, que son los incentivos perversos que da el régimen de selección y de retribución del correspondiente profesional. Es clarísimamente el problema de las agencias de rating y el problema de los auditores. En defensa de las agencias de rating, hay que decir de nuevo, y lo sé directamente porque hicieron la propuesta en el año 95 cuando yo era Director del Tesoro, y el Vicepresidente de Moody’s que hizo la propuesta me la contó personalmente cuando yo estaba en el Tesoro. Y es que, en el año 95, Moody’s llamó diciendo que por favor que no continuaran esa tendencia de exigir obligatoriamente rating a los emisores porque eso iba a desvirtuar los incentivos de las agencias de rating. Que ellos preferían depender de sus inversores, que fueran los inversores los que pagaran a las agencias de rating, en vez de ser los emisores. La verdad es que eso no ocurrió, entre otras cosas porque esa estructura entra muy en conflicto con las normas sobre manipulación de mercado e…(inaudible)… porque si una agencia de rating tiene una información privilegiada y no la hace pública, pues bueno, ahí se forma un follón… Pero en defensa de las agencias de rating, en Moody’s puedo asegurarles que en el año 95 fueron ellas, o por lo menos Moody’s una de las primeras en manifestarse en contra de lo que luego ha sido uno de los problemas que fueran los propios emisores los que pagaran y seleccionaran a su propia agencia de rating. De ahí precisamente que la idea que la idea que el auditor o la agencia de rating lo designe un tercero, es una idea que se ha debatido en varias ocasiones. Precisamente es una de las que propone el comisario Garnier en el News Paper de octubre pasado, respecto a los auditores. Y John Coffee Jr., en su artículo sobre key keepers lo propuso, que los analistas de inversiones fueran pagados no por la empresa objeto de análisis, sino por el mercado de valores o por alguna institución tercera que pudiera intermediar y que eligiera a los analistas sin que hubiera esa relación de clientela entre el analista y el analizado. Por eso, si me permiten hacer una afirmación un poco sacrílega en este ámbito, creo que hay una frasecita que incorpora la denostada sentencia del 20 de mayo del 2008, en la que yo creo que sí que se acierta cuando se dice que una de las razones por las cuales el Notariado no puede ejercer funciones de control de legalidad, es porque el control de la legalidad –viene a decir la sentencia, si no recuerdo linealmente- exige monopolio. 6 a 8 de marzo de 2011

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Y dice: “no parece adecuado que pueda elegirse al controlador igual que uno no puede controlar elegir al inspector de Hacienda”. Bueno, yo creo que en esto la sentencia sí que acierta porque esa posibilidad de elección que se considera una de las grandes ventajas del mercado, en algunos ámbitos lejos de ser una ventaja es un inconveniente, como por otro lado sabemos los juristas desde hace mucho tiempo porque está en la base del efecto pernicioso del Forum Shopping, de que uno pueda elegir la jurisdicción a la que se dirige, y también lo vemos en el ámbito del mundo del arbitraje el que las empresas puedan elegir a su árbitro tiene a veces también ventaja, pero a veces produce unos incentivos perversos que son de todos conocidos. Ese problema de la selección se manifiesta también en la remoción. No cabe duda que cuando un key keeper es susceptible de remoción libre ab lotum por el supervisado, pues el key keeper puede tener tentaciones de moderar el rigor con el que ejerce su función. Eso nos pasa o pasaba, pasa, en el ámbito de las agencias supervisoras. Mi colega en el Consejo Asesor de Expansión, Gaspar Ariño, siempre recuerda la famosa sentencia del año 37 del Supremo americano, en donde precisamente negó al Presidente Roosevelt la facultad de cesar y sustituir a uno de los consejeros de la Comisión del Mercado de Valores y dijo que aquel que se mantiene en un cargo, según el placer y la benevolencia de otro, nunca podrá mantener una actitud de independencia contra la voluntad de este último. Yo creo que ese es el problema del gaitero por antonomasia. Si alguien te paga y te elige, y te puede cesar, pues por muy independiente que seas, pues tratarás de congraciarte con él lo más que… ¿Qué soluciones hay a este problema del gaitero? Yo creo que hay varias. Una, es la tradicional que se preconizaba en el boundless bank alemán, que es el llamado efecto Becker. Todos, como el arzobispo Becker, debemos seguir nuestra conciencia y aunque te asesinen en la catedral de Canterbury los principios hay que ponerlos por delante de la audiencia ciega hacia el Rey o quien te mandó. Un segundo mecanismo que yo creo que es eficaz en parte, es el control de los pares de la profesión. Y yo creo que esa es una función buena que en España juegan los colegios profesionales y juegan el Colegio Notarial. Yo soy funcionario de carrera del cuerpo de técnicos comerciales, y sé los elementos repulsivos y repugnantes que hay en todo cuerpo. Hay un gremialismo que llega a veces al exceso y eso hay que reconocerlo. Pero también hay que reconocer que esos gremios y esos cuerpos, en la medida en que pueden producir una presión moral sobre los que se desvían de la buena práctica, ejercen una función saludable que siempre tuvieron atribuidos los gremios. Hay una tercera alternativa y en esto yo voy a discrepar de los otros ponentes, que es aumentar el tamaño y la cuota de mercado de los key keepers y aquí discrepo también de lo que propugna el grein paper de la Comisión Europea sobre los auditores, en donde como tantas otras autoridades se vuelve a plantear el problema de que haya solo cuatro grandes compañías auditoras. Yo sinceramente creo que la existencia de un gran tamaño genera independencia. No es casual que el Financial Times sea un periódico tan bueno, el Financial Times y el Wall Street Journal, tienen un prestigio internacional de primer ejido y yo creo que no es ajeno a que tengan una cuota de mercado tan grande porque precisamente ese poder de mercado, o cuasi poder de mercado que tienen, hace que pueda tener muchísima más independencia que pequeños medios de comunicación. Yo creo que uno de los problemas que tenemos en España con la falta de independencia de los medios de comunicación es que hay un minifundismo excesivo. Hay demasiados periódicos y al haber demasiados periódicos, ninguno de ellos es bueno. Aquí entramos en un tema polémico, que a veces principios generales que pueden ser deseables en abstracto, pueden tener consecuencias perversas en el mundo real. En un mundo imperfecto una sola percepción es muy peligrosa. La competencia que en un mundo perfecto es muy deseable, a veces en un mundo imperfecto como en el que vivimos, puede tener consecuencias perniciosas y yo creo que el exceso de competencia en el desempeño de estas funciones de key keeper puede 6 a 8 de marzo de 2011

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tener… la prueba es que quién es el auditor de Nueva Rumasa. Yo creo que no lo conoce nadie. ¿Sería concebible que alguna de las grandes empresas auditoras hubiera auditado a Nueva Rumasa? Imposible. No es casual, como reconoce el Green Paper de la Comisión Europea sobre auditorías, que haya cláusulas contractuales y haya acreedores que deliberadamente como un …(inaudible)… en los préstamos ponga el auditor que la empresa siempre tendrá que estar auditada por una de las big four precisamente porque eso da garantía al acreedor, con lo cual creo que el exceso de competencia y el minifundismo no es una fuente de calidad necesariamente y, por el contrario, el que haya ciertas porciones que estén muy concentradas, siempre que haya un grado suficiente de competencia efectiva, puede ser incluso favorable para el buen desempeño de la …(inaudible)… Y finalmente, la cuarta solución que a mí se me ocurre para este problema del …(inaudible)… que los profesionales por competir mucho al final acaben degradando sus estándares, es la existencia de un régimen sancionador draconiano. Es lo que hicimos en el Tesoro cuando yo fui responsable, muy coyunturalmente, de los corredores de comercio y precisamente porque me parecía muy importante la función del corredor de comercio y fedatario público, es la razón por la cual lo primero que hicimos fue lograr que en una ley de acompañamiento, no me acuerdo en cuál, hubiera una disposición adicional con un régimen sancionador absolutamente draconiano, contra los corredores de comercio que incumplían algunas de las normas. Yo creo que eso que el cuerpo de corredores de la época aceptó con una deportividad elogiable, creo que fue la mejor forma de proteger a los buenos profesionales. Sinceramente, siempre me alegro cuando veo que la Agencia Tributaria instruye expedientes sancionadores y castigan a los delincuentes y a los tributarios. Al buen profesional, el que haya un régimen sancionador draconiano… en Estados Unidos es el enfoque que se utiliza. No en balde Arthur Andersen desapareció precisamente a raíz de esos errores con Enron. Finalmente dos cosas adicionales. Una, yo concuerdo plenamente con Rodrigo Tena en que no hay que creerse siempre la intervención pública que es una solución milagrosa, porque a veces la autoridad pública puede tener todavía más sesgos cognitivos y limitaciones que la autoridad privada, con lo cual además, como muy bien decía Luis de Guindos, a veces la existencia de un régimen supervisor puede generar una falsa confianza y yo creo que es bueno que siga teniendo un cierto papel el viejo principio del …(inaudible)… al que hacía alusión Juan Sánchez-Calero. Por eso decía en broma algunas veces que los productos financieros más complejos había que emitirlos no desde jurisdicciones respetables como Nueva York, sino que había que emitirlos desde Nigeria o desde sitios de medio pelo para que el que los comprara es porque lo analizara y supiera que aquel producto estaba a prueba de bomba. Luego también, de nuevo, hay que tener en cuenta la calidad efectiva de las instituciones y de las regulaciones. Porque si el regulador es malo y el proceso legislativo es imperfecto, a veces puede ser peor el remedio que la enfermedad y el objetivo debe ser la regulación inteligente, lo que los anglosajones llaman smart regulation. Y la última conclusión a la que quería llegar es que la crisis ha producido una revalorización de instituciones propias de la Europa continental y una minusvaloración o un decaimiento del prestigio de conceptos anglosajones que todos dábamos como ejemplos de eficiencia. Ejemplo típico: la figura de los covered bonds, las cédulas hipotecarias españolas, que eran desconocidas por los anglosajones y ahora tiene mucho más predicamento que la titulización, por lo menos hecha a la anglosajona que de hecho además pasó en España y se hizo con mucho más rigor, la Ley del 92. El concepto jurídico que algunas entidades financieras nos querían vender a los 6 a 8 de marzo de 2011

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reguladores porque no estaban controlados en España, de los conduits, y los special perfect… (Inaudible) que parecía que como expresión anglosajona de la flexibilidad era un elemento indispensable, se han demostrado que eran unas formas para vulnerar la legislación bancaria y crear un sistema bancario en la sombra que luego ha hecho crisis. Quizás también podría decir que ese sistema de repudiar el control previo de seguridad y confiar solo en los controles a posteriori, propios del sistema de desregulación, en el caso de las transferencias hipotecarias, el seguro de título, pues yo creo que se han visto en tela de juicio y yo creo que de nuevo la idea del control previo –como les decía- propone ahora la …(inaudible)… británica en materia de instrumentos financieros, creo que ha vuelto a ganar vigor. Los anglosajones se han familiarizado ya con conceptos de raigambre hispana como las famosas provisiones anticíclicas del Banco de España y yo lo que me pregunto es si algún día adoptarán la figura del notariado latino. Muchas gracias. (Aplausos)

Moderador Bueno, espero que no tengan mucha hambre porque con todos los temas que se han suscitado hasta ahora creo que va a haber bastante debate. Por último, interviene D. Gabriel Elorriaga, especialmente para hablar de la estructura autonómica del Estado y su relación con el mercado.

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Diputado – D. Gabriel Elorriaga Pisarik Por supuesto, en primer lugar muchas gracias a los anfitriones, al Consejo General y al moderador de la mesa que nos ha convocado. A mí me ocurre un poco como a Conthe, no hace tantos años como él que acabé la carrera de Derecho, pero hace ya muchos. En mi caso, en la Complutense. Tuve la suerte eso sí de tener como profesor de Derecho Civil durante cuatro cursos y de manera reiterada a D. Ignacio Solís y a pesar de sus esfuerzos no me llevó al ámbito del Derecho Privado, de sus clases han salido muchos notarios y algunos de enorme prestigio, pero no es mi caso. Nunca me he dedicado profesionalmente al Derecho Privado sino más bien al ámbito del Derecho Público o de la política abiertamente. Yo, por lo tanto, aunque trataré de aterrizar finalmente, específicamente en el campo no del Derecho Privado, pero sí en el ámbito del mercado y de la función notarial desde la perspectiva del estado de las autonomías, a lo que me voy a referir es a una cuestión mucho más general, pero que posiblemente enmarca todas las demás, al menos para entenderla en el contexto español. Hace ahora ya más de tres décadas se puso como ustedes saben de sobra, en España un proceso, se lo llama estado autonómico, que ha evolucionado a lo largo del tiempo de una manera que más o menos todos conocemos bien. Ocurre ahora que probablemente como consecuencia de la situación económica, de la crisis económica, se están reabriendo algunos debates muy fundamentales sobre las características y la oportunidad del diseño que entonces se hizo y que después hemos ido desarrollando a lo largo del tiempo. Y está surgiendo sin duda ninguna un cierto debate sobre la conveniencia de introducir algunas reformas que garanticen su mejor funcionamiento. Básicamente, cuando arranca el modelo lo que se buscan son objetivos de dos naturalezas distintas, pero que no debieran ser incompatibles. Por un lado se busca la satisfacción a algunas reclamaciones de tipo político, en algunos casos marcadamente nacionalistas, o incluso independentistas, pero en otros muchos desprovista de esa connotación, pero simplemente de un deseo de autogobierno, de cercanía en la toma de decisiones políticas, de proximidad, que desde luego a lo largo del tiempo se ha generalizado enormemente. Desde ese punto de vista, es decir, desde el punto de vista más estrictamente político, el estado autonómico a día de hoy, según todos los datos de que se puede disponer, está muy consolidado entre la ciudadanía española. No hay un gran debate sobre la utilidad que ha tenido el modelo en esa clave de acercamiento de los centros de toma de decisión, de proximidad y en definitiva, en última instancia, de mejora del funcionamiento de los servicios públicos aunque sólo sea como consecuencia de su cercanía. Pero desde otro punto de vista, también la descentralización se pretendió o se ha pretendido durante mucho tiempo que trajese consigo determinadas ventajas económicas. Es decir, la descentralización debía de ser también un instrumento de modernización, de ganancia, de competitividad, y, por lo tanto, de crecimiento económico. Ahí conviene tener en cuenta que algunos de los datos más recientes ponen de manifiesto que la descentralización prácticamente en ningún país desarrollado, al menos en ninguno de los de la OCDE, ha dado lugar a mayores cotas de crecimiento. Dicho de otra manera más directa y más fácil, la evidencia empírica, la evidencia que los datos nos ofrecen ahora, es que tomando unas series largas de tiempo, las dos, las tres últimas décadas, en todos los países desarrollados se advierte en términos generales que a mayor descentralización menor crecimiento. O dicho al revés, los países centralizados han aportado mayor crecimiento en sus comunidades. Esto en sí mismo no nos dice nada, es decir, la 6 a 8 de marzo de 2011

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correlación de datos sin una explicación causal de por qué eso ocurre, probablemente nos dejaría muy lejos de avanzar en el debate. Pero posiblemente, y de manera muy sucinta, no es difícil entender lo que puede haber estado ocurriendo –insisto- en este caso no solo en España sino también en muchos otros países desarrollados. La Agencia Económica desde hace mucho tiempo nos señala, y hay una amplísima doctrina y una amplísima teorización de la descentralización en términos económicos, nos advierte de que la descentralización puede potencialmente traer algunas ventajas, pero también tiene potencialmente riesgos muy claros. Los riesgos vienen, entre otras muchas razones, de la posibilidad de provocar fracturas de mercado y, por lo tanto, de distorsionar el buen funcionamiento de la actividad económica del país, pero también viene por otras muchas razones. Por ejemplo, por la inadecuación de los entes sujetos de la descentralización y las dimensiones óptimas para la prestación de servicios públicos. Pongo un ejemplo muy claro de lo que está pasando: se advierte que cuando en España se construye el mapa autonómico el peso de la decisión a la hora del diseño del mapa es absolutamente político. Sin embargo, cuando uno empieza a trabajar con competencias concretas, piénsese en una completamente ajeno al foro que hoy nos reúne, por ejemplo en sanidad, y habla con un profesional de la sanidad, rápidamente le explica que determinados servicios requieren una población atendida determinada. Cuando se negociaron hace poco más de una década la transferencia de la atención sanitaria en todo el territorio español a las Comunidades Autónomas, yo recuerdo en alguna reunión con especialistas en la materia que te explicaban “mire usted, para que una unidad de grandes quedamos funcione al nivel que nosotros queremos, tiene que tener una población atendida mínima de 10 millones de personas”. Y esto no es un problema de costes, que también es un problema de costes tener 17 unidades donde harían falta tres, pero no es solo un problema de costes, es un problema de calidad en la prestación del servicio. Es decir, un equipo de grandes quedamos sólo tendrá la destreza suficiente en su actuación médica si conoce un número suficiente de casos a largo de todo el año. Lo mismo se podría decir en grandes unidades de cirugía o lo que sea. Es decir, la descentralización es eficiente en términos económicos cuando la dimensión del ente que la administra se adecua a la dimensión óptima para la prestación del servicio. Pero eso no es posible para todos y cada uno de los servicios, simplemente porque la distribución política de los entes obedece a otras razones. Sea por esta razón, sea por otras muchas, lo cierto es que ante esta crisis económica, la que en este momento estamos viviendo con tanta intensidad, las miradas se vuelven, se han vuelto entre otros temas relevantes hacia nuestro modelo de organización territorial. Se han volcado desde luego, desde una perspectiva que yo me atrevería a decir que incluso no es la más relevante, que es la de las finanzas públicas. Es decir, sobre si el gasto es excesivo o sobre si los niveles de endeudamiento son excesivos, o si siendo excesivos o no los instrumentos de control de la Administración del Estado tiene sobre esos niveles de gastos y esa capacidad de endeudamiento, han sido eficaces o no lo han sido. Este, probablemente, es el debate más ruidoso, el debate más palpable, pero posiblemente no es el más importante. El segundo debate que también existe y que existe no sólo a nivel nacional, sino que existe a nivel internacional, yo he tenido ocasión en las últimas semanas de atender a varios medios de comunicación internacionales interesados específicamente, medios internacionales, especializados en información económica, interesados en conocer el funcionamiento de nuestro sistema interno de Comunidades Autónomas, entre otros casos para poder evaluar con rigor la credibilidad o no, por ejemplo, de los compromisos internacionalmente asumidos por nuestro Gobierno. Es decir, fuera de España ya se sabe por cualquier analista un poco riguroso que 6 a 8 de marzo de 2011

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cuando el Gobierno de la Nación adquiere un compromiso, de cualquier tipo, de control del gasto público, de déficit, de trasposición de una directiva de la Unión Europea en España, da lo mismo, cualquier que sea el tema, ya sabe que después de ese compromiso hay una segunda etapa derivada de la dificultad interna que este Gobierno tiene para hacer efectiva esa norma. Y la tiene objetivamente, es decir, no por su negligencia o su pereza, o su incapacidad. La tiene simplemente porque carece de instrumentos constitucionales suficientes para hacer efectivo el cumplimiento del compromiso que sea o la ejecución de la norma en territorio nacional. Ese problema, más de fondo, quizás un poco menos visible ante la opinión pública pero que claramente está presente entre nosotros, yo creo que es el que centra o debe centrar en este momento los debates. Volviendo al principio, y con toda la brevedad, aquí hay dos planos de discusión. Uno, que interesa en este momento mucho menos, el estrictamente político. Es decir, si ese modelo ha satisfecho o no ha satisfecho las aspiraciones de autogobierno de todos y cada uno de los ciudadanos españoles. Es evidente que ningún modelo de descentralización puede satisfacer esas demandas puesto que algunas demandas, con toda la legitimidad, son abiertamente secesionistas o independistas, luego da lo mismo cuánto se profundice en el modelo puesto que nunca, salvo que se alcance la independencia, satisfará esa demanda, pero –insisto- hay que tener en cuenta que para la inmensa mayoría de los españoles el modelo sí que ha satisfecho sus demandas políticas. Es decir, la inmensa mayoría de los españoles está conforme con el modelo en términos políticos. Por lo tanto, el debate en este momento debe ser: siendo esto así, ¿qué debemos o qué podemos hacer para que el modelo funcione mejor? Es decir, para que no sea un freno al crecimiento, sino que sea un estímulo al crecimiento. Qué podemos hacer para que no sea una palanca de multiplicación del gasto público o del descontrol del gasto público y, sin embargo, para que sea una palanca para la eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Qué podemos hacer en todo ese camino. Tengamos en cuenta un dato, que por conocido y me atrevería que incluso por repetido, se ignora reiteradamente. España es hoy con mucha diferencia el país que administra un porcentaje mayor del gasto público en el nivel regional. O sea, no hay ningún país, cualquiera que sea su estructura interna de gobierno, en la Unión Europea no hay ninguno que administre tantos recursos públicos en el nivel regional como las Comunidades Autónomas administran en España. Nosotros nos fijamos reiteradamente siempre en Alemania y en el modelo de federalismo alemán como referencia inspiradora en muchas ocasiones del estado autonómico español. Remotamente inspirado a estas alturas, porque poco tiene que ver el modelo de Estado autonómico actual con el federalismo alemán y, probablemente eso encierre muchos de los problemas que ahora tenemos, pero –insisto- en términos del gasto público las Comunidades Autónomas administran un porcentaje mucho mayor del gasto público español que los alemanes del gasto público alemán. Es decir, estoy hay que tenerlo claro. Y ese gasto público administrado a nivel territorial en España básicamente coincide con la administración del estado del bienestar. Es decir, si nosotros cogemos las cuentas públicas de las Comunidades Autónomas hoy en día, en el año 2010, veremos que todas ellas fueron consideradas. El 80, más del 80 por ciento del gasto que administran corresponde con el sentido del bienestar en el sentido estricto. Es decir, es el sistema educativo desde la educación infantil hasta la universitaria, el sistema sanitario público y los servicios sociales, la Ley de Dependencia y, en conjunto, servicios sociales. Todo ese conjunto de servicios son el 80-83 por ciento del gasto regional administrado en España. Desde mi punto de vista, ese es el modelo que hemos creado y ese es el modelo que no está sometido a debate alguno. Es decir, nosotros hemos optado porque 6 a 8 de marzo de 2011

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sean las regiones las que administran el estado del bienestar en España. Y, por lo tanto, del buen funcionamiento de las regiones nos irá en el futuro el buen funcionamiento o el mal funcionamiento de esos servicios públicos que consideramos esenciales en una sociedad desarrollada, moderna, de corte europeo, para decirlo de alguna manera. Lo otro, es decir, lo que no son los servicios públicos esenciales –insisto- hemos situado en ese nivel autonómico, lo otro debe ser correctamente repensado. ¿Sobre qué pautas? Insisto, sobre las pautas que la demanda ciudadana impone en este momento. Es decir: “oiga, yo quiero estado autonómico, yo quiero buenos servicios públicos, de calidad, eficacia, cercanos en el proceso de decisiones, pero obviamente quiero también un país próspero, un país con capacidad de crecimiento, un país con capacidad de generación de riqueza”. En eso, y ya termino, sólo al final me trataré de aproximar al auditorio que hoy está aquí, en ese punto la ruptura de la unidad de mercado derivada de la proliferación normativa autonómica, es evidentemente uno de los problemas que se ha derivado de la forma en la cual se ha desarrollado el proceso de descentralización. Hay datos que ustedes sin duda conocen de sobra pero que a veces también se pierde de vista. Es decir, la mera existencia de 17 asambleas con competencia legislativa y, por tanto, la aprobación cotidiana de normas con rango legal en todas ellas no sometidas a ninguna relación de jerarquía sino de competencia con las del Estado, evidentemente ha generado una multiplicación normativa en España absoluta. Las Cortes Generales podemos aprobar de media, yo diría, que unos cien textos legales al año, probablemente alguno menos de cien, varía por legislaturas y por temporadas, pero digamos que 80 o cien textos legales al año puede ser una media en las Cortes Generales. En el conjunto de los parlamentos autonómicos con rango de ley, en estos momentos se están legislando sobradamente más de mil textos legales al año. Eso quiere decir que un operador jurídico, un notario por poner el caso más evidente, que antes debía conocer un conjunto normativo x, ahora al menos tiene que conocer un conjunto normativo diez veces x para tener el mismo nivel de competencia profesional y tener la misma capacidad para atender al ciudadano –digamos- desde la perspectiva del conocimiento del Derecho. Hay un problema adicional que antes apuntaba, sobre el que quiero insistir porque en este momento yo creo que es fundamental, y es que en España hay un problema muy específico de trasposición del ordenamiento jurídico europeo. Este es un problema que no lo voy a discutir yo hoy aquí. El Gobierno ha solicitado reiteradamente informes al Consejo de Estado sobre la manera de abordar esta cuestión y, de hecho, hay un dictamen muy reciente, muy interesante que si alguno tiene interés por la materia le recomiendo que lea, del mes de diciembre, del Consejo de Estado sobre el problema de la aplicación del Derecho Europeo en España, pero que más allá del problema específico que traslada lo que pone de manifiesto es la debilidad de los instrumentos constitucionales existentes para hacer efectiva la trasposición del ordenamiento jurídico comunitario en España. Por lo tanto, si –digamos- la entidad supranacional que tiene por objeto original velar por la existencia de un mercado común, un mercado no en los términos que Ignacio atribuye al mercado porque este no es un mercado regulado, este mercado común es –digamos- un área comercial común, eso es lo que el mercado común. Si no se puede, si hay dificultades efectivas, las hay desde luego a nivel europeo, pero hay además dificultades específicas españolas para mantener esa unidad de comercio interior como consecuencia de la dispersión regulatoria interna, evidentemente ahí hay un problema y hay una necesidad de avanzar para evitarlo. ¿Cuál es la vía? Desde luego en este momento una necesidad de proceder

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a una mucha mejor delimitación competencial, que solo podría hacerse correctamente a la manera en la cual se hace en cualquier sistema federal, que es constitucionalizando las normas de delimitación, las crisis más recientes, las crisis políticas en relación con el modelo de Estado, más recientes, han puesto de manifiesto la debilidad del mecanismo que hemos utilizado durante 30 años. Estoy pensando en algo que todos ustedes conocen perfectamente, entre otras cosas porque tuvo potencialmente una enorme incidencia sobre la función notarial, el debate sobre el Estatuto de Cataluña y los Estatutos posteriores a su aprobación. Es evidente que esta lógica que nos ha presidido durante 30 años, que es un texto constitucional realmente exiguo, donde no hay tablas de competencias, donde no hay normas de colaboración y coordinación, donde no hay modelo de financiación, donde apenas hay un apunte sobre las estructuras de solidaridad del modelo, eso que después iba y ha sido complementado por los estatutos de autonomía, lo que llamamos habitualmente el bloque de constitucionalidad, los 17 estatutos más la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas y del Fondo de Compensación interterritorial, ese esquema ha dado lugar a una quiebra política y también a una cierta ruptura jurídica. La quiebra política se ha puesto de manifiesto porque las mayorías muy sólidas, muy amplias que se plasman en la Constitución no se reflejan ya en los estatutos aprobados. Luego, cuando hablamos de constitucionalización de normas lo que queremos decir no es cuál es el rango formal por el que haya que aprobarlo. Lo que queremos decir es que las reglas del juego, las bases de funcionamiento del Estado tienen que estar soportadas por amplísimos acuerdos políticos, que desde luego deben de incluir, al menos, a las dos grandes fuerzas políticas que representan habitualmente entre el 80 y el 85 por ciento de los ciudadanos. Mientras no tengamos una clara delimitación competencial o una clara fórmula de aplicación del Derecho, mientras no tengamos una clara estructura de financiación del modelo autonómico soportada por esos amplios acuerdos políticos, tendremos sometido permanentemente a tensión el modelo y serán constantes las disfunciones que se generen. Y eso, y ya termino, ¿qué tiene que ver con los notarios o en qué pueden tener que ver los notarios? Más allá de lo que ya ha tenido –insisto- y no quiero volver a ese tema que todos ustedes conocen, el impacto directo sobre la profesión, sobre sus normas de acceso, de ejercicio, o sobre su correlación con el instrumento público. Voy más al mercado. Es decir, en la medida en la cual el notario se convierte, es, ha sido siempre y lo sigue siendo, un instrumento básico para la seguridad jurídica preventiva, y en la medida en la cual el ejercicio de esa seguridad requiere, por supuesto, un cuerpo único, con unos funcionarios con una capacitación equivalente en todo el territorio nacional y con un conocimiento exhaustivo de este cada vez más complejo ordenamiento jurídico, dado que los ciudadanos arrastran su estatuto personal por todo el país y por lo tanto debe conocerlo el notario cuando tiene que evaluar sus capacidades a la hora de intervenir en un contrato o en cualquier otro tipo de actuación con representación jurídica, por lo tanto, la complejidad inherente al modelo que habría que reducir pero que siempre va a ser mayor que el de un Estado centralizado, exige tener cuerpos, en este caso, tener instrumentos jurídicos, pero también tener profesionales capacitados para operar con eficacia en ese ámbito de creciente complejidad. Desde luego, desde otro aspecto de vista fundamental, que es la igualdad ante la ley, la igualdad jurídica, también la existencia de profesionales capaces de garantizar esa igualdad en cualquier papel territorial, al final, se convierten en una necesidad adicional. Yo, por tanto, concluyo solo con una –que ya es mucho decir- una idea, con una afirmación muy concreta. El Estado autonómico sin duda está en este momento sometido a cuestión, desde mi punto de vista es probable, no diré mucho más, pero me parece que es probable que en los próximos años veamos algún proceso de reestructuración de sus normas de funcionamiento, que 6 a 8 de marzo de 2011

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no alterará básicamente la distribución del peso político por niveles, pero sí variará sus normas de relación y su distribución competencial de fondo, y en ese modelo en el actual y en el futuro, donde la complejidad es inevitable la existencia de operadores jurídicos, de profesionales capaces de conocer el ordenamiento jurídico en su plenitud, de garantizar su correcta aplicación a todos los ciudadanos e igual aplicación a todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio nacional, y su capacidad para cumplir con esa función preventiva dentro de la garantía del principio constitucional de seguridad jurídica, se va a seguir haciendo cada día más esencial. Nada más y muchas gracias. (Aplausos)

Debate Moderador Bueno, vamos a abrir ahora el coloquio, que necesariamente va a ser breve porque tampoco tenemos mucho tiempo. Pero yo creo que mi responsabilidad como moderador es como decían los viejos marxistas, exacerbar un poco las contradicciones detectadas con la finalidad de alcanzar un grado de conocimiento superior, desde el punto de vista jereliano. Realmente, aunque se han dicho cosas que parecen contradictorias, puede que no estemos muy lejos unos de otros. Se ha hablado, por un lado, de la necesidad de una mayor regulación; por otro lado, que la responsabilidad de los key keepers o los fracasos de los key keepers en las crisis que hemos padecido en los últimos años; en otra ocasión se ha comentado también de que efectivamente puede ser así, pero que la responsabilidad del poder público y de los funcionarios o de la Administración Pública ha sido muy marcada también. Pensemos en el papelón que nos ha recordado Luis de Guindos, que han jugado los Bancos Centrales a la hora de desconocer completamente todos los síntomas, permitir el riesgo exacerbado en los últimos años también; se ha comentado la importancia de que exista un mercado con muchos operadores individuales y no exista una concentración; y, por otro lado, se ha dicho lo contrario, que a veces la excesiva concentración puede garantizar la independencia del operador de una manera mucho más eficaz que un exceso de atomización. Pero quizás, como digo, no estemos tan separados, porque realmente lo que se deduce de todas estas intervenciones no es mayor, menor regulación, público o privado, sino mejor regulación. Es una regulación mucho más a la inversa, respetar el funcionamiento del mercado, respetar los principios que dominan el mercado, los incentivos que el mercado crea, acomodarse a ellos, y establecer una regulación en consecuencia. Entonces, me gustaría referirme en la primera pregunta, dirigida a Manuel, en relación precisamente con este tema. Él ha dicho que los key keepers son sensibles, que hay un problema; él ha puesto el dedo en la llaga al hablar de la posible contradicción que existe entre el control, por un lado, y la competencia por otro y ha señalado también unas cifras para poder superar esa contradicción y para poder solucionarla, en definitiva porque hay que hacerlo puesto que el mercado está llamado a jugar un papel importante en este tema y tenemos que adaptarnos a él. Que es la importancia, por ejemplo, de los Colegios profesionales. Creo que tiene toda la razón del mundo. Los Colegios profesionales están ya llamados a ejercer unas competencias en el futuro, yo pienso que todavía mucho más intensas de la que ejercen ahora y tienen que ejercerlas con muchísimo más rigor. En segundo lugar, el régimen sancionador. De nuevo me parece absolutamente imprescindible que la Dirección General, en el caso concretamente de los notarios, adopte y lo está haciendo, pero al final volvemos otra vez al sumidero de la justicia, con todo respeto. Es decir, otra vez a una especie de judicialización de estos temas que son de excesivo garantismo, pero es

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fundamental un régimen disciplinario serio y que se ejerza con rigor y que sea respetado, y que en definitiva vertebre la profesión de principio a fin si queremos que la función de key keeper tenga un sentido y un futuro. Luego ha hablado también de evitar los excesos de competencia. Es decir, establecer aquellos mecanismos que permitan, que impidan una competencia un poco cahinita, que dé lugar a esa carrera hacia el pozo, como él comentaba, que frustre la finalidad de las instituciones y, en caso de instituciones notarial, la finalidad básica sobre la que se sostiene que es el control. Por eso decía que sin perjuicio de que todo eso sea mejorable hay una cosa que me parece bastante clara, que es que ese argumento que utilizó la sentencia del Tribunal Supremo del año 2008, cuando decía que una cierta incompatibilidad entre control y competencia, puede aplicarse quizás a otros key keepers o keepers totalmente desregulados, pero no creo que precisamente pueda aplicarse a los notarios. Es decir, precisamente por lo que comentaba el propio Manuel, porque si realmente se respetan esos tres pilares que él ha comentado de fortalecimiento de los Colegios, el régimen sancionador y evitar un exceso de competencia, todo es mejorable como digo, como principio se respeten en el ámbito notarial, pues yo creo que ese riesgo queda neutralizado y, por el contrario, se aprovecha el mercado de la competencia, de la competitividad entre notarios, de la necesaria agilidad, de la eficacia, etcétera. Ponente Estoy de acuerdo en lo que has dicho. Yo creo que el mundo es muy complejo y lo que no puede haber es soluciones dogmáticas unidireccionales. Por ejemplo, el caso de la competencia, a mi juicio, es un elemento típico. En economía hay un teorema que la gente lo conoce poco y los que creen que lo conocen tampoco saben bien lo que quiere decir, pero que a mí me parece esencial es el teorema del Second Best, que yo a veces lo traduzco como Teoría de las imperfecciones útiles. O sea, en un mundo imperfecto quitar sólo una imperfección puede ser peor el remedio que la enfermedad. Y yo creo que en un mercado competitivo estaría fenomenal el …(inaudible)… pero hay veces que en un mundo imperfecto metes una cosa que parece buena y se fastidia. Por ejemplo, yo creo que una de las razones por las cuales la crisis española, en España hemos tenido una burbuja inmobiliaria mucho más grave que la que han tenido en Italia, evidentemente no han tenido burbuja inmobiliaria, porque teníamos un sistema financiero mucho más competitivo y eficiente. Entonces, ese sistema financiero mucho más competitivo y eficiente lo que ha hecho es magnificar ese problema de tipos de interés reales negativos, de los que hablaba Luis de Guindos. Por ejemplo, ahora, la competencia está muy bien pero cuando las entidades financieras están en una situación quebradiza, una guerra de pasivo, pues puede agravar. No es por eso casual que teóricamente muchas normas supervisoras prohibían la remuneración de las cuentas y del pasivo, precisamente por una preocupación prudencial por la solvencia de las entidades, porque la solvencia de las… no es casual tampoco ahora, por ejemplo, que haya normas imperativas a partir de hoy, la Ley de Economía Sostenible, que permite a los supervisores limitar o modular el régimen retributivo de los directivos de entidades financieras, solamente aquellos que toman decisiones que entrañen riesgo. Con lo cual, yo creo que hay que ver siempre cada país concreto, en cada circunstancia concreta, y buscar una combinación de normas y de regulación que sea eficaz sin ir necesariamente al purismo ideológico. Yo, por eso creo que un régimen sancionador muy draconiano, que haga que el key keeper la pague, más un sistema de… la Constitución prohíbe los tribunales de honor. Pero yo creo que a veces los Tribunales de honor tienen también cierta función porque el reproche moral juega una función esencial. De nuevo hay que introducir elementos de sociología en el mundo económico y jurídico y no pensar siempre como ello. Continuamente lo 6 a 8 de marzo de 2011

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veía en la CNMV, los que pensaban que el mundo se dividía entre lo que está en el Boletín Oficial y es Derecho positivo, y la nada absoluta. Yo creo que entre esos dos extremos, cualquier persona sensata –desde luego un anglosajón lo sabe- que hay muchas cosas intermedias, las directrices, la Guidance, que el mundo es complejo, hay que utilizar las piezas que tenemos a nuestro alcance para hacer una combinación para regular una profesión, que sea eficiente. Tampoco debemos confiar en exceso o exclusivamente en los reguladores, porque el regulador, primero, puede ser también corrupto, puede ser torpe, puede estar infradotado, los propios lobbys pueden privar de recursos a ese regulador, como ocurre típicamente en Estados Unidos, donde siempre los lobbys procuran que la Comisión del Mercado de Valores tenga los menos recursos posibles para acampar ellos a sus anchas… en fin, que el mundo es muy complejo y yo soy contrario a soluciones dogmáticas que valgan Urbi et orbi. Moderador ¿Alguna pregunta? En principio las pedí por escrito, pero como no me ha llegado ninguna vamos a permitir que quién quiera intervenir pida el micrófono… Asistente Bueno, gracias… ya que estamos aquí economistas y juristas y nos tenemos que frecuentar mucho más, yo quería que nos explicarais a los economistas la siguiente cuestión: esa diferencia entre la macroeconomía y la microeconomía. Aplicado al problema de la crisis y a las posibles responsabilidades y sujetos responsables de la crisis. Que es el tema que ha florecido aquí. Vamos a ver, nosotros los notarios y los cultivadores de Derecho Mercantil, somos derecho patrimonial, preferentemente privado. No público. Ya esa es la primera afirmación. Por tanto, nos interesa más la microeconomía que la macroeconomía. Y lo cierto es que todos hemos asistido a ese espectáculo donde una persona con un sueldo de 1.200 euros al mes los bancos le dan un crédito de 300 mil euros. Con lo cual se compra una casa y la hipoteca. Usted me dirá quién es el responsable de ese riesgo, que es absolutamente desproporcionado. Por consiguiente, ¿de qué manera va a poder este señor, con 1.200 euros al mes, afrontar una hipoteca aunque sea a cien años, que se le lleva el 90 por ciento de sus ingresos? Claro, ahora me decís que la crisis económica depende de la política monetaria. Qué maravilla. Bueno, ¿y quién hace la política monetaria? El regulador. Por tanto, allá, aquel señor lejano que no se sabe quién es el regulador, porque en la Administración Pública es el Estado. Son los grandes economistas que diseñan las estrategias mundiales de la financiación. Pero vamos al caso concreto, que es lo que nos interesa. ¿Dónde queda esa relación financiera o esa relación fiduciaria que decís, que crea inflación? El banco tiene un poder tremendo en dar créditos y él es el responsable de esos créditos absolutamente improcedentes. ¿Por qué? Porque ese director de la sucursal que es uno, sí, pero que multiplicado por muchos tiene un incentivo a final de año. ¿A través de qué? De esas operaciones que ha realizado. Y eso, queridos economistas, nos lo tenéis que explicar, de verdad. Descendiendo al caso concreto que es lo que los notarios y los abogados estamos viendo todos los días. Y no os escapéis –con todo el respeto- por esas grandes cuentas del Estado que al fin del cuento efectivamente se convence, pero ya lo dice el refrán castellano: “lo mejor es el peor enemigo de lo bueno”. Aclararme por favor, aclararme esta cuestión si el moderador entiende que vale la pena entrar en el debate.

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Ponente No entiendo bien la pregunta.(Risas) yo soy del Atleti y estoy acostumbrado a estar en minoría, frente a los del Madrid, en Madrid. Bueno, vamos a ver… primera cuestión, errores comete todo el mundo. Esta es una cuestión que es obvia. El que esté libre de pecado, que tire la primera piedra. Segunda cuestión, al señor ese que se le da una hipoteca de 300 mil euros con un sueldo de 1.200 euros en ese momento está encantado de que se pueda comprar una casa. Es una cuestión… esta es la primera cuestión. Pero mucho más importante que las anécdotas, porque alejándonos de las anécdotas yo les voy a poner a ustedes un ejemplo de Estados Unidos que creo que es útil. Cuando uno coge la evolución del precio de la vivienda en Estados Unidos, en los últimos 50 años, desde finales de la Segunda Guerra Mundial hasta el año 2007, lo que se veía es que no había habido ningún año, ningún año, en el cual el precio de la vivienda hubiera caído más de un 1 y medio por ciento. Parece que ha habido dos en la serie histórica. Con esos precedentes dar hipotecas, hipotecas individuales relativamente arriesgadas, tenía relativo sentido. ¿Por qué? Tenía relativo sentido porque efectivamente si dejaba de pagar el señor, cuya historia de crédito no era la más correcta, entonces el precio de la garantía o el valor de la garantía cubría el préstamo. ¿Cuál es el problema? El problema es que del año 2003 al año 2007 el precio de la vivienda en Estados Unidos creció un 40 y tantos por ciento en términos reales, se descontaba la inflación. Y el problema es que del 2003 al 2007 se vivió en un entorno de burbuja. Y algo parecido le podemos aplicar al caso de España. Entonces, evidentemente los modelos de asunción y de cálculo de riesgo se calculan o se toman como base lo que son series históricas relativamente largas. Lo que no se valoró bien es que en los últimos tres, cuatro, cinco años la situación era de burbuja y aquí es exactamente lo mismo. Con lo cual, vuelvo otra vez a lo mismo. Es decir, vuelvo a lo que decía anteriormente. El origen de la crisis desde un punto de vista económico, fundamental, se encuentra en una cosa que se llama “la política monetaria”. Y la política monetaria, ya sé que es difícil a veces entenderlo, determina lo que es la situación de atracción o aversión al riesgo. Vamos a ver, los tipos de interés no se crean ustedes que es algo que se ve monetariamente. El tipo de interés es un fenómeno real y esto a lo mejor a los que no son economistas les cuesta un poco entenderlo. El tipo de interés es –por decirlo de alguna forma- la valoración que se hace por no consumir hoy, ahorrar y consumir mañana. Es un fenómeno real y no un fenómeno monetario. Entonces, cuando efectivamente un banco central distorsiona esa estructura de tipos de interés, entonces lo que ocurre es que se producen decisiones absolutamente incorrectas desde muchos puntos de vista. Y eso es lo que ha ocurrido. Hay otra cuestión que a veces nos olvidamos, el problema que tiene en estos momentos la crisis económica en España no es la de la hipoteca de 300 mil euros que se ha dado a un señor con una renta de 1.200 por la simplificación que se hacía anteriormente y la sigo, la sigo. El problema en estos momentos, es que la tasa de morosidad de las hipotecas individuales en España es del 2 y medio por ciento. ¿Dónde está de verdad el problema de mora en la banca y en las cajas españolas? El problema de mora en las bancas y cajas españolas está en el crédito promotor donde la tasa es del 15 por ciento. Por lo tanto, bueno, más allá de lo que son las anécdotas, yo creo que los datos son bastante concluyentes a este respecto. Moderador Hemos recibido por escrito otra pregunta, Carmen Los Sertales. La primera es para el profesor Arroyo: “Quisiera saber cómo cree que se puede compatibilizar el desarrollo del comercio electrónico con el necesario control de la identidad y capacidad de la persona que emite una 6 a 8 de marzo de 2011

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declaración de voluntad. En ese sentido, la firma electrónica reconocida asocia una firma a una determinada persona, pero no garantiza ni que realmente esa persona es la quien ha emitido la declaración de voluntad ni tampoco la capacidad de la misma. Pero sin embargo, crea una presunción cuya prueba en contrario es de extrema dificultad”. Nosotros los notarios hemos escrito mucho sobre este tema porque es un tema que viene a alterar realmente casi el sistema civil o por lo menos de una manera implícita sobre si la firma electrónica es un poder aportador o no, si hay que ir a las bases de nuestro sistema de contratación tradicional y respetarlo también así, o si se pensaba que realmente se ha creado un nuevo instrumento, una especie de legitimación extraordinaria que permite contratar sin consentimiento, sin capacidad, etc. Realmente es que estas disquisiciones en la práctica, como dice la pregunta en su inciso final, es que son casi superfluas, porque la firma electrónica crea unas presunciones que pueden ser de …(inaudible)… que da igual, cuya prueba en contrario son fortísimas. Entonces, efectivamente, creo que es una pregunta muy pertinente. Verdaderamente qué problemas puede plantear esto en el tráfico. El notario puede jugar un papel yo creo que algo se ha comentado ya sobre esto… D. Ignacio Arroyo Martínez Vaya tema… bueno. Algo he dicho, no me parece que sea muy distinta la situación de la firma electrónica respecto de lo que hacen ustedes todos los días. Una cosa es que delante de ustedes yo diga que soy Ignacio Arroyo y firmo, y quien sabe que yo soy Ignacio Arroyo y firmo, si no la prueba del carné de identidad. Es decir, que coincide la firma de lo que aparece en el carné de identidad con lo que ustedes efectivamente ven que yo firmo. Por tanto, en la firma electrónica no parece que sea muy distinta la situación. Porque efectivamente, la firma electrónica va al final del documento, dan por buena esa firma porque ya está naturalmente autenticada por la vía de la convalidación electrónica, pero de ahí a que manifieste lo que efectivamente está encima del documento, estamos otra vez en el contradictorio. Que efectivamente no es una prueba IURICE DI IURE, incluso ni la identidad del otorgante, salvo que haya naturalmente una falsificación. Pero ese ya es otro tema, nos vemos en el ámbito del Derecho Penal. Por consiguiente, creo que no cambia mucho la situación respecto a la firma electrónica, respecto de lo que sucede actualmente con la presencia del notario en el momento en que recoge la firma del otorgante. Moderador Bueno, lo que pasa es que en la presente el notario aplica un plus extraordinario en cuanto hay un consentimiento informado, una capacidad constatada y por mucho que uno al final tenga que fiarse de un documento nacional de identidad, pues hay un plus de identificación respecto a la actual situación de la firma. Es un poco más frágil en todos los sentidos. Ponente Pero eso lo decidirá el ordenamiento; qué valor le da a la firma electrónica,si le da más que a la otorgada en presencia del notario. Otra cosa es la declaración anterior. Eso es otro tema distinto. Moderador Hay otra pregunta para Manuel Conthe. “¿Cree que es posible una alternativa al problema del gaitero? ¿Una posible alternativa podría ser el establecer un sistema de reparto de competencias que sustituya a la actual de libre competencia y de libre elección del notario?”

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D. Manuel Conthe Gutiérrez Bueno, yo siempre he oído hablar con nostalgia del Turno de Oficio. En el ámbito notarial y supongo que es a lo que se refiere la pregunta, en el caso de analistas de inversiones, una de las propuestas que se estudió en su día y como decía, John Coffee dijo, y de hecho el fiscal Sfeester si ustedes se acuerdan, cuando llegó a un acuerdo con varios bancos de inversión, les obligó a que pagaran un fondo para hacer análisis y que la designación de qué analistas iban a hacer ese trabajo en base a esos recursos no lo hacía la propia entidad objeto de análisis, sino que lo hacía no sé si la Fiscalía o algún organismo interpuesto. En el caso, por ejemplo, del brin paper sobre la auditoría, del Comisario Garnier de octubre, una de las cosas que se sugiere a debate es que la designación del auditor de las grandes sociedades cotizadas no haga la propia sociedad cotizada sino que lo haga la Comisión del Mercado de Valores de turno. En general, un tercero que aunque lo pague el auditado, aunque lo pague el analizado, que no sea él el que tenga la facultad de elegir quién va a hacer ese trabajo, precisamente para evitar ese posible conflicto de interés. O sea, que sin establecer un sistema de turno de oficio, pues yo creo que puede haber fórmulas intermedias que lo establezcan. Es curioso, por ejemplo, en el ámbito arbitral y lo he visto, hay una Corte Arbitral que es la creada en su día por abogados del Estado, y tiene un sistema rotatorio, casi, casi muy parecido al turno de oficio. Mientras que hay otras cortes donde es una designación más directa. Yo creo que puede haber fórmulas, pero de lo que se trata es que no haya ese incentivo a que quien tenga más tragaderas o quien tenga una postura a priori tenga más posibilidades de ser elegido por el sujeto del análisis, de la auditoría, o de la interacción de una operación que el profesional más riguroso va a aplicar un estándar que puede ser más difícil de aceptar por la entidad que va a pagar por el servicio. Moderador ¿Más preguntas? Si les parece bien, damos por terminada la sesión, agradeciendo a los ponentes su extraordinaria intervención. Muchas gracias. (Aplausos)

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Desafortunadamente, no hemos podido comprobar los términos que vienen a continuación:

IURICE DI IURE .................................... 4-26 Fisch ..............................................................7 rin paper.......................................................12 Barnie ..........................................................12 feten.................................................. 12 live touch ………………………………....13 Key Keepers ……………………………….14-15-22-23 Garnier …………………………………14 ab lotum ………………………………..14 grein paper ………………………………..15 jereliano …………………………………...22 cahinita ………………………………...22 Sfeester ………………………………...26 brin paper ……………………………...26 Garnier . ……………………………….26

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