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EL CAMBIO DE ACREEDOR EN DERECHO NAVARRO I. II.

INTRODUCCIÓN. EVALUACIÓN HISTÓRICA DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS. 1. Derecho romano. 2. La recepción de la Lex Anastasiana en el Código napoleónico y en nuestro Derecho Civil. 3. Elaboración en Derecho Navarro. III. NATURALEZA JURÍDICA. 1. Consideración como beneficio. El Fuero Recopilado de 1959. 2. Configuración como reducción legal. La Recopilación Privada y las Notas a la misma. 3. Consideraciones como obligación facultativa. 4. Una propuesta de interpretación. IV. ÁMBITO OBJETIVO. 1. Objeto cedido. Abandono de la visión codicial. 2. Duplicidad de objetos y duplicidad de ámbitos normativos. Lagunas legales. 3. Extensión objetiva de la “cesión foral” a nuevos supuestos. V. NEGOCIO CAUSAL INTERVINIENTE EN LA TRANSMISIÓN. 1. Negocio gratuito. 2. Negocio oneroso. VI. EFECTOS DELA CESIÓN DE CRÉDITOS. ESPECIAL ATENCIÓN A LA “CESIÓN FORAL”. 1. Eficacia respecto del cesionario. 2. Repercusiones sobre el deudor. 3. El valor de la notificación, del conocimiento y del art. 1527 CC en Derecho foral navarro. VII. DIFERENCIACIÓN CON FIGURAS AFINES. 7.1. Diferencias con las estipulaciones a favor de terceros. 7.2. Diferencias conla subrogación por pago. 7.3. Diferencias con la novación por cambio de acreedor. VIII. RECAPITULACIÓN. Ley 511: “El acrredor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pago más los intereses legales y los gastos que le hubire ocasionado la reclamación del crédito”.

I. INTRODUCCIÓN La elaboración de las compilaciones de Derecho civil foral de los distintos territorios con un Derecho privado propio, permitió en su momento traer a colación una pluralidad de instituciones de honda raigambre histórica y polarizadas preferentemente en

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sede de Derecho de sucesiones y de Derechos reales. Tal vez la mayor universalidad y homogeneidad de las cuestiones atinentes al Derecho de obligaciones fue la causa directa de la escasa dedicación de los textos forales a esta materia1. Carestía que hace especialmente interesante el estudio de dicha rama en aquellos puntos en los que tal normativa sí que existe y se hace necesario desentrañar la génesis de la misma, así como resolver los problemas derivados del tratamiento no siempre global que se nos ofrece de las figuras patrimoniales. Las pretensiones de integridad y de alejamiento de la idea de especialidad, presentes en el ánimo de los legisladores forales, no siempre se han alcanzado en sede de Derecho de obligaciones, lo que convierte a esta rama del Derecho foral en un territorio inexplorado y necesitado de una reelaboración o al menos de un análisis detallado que permita definir el papel que juegan sus instituciones en ese complejo orgánico que pretende ser el ordenamiento foral. Una buena muestra del fenómeno referido es la figura que ahora se saca a la palestra, así como el propio capítulo del Fuero Nuevo en el que se ubica. El análisis de la presente ley de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra no puede sustraerse a una comparación con la regulación que de la misma materia nos ofrece nuestro Código civil en el Capítulo VII, Título IV, del Libro IV, bajo la rúbrica “De la transmisión de créditos y otros derechos incorporales”. La razón de dicha necesidad comparativa no es otra que la profunda diferencia aparentemente existente entre ambas, tanto desde una perspectiva sistemática como sustantiva. En cuanto a lo primero, se aprecia como el Fuero Nuevo se desmarca del Código civil -que por influencia del Code emplazó la transmisión de créditos en sede de compraventa- y encuadra la cesión de créditos dentro del Capítulo V del Título VIII dedicado a las “Obligaciones en general”. La ventaja que presenta dicho posicionamiento en teoría general de obligaciones es evidente, pues significa extraer el negocio de cesión de los contratos que le pueden servir como causa, salvándose de esta manera los problemas a que daría lugar su localización dentro de uno u otro contrato. Es precisamente ésto lo que sucede en el Código civil que, al colocar la transmisión de créditos dentro del articulado referente a la compraventa, incurre en el error de olvidar que dicha transferencia del crédito puede tener lugar en virtud no sólo de compraventa sino de cualquiera de los demás negocios traslativos. De ahí que, en este sentido, me parezca que el Fuero Nuevo ofrece una localización más idonea para la institución objeto de análisis. Por lo que se refiere al plano sustantivo, la ley 511 parece aplicar a toda cesión de crédito a título oneroso la solución que el Código civil prevé únicamente para la venta de créditos litigiosos, mostrándose como una consagración moderna de lo previsto por la Lex Anastasiana del año 506 (CJ. 4,35,22). Sin perjuicio de examinar posteriormente esta cuestión con mayor profundidad, sí que quiero resaltar ahora lo paradójica que parece ser esta regulación, al menos a primera vista. En la sociedad actual, que demanda la articulación de mecanismos que faciliten el tráfico jurídico, normas como la presente no parecen sino oponerse al mismo, desincentivando a los adquirentes de créditos, que asumirían el riesgo de una posible insolvencia del deudor sin recibir a cambio la expectativa de un lucro derivado de tal adquisición. Es precisamente esta peculiar solución prevista en el Fuero Nuevo la que me animó a emprender la tarea de investigar el origen de la misma en Navarra y de tratar de

1. Sin embargo, hay que reconocer que la Compilación de Derecho civil de Navarra o Fuero Nuevo constituye al respecto una excepción, dada la cierta amplitud con la que trata el Derecho de obligaciones, con más de un centenar de leyes dedicadas a la materia.

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aprehender la ratio que condujo a nuestro legislador foral a ofrecernos tal regulación, objeto en ocasiones de rabiosas críticas2. II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS He afirmado que la Ley 511 del Fuero Nuevo recoge la Lex Anastasiana y, puesto que el contenido de tal precepto hunde sus raíces en el Derecho romano, parece oportuno esbozar, siquiera brevemente, el proceso evolutivo seguido en Roma para la consecución de ese resultado traslativo del crédito. Si evito hablar de cesión de créditos ello se debe a las dudas que se suscitan en torno a la existencia de esta institución en Derecho romano3. Pasemos seguidamente a examinar el porqué de semejante aseveración. 1. Derecho romano Como afirma D’ORS “en la concepción romana, la obligación es una relación de tipo tan personal, que no puede desprenderse de las personas concretas del acreedor y deudor entre las cuales surge, si no es para pasar a sus herederos”4. En efecto, se establecía con carácter general el principio de intransmisibilidad inter-vivos de los créditos, de inadmisión de una sucesión particular en el crédito, pese a lo cual las necesidades del tráfico articularon ya desde el primer momento expedientes destinados a conseguir el efecto transmisivo pretendido. 1.1. Derecho romano preclásico El expediente utilizado en el período preclásico para lograr una eficacia similar a la transmisiva fue la delegatio nominis, que se resolvía en una novación con cambio de acreedor pero que, sin embargo, no podía ser conceptuada como una auténtica sucesión en el crédito. La razón de ello es que si el concepto de transmisión de créditos que manejamos requiere una identidad objetiva con variación tan sólo en la posición subjetiva activa, el fenómeno novatorio mencionado no puede ser adjetivado como subrogatorio o transmisor pues, en el mismo, la obligación adquirida no es idéntica a la antigua, la cual se ve extinguida por la novación. Por otro lado, para llevar a cabo dicha operación no bastaba con la conjunción de voluntades de transmitente y adquirente si no que era necesaria la voluntad del deudor, que era quien debía prometer al nuevo acreedor lo mismo que se debía al antiguo. Todo lo cual dotaba al negocio mencionado de un cierto carácter tripartito y de una finalidad transmisiva que no alcanzaba, en cambio, plena eficacia al no transmitirse la misma obligación sino una nueva y sustitutiva, con la extinción de los accesorios que consecuentemente llevaba aparejado tal fenómeno. En opinión de JÖRS-KUNKEL, “esta novación sólo desde el punto de vista económico era un traspaso; jurídicamente, se trataba de una sustitución de una obligación por otra entre personas diferentes”5. En mi opinión, en cambio, no creo que se la pueda entender como una verdadera transmisión ni tan siquiera en lo económico, puesto que dentro del contenido económico de la obligación van comprendidas también las garantías, de modo que, desaparecidas éstas, el crédito pierde parte de su valor. Es por esto

2. Vid. infra apartado 3.4. la opinión de NAVARRO PÉREZ. 3. No obstante, el lector apreciará como a lo largo del trabajo me he visto en la necesidad de emplear tales palabras, ante las dificultades terminológicas existentes para encontrar otras similares. Asimismo, la claridad expositiva que es necesaria en todo trabajo demanda el empleo de los susodichos términos. 4. D’ORS PÉREZ-PEIX, A., Derecho privado romano, EUNSA, 9ª edición, Pamplona 1997, p. 538. 5. Cfr. JÖRS, P., KUNKEL, W., Derecho privado romano (tr. Prieto Castro), Barcelona 1965, p. 284.

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que no creo que existiera una exacta correspondencia económica entre la obligación del primer acreedor y aquella otra del nuevo. 1.2. Derecho romano clásico Sin duda, la pobreza de soluciones para posibilitar la transmisión de los créditos podía encontrar una justificación ajena a lo propiamente jurídico. En efecto, desde una perspectiva socio-económica se observa como “la sencillez de la vida económica de la Roma antigua, cuyos elementos de riqueza eran fundamentalmente los fundos, el ganado y los esclavos, no haría sentir tampoco la necesidad de considerar los créditos como elementos activos del patrimonio susceptibles de traspaso de una persona a otra”6. Consecuentemente, ante el desarrollo económico de Roma y ante el apremio de las necesidades impuestas por una vida comercial cada vez más relevante y de un tráfico jurídico más intenso, se sintió la necesidad de encontrar nuevos expedientes que sirvieran de cauce adecuado para las transmisiones. Se acudió entonces al imperfecto expediente de la procuratio in rem suam, que se concretaba en el nombramiento por parte del acreedor de un representante procesal encargado de demandar judicialmente el pago de su crédito contra el deudor y autorizado para que retuviera lo cobrado, esto es, para que no transfiriese ese resultado pues, precisamente, se daba en su interés. Sin embargo, el empleo de este sistema para lograr indirectamente el resultado característico de la cesión de créditos traía implícita una grave problemática y, además, no conseguía propiamente una transmisión en sentido jurídico de la titularidad del crédito. Vayamos por partes. He hablado de la existencia de dificultades en el funcionamiento de dicho sistema. Esto me lleva a diferenciar dos períodos separados por un momento muy preciso que no es otro que el de la formalización de la litis contestatio entre el deudor y quien había recibido el mandatum ad agendum. En la primera de dichas fases, que abarca desde el otorgamiento del mandato a la mencionada formalización de la litis, el mandante continuaba plenamente ligado a su acción, pudiendo ejercitarla con absoluta libertad y cobrar el crédito, lo que constituiría una implícita revocación del mandato. Por otro lado, la inestabilidad de esta pretendida cesión se veía aumentada por el hecho de que la muerte de cualquiera de los sujetos intervinientes en la misma producía su extinción, como consecuencia de la aplicación del régimen general del mandato. De esta manera, la formalización de la litis se erige en auténtico punto de inflexión dentro de este sistema, ya que a partir de la misma se abre una segunda fase en la que el mandato pasa a ser irrevocable, con la correlativa consolidación en la posición jurídica del representante7, quien continuará en el proceso y podrá hacer suyo el resultado de la condemnatio de la fórmula8, pudiendo ejercitar la actio iudicati para conseguir la efectividad de la obligación en el procedimiento ejecutivo9. La segunda cuestión planteada versa sobre si el expediente utilizado conseguía una auténtica transmisión del crédito en sentido jurídico, a lo cual he de responder negativamente puesto que el presunto cesionario no ostentaba en ningún momento la titula-

6. Cfr. ARIAS RAMOS, J., ARIAS BONET, J.A., Derecho Romano, Vol. II, Madrid 1988, p. 703. 7. Cfr. ARANGIO-RUIZ, V., Istituzioni di diritto romano, Napoli 1957, p. 402, donde afirma que “después de la litis contestatio el titular del crédito cedido (cedente) no podía ya entrometerse entre cesionario y deudor”. 8. Lo que implica que se trata de una fórmula con transposición de personas, en la que figura el nombre del mandante en la intentio y el del mandatario en la condemnatio. Por cuanto se refiere a esta materia es de gran utilidad la consulta de la obra de VALIÑO, E., Actiones utiles, EUNSA, Pamplona 1974. 9. JÖRS-KUNKEL, op. cit., p. 294.

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ridad del crédito -que permanecía anclada en la persona del mandante- lo cual se traducía en que el mandatario reclamase no en nombre propio sino en el del mandante cuyo derecho ejercitaba. En consecuencia, tanto el ejercicio de la actio iudicati como la retención de lo percibido en virtud de la condemnatio hallan su fundamento en una autorización del mandante y no en un derecho propio del actor. 1.3. Fin del período clásico y post-clasicismo Ante la inseguridad ofrecida por los sistemas hasta ahora descritos se aprecia un perfeccionamiento de los mismos desde la época de Antonino Pío y especialmente en el siglo III, por la vía de la concesión de acciones útiles para el ejercicio de los créditos cedidos a determinados cesionarios. Así, en una Constitución del mencionado emperador (CJ. 2,14,16 pr) se confirió al comprador de una herencia una actio utilis suo nomine contra los deudores hereditarios, cuyo ejercicio parecía fundarse en la compra de la herencia y no en un mandatum ad agendum. Con el tiempo se fue extendiendo la concesión de este recurso jurídico a nuevos supuestos: cesión de créditos en prenda, a título de dote o en los casos de compra del crédito. Señalar que la extensión de este procedimiento fue progresiva, de tal manera que no se puede establecer la cancillería imperial en tiempos de Antonino Pío como el momento del nacimiento de las acciones útiles en cuanto mecanismo general de cesión de créditos, puesto que sólo en época justinianea se superó el casuísmo en la concesión pretoria de dichas acciones. El interrogante que se plantea es siempre el mismo: el otorgamiento de acciones útiles ¿suponía una auténtica transmisión de créditos en sentido jurídico, esto es, un desplazamiento de la titularidad del crédito o, por el contrario, se trata de una simple transferencia de acciones a un sujeto distinto del acreedor? A mi entender, el expediente de las acciones útiles no conducía a ninguna de las soluciones mencionadas. Veamos por qué. El recurso a las acciones útiles se introduce en las postrimerías del período clásico con la finalidad de extender a supuestos no previstos por el ius civile la protección que brindaba el ejercicio de una acción. El otorgamiento de la misma suponía recurrir a una fórmula ficticia que permitía a quien no ostentaba la titularidad del crédito exigirlo como si fuera propio. Se aprecia claramente la distinción con respecto al procedimiento de la procuratio in rem suam por cuanto no nos encontramos ya frente al ejercicio de una acción ajena por quien sólo es representante procesal, sino ante el ejercicio de una actio suo nomine10. Ahora bien, las dudas surgen cuando se trata de desvelar en qué situación queda el denominado “cedente” y cuando nos preguntamos por el fundamento de dicha acción. En cuanto a esto último, se habla en la doctrina de la existencia de un derecho transmisible a los herederos. Sin embargo la ambigüedad de esta expresión no nos debe llevar a equívocos puesto que el significado último de la misma no es el de afirmar que la acción halla su fundamento en un derecho del cual él mismo es titular, sino aquel otro de considerar que el hipotético cesionario tenía derecho a ejercitar una acción otorgada por el Pretor y que esa posibilidad de tutelar su interés era transmisible a sus herederos. En consecuencia, el fundamento de dicha acción hemos de ubicarlo en la decisión pretoria de proteger un interés concreto, en una intervención del magistado en pro de la consecución de un resultado considerado como justo pero no previsto por la lógica jurídica del Derecho romano clásico. Y es que, en efecto, parecía difícilmente admisible el tener

10. Vid. KASER, M., Derecho Romano Privado (tr. Santa Cruz Teijeiro), Madrid 1969, p. 245, donde afirma la transmisibilidad de ese derecho a los herederos así como la imposibilidad de extinguirlo por muerte o revocación del cedente.

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que considerar al comprador de una herencia o a quien recibía un crédito en concepto de dote como mandatarios in rem suam de su vendedor o dotante, respectivamente. He señalado también la dificultad de perfilar la situación jurídica en que quedaba el originario titular del crédito. Como hemos tenido ocasión de apreciar en el argumento anterior, quien ostenta la acción útil no es, en cambio, titular del derecho de crédito lo cual nos induce a pensar que dicha titularidad permanece en la persona del acreedor primigenio que, por tanto, lo seguiría siendo11. Esta solución, congruente con el carácter estrictamente personal de la obligatio romana, conduciría a una concurrencia de acciones puesto que coexistirían la acción útil del así llamado cesionario con la directa del presunto cedente12. La pregunta surge de inmediato: ¿cómo se organizaba este amasijo de posiciones jurídicas?; y, junto a ella, la lógica reserva acerca del valor de una protección que, como la pretoria, no deja al “cesionario” como único sujeto actuante frente al deudor sino que le obliga a tolerar las consecuencias derivadas del ejercicio de su acción por quien trató, lisa y llanamente, de desprenderse de ella. Parece claro, si tenemos en cuenta lo expuesto en las líneas precedentes, que no nos encontramos ante una auténtica transmisión de crédito ya que ni el “cesionario” tiene una titularidad que actúe como fundamento de su acción, ni el “cedente” se ha desprendido en ningún momento de su condición de acreedor. Si no es una transmisión del crédito cabe preguntarse si no se tratará más bien de un mero supuesto de transferencia de acciones. Dejando aparte el debate relativo a posibilidad de separar radicalmente los conceptos ius y actio, por exceder del objeto de este trabajo, lo que sí resulta evidente es que no hay ningún tipo de traslación de la acción a la persona del cesionario puesto que lo único que hace el cedente es colocar al cesionario en una situación jurídica necesitada de consolidación mediante la protección que brinda la posibilidad de accionar. Será precisamente la intervención pretoria la que salga en auxilio del titular de ese interés necesitado de protección, y nos parece que el resultado de dicha actuación del magistrado no puede tacharse de transmisor, pues no opera sobre algo preexistente produciendo el desplazamiento sino que hace surgir ex novo la acción para aplicarla a una situación imprevista. 1.4. Derecho justinianeo El proceso hasta ahora esbozado culmina en tiempos de Justiniano quien, al extender el mecanismo estudiado a favor del donatario de un crédito (CJ.8,53,33) “acabó por admitir de una manera general la cesión de créditos, con efectos definitivos”13. Parece, por lo tanto, que las reticencias derivadas de las construcciones técnico-jurídicas del clasicismo romano fueron parcialmente superadas como consecuencia de la desaparición del procedimiento formulario, que supuso el fin de las diferencias entre acciones útiles y directas y la atribución a ambas del mismo alcance y efecto14, todo lo cual permitió generalizar la consecución del resultado perseguido. Sin embargo, hay que reconocer que la técnica jurídica romana nunca, ni tan siquiera en el período justinianeo, llegó a proclamar como dogma el de la transmisibilidad inter vivos de los créditos, lo cual no deja de tener su lógica si tenemos en cuenta la pretensión del mencionado emperador de responder a las demandas del tráfico jurídico de la época y de compatibilizar ésto con el ansiado retorno al clasicismo.

11. Vid. ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Cape 1992, p. 62. 12. Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano. Historia e instituciones, Barcelona 1993, p. 461. 13. Vid. D’ORS, op. cit., p. 531. 14. En este sentido se manifiestan VALIÑO, op. cit., pp. 418 y ss. y en términos aún más claros BIONDI, B., Cessione di crediti e di altri diritti (Diritto romano), en “Novissimo Digesto Italiano”, Vol. III, Torino 1959, p. 154.

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Es precisamente en el tardo-imperio cuando nos encontramos con dos constituciones que, por encuadrarse dentro de esa dinámica favorable a la transmisión, resultan cuando menos paradójicas, al representar una especie de involución con respecto a lo que hasta ese momento venía sucediendo. Se trata de la constitución Per diversas dada por el emperador Anastasio en el año 506 (CJ.4,35,22) y de la constitución justinianea Ab Anastasio (CJ.4,35,23) que, en torno al año 531-532, vino a completar la anterior y a corregir las vías elusorias de la misma que el ingenio humano había previsto. Ambas normas aparecen como una quiebra en esa evolución por cuanto tienden a restringir la circulación de las acciones en todo supuesto con la justificación de evitar el odioso tráfico a que conducía la actividad de los redemptores litium. A ellas me referiré en las páginas que siguen. Para ello hay que distinguir tres aspectos que se erigen en fundamentales para la comprensión de las mismas: en primer lugar, el marco jurídico en que surgen; en segundo lugar, el ámbito objetivo al que se extienden sus disposiciones; por último, la finalidad perseguida mediante la instauración de dichas normas. a) Marco jurídico: el derecho romano cristiano La penetración del cristianismo en todos los estratos de la sociedad romana se tradujo en el plano jurídico, ya desde Constantino, en la creación de una legislación fuertemente impregnada de los principios de la moral cristiana, lo que llevará siglos después al propio Justiniano a reconocer en repetidas ocasiones que la benignitas o benevolentia está en la base de sus leyes. En tema de obligaciones esta tendencia se aprecia con nitidez y se plasma en el principio del favor debitoris como nota dominante de la nueva legislación. Sin embargo, no podemos caer en el error de atribuir al Derecho cristiano la paternidad del citado principio puesto que, como ha puesto de relieve BIONDI15, el mismo se encuentra presente en leyes dictadas en plena época pagana. Con la legislación cristiana se verifica una radical transformación en lo que durante la época pagana no habían sido sino parciales y concretas atenuaciones al rigor de los principios tradicionales, atenuaciones impuestas por exigencias de carácter social. Nos encontramos ya con un ordenamiento inspirado en su totalidad en la benevolencia y compasión hacia un deudor al que se ve como “persona que se encuentra en una situación de debilidad e inferioridad y, por lo tanto, merecedora de particular protección, a la par que todos los débiles y necesitados”16. La lucha se plantea contra la voracitas o nequitia creditorum, que consiste a la postre sencillamente en el cobro por el acreedor de lo que le es debido por el deudor, todo ello a través de un preciso ejercicio del derecho de crédito. La evolución se hace patente por cuanto lo que anteriormente era un sistema jurídico tendente a posibilitar al acreedor la consecución de la prestación, se transmuta en una legislación que califica ese interés al cobro como egoísta y que se orienta a reducir en lo posible el sacrificio del deudor. La adopción de dicha postura por parte del legislador puede ser objeto de un juicio favorable o desfavorable pero en todo caso parece remitir la discusión a un plano más profundo, en concreto al de qué ha de ser considerado como lo justo. En opinión de cierto sector de la doctrina, se ha de tachar de arbitraria dicha postura puesto que con ella se consigue la inmolación de la justicia17. Frente a tal parecer se alza BIONDI, que consi-

15. BIONDI, B., Il diritto romano cristiano, Vol. III, Milán 1953, pp. 217 y ss. El autor afirma que, si bien toda intervención legislativa está inspirada en consideraciones político-sociales (y no, por tanto, en razones morales), se ha de reconocer el desarrollo de una línea de protección al deudor orientada a la supresión de la ejecución personal, cristalizando dicha orientación ya con la lejana lex Poetelia Papiria que vino a introducir en el sistema romano la ejecución patrimonial de las deudas. 16. Cfr. BIONDI, Il diritto, cit.. , p. 218. 17. Vid. por todos BONFANTE, P., Storia del Diritto romano, Vol. II, Giuffrè editore, Milano 1959, pp. 45-46, donde se generaliza esta caracterización a todo el Derecho de obligaciones romano-helénico.

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dera que lo sacrificado “no es la justicia sino la lógica rigurosa”18 propia del sistema clásico romano. Por exceder del objeto del presente estudio no entraré en el tortuoso y siempre complejísimo debate acerca de qué ha entenderse por justicia. Me limitaré a hacer constar mi creencia de que la justicia no puede entenderse como el simple resultado de la aplicación de los preceptos establecidos sino que, por contra, debe mirar al individuo y atender a la situación en la que éste se encuentra. Esto tal vez suponga una aproximación a la posición del último de los autores mencionados, aunque con un matiz: precisamente por que la justicia debe mirar a la persona, estimo que habrá que examinar cada supuesto de aplicación del favor debitoris para ver si en él concurre una razón de justicia, lo cual puede resultar discutible si lo aplicamos a toda hipótesis de cesión de créditos a título oneroso. b) Ámbito objetivo En este apartado se afronta la polémica cuestión referente a qué créditos se veían afectados por los dictados de las constituciones Per diversas y Ab Anastasio (CJ 4.35.22 y 23, respectivamente). Si al otorgar nombre a este apartado me he circunscrito a una tan sucinta rúbrica, ello se debe precisamente a la dificultad que se aprecia en la doctrina para determinar con precisión si los créditos cuya venta desencadenaba la aplicación de la norma eran los créditos puros y simples o, por el contrario, solamente se encontraba referida a los créditos litigiosos. Es opinión pacífica en la doctrina civilística la de que la lex Anastasiana surgió con la finalidad de poner fin a la actuación de aquellos que adquirían créditos litigiosos a bajo precio para luego, mediante todo tipo de vejaciones a los litigantes, cobrar íntegramente la cuantía de los mismos. No entraré ahora a examinar -por ser materia propia del siguiente epígrafe- si realmente fue esta la finalidad de la citada lex, sino que me centraré en el examen de si en verdad dicha norma afectaba a las cesiones de créditos objeto de litigio. La pregunta que de inmediato se viene a la mente es si hablar de cesión de acciones supone necesariamente el carácter discutido del crédito. A mi entender, la respuesta ha de ser negativa. La afirmación contraria no es sino el fruto de estudiar un ordenamiento jurídico antiguo como el romano desde los postulados propios de una mentalidad moderna. No olvidemos que frente al Derecho moderno, sujeto al reinado de las titularidades jurídicas, se alza el Derecho romano, que mira más bien a la protección de las situaciones jurídicas. Se puede decir que mientras que el Derecho moderno atiende a quién tiene nominalmente el derecho, el Romano se centra en quién ve protegida jurídicamente su situación, y todo ello como consecuencia de ser un Derecho de acciones más que de titularidades. Por ello y evidentemente también por el personalista concepto de obligación manejado, lo transmitido era aquello que realmente podía satisfacer el interés del sujeto, esto es, la acción. La defensa de la necesaria litigiosidad de la acción se sustenta ante todo en dos pasajes de la propia ley en los que se hace alusión al término “litigio”. Por un lado, al criticar a los compradores de acciones de quienes afirman que, con su conducta, “diver-

18. BIONDI, Il diritto, cit., p. 221. En opinión del autor las críticas tienen un claro origen: “si è dimenticato che il legislatore cristiano intende non presentare un sistema geometrico o perfezionare la logica dei classici, ma affrontare il problema umano del debitore, onde attuare quella giustizia che riffuge ogni asprezza”. Como se aprecia, su concepto de justicia está impregnada de valores morales alejándose del rigorismo lógico de la tradicional definición de justicia como ius suum cuique tribuendi. Por otro lado, como manifestación de este mismo principio del favor debitoris se encuentra la regla del plazo establecido en beneficio del deudor, fundamentada en la idea de que la obligación está orientada a su extinción por cumplimiento y que lo importante es la liberación del deudor del vínculo al que está sujeto.

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sas personas litigatorum vexationibus afficere”; por otro, al tachar a dichos sujetos de “redemptores litium alienarum”. Frente a esta visión, entiendo que en el Derecho postclásico y justinianeo es necesario distinguir entre “prohibiciones” y “restricciones” a la consecución de ese resultado transmisivo19. Dentro del primer grupo se encuentran las cesiones de créditos hechas en favor de potentiores o personas de elevado rango social (CJ. 2,13,2), las hechas en favor del tutor de créditos que se ostentan contra su pupilo (Novela 72,5) y, por último, las de créditos litigiosos (CJ. 8,36,2). En cuanto a las restricciones, brilla con luz propia la contenida en la lex Anastasiana que establecía que el comprador de un crédito no podría obtener del deudor más de lo que él hubiera pagado como precio por la compra del crédito. En definitiva, nos encontramos ante dos supuestos distintos para los que se prevén consecuencias también diversas: nulidad para la cesión de un crédito litigioso y restricción en el supuesto de venta de un crédito. Semejante distinción encuentra su base en las fuentes. Sin perjuicio de reconocer la capacidad de convicción a simple vista del argumento basado en la literalidad del texto, no es menos cierto que, de ser así, resultaría muy difícil de entender por qué Justiniano estableció dos efectos distintos e incompatibles para dicho supuesto de cesión de créditos litigiosos. En efecto, mientras que en una constitución del año 532 (CJ. 8,36,5)20 afirmaba que la transferencia de las acciones o las cosas litigiosas daba lugar al vicio del contrato litigioso y establecía la invalidez de la enajenación, estaría simultáneamente admitiendo la validez de dicha enajenación, si nos atenemos a lo establecido en la constitución Ab Anastasio y lo entendemos referido al mismo tipo de créditos. Todo lo cual me lleva a afirmar que necesariamente ambos textos van a recoger supuestos diversos por razón del objeto cedido21. c) Objetivos perseguidos: teleología de dichas normas Resulta patente que en la mente del legislador romano tuvo que existir una razón concreta que le llevara a adoptar una posición semejante y que dicha motivación debía de ser lo suficientemente poderosa como para arriesgarse a contradecir una tendencia que venía madurando desde hace varios siglos y que se traducía en una flexibilización en el comercio de los créditos. Se ha señalado como ratio de las disposiciones estudiadas la voluntad de acabar con la especulación sobre créditos mal garantizados e inseguros, que derivaba en su adquisición a bajo precio para después exigirlos íntegramente ejercitando todo tipo de vejación sobre el deudor22. Puesto que lo perseguido es la especulación, lo lógico es que la protección se brinde a aquella persona directamente afectada por esa práctica especulativa, aquel sujeto que por encontrarse en situación de necesidad o presionado por las dificultades de cobranza se ve compelido a desprenderse del crédito recibiendo a cambio una cantidad inferior al valor de ese crédito23. Todo conduce a pensar que ha de ser

19. En este sentido FUENTESECA, P., Derecho Privado Romano, Madrid 1978, p. 193, o IGLESIAS, op. cit., p. 461. 20. Dicha constitución halla su precedente en otra norma dada por el emperador Constantino en el año 331 (CJ. 8,36,2) , si bien la solución ofrecida difiere por cuanto en ésta se establece la ilicitud de tal cesión y se sanciona la vuelta a la situación existente con anterioridad al acto que desencadenó la cesión, mientras que la solución justinianea es más dura al no prever un resultado meramente restaurador sino también sancionador de quien obró con conciencia de la litigiosidad. 21. En este sentido, cfr. HOMS y HOMS, J., La Lex Anastasiana y su aplicación en Cataluña, en “Revista Jurídica de Cataluña”, 1901, pp. 283-284. 22. Recoge esta idea ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 401 donde afirma que esta práctica debió de ser muy común en el Bajo Imperio y por ello merecedora de la intervención imperial. 23. En opinión de MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., La transmisión activa y pasiva de las obligaciones en el Derecho navarro, en “Revista Jurídica de Navarra”, número 18, p. 13, nota 6, los orígenes de la institución debieron guardar cierta relación con el tema de la protección subjetiva del acreedor cedente. Sin embargo, dicho autor centra su atención en la protección brindada al deudor, utilizada como medio para evitar la especulación.

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el acreedor originario el beneficiario de esa protección legal. Sin embargo, no es así. La ley parece optar por una labor de depuración del tráfico jurídico evitando todo vestigio de especulación y utilizando unos mecanismos cuando menos criticables por cuanto: A) Se beneficia directamente al deudor y sólo indirectamente (por la vía desincentivatoria) al acreedor, auténtico paria olvidado por el legislador. B) Se generaliza el mecanismo descrito, empleándolo para la cesión de cualquier tipo de crédito, dudoso o indubitado. En efecto, ante la dificultad de establecer criterios que permitieran distinguir con precisión cuándo hay auténtica especulación y cuándo no24, el legislador prefirió hacer “tabla rasa” y actuar sobre toda cesión de crédito que tuviera como causa una compraventa. Esta generalización se aprecia claramente al inicio de la constitución Ab Anastasio donde, a modo de introducción y de recordatorio de lo que era la constitución Per diversas, se afirma que la misma se dictó “para que nadie aceptase una deuda ajena por cesión que se le hubiere hecho, y para que no se consiga del deudor nada más que lo que pagó al autor de la cesión”25. Como se puede apreciar, no hay mención de ningún tipo al carácter dudoso del crédito o a su difícil cobranza, lo cual denota que el supuesto de hecho previsto era el de cualquier cesión, sin más mención. A mi entender, la solución prevista por el legislador romano ha de tildarse de excesiva y desafortunada, pues existían otras vías para lograr suprimir la censurable práctica de los redemptores litium y que no conllevaban un sacrificio tan enorme para el tráfico jurídico. Una vía tal vez podía haber sido la de articular una especie de rescisión por lesión que permitiera al directamente perjudicado, esto es, al cedente, impugnar la venta efectuada en estado de necesidad. El supuesto parece ser distinto cuando la venta no se realiza en situación de necesidad sino que se trata de créditos dudosos, puesto que en este caso efectivamente hay ánimo de lucro en el comprador del crédito pero se ha de reconocer también la asunción de un riesgo que justificaría el menor precio pagado por la adquisición. Pues bien, aun en éste caso la solución adoptada parece poco correcta, puesto que se perjudica al cesionario, que estaría asumiendo un riesgo sin poder nunca obtener beneficio alguno. No obstante una recta comprensión de la norma dictada por Justiniano requiere atender a la naturaleza del crédito que se transmite. Sólo conociendo a qué tipo de créditos se refiere podremos entender la previsión legislativa. Esta consideración del tipo de créditos es la pieza clave para entender la ley romana y su correlación moderna en Derecho foral, como más adelante tendremos ocasión de ver. 2. La recepción de la Lex Anastasiana en el Código napoleónico y en nuestro Derecho Civil Con el advenimiento del período codificador, la norma contenida en la lex Anastasiana va a adquirir nuevamente vigencia si bien aplicada de manera más restringida a la cesión de créditos litigiosos. La regulación adoptada por los artículos 1699 a 1701 del Código francés supondrá la confirmación legal de la manera de concebir la norma romana que había adoptado la doctrina francesa mayoritaria26.

24. No debe olvidarse que partimos de la base de que la ley no se entendía referida a la cesión de créditos litigiosos. Y es que la litigiosidad sí que podría servirnos como criterio objetivo para determinar la concurrencia de ánimo especulatorio. 25. La traducción está tomada de GARCÍA DEL CORRAL, I.L., Cuerpo del Derecho Civil Romano , Tomo IV, Ed. Lex Nova, Valladolid 1988 (reimpresión de la edición de 1892), p.497. 26. De ello dan cuenta OURLIAC, P., DE MALAFOSSE, J., Derecho romano y francés histórico, Tomo I, tr. a cargo de M. Fairén, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, pp. 395-399. La intepretación citada va a tener reflejo en los tribunales y así POTHIER, R.J., Tratado de los contratos, Tomo I, (tr. a cargo de De las Cuevas), Ed, Atalaya, Buenos Aires 1948, p. 289, se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo de 1586 a partir de la cual se puso fin a las discusiones en torno a cuál debía ser el ámbito objetivo y el sentido final de las constituciones romanas citadas.

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El influjo francés se aprecia en nuestro Derecho ya en los artículos 1149 a 1151 del proyecto de 1836. No obstante la percepción casi definitiva del fenómeno se localizará en el proyecto de 1851, cuyo texto apenas diferirá del que definitivamente adopten el Anteproyecto de 1882-1888, en sus artículos 1562 y 1563, y el Código civil, artículos 1535 y 1536, con los cuales presenta ligeras diferencias de redacción. De esta manera se entiende que los comentarios realizados por GARCÍA GOYENA al mismo nos sirvan a la hora de entender y analizar los preceptos del texto definitivo del Código. Que el proyecto isabelino, y a consecuencia de ello nuestro Código, recogió la lex anastasiana es algo que el propio autor reconoce en sus comentarios cuando dice que “está tomada la primera parte de las leyes 22, 23 y 24, título 35, libro 4 del Código, cuyo objeto fue cortar los pleitos y refrenar la codicia o malignidad de los que con la compra o cesión de derechos litigiosos, se proponían enriquecerse a espensas de otro o atormentarle”27. Sin embargo, el pasaje más relevante dentro de sus comentarios es muy posiblemente aquél en el que afirma que “además según su letra (la de las leyes romanas) no era necesario que la acción o derecho estuviera ya en litigio, antes bien se infiere que la compra se hacia para moverlo: hallo por lo tanto mayor sagacidad y previsión en las leyes Romanas; y me afirmo en este concepto, por cuanto otras leyes anteriores tenian ya prohibida la enagenación de las acciones, o cosa litigiosa, leyes 2, 3 y 4, título 37, libro 8 del Código”28. Lo que ocurre es que el propio autor reconoce que esto equivaldría a prohibir la venta de todo crédito o derecho por el mero hecho de que se tema pleito, lo cual no parece admisible. Por todo ello, se vincula la limitación a lo litigioso, atendiendo a las consideraciones en torno al perjuicio del tráfico patrimonial que se podría desprender de la aplicación del Derecho romano29. Queda así expuesta la ratio de la recepción que nuestro Código civil (y posiblemente el Code) hará de la norma romana. En definitiva, evitar el perjuicio a la circulación del crédito exige circunscribir su ámbito y ello se logra vinculando la ley anastasiana a los créditos litigiosos. 3. Elaboración en Derecho Navarro Una vez superada la fase histórica que ocupó las páginas precedentes, nos adentramos ahora en el estudio de la recepción del tema de la cesión de créditos en Derecho navarro. El mismo no parece constituir una materia autóctona de este Derecho foral y la prueba de ello es que si cotejamos los textos históricos no encontramos referencias de ningún tipo a esta materia. Por otra parte, se puede apreciar el fuerte influjo que ejercen sobre la misma ordenamientos jurídicos “modernos” como pueden ser nuestro propio Código en materia de cesión de créditos y el ordenamiento italiano de 1942, en materia de cesión de contrato o de contrato con facultad de subrogación30.

27. Cfr G ARCÍA G OYENA , F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, reimpresión, Zaragoza 1974, p. 773. 28. Ibidem, p. 773. 29. En este sentido, cfr. ARIAS, C., Il retratto di diritto litigioso, Padua 1933, pp. 34 y ss quien señala que la circunscripción a los derechos litigiosos se debió a la exhorbitancia de la lex anastasiana al generalizar a toda cesión de créditos sus resultados, lo que provocaba que, queriendo combatir la especulación de los compradores de créditos y la situación social de abuso que se generaba, se perjudicase también a los que denomina honestos cesionarios de créditos y se obstaculizase también toda lícita ganancia derivada del traspaso de créditos. 30. Es aquí donde se plantea uno de los grandes interrogantes de la regulación foral y de su inspiración italiana, por cuanto transcribe casi íntegramente los preceptos sobre las figuras citadas y luego recoge junto a ellos una institución, en su inspiración, similar a la cesión de créditos litigiosos, que en cambio ha desaparecido ya del derecho italiano en su Código de 1942 (que se limita a la personalizada prohibición contenida en el art. 1261, admitiéndose en los restantes supuestos) al igual que del Código portugués de 1966 (cuyos artículos 579 a 581 siguen los dictados italianos), por resultar contraria a la circulación de créditos. De ser así, esto es, en caso de ser un precepto contrario a la libertad de contratación, resultaría de muy difícil explicación el porqué la Compilación foral, basada en la autonomía de la voluntad y en la libre contratación como uno de sus principios generales, recoge este principio.

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La no foralidad de esta materia se ve corroborada por el hecho de que la Jurisprudencia civil foral navarra ha recogido en un número muy reducido de sentencias la resolución de supuestos problemáticos planteados por una institución tan importante en un tráfico jurídico como el moderno. Todo ello tal vez venga motivado por el carácter desincentivador de la cesión de créditos que presenta la clase de cesión presente en este Derecho foral, en la medida en que elimina el factor beneficio para el cesionario y realza el riesgo de insolvencia en una operación que no ha de reportar ganancia alguna, al atacarse frontalmente la especulación. Ante todo he de hacer constar que hasta la ley 91 del Fuero Recopilado de 195931 no se encuentra ninguna referencia en torno al tema de la cesión de créditos en el Derecho histórico de Navarra o en sus cuerpos de lege ferenda32. La regulación que nos ofrece dicho texto es la siguiente: “En todos los casos de cesión de créditos a título oneroso, el deudor podrá liberarse de la obligación pagando al cesionario el precio de la cesión con los intereses legales desde que lo hizo efectivo. Este beneficio podrá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes a aquél en que el deudor hubiera tenido conocimiento de la cesión”. La auténtica configuración de la norma foral vendrá dada, no obstante, por la Recopilación Privada, cuya ley 525 viene a establecer exactamente el texto que será recogido con posterioridad por la ley 511 del Fuero Nuevo y que es el que sigue: “El acreedor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pagó más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito”. En dicha ley se recoge una de las tres instituciones constitutivas de lo que en el Código civil se podría denominar, en palabras de SANCHO REBULLIDA, el “mercado del crédito”33. Las otras dos restantes aparecen mencionadas en la ley 497, sobre pago por terceros como desencadenante de una subrogación, y en la ley 498 sobre extinción por novación, en cuyo seno podría tener cabida una novación por cambio de acreedor. De esta manera nos encontramos con que “de un solo golpe vemos plasmada en una legislación positiva española tres instituciones polémicas, que han tardado siglos en incorporarse a la legislación de influjo romano-napoleónico” y que los citados preceptos introducen ex novo en la legislación foral navarra, ya que las mismas “carecen de substratum foral o de carácter local particular, aceptando una doctrina común y la práctica jurídica seguida en toda España”34, si bien la regulación concreta de la cesión de créditos sí que presenta sus notas diferenciales como tendremos ocasión de ver.

31. Transcripción de lo recogido en la Ley 90, Disposiciones generales (Título I) del Libro IV (“De las obligaciones”) del Anteproyecto de Fuero Recopilado, también del año 1959. 32. Vid. SALINAS QUIJADA, F., Derecho Civil de Navarra, Tomo IV, Volumen primero, Ed. Gómez, Pamplona 1974, p. 202. 33. SANCHO REBULLIDA, F.A., Sub art. 1209, Comentario del Código Civil, Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, p. 310. 34. Cfr para todo ello lo establecido por NAVARRO PÉREZ, J.L., La cesión de créditos en el Derecho Civil español, Ed. Comares, Granada 1988, p. 34, nota 23. En este sentido, hay que recalcar que la defensa de los preceptos pertenecientes al Capítulo V “De la cesión de las obligaciones” frente a las posturas que proponían la reducción del contenido de las leyes sobre asunción de deudas y sobre cesión de contrato, se orientó por la vía de alegar que “la práctica jurídica jurídica navarra abogaba por la conservación de ambas leyes”. Parece por lo tanto admitirse la atribución al Capítulo de un fundamento general de signo ahistórico y más asentado en la práctica jurídica reciente. No obstante el precepto de mayor contenido histórico de los constitutivos de dicho capítulo es precisamente el que ahora nos ocupa, por tener un claro fundamento romano, que fue ya observado por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación en cuya reunión de 19 de junio de 1972 se hizo constar por los vocales Fuenmayor y Hernández-Gil “el corte romano de todo este título”. Para un análisis detallado de todo el proceso de elaboración, discusión y aprobación del texto final del Fuero Nuevo, cfr. NAGORE YARNOZ, J.J., Historia del Fuero Nuevo de Navarra, Gobierno de Navarra, Pamplona 1993.

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Se ha señalado igualmente el carácter poco progresivo de los criterios jurídicos sentados en tal legislación, crítica que se ve acrecentada por cuanto, en opinión de NAVARRO PÉREZ, en dicha norma “se generaliza a todo tipo de cesiones de créditos el derecho de adquisición preferente por el deudor cedido del crédito objeto de cesión, sea cualquiera su carácter y naturaleza, esto es ya sean los créditos existentes, legítimos y exigibles, o sean simplemente litigiosos. Disposición de tal rotundidad y amplitud no tiene precedentes en la legislación romana, medieval, moderna o contemporánea, que son infinitamente más justas y, desde luego, más progresivas. La referida norma derriba por tierra todos los progresos alcanzados en veinte siglos en materia de transferencia de la titularidad activa de los créditos, volviendo a la vinculación personal de los mismos (bien sea algo atenuada), al gravísimo entorpecimiento del tráfico jurídico que ello supone, y finalmente a una merma de la libertad de disposición absolutamente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico”35. A la postre lo que se está planteando es “porqué la ley priva de un derecho a quien lo adquirió legítimamente por contrato”36, impidiendo lo que en opinión de LAURENT es el derecho a especular37. A este argumento responderá la doctrina desde POTHIER con argumentos basados en la equidad y en la paz social38. Como digo, tal crítica resulta demoledora pero creo que no responde a la realidad de la norma foral. La recta comprensión de la voluntad de su autor y del tipo de norma en él recogido pondrán de manifiesto lo discutible de estos planteamientos críticos. III. NATURALEZA JURÍDICA 1. Consideración como beneficio. El Fuero Recopilado de 1959 La posición ahora denominada como “beneficio a favor del deudor” no es en realidad sino un aglutinante de diversas interpretaciones posibles, cuya nota común es precisamente el que la repercusión efectiva de la norma sobre el deudor se encuentra condicionada al ejercicio por parte de éste de una conducta o a la manifestación de una voluntad de que la previsión normativa recaiga con todos sus efectos en su esfera jurídica. Dentro de esta corriente, tienen cabida interpretaciones como las siguientes: entender que lo que se otorga es un derecho de retracto sujeto a un cierto plazo de ejercicio; entender que lo que sucede es una conversión de la deuda en alternativa, de modo que desde el momento de la cesión la obligación se convertirá por ley de simple en com-

35. Cfr al respecto NAVARRO PÉREZ, J.L., El retracto de créditos litigiosos, Ed. Comares, Granada 1989, p. 17. Respecto de la cesión de créditos litigiosos, pero en consideraciones plenamente aplicables a la ley 511, señala ALVAREZ CAPEROCHIPI, J.A., Curso de Derecho de Obligaciones, Vol. I, Ed. Civitas, Madrid 2000, pp. 132-133, que “la excepción de la ley anastasiana parece haber surgido en el derecho romano en una época de grave crisis social y económica, y parece tener poco sentido en una época de economía saneada en que no hay peligro evidente de abuso de los deudores, y no se necesitan armas drásticas de tutela del deudor distintas de las que con carácter general otorga el ordenamiento jurídico para la represión de la usura”. En la misma línea, vid. RUBIO GIMENO, G., El derecho litigioso: cesión y retracto, McGraw-Hill, Madrid 1995, p. 58, quien afirma que, a pesar de la moderna circunscripción a los derechos litigiosos, la aplicación de la lex Anastasiana “continúa significando una restricción al tráfico y al principio que en él impera de libertad de contratación”. 36. En este sentido vid ISABAL, M., voz Retracto de créditos litigiosos, en “Enciclopedia Jurídica Española”, Tomo XXVII, Francisco Seix Editor, Barcelona 1910, pp. 533-536, quien, en referencia a las cesiones de créditos litigiosos, hace residir el fundamento de la intervención normativa en razones de moralidad o de pública conveniencia, en congruencia con la expropiación por causa de utilidad pública “institución cada día más en auge, que está llamada a grandes desarrollos para fines de progreso social”. 37. Cfr. LAURENT, F., Principes de Droit civil, Vol. XXIV, 1878, pp. 574-575, que afirma el derecho a quejarse de la privación (de índole expropiatoria) de una propiedad, “aunque sólo sea una posibilidad de beneficio, porque especular es un derecho”. 38. Vid. POTHIER, op. cit., p. 289.

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pleja39; entender que lo que se otorga es una excepción frente a la reclamación del acreedor, excepción que supondría que el débito subsiste en su integridad (pues de lo contrario estaríamos hablando de una reducción legal del crédito) pero que parte del mismo, ante la exigencia del acreedor, puede ser rechazado ex lege; entender que ante la no fijación de un tiempo para el ejercicio del beneficio, lo que ha sucedido es que se ha establecido una obligación de carácter facultativo, de manera que el deudor deba la prestación inicialmente acordada pero pueda indistintamente liberarse cumpliendo otra prestación. La configuración de la cesión de créditos a título oneroso como un supuesto en el que se otorga al deudor un “beneficio liberatorio” a través del pago de una cuantía menor -juzgada como aquello en lo que el propio acreedor valora su crédito-, es la perspectiva acogida sin lugar a dudas en el Proyecto de Fuero Recopilado, primer texto foral (aunque sin rango de ley) en el que se plasmó dicha figura. De la terminología empleada en la ley 91 así como de la rúbrica de la misma, contenida a modo de nota marginal y denominada “Beneficio de liberación en la cesión de créditos”, parece desprenderse con cierta nitidez que en el Fuero Recopilado el mecanismo operante en la cesión de créditos no se concibe como una disminución ex lege de lo debido o de lo exigible, sino como la posibilidad de ejercitar una especie de derecho de retracto40. En el sistema proyectado, el deudor no alega una excepción frente a la reclamación del acreedor sino que, sin necesidad de que medie tal reclamación (y aún siendo posible que reste un gran período de tiempo para la posibilidad de reclamar por vencimiento) puede en cierto modo comprar su deuda, lo cual nos conduciría a una extinción que no se produce por cumplimiento sino por confusión. De este modo, según el Proyecto de Fuero Recopilado, si un crédito nace el 1 de enero y tiene por fecha de vencimiento de 31 de diciembre, pero es cedido a título oneroso el 2 de febrero, con conocimiento de la cesión el mismo día en que se verifica, resulta que el deudor, para poder liberarse pagando menos, tendría que hacerlo en los treinta días siguientes, lo cual a la postre significa otorgarle la posibilidad de pagar anticipadamente, de hacer vencer el plazo, con la consiguiente influencia en esta materia del Derecho de obligaciones41. Transcurridos esos días ¿qué pasaría? Sencillamente que el crédito volvería a la normalidad, que vencería el 31 de diciembre y que la cuantía sería la inicialmente acordada. El ejemplo anterior, que parece acoplarse a los dictados de la ley 91 del Fuero Recopilado, no nos sitúa sin embargo ante la existencia de dos prestaciones distintas

39. Esta es la postura que para la cesión de créditos litigiosos parece adoptar GARCÍA CANTERO, sub artículos 1535-1536, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Tomo XIX, EDERSA, 1991, donde tras afirmar primeramente que “se trata de una autorización legal al deudor de realizar un pago parcial con plenos efectos liberatorios, o, si se quiere, una quita autorizada por la ley en atención a finalidades superiores de velar por la moralidad del tráfico”, p. 756, termina asegurando que “en realidad lo que se produce inmediatamente es la transformación en alternativa (o, más bien, con facultad alternativa) de la obligación del deudor, pues éste conserva obviamente la facultad de extinguir totalmente el crédito abonando al cesionario su cuantía real, pero al mismo tiempo puede liberarse abonando sólo los pagos que indica el precepto” (p. 762). 40. Ley 91: “En todos los casos de cesión de créditos a título oneroso, el deudor podrá liberarse de la obligación pagando al cesionario el rpecio de la cesión con los intereses legales desde que lo hizo efectivo. Este beneficio podrá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que el deudor hubiera tenido conocimiento de la cesión”. 41. Precisamente fruto de esa preocupación por el juego combinado de tal expediente con el tema del plazo y de la persona beneficiada por el mismo, fue el dictamen al Proyecto de Fuero Recopilado que presentaron De la Cámara y Uribe, al que alude SALINAS, op. cit., p. 202. Dicho informe establecía el beneficio de liberación en caso de créditos ya vencidos y de créditos no vencidos pero con plazo no establecido a favor del acreedor. Lo que no resolvía era si el juego del beneficio legal se producía también en caso de plazo en favor del acreedor, y si por tanto se invertían en virtud del mismo las normas en materia de plazo.

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constitutivas de una obligación alternativa, una de las cuales sería la consecuencia del ejercicio de ese beneficio temporalmente limitado, tras el cual la obligación devendría de nuevo simple. En efecto, afirmar esto sería tanto como entender el derecho de retracto como constitutivo del nacimiento de una nueva y segunda obligación, lo cual parece extraño a la figura retractual. Por otra parte, no se acaba de ver en el Proyecto de Fuero Recopilado la causa justificativa de la obligación de pagar los intereses legales producidos desde el momento en que el cesionario hizo efectivo el precio de la cesión. Además los intereses legales ¿de qué? ¿del crédito adquirido o del importe pagado? De ser esto último parece que estaríamos considerando ese importe como constitutivo de un crédito independiente por una cuantía que sustituyó a la anterior, con lo que nos alejamos de nuevo del retracto y caemos en la duplicidad obligacional. Pero es que ni aún así resultaría claro por qué un crédito de nueva creación, respecto del cual puede no haberse pactado interés alguno, pasaría a devengarlo. Volviendo al retracto, la contestación a la duda en torno al devengo de intereses puede que fuera por la vía de afirmar que ese interés legal producido por el dinero desembolsado por el cesionario para adquirir el crédito y ahora pagado por el deudor en uso de su derecho de retracto, se asemeje a un interés indemnizatorio por una suerte de expropiación legal acordada por el precepto a través de la concesión de ese derecho de adquisición preferente. Sólo así se podría tal vez hallar una explicación a la propuesta legal de la ley 91 citada. Todo lo expuesto en torno a la teoría del beneficio en su vertiente retractual, en la que se inspira la norma citada del Fuero Recopilado, no nos sirve sin embargo como explicación del enunciado de la ley 511, desde el momento en que si atendemos a la letra de dicha ley, vemos que en ella no se contiene referencia alguna a la concesión de un plazo de caducidad, lo que sería un buen indicador de la existencia de un retracto. De esta manera parece claro que la conformación adoptada en dicho texto no ha sido la que finalmente ha triunfado en la Compilación. 2. Configuración como reducción legal. La Recopilación Privada y las Notas a la misma He afirmado supra que la verdadera configuración de la norma foral vendrá dada por la Recopilación Privada42, cuya ley 525 viene a establecer exactamente el texto vigente, recogido por la ley 511 del Fuero Nuevo. De esta manera, las ideas que extraigamos del análisis de dicha Recopilación influirán sobre el juicio final acerca del propio texto definitivo de la ley. De gran interés resultan las Notas a la Recopilación Privada y en especial la realizada a esta ley 525, por cuanto presenta una amplitud poco común y un marcado carácter doctrinal que la lleva a realizar una breve referencia histórica, a modo de presentación del problema, para luego, frente a lo establecido en el Proyecto de 1959, alejarse de la consideración del fenómeno como beneficio para pasar a defender el carácter de reducción legal. En esta consideración fundamenta la supresión de todo plazo de caducidad, así como la vinculación en todo caso a la que se ve sujeto el cesionario, de modo que el conocimiento por el deudor de la cesión efectuada no le legitima para reclamar íntegramente.

42. Para la lectura de dicha obra así como de las importantes notas a la misma, vid. A.A.V.V., Derecho Foral de Navarra. Derecho Privado (Recopilación Privada), Biblioteca de Derecho Foral, T. XV, Diputación Foral de Navarra, Pamplona 1971.

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La alusión al conocimiento del deudor contiene una referencia, a mi juicio, a la ley 511 de la Recopilación Privada, antecedente inmediato de la ley 497 del Fuero Nuevo, y viene a deslindar ambas instituciones, subrogación y cesión. En efecto, se nos indica que si bien el conocimiento y no oposición del deudor determinan la subrogación legal en el crédito, esto no sucede en sede de cesión de créditos a título oneroso, fundamentalmente porque en ésta no hay pago sino especulación adquisitiva y el papel que desempeña el deudor no es el de legitimante de la transmisión, ni tampoco parece que el conocimiento del deudor merezca ser interpretado como un caso de renuncia a un beneficio legal por otro lado irrenunciable43. A mi entender, el conocimiento del deudor no legitima la adquisición íntegra, característica de la cesión total del crédito, porque la protección no se dispensa sólo al deudor sino también, como consecuencia de su origen romano, al acreedor cesionario que se ve obligado a malvender un crédito por una cantidad inferior a su valor real. La consideración de la regla de la ley 511, por influencia de su precedente en la Recopilación Privada, como reducción legal, presupone la pervivencia de la misma relación crediticia y del mismo crédito con simple variación del importe provocada por la actuación legal. Supone, por lo tanto, considerar que el nuevo acreedor tiene derecho a exigir el crédito sólo hasta la cantidad que él mismo pagó para adquirirlo, junto a los conceptos adyacentes de intereses y gastos de reclamación. Correlativamente, el deudor vería reducido su debitum hasta el importe en el que el cesionario lo valoró, lo que en principio determinaría que todo pago en el momento del vencimiento de cantidades remitidas legalmente constituiría un pago de lo indebido, con facultad para el deudor de ejercitar la correspondiente acción de repetición. De esta manera, a la modificación subjetiva por el cambio del acreedor se añadiría otra objetiva44. La situación se complica en la medida que la prestación objeto del derecho de crédito no sea de carácter pecuniario45 y la cesión se verifique a cambio de la entrega de una cantidad de dinero, pues entonces tal modificación del objeto no será meramente cuantitativa sino también sustantiva en la medida que se estaría obligando al deudor a realizar, sin haber prestado para ello su consentimiento, una prestación distinta de la debida y que le puede resultar más gravosa o incómoda46. La única opción sería reducir la prestación no pecuniaria debida hasta un valor correlativo al importe abonado por el cesionario. Sin embargo, esto no resulta siempre posible (al menos cuando se trate de un hacer o de una prestación de dar cosas infungibles) y no parece sino un mal remedio para un problema de cuya propia realidad se duda, sobre todo si tenemos en cuenta, como veremos infra, el modelo de crédito en el que está pensando realmente el legislador foral.

43. Es decir, que si bien el conocimiento del deudor posibilita en determinados casos de pago por tercero la producción de una verdadera subrogación, con el límite, inherente a la misma, de su circunscripción a lo pagado, ese mismo conocimiento no posibilita la producción de una cesión que podríamos denominar ordinaria, todo lo cual significa que existirá cesión pero no liberada de la concreta previsión legal. 44. Como señala ALBALADEJO, M., Derecho civil, T. II, Vol I, Jose María Bosch Editor, Barcelona 1994, p. 330, para quien la Compilación navarra aporta en la ley 511 una excepción a la regla general de que la transmisión presupone la subsistencia de la obligación con sus mismas circunstancias y accesorios. En este caso variarían las circunstancias del crédito. No obstante, a mi entender tal mutación no es jurídica sino meramente económica, afectando al quantum pero no al contenido estrictamente jurídico de la obligación. 45. Los casos de no pecuniariedad de la prestación llevada a cabo por el cesionario del crédito sí pecuniario son supuestos distintos que caen fuera de la temática ahora estudiada por cuanto no se trata ya de la utilización del crédito transmitido como objeto de especulación sino como medio de pago de un servicio o prestación, lo que parece escapar del ámbito reductivo de la ley. 46. Este es el uno de los argumentos aducidos por MARTINEZ DE AGUIRRE, op. y loc. cit., pp. 14-15, para fundamentar su crítica a la visión propuesta por la nota a la ley 525 de la Recopilación y para proponer que lo que la ley 511 encierra es una posibilidad de la que el deudor puede hacer uso si quiere.

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3. Consideración como obligación facultativa La crítica a la posibilidad de entender las previsiones de la ley 511 como reducción legal del crédito lleva a MARTÍNEZ DE AGUIRRE47, en uno de los escasos comentarios existentes sobre esta ley, a configurar el mecanismo previsto en la misma como la conversión de la obligación en facultativa “de modo que el deudor debe el objeto inicial, pero puede liberarse pagando el precio, intereses y gastos a que se refiere el precepto”48. De esta manera se soslayan buena parte de los problemas derivados de la aplicación de la norma sobre cesión onerosa de créditos a aquéllos en los que el objeto de la prestación no es una cantidad de dinero y en los que la reducción provocaría esa mutación objetiva en ocasiones en perjuicio del deudor. Ahora bien, la cuestión es precisamente la de si nuestro legislador foral pretendía en realidad, con su resurrección de un precepto romano, aplicar sus previsiones a créditos distintos de aquellos para los que inicialmente estaba concebido. Mi impresión es que el autor del texto legal se propuso dictar una norma para un caso concreto y que la ampliación a otro tipo de supuestos resulta improcedente, más aún si tenemos en cuenta el carácter restrictivo de los derechos del cesionario que presenta dicha norma. Menos procedente resulta incluso explicar el mecanismo expuesto por el legislador desde planteamientos basados en la necesidad de encajar los supuestos no previstos en la norma mencionada, por mucho que pueda parecer que esto sea un posicionamiento contrario al progreso y a la integración en el Derecho. La argumentación de este autor, que a la postre constituye un estado más avanzado de la tesis en pro de la consideración como beneficio49, resulta criticable por la solución que ofrece en caso de pago por el deudor, ignorante de la cesión, al acreedor cedente de la deuda inicialmente debida, hipótesis que para MARTÍNEZ DE AGUIRRE constituye un supuesto de liberación en cuanto que cumplimiento de una prestación debida50. A mi entender dicha solución es discutible pues conduciría a la ley 511 a su virtual inaplicación, a menos que se viera acompañada de un precepto que impusiera con carácter necesario en Derecho navarro la notificación al deudor de la cesión del crédito. En efecto, en este caso el acreedor inicial no tendría interés alguno en notificar, porque cobraría de todos modos el precio de venta del crédito y el cesionario tendría aún menos interés, puesto que una vez cobrado el crédito por el acreedor aparente y liberado el deudor, simplemente tendría que dirigirse al cedente para recuperar, pues la cesión sí que sería eficaz inter-partes, lo que éste cobró indebidamente y que no es sino el crédito en su integridad, con lo cual nos encontramos con que el silencio beneficia a quien trata de especular. De este modo nos veríamos abocados a una conducta elusoria del régimen previsto por la ley, lo cual es a todas luces inadmisible. 4. Una propuesta de interpretación A mi juicio una recta comprensión del contenido de la ley 511 sólo puede lograrse desde los postulados de la segunda de las concepciones mencionadas, la que lo con-

47. Vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. y loc. cit., p. 14. 48. Para el concepto de obligación facultativa y sus diferencias con las obligaciones alternativas vid DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, Ed.Civitas, Madrid 1993, p. 312, donde se señala que en éstas el deudor debe dos prestaciones mientras que en la facultativa debe una pero la ley le otorga la posibilidad de liberarse con otra, cuyo ejercicio (necesariamente al cumplir, no a través de una declaración de voluntad modificativa emitida cuando conoce la cesión) es el resultado de la actuación de un derecho de configuración jurídica o potestativo. 49. Estado más avanzado que se concreta en la supresión del carácter temporal del beneficio, que se traducía en el establecimiento de un plazo de caducidad. Por el contrario, la tesis del autor postula una conversión estable y duradera de la obligación en facultativa sin influencia de ningún tipo en el régimen sobre cumplimiento anticipado de la obligación. 50. Ibidem., p. 15.

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cibe como un fenómeno de reducción legal del crédito51, esto es, de pervivencia de la misma relación crediticia y del mismo crédito con simple variación ex lege del importe52. Sólo así se responde a la intención del legislador foral, manifestada expresamente en las Notas a la Recopilación Privada que precedieron a la elaboración definitiva del texto compilado. Desde esta perspectiva, lo que acaece es una modificación objetiva de la cuantía del crédito respetándose la integridad jurídica del mismo, de tal manera que lo que nunca puede llegar a producirse es una mutación objetiva que se traduzca en un cambio del objeto de la prestación. La explicación como conversión en obligación facultativa, o cualquier otro postulado que se salga del ámbito de la imperatividad de la norma engendrará problemas en los supuestos de cesión en cadena del crédito. Veámoslo de nuevo con un ejemplo. Ticio adquiere de Cayo un crédito de 1000 pagando tan sólo 500 y luego transmite por dación en pago a Sempronio ese crédito adquirido con un valor de 1000. La titularidad del crédito corresponde ahora a Sempronio, quien ha adquirido legítimamente y sin especular un crédito sobre el que antes tal vez sí se hubiera especulado, no pareciendo muy conveniente que se ataque su posición jurídica. Si el tratamiento que da la ley a la operación especulativa es el de convertir a la obligación en facultativa, entonces esa cualidad de la obligación pasaría al nuevo acreedor y se podría perjudicar a alguien que recibió un crédito en pago, dificultándole la posibilidad de recuperar de su cedente por cuanto éste cedió un crédito por una cuantía realmente debida. Surgiría la duda de si la segunda cesión “purifica” la primera, de modo que no fuese aplicable la restricción legal. Sin embargo, las cosas son mucho más sencillas desde la óptica reductora propuesta. El especulador cedería un crédito reducido y por lo tanto existiría una inadecuación entre el objeto cedido y la deuda pagada por la datio, de modo que parcialmente perviviría el débito. No daría en pago 1000 sino sólo los 500 que pagó para adquirir el crédito. Por otra parte, sólo desde el respeto de la integridad jurídica del crédito, como corresponde a la idea de cesión, se puede explicar la aplicación de la norma foral a la cesión onerosa de créditos litigiosos. En este sentido, la aplicación imperativa de un criterio sustitutivo del propio crédito originario por un nuevo crédito reducido, excluiría del ámbito de la ley 511 y de su posibilidad de cesión a esta clase de créditos. La razón de ello es que entonces perjudicaríamos notablemente al deudor ya que convertiríamos su crédito discutido y tal vez fundadamente no debido, en otro de cuantía menor pero indiscutiblemente debido53, por cuanto no parecería razonable trasladar el carácter de litigioso a un crédito de nueva creación. Estaríamos privando al deudor de la posibilidad de defender su condición de no obligado. Por eso no parece que la ley 511 pudiera ser aplicable a créditos litigiosos, al menos mientras la perspectiva que adoptasemos fuera la de mutación objetiva ipso iure, con cambio de la propia realidad jurídica del crédito. Por el contrario el enfoque del mismo desde criterios puramente transmisivos de un crédito que por lo tanto subsiste, permite a dichos créditos permanecer en la órbita de la ley 511.

51. En este mismo sentido, ALBALADEJO, op. cit, p. 330, nota 2, con base precisamente en la Nota a la Ley 525 de la Recopilación privada. 52. Variación que exige, como presupuesto inexcusable para la aplicación de la regla de la ley 511, que la cesión no se haga por un precio superior al importe del crédito cedido. Hipótesis extraña y cuya antieconomicidad la convierte en casi de laboratorio pero que sin embargo se reflejó en la Sentencia del TSJ de Navarra de 29-4-1996. Se trataba de una cesión de crédito con fiducia en garantía en la que, precisamente porque la finalidad de la operación no era la de adquirir el crédito sino la propiedad dada en garantía fiduciaria, el precio que se pagó por la cesión del crédito era superior al del crédito mismo. Evidentemente, una vez anulado el contrato de fiducia, no parecía lógico que el deudor tuviera que pagar al cesionario lo pagado por éste al cedente y por esto no se aplicó la norma de la ley 511 53. Recoge un argumento similar, por lo que se refiere a la cesión de créditos litigiosos de nuestro Código civil, RUBIO, op. cit., pp. 196 y ss.

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He afirmado, usando el símil sucesorio en materia de legítimas, la intangibilidad cualitativa del crédito y lo he hecho atendiendo al objeto mismo de la prestación. Sin embargo, entiendo que cabe una segunda consideración, no menos relevante, acerca de esa inalterabilidad jurídica del crédito por lo que se refiere al momento de cumplimiento del mismo. Con el precedente instaurado en el Fuero Recopilado, en el que se permitía no ya un pago anticipado del crédito sino una adquisición del mismo vía retracto, se puso de manifiesto la importancia del tema del momento del vencimiento. La posibilidad liberatoria de la ley 511 no parece que permita al deudor pagar anticipadamente la deuda ni al acreedor exigirla antes de tiempo, pues nada se dice al respecto en ella y, en principio, regiría la regla general en nuestro Derecho, que establece el beneficio del plazo a favor de ambos (artículo 1127 CC). La confirmación de ésto nos la ofrece indirectamente la mención que se hace al cobro de intereses en dicha ley. La improductividad a la que se vería sometido el cesionario por tener que esperar al momento del vencimiento para exigir precisamente lo que pagó por el crédito que ahora adquiere, es lo que llevó al legislador foral, en ese deseo de tampoco castigar al cesionario por su ánimo especulativo con un perjuicio económico54, a otorgarle el derecho a exigir los gastos de reclamación y los intereses devengados desde el momento de la cesión hasta el del vencimiento, momento en el cual si no se verifica el pago y media reclamación de cualquier tipo entrarían en juego los intereses moratorios (lo que pone claramente de manifiesto que la naturaleza de esos intereses previstos en la ley no es indemnizatoria de la mora del deudor). Al hilo de lo anterior, hemos de hacer referencia a que el devengo de intereses se produce en las deudas pecuniarias y esto es determinante para entender correctamente la naturaleza de tal mecanismo: el saber que el mismo se refiere a deudas pecuniarias, a la compra a bajo precio del derecho a exigir dinero55. En el apartado siguiente tendremos ocasión de tratar más detenidamente esta cuestión. Baste ahora con lo dicho. En conclusión, la duda en torno a la interpretación del “queda liberado abonando” como una imposición de la solución reductora adoptada o como una posibilidad de servirse de la misma, ha de resolverse en favor de la solución imperativa. En todo caso, el hecho de tener que llevar a cabo una interpretación de dicha expresión no es sino la consecuencia de intentar adaptar a Derecho moderno una institución antigua, en la que lo que se limitaba era la posibilidad de accionar contra el deudor, de manera que surgía la duda de qué sucedía si se pagaba todo, esto es, si se había pagado algo debido pero que era inexigible o si se había pagado algo no debido. Según la interpretación que entiendo correcta, la ley 511 produce una vinculación directa sobre la esfera jurídica del deudor, de modo que el acreedor no puede exigir más, so pena de incurrir en pluspetición, pero el deudor tampoco debe más, de manera que si paga íntegramente la deuda inicial al cesionario estará, si es voluntario el pago, cometiendo un acto de liberalidad, y si se realiza por error, pagando lo indebido y, por lo tanto, pudiendo repetir.

54. Se trata en opinión de GARCÍA CANTERO, op. cit., p. 763, de evitar la existencia de un lucrum cesans, fundado a la postre en la presunción de que ese dinero recuperable cuando venza la obligación, habría sido productivo de no haber estado paralizado por la situación creada por la ley. 55. La prueba de ello es que en la Nota a la ley 525 de la Recopilación Privada habla de reducción legal y toda reducción implica el respeto de la identidad del objeto y la afectación de la cantidad del mismo. Y resulta evidente que ésto no acaece si el “quedará liberado abonando el precio” se aplica a supuestos en los que haya una heterogeneidad entre lo que debía el deudor y lo que pagó el cesionario. Por eso sólo cabe aplicar la ley a deudas de dinero adquiridas también por dinero, resultando aplicable a los demás supuestos las normas codiciales, como veremos más adelante.

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IV. ÁMBITO OBJETIVO DE LA LEY 1. Objeto cedido. Abandono de la visión codicial Se ha señalado ya la existencia de una recepción de la lex anastasiana en nuestro Código Civil en materia de créditos litigiosos56 y cómo la ley 511 del Fuero Nuevo parece venir a corregir el error que supuso esta restricción a dichos créditos, frente al carácter más general que se les atribuía en Roma. La norma foral no contiene mención de ningún tipo a la necesaria litigiosidad de los créditos y lo que realmente hace es extender sus disposiciones a la totalidad de ellos, con independencia del estado procesal en el que se encuentren. Sin embargo, las afirmaciones anteriores deben ser matizadas en la medida que las mismas pueden llevarnos a una excesiva dilatación del ámbito objetivo de la ley. El origen romano del precepto determina que el concepto de crédito que se maneja en el texto navarro sea mucho más restringido que el actual. Para una mentalidad como la romana, aún afectada por la concepción personalista de la obligación, resultaba difícilmente admisible la transmisión inter-vivos de un crédito cuyo objeto recayera en un dar infungible o en un hacer. De ahí que la lucha antiespeculativa se polarizara en los supuestos de compra de acciones de cuya cobranza se dudaba, esto es, de compra por poco dinero del derecho a exigir cantidades superiores57. Siendo éste el fundamento que movió al legislador romano, y dada la inspiración romana de la norma, la pregunta que hemos de formularnos es si fue éste también el ánimo de nuestro legislador foral, pues sólo entonces podremos emitir un juicio de valor acerca del objeto al que se ha de aplicar la ley. A mi entender, así es. El legislador foral no pretende a través de la ley 511 emprender una lucha contra la adquisición del derecho a exigir la entrega de cosas, a cambio de un precio que permita obtener un beneficio, pues la especulación que se persigue no se corresponde con tal actividad. Lo que ocurre es que el hecho de no encontrarnos ante el derecho a un bien valorable en función de las oscilaciones del mercado sino ante un crédito entendido como derecho a exigir un determinado valor, hace que todos aquellos actos de transmisión de ese valor por un precio inferior al mismo sean tachados de especulatorios y censurados por la norma. Digamos que no se puede vender el “dinero” por menos de lo que vale, ni tan siquiera cuando la liquidez es necesaria ahora y no en el momento del vencimiento del crédito. Es más, esa necesidad de liquidez es lo que lleva a apreciar el ánimo especulativo. Entendido así, el valor del crédito es inmutable, por lo que puede servir como medio de pago pero no como objeto de depreciaciones o de repreciaciones, si se me permite el vocablo. No es un bien patrimonial cualquiera sino que tiene unas limitaciones en sus facultades de disposición, de manera que cuando alguien lo tasa en un valor menor, se comete un atentado contra la integridad de dicho crédito, atentado que debe tratarse de soslayar mediante una norma que impida o desincentive dichas transmisiones, no imposibles pero sí carentes de sentido económico no especulativo58.

56. Vid supra apartado 2.2. 57. En este sentido ZIMMERMANN, op. cit., p. 66 que señala que “post-classical Roman Law further provided a special protection against professional purchaser of claims who wanted to benefit from the bad economic climate: if they paid less than the actual amount of the debt when purchasing the claim, they could not recover more from the debtor than they had paid themselves”. 58. Lo cual, en caso de crédito nacido de contrato bilateral en el que el cedente del crédito ya ha cumplido su parte, podría ciertamente dar lugar a una cierta ruptura del equilibrio de las prestaciones en la relación obligatoria, al permitir que una de las partes se libere cumpliendo con menos de aquello a lo que se comprometió por el mero hecho de haber cambiado la persona del acreedor. Así, si alguien vende y hace entrega de un vehículo por dos millones de pesetas, y luego transfiere su crédito a un tercero, que lo adquiere por un millón y medio de pesetas, resulta que el comprador podrá liberarse de su obligación pagando dicha cantidad más los conceptos accesorios de la ley 511 FN que hipotéticamente puedan concurrir, de modo que el precio final del vehículo sería un millón y medio de pesetas.

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Como sabemos, se persigue un cierto tipo de conductas que se consideran especulatorias. Sin embargo ¿acaso no especulan las entidades bancarias a través de los denominados contratos bancarios de descuento? Se podrá contestar que aunque así sea, como efectivamente sucede, se trata de una materia que escapa del ámbito de control del Fuero Nuevo dado el carácter mercantil de dicho contrato. Ahora bien, si se puede ceder un crédito a una entidad bancaria para obtener el anticipo del importe de un crédito no vencido ¿por qué estigmatizar y desincentivar las cesiones entre particulares? Lo que está claro es que el Fuero Nuevo de Navarra desconfía de las compraventas de créditos entre particulares, pues ve en ellas no tanto una vía de satisfacción de intereses recíprocos como un aprovechamiento de la situación de necesidad en la que se encuentra el titular de un crédito. Sin duda alguna podía haber posibilitado sin restricción alguna dicho tipo de cesiones, aproximando la disciplina civil a la mercantil59. Si no lo hizo fue porque, o bien veía con igual recelo la cesión de créditos a entidades bancarias pero, como coto vedado que era, no podía entrar en él; o bien era partidario de institucionalizar la especulación, hasta el punto de atribuir la connotación peyorativa inherente al término sólo a aquélla que no se lleva a cabo a través de los cauces oficializados por la economía moderna. Resumiendo lo dicho, podemos afirmar que del mismo modo que la ley 511 recoge la idea romana de no limitar a los créditos de carácter litigioso los contenidos de la lex anastasiana, asume también como propia, al manejar el mismo concepto de especulación, la visión del objeto que ha de tener el crédito, que no es otro sino el de naturaleza pecuniaria60. Desde esta perspectiva ha de afrontarse el estudio de la cesión de créditos en general y en concreto de la realizada a título oneroso, a la que hace alusión el precepto de la Compilación, ya que sólo así se alcanzará una recta comprensión de la misma. 2. Duplicidad de objetos y duplicidad de ámbitos normativos. Lagunas legales La ley 511 contiene a mi entender una doble referencia en su texto que sirve para distinguir dos ámbitos normativos diferentes: admite en Derecho navarro la figura de la cesión de créditos, para la cual no dispone regulación alguna, y propone una solución singular para un supuesto concreto, el de la cesión onerosa de crédito (entendido en el sentido expuesto), que constituiría la cesión foral característica de nuestro Derecho. Como consecuencia del primero de los enunciados se hace necesario profundizar en la temática relativa a la cobertura de las lagunas normativas ofrecidas por el Fuero Nuevo. El segundo de los ámbitos es el estrictamente foral, a cuya explicación han ido dedicadas las consideraciones hasta ahora realizadas y que constituye la médula espinal de este comentario. De la simple lectura de la norma contenida en la ley 511 se desprende con claridad que la pretensión del legislador foral no fue la de plasmar en el texto legal una regu-

59. Si bien no nos encontramos ante dos operaciones plenamente asimilables, dadas las matizaciones que introduce la cláusula “salvo buen fin” en los contratos de descuento, que los distancian de las compraventas del crédito. Cfr. BROSETA PONS, M., Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, Madrid 1994, p. 543. 60. Reforzando la tesis de la pecuniariedad de los créditos cedidos, cfr. M OUTÓN O CAMPO , L ., Diccionario del Derecho Civil Foral, Tomo III, Biblioteca Scaevola, Madrid 1906, pag. 462, quien al hablar de la transmisión de créditos en Cataluña (con validez también en Navarra, por tratarse de normas romanas) y sin mención de ningún tipo al carácter litigioso del crédito cedido, señala que “el cesionario sucede en todos los derechos al cedente, principales o accesorios, con relación al deudor; no obstante, el adquirente de un crédito que tenga por objeto una cantidad de dinero sólo puede reclamar del deudor el precio de la cesión con los intereses, a contar desde el día en que se hizo el pago.

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lación integral de la cesión de créditos61 si no simplemente la de ofrecer un precepto que, respondiendo a ese afán protector del tráfico jurídico frente a las especulaciones, fijara una solución en uno de los concretos supuestos en los que se produce la cesión del crédito. A consecuencia de esta ausencia de ánimo globalizante se observa como la Compilación presenta lagunas legales. No quiso entrar nuestro legislador a regular todos y cada uno de los aspectos que brotan del examen de la cesión de créditos62 y de ahí que nos veamos en la necesidad de preguntarnos a dónde tenemos que acudir para cubrir esas lagunas, cuál es el ordenamiento jurídico en el que tenemos que encontrar la solución al problema planteado y que el escueto enunciado de la ley 511 (“El acreedor puede ceder su derecho contra el deudor”) no nos ofrece. Las posibilidades que se abren ante nosotros apuntan en una triple dirección: por un lado, afirmar la necesidad de acudir al Código civil para todo aquello no regulado por el Fuero Nuevo, en cuanto Derecho supletorio y común vigente en toda España; por otro lado, acudir al Derecho romano, ante el reconocimiento de su valor interpretativo consagrado en el propio texto foral (Ley 1 párrafo 2º); por último, entender que cabe una autointegración dentro del propio Fuero Nuevo sobre la base de los principios contenidos en el mismo y especialmente del Capítulo V dedicado a las instituciones que obren, en sus distintas modalidades, la cesión de las obligaciones. En esta materia resulta especialmente interesante una vez más la opinión de MARTÍNEZ DE AGUIRRE, según el cual “será preciso, para suplir tales insuficiencias, acudir al Código Civil en su condición de derecho supletorio adaptando en todo caso el régimen codicial a los pocos pero significativos principios que establece, también, en la materia nuestra Compilación”63. Su negativa a acudir al Derecho Romano se fundamenta en que, por la propia configuración de la cesión de créditos en el mismo, ésta no pudo surgir en tal ordenamiento jurídico entendida como figura autónoma si no que la misma ha sido fruto de una larga evolución posterior. A mi juicio, una recta comprensión de la materia exige distinguir una duplicidad de planos normativos: el Derecho romano como criterio de referencia en lo que respecta a la interpretación que se haga de la institución recogida en la ley 511, precisamente por ser una excepción procedente de una norma romana; el Código civil, en todo lo relativo a la cesión de créditos no sujeta a la peculiaridad foral y que es consecuencia de la libertad de contratación de las partes. Lo que no parece procedente es que la integración de las deficiencias que presenta la regulación de la cesión de créditos foral se haga acudiendo al Código Civil. Esto es, una interpretación romanista y una integración codicial, lo cual supondría oponerse a la visión uniforme que de ambas tiene la Ley 1ª párrafo 2º in fine del Fuero Nuevo. La mencionada norma afirma que “conservan su rango preferente para la interpretación e integración de las Leyes de la Compilación y por este orden: (...) y el Derecho Romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo”.

61. En este sentido, la regulación que ofrece la Compilación responde a lo que señalaba SANCHO R EBULLIDA , F. A ., en el prólogo a la obra titulada “Derecho Foral de Navarra. Derecho Privado (Recopilación Privada)”, A.A.V.V., Biblioteca de Derecho Foral, T. XV, Diputación Foral de Navarra, Pamplona 1971, cuando afirmaba que “en todo caso esta recopilación privada no quiere presentar el Derecho de Navarra como un orden terminado sin posible desarrollo, sino como fiel reflejo de un Derecho actual abierto al futuro”, confirmando estas ideas al añadir que “si no se ha dado una mayor extensión al conjunto y a algunas instituciones en particular, ha sido por creer los autores que la última elaboración que desciende a definiciones y a soluciones casuísticas debe dejarse a la doctrina científica, que en buena parte es universal y no ha menester de sanción oficial”. 62. Cosa por otro lado harto difícil y que tampoco parece que logre el Código Civil. 63. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op. cit., p. 10.

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El propio texto legal nos sirve para encuadrar la cuestión: ¿existe realmente una recepción en la Compilación de la lex Anastasiana, que vincule en este sentido a la hora de proceder a integrarla o interpretarla? A mi entender, sí que existe esa recepción. Lo que ocurre es que el Fuero Nuevo no se limita a recoger una norma de origen tardoimperial (lo que haría surgir la duda razonable acerca de la extemporaneidad de su aplicación) si no que aporta elementos propios64, que configuran una norma de origen indudablemente romano pero adaptada por el legislador foral a la visión moderna de la cesión de crédito. Más que de recepción hemos de hablar de perfeccionamiento y actualización de la norma romana. Con estas premisas, volvemos a la cuestión planteada: ¿cuál ha de ser la fuente de integración de la ley 511? Si el Fuero propone para la cesión foral una regulación frontalmente diferente a la del Código, es lógico que para la comprensión de dicha ley haya que acudir a los precedentes históricos y en especial a los principios en que dichos precedentes se inspiran y que son los que a fin de cuentas han servido de base a la peculiar regulación foral. Por su parte, para la integración de la norma presente en el inciso primero de la ley 511 sobre cesión del derecho contra el deudor, (cesión de créditos común, ajena a la especialidad foral) se hace imprescindible buscar una fuente fiable. Sin duda, resulta difícil acudir al Derecho romano, al ofrecernos éste alguna regla dispersa en materia de cesión de crédito pero no un cuerpo normativo más o menos uniforme y completo que abarque los distintos ámbitos englobables dentro de la cesión. La cuestión más parece centrarse en el sentido de examinar si la integración debe proceder ad intra, esto es, sobre la base de unos principios que hipotéticamente caractericen a esta materia en Derecho foral, o ad extra, acudiendo a la regulación general de Derecho común. A fin de cuentas, el objeto de auténtico debate y el tema que subyace a toda esta problemática es el del valor del Derecho navarro y, en concreto, el de su carácter completo o no en cuanto capaz de encontrar en sí mismo soluciones a cuestiones conexas pero no planteadas en la concreta letra del texto legal. A mi entender, el legislador foral, con la ley 511, parece hacer dejación de sus funciones reguladoras de los restantes supuestos de cesión de créditos. Si a ello le añadimos que el capítulo relativo a la cesión de las obligaciones no parece encontrarse inspirado en unos principios propios de Derecho foral, todo ello nos conduce a afirmar la necesidad de una aplicación supletoria de las normas del Código respecto de las restantes hipótesis de cesión, lo cual no hace sino confirmar la duplicidad de esferas normativas presentes en este precepto. 3. Extensión objetiva de la “cesión foral” a nuevos supuestos De las afirmaciones anteriores se desprende una visión restrictiva del ámbito de actuación de las reglas de la denominada “cesión foral”, de manera que no parece que aquellos supuestos de cesión que queden fuera del ámbito de esta norma por razón de su objeto, tengan más remedio que acogerse a las normas codiciales sobre cesión de créditos contenidas en los artículos 1526 a 1536. Dentro de esta reglamentación, vigente en Navarra con carácter supletorio, tendrán cabida por lo tanto las cesiones a título oneroso de créditos cuando los mismos no sean de carácter pecuniario, ya que, de aplicárseles la ley, la reducción legal del débito en que se funda la ley sería imposible sin una suerte de mutación sustantiva en el obje-

64. El principal de ellos, como consecuencia del fin de la visión del crédito como acción, es el de configurar la regla de la ley 511 como un caso de reducción legal del crédito y no sólo de limitación de lo exigible, con las repercusiones sobre el tema del pago de lo indebido. Otro elemento incorporado es el de la exigencia de los gastos de reclamación, por influjo más que probable del Código Civil.

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to del crédito, la cual no parece admisible con carácter general por lo perjudicial que puede resultar en ocasiones para el deudor. Veamos ahora qué otras cesiones no tienen cabida en el régimen foral y sí en el codicial. V. NEGOCIO CAUSAL INTERVINIENTE EN LA TRANSMISIÓN 1. Negocio gratuito En estos casos parece indudable que nos encontramos ante una auténtica cesión que, sin embargo, escapa plenamente a la reducción impuesta por la ley 511 por cuanto en la misma no tiene cabida de ningún modo un ánimo especulatorio. La cuestión se centra una vez más en determinar a que orden jurídico corresponde regular tal cesión. Para ello hay que tomar como premisa el propio concepto de cesión. A mi entender tanto la consideración de la cesión como efecto transmisivo derivado de determinados contratos que recaen sobre derechos de crédito65, como la visión de la cesión desde la perspectiva de expresión genérica utilizada por el Código para designar cualquier negocio transmisivo66, conducirían a afirmar que la regulación de este tipo de cesión habría de hallarse en las normas sustantivas relativas a los respectivos convenios desencadenantes de la transmisión, al no poder considerarse la cesión de créditos como un negocio con sustantividad propia y carácter abstracto, dada la necesidad de causa que preside nuestro Ordenamiento. Sin embargo, las afirmaciones anteriores no nos resuelven el dilema de la fuente a la que acudir para determinar la norma aplicable a estos supuestos, pues sigue planteándose la cuestión de si serán los preceptos forales en materia de actos de liberalidad inter vivos (libro II, título II del Fuero Nuevo) o las normas codiciales sobre la materia, quienes rijan en este caso. Se trata por lo demás de un problema que se planteará no sólo en sede de transmisión a título gratuito sino también en las hipótesis de cesión a título oneroso y que a la postre pone en juego de nuevo las interrogantes acerca del papel completo o sectorial que juega el Derecho foral. A mi entender, tanto en uno como en otro caso de transmisión, la clave para resolver la cuestión es atender a la peculiaridad del objeto transmitido. En efecto, al tratarse de un crédito, la regulación de los actos de transferencia del mismo no ha de buscarse exactamente ni en los preceptos forales en materia de donaciones o de actos onerosos, ni en la aplicación supletoria de las normas de Derecho común relativo a los contratos de que se trate, sino por el contrario en los preceptos que, con carácter general en cuanto a la causa (cualquier contrato transmisivo) pero concreto en lo que respecta al peculiar objeto (el crédito como bien patrimonial), regulan las hipótesis de transmisión de créditos y demás derechos incorporales, esto es, los artículos 1526 a 1536 del Código. Será aquí donde tengamos que hallar las reglas que permitan entender las características de la cesión de créditos no foral, pues sólo ellas recogen el efecto transmisión cuando su objeto es un crédito y con independencia de la causa de ese desplazamiento patrimonial.

65. Así NAVARRO, La cesión ..., pp. 35 y ss, o MADRIDEJOS SARASOLA, J., La cesión de créditos, en “Revista de Derecho Notarial”, 1961, pp. 381 y ss. 66. Vid BADOSA COLL, F., Dret d’obligations, Barcelona 1990, p. 232.

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2. Negocio oneroso La que he denominado ya a lo largo de esta exposición “cesión foral” no abarca sin embargo la totalidad de las cesiones realizadas a título oneroso y ello no sólo por lo ya dicho al hablar del objeto del crédito cedido (exclusión de la restricción foral de las cesiones de créditos no pecuniarios), sino también porque, aun siendo el crédito cedido de naturaleza pecuniaria, puede escapar de la reducción legal que impone el precepto en determinados casos. La lex anastasiana contenía una enumeración de hipótesis en las que la cesión no se sometía a los dictados restrictivos de la misma67. Tal idea llegó a la época napoleónica y encontró reflejo en la labor codificadora francesa y por esta vía en nuestro Código dentro del artículo 1536, como receptor de las excepciones que relativizan el artículo precedente. No es mi propósito realizar ahora un elenco de los supuestos excluídos en la norma romana o en nuestro Código. Baste ahora con la constatación del carácter no absoluto de dichas normas antigua y moderna. La pregunta que ahora hay que plantearse, ante el silencio de la ley al respecto, es si dichas excepciones se encuentran vigentes en Derecho navarro, pues dicha reserva a priori nos conduciría a otorgar al texto foral una amplitud casi absoluta. No creo que fuera ésta la voluntad de los Compiladores. Partiendo de la afirmación del ánimo antiespeculativo como leitmotiv de la norma, una correcta interpretación de la misma demanda la no extensión de sus dictados a supuestos en los que ese ánimo no concurre y que son los recogidos por la lex anastasiana, en cuanto derecho aplicable en Navarra en las instituciones que se han tomado del Derecho romano. De esta manera, a la limitación objetiva se une una limitación causal, contribuyendo a circunscribir aún más el ya estrecho ámbito de la cesión foral. Así, se excluye la dación en pago68, salvo evidente desproporción entre la deuda que se paga y el importe del crédito que se entrega en pago (hipótesis que encerraría una cesión onerosa encubierta). Exclusión que se funda en que en ella el crédito no es el objeto sobre el que se especula sino el elemento que permite al cedente adquirir un objeto o liberarse de la obligación con su propio acreedor69. A fin de cuentas lo que la ley del texto foral sanciona son los actos de especulación que tienen como objeto el crédito, aquellos en los que ese crédito pensado siempre como pecuniario tiene un valor concreto y objetivo, de modo que “es dinero”, pero en cambio se paga por el mismo una cantidad menor70. Lo

67. Así por ejemplo, las cesiones entre coherederos por acciones de la herencia o las cesiones admitidas por el acreedor en pago de una deuda. 68. No obstante lo cual ha de admitirse el carácter problemático que, en la práctica, tendrá la no inclusión de las daciones en pago en el ámbito de aplicación de la ley 511, ya que queda abierta la posibilidad de cesiones encubiertas, ante la dificultad para averiguar si el crédito para cuyo pago se realiza la datio existía o no al tiempo de realizarse la cesión (v.gr. crédito del cesionario contra el cedente constatado en documento privado y, por lo tanto, susceptible de antedatación). Este mismo problema es el que late en la disciplina de los tanteos y retractos, lo que llevó a la LAU de 1964 (art. 47) a equiparar la cesión solutoria a la transmisión a título de venta, con el fin de evitar la simulación de créditos y que, en pago de esas deudas, se entregasen ciertos bienes sin estar sujetos a los derechos de adquisición preferente. Precisamente por ello se critica desde la doctrina a la LAU de 1994, cuyo artículo 25 se refiere exclusivamente a la venta y prescinde de la dación en pago como desencadenante de un derecho de tanteo o retracto. 69. Un ejemplo de esta afirmación se encuentra en la SAT de Pamplona de 16 de febrero de 1987. Se trataba de una empresa de contratas que cede a la empresa subcontratada los créditos que ostentaba contra la empresa dueña de la obra y adjudicataria de la misma, cesión que se verifica a través de un endoso de las certificaciones de obra o de las letras de cambio para pago de las mismas. La cesión se estima válida a tenor del 1526 y ss del Código civil y de la ley 511 del FN, pero no se menciona por ningún lado la restricción o reducción del objeto del débito cuando se produce la transmisión del crédito. 70. Nos movemos nuevamente en los márgenes de los créditos pecuniarios y de la estimación objetiva del valor de las prestaciones y, como consecuencia de ello, en la imposibilidad de utilizar ese crédito como bien patrimonial susceptible de ser mercantilizado, de ser objeto de negocio propio y no solamente elemento de pago en un negocio con otro objeto.

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mismo resulta en principio predicable de la aportación a la sociedad, por su carácter de cesión para cumplimiento de una obligación propia. Por lo que se refiere a la permuta, el hecho de haber establecido como presupuesto la naturaleza pecuniaria del crédito parece excluir esta figura del ámbito de aplicación de la ley, en la medida en que la misma se reconduciría hacia la consideración como compraventa. Si la especulación puede definirse como la “operación comercial que se practica con mercaderías, valores o efectos públicos, con ánimo de obtener lucro”71, la obtención del mismo puede realizarse a priori, en su connotación peyorativa ahora reprobada y censurada, mediante cualquier acto de compra, venta o permuta de esos objetos que persiga una gran ganancia valiéndose de medios no siempre lícitos y en la mayoría de los casos reprobables72. Desde estas premisas parece que cualquier negocio oneroso podría ser cauce para una especulación, de manera que cualquiera de esos negocios tendría cabida en la prevision legal del Fuero Nuevo. A mi entender, las cosas no son del todo así y ello por la propia naturaleza restrictiva de la ley 511. No todos los negocios onerosos que determinan la transmisión de cualquier tipo de créditos son merecedores de una presunción de especulación. Lo contrario sería realizar una generalización excesiva y dilatar probablemente las previsiones del legislador foral más allá de sus intenciones, extendiendo una norma limitativa de la libertad contractual fuera de sus contornos. Resultaría paradójico que un ordenamiento jurídico como el navarro basado en la libertad civil, en el paramiento fuero vienze, contuviera una norma no tanto restrictiva de la libertad contractual, por cuanto la libertad de negociar y de determinar el contenido de ese negocio subsiste, como desincentivadora de la misma a través de la supresión de un lucro que no debe entenderse necesariamente como especulativo, dado el carácter en ocasiones no reprobable del elemento intencional presente en la operación. A mi modo de ver la ley 511 debe ser considerada en sus términos originarios romanos y si bien son necesarios ciertos retoques técnicos para su moderna aplicación, no creo que los mismos se hayan de verificar ni en sede objetiva ni en aquella otra causal. Obviar estas revisiones técnicas supondría, en efecto, caer en el anacronismo e introducir una norma restrictiva del tráfico jurídico en una sociedad que precisamente demanda lo contrario y en un texto legal, como es la Compilación navarra, que ha dado muestras, a través de la conformación de este capítulo relativo a la cesión de obligaciones, de perseguir una regulación que mire al futuro. Por todo ello, del mismo modo que en el Código Civil se acoge al criterio de la litigiosidad como indiciario de la existencia de un ánimo especulativo que se presume, parece correcto afirmar que el Fuero Nuevo adopta una perspectiva distinta y se amolda a las prescripciones de la lex anastasiana para sancionar así las adquisiciones por precio en dinero73

71. Vid voz Especulación, en “Diccionario de la Lengua Española”, Real Academia Española, Tomo I, 21ª edición, Ed. Espasa Calpe S.A., Madrid 1992. 72. GRAU GRANELL, F., voz Especulación, en “Enciclopedia Jurídica Española”, T. XIV, Seix Editor, p. 901. 73. En este sentido GARCÍA CANTERO, op cit., p. 757, para quien “el legislador contempla el caso de una compraventa del crédito cuyo precio –aunque no se diga expresamente- consista íntegramente en dinero, pues así lo requiere el funcionamiento de la institución”, opinión contradicha por CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, T. III, 16ª edición, Ed. Reus, S.A., Madrid 1992, p. 394, y SANTAMARÍA, J., Comentarios al Código civil, T. II, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1958, pp. 572573, quienes por entender la norma aplicable a todo supuesto de cesión a título oneroso, no lo circunscriben a la cesión por dinero. Por su parte, PANTALEÓN PRIETO, F., Sub art.1535, Comentario del Código civil, T. II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, p. 1042, siempre dentro de los márgenes de las cesiones de créditos litigiosos, opina que “parece razonable incluir al menos en el ámbito de aplicación de la norma todas aquellas enajenaciones en las que el objeto de la prestación del adquirente del derecho litigioso sea de naturaleza fungible”.

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de créditos de carácter pecuniario74. Lo cual no conduce sino a reducir el ámbito causal al contrato de compraventa de créditos. A éste se referiría al hablar de cesiones a título oneroso. VI. EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS. ESPECIAL ATENCIÓN A LA “CESIÓN FORAL” Como en toda cesión de crédito, la consecuencia inmediata de la misma será la de otorgar al cesionario la titularidad del crédito cedido, con la correlativa pérdida en el cedente de su derecho a exigir la prestación. La existencia de cesiones excluidas de las peculiaridades forales aboca a las mismas a una eficacia esencialmente coincidente con la que presentan las cesiones regidas por el Derecho común, de manera que a éste y a los comentarios doctrinales que sobre el mismo se han realizado en nuestra doctrina, me remito ahora75. Pasemos mejor a analizar las consecuencias derivadas de la denominada cesión foral. 1. Eficacia respecto del cesionario La presencia de una reducción legal será el elemento que condicione de manera determinante la posición jurídica en la que queda el cesionario del crédito. Adquirido el crédito en su vertiente jurídica, pues se trata del mismo crédito con los mismos accesorios y circunstancias, no podemos decir lo mismo de la perspectiva económica del crédito, desde el momento en que el quantum del mismo se ve modificado o mejor sustituído, dada la inclusión de conceptos que en el estado originario del crédito no se devengarían. El condicionamiento al que me refiero se manifiesta asimismo con nitidez en la posibilidad de que el consentimiento del deudor a la cesión, exteriorizado en forma de renuncia a las ventajas de la ley 511, no se traduzca en la facultad del cesionario de exigir íntegramente el crédito. Nos encontramos ahora en un plano distinto al que se referían las Notas a la Recopilación Privada cuando señalaban que “el cesionario no puede ignorar la ley que reduce el crédito adquirido al valor que le ha costado y, aunque el deudor hubiere conocido la cesión, no puede reclamar más, sea cual sea el momento en que reclame”. No se trata ya de que el conocimiento del deudor permita una adquisición plena e íntegra del crédito como se predica respecto de la subrogación76, sino de si la voluntad del deudor a favor de la adquisición predomina sobre la ley y su carácter reductivo ope legis. A la postre lo que se está planteando es el valor de la regla foral como norma de carácter imperativo y por lo tanto excepcional dentro de un Fuero que en su ley 8 establece la

74. En el fondo, lo que se propone es que si la cesión de créditos litigiosos cabe sólo en supuestos de compraventa, extiéndase esta argumentación a la cesión foral, ya que responden a los mismos principios (es más, lo que busca la legislación foral es ser más coherente con estos principios y aplicar la norma a todos aquellos créditos cuya cesión pueda ser especulativa, con independencia de su condición de litigiosos). Si habla de cesión a título oneroso es por influjo del Código Civil y por ello recoge la misma imprecisión que éste, por no querer traducir la lex, que claramente hablaba de “si alguno hubiera aceptado una cesión, habiendo dado de este modo dinero” (CJ. 4,35,22) y de “hallando un ardid para transferir a otro acreedor ciertamente una parte de la deuda a título de venta, y para ceder la otra parte por simulada donación” (CJ. 4,35,23). 75. Vid. por todos PANTALEÓN PRIETO, F., Cesión de créditos, ADC, 1988, pp. 1033-1130; NAVARRO PÉREZ, op. cit., y GAVIDIA SÁNCHÉZ, J.V., La cesión de créditos, Ed. Tirant lo blanch, Valencia 1993. 76. Cosa que por otra parte sería reprobable pues sería atribuir al mero conocimiento del deudor el carácter de una renuncia de derechos, permitida por la ley 9 pero que contradiría lo señalado en la ley 20 respecto al valor del silencio y que aportaría a la ley 511 una inestabilidad que no parece acomodarse a la intención del autor de la norma.

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presunción del carácter dispositivo de las normas con fundamento en el principio de libertad civil. La solución podría darse afirmando que, del mismo modo que la ley 511 limita la libertad civil en atención a que se considera que esos actos de especulación contrarían el orden público (al que se refiere la ley 7), se puede entender que la ley impide también la renuncia de la eficacia jurídica que instituye la norma. Ahora bien, me parece que la solución correcta no vendrá sino por colocar en sus justos términos la voluntad manifestada por el deudor, que por otra parte rara vez concurrirá en la práctica por lo que supone de empeoramiento de la propia posición jurídica. La conducta del deudor que hipotéticamente convenga con el cedente o con el cesionario la continuidad de la deuda íntegra no supone un ejercicio de su legítima facultad de renunciar derechos77, ya que no se tiene derecho a renunciar lo que viene establecido ope legis, pues no se trata de un derecho y por lo tanto no cae en su ámbito de disponibilidad. La reducción es automática y tanto el crédito como su correlativo débito menguan. Otra cosa es que el deudor esté dispuesto a pagar íntegramente lo inicialmente debido y así lo haga, pero en este caso la causa de tal desplazamiento patrimonial no será un pago de lo debido sino un ánimo de liberalidad en la porción sobre la que operó la reducción legal, ánimo que impedirá tachar ese quantum singular como pago de lo indebido causado por error. La reducción legal trae como consecuencia una limitación de las facultades de reclamación que hará incurrir en pluspetición al cesionario que pretenda exigir al deudor la integridad del crédito. No se trata por lo tanto de una reducción de la exigibilidad, como podría derivarse de una de las interpretaciones que ofrece la lex anastasiana cuando habla de que al cesionario “se le permita ejercitar las acciones hasta la misma cantidad del dinero pagado y de los intereses de la misma”, que traería como consecuencia que el pago íntegro voluntario sea pago de lo debido pero no exigible, sino de un supuesto de mengua del propio importe del debitum, de manera que ese pago del total es un pago de lo inexigible en cuanto que ya no debido. 2. Repercusiones sobre el deudor Me he referido reiteradamente a la mutación de la cuantía del débito, que no de la naturaleza del mismo, y a cómo la nueva deuda estará compuesta por el precio pagado por el cesionario con el incremento resultante de dos conceptos: los intereses legales y los gastos que le hubiese ocasionado la reclamación del crédito. a.- Por lo que se refiere al tema de los intereses, debemos plantearnos de dónde proceden los mismos. En el texto originario romano se señalaba que “si alguno hubiere aceptado una cesión habiendo dado de este modo dinero, se le permita ejercitar las acciones solamente hasta la misma cantidad del dinero pagado y de los intereses de la misma” (CJ. 4,25,22). La redacción de la ley no es mucho más prolija y se limita a hablar de “... el precio que éste pagó más los intereses legales ...”. La pregunta es ¿a qué intereses se refiere? No parece que se trate de un abono de los intereses que normalmente produce el crédito, ya que los mismos no tienen por qué ser los legales y ya que, además, se entenderían capitalizados en el precio. Si el crédito pendiente de vencimiento producía intereses es lógico que, al ser comprado el crédito por el cesionario, el precio del crédito incluya esos intereses, que ya estarían, por tanto, pagados en la cuantía que en concep-

77. Legitimidad que, en caso de entender la previsión legal como un derecho renunciable, sería también discutible en este concreto supuesto, por la regla de evitar el perjuicio de terceros, en concreto los demás acreedores del deudor cedido, o al menos aquellos postergados respecto del cedente.

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to de principal entrega el deudor al cesionario. Y si no devengaba intereses no resulta razonable que ahora comience a devengarlos en provecho del cesionario. Parece más razonable entender que los intereses serán aquellos que, llegado el caso, se devenguen en provecho del nuevo acreedor a consecuencia de la mora solvendi. Si llegado el plazo de vencimiento del crédito, el deudor no paga al cesionario el precio que medió en la compraventa del crédito, resulta lógico concluir que el cesionario ha de tener la posibilidad de exigir al deudor no sólo dicha cantidad sino también los intereses moratorios producidos por ese retraso en el pago78. Los problemas o dudas interpretativas se plantean si atendemos a cómo se conciben dichos intereses en la ley 91 del Proyecto de Fuero Recopilado de 1959, en la que se afirma que “el deudor podrá liberarse de la obligación pagando al cesionario el precio de la cesión con los intereses legales desde que lo hizo efectivo”. Se aprecia de forma meridiana en la norma del Proyecto de 1959 la influencia de la disciplina codicial, en concreto, del 1535 del Código civil, cuyo párrafo primero hace referencia en su inciso final a “los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho”. La coincidencia en el momento del devengo y el otorgamiento de un plazo (si bien distinto en cada caso) para el ejercicio de este beneficio o derecho liberatorio ponen de manifiesto la vinculación entre la norma codicial y el proyecto foral. Sin embargo, las diferencias eran, y son aún hoy, notables. El artículo 1535 está pensando en créditos litigiosos, esto es, en créditos vencidos, reclamados al deudor mediante demanda y contestados por éste, en el sentido del párrafo segundo de dicho precepto79. Con estas premisas resulta lógico que el párrafo primero incluya dentro de los conceptos que puede reclamar el cesionario “los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho”. Lo cual, no es tanto fruto del deseo legal de evitar al cesionario todo perjuicio económico por improductividad del capital con el que pagó al cedente80, como una consecuencia directa del vencimiento del crédito y de la correlativa posibilidad de, en su caso, exigir los intereses moratorios que sean pertinentes. Sin embargo, este planteamiento, lógico y comprensible en la disciplina codicial, quiebra si lo trasladamos al Fuero Nuevo con carácter general. No hay razón alguna para afirmar, como hacía la ley 91 del Proyecto de Fuero Recopilado, que los intereses legales a los que alude la ley 511 han de ser satisfechos desde el día en que se produjo el pago del precio por la cesión del crédito. Y ello por dos motivos: en primer lugar, porque puede haberse cedido un crédito aún no vencido, con lo cual ese devengo de intereses desde dicha fecha carecería de justificación; en segundo lugar, porque aunque concibieramos el otorgamiento de intereses legales como una manera de compensar la no anticipabilidad del cumplimiento (por no ser un derecho de retracto), ese otorgamiento chocaría frontalmente con el sentido reductor ex lege de la ley 511, ya que, en tal caso, lo que el cesionario no podría cobrar en concepto de principal del crédito, podría percibirlo a título de intereses legales, con lo cual la previsión normativa carecería de eficacia (rectius, estaría destruyendo por un lado lo que consigue por el otro).

78. Intereses que en Derecho romano sólo podían ser impuestos por el juez en las obligaciones de buena fe (esto es, obligaciones bilaterales recíprocas), no así en las obligaciones crediticias (es decir, obligaciones de dare fundadas en una previa datio; v.gr . préstamos). Cfr. al respecto D’ORS, op. cit., p. 452, nota 2 y p. 521. 79. Al respecto, la STS de 16 de diciembre de 1969 establece que “crédito litigioso es aquel que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible”. 80. Como propugnan, GARCÍA CANTERO, op. cit., p. 763, NAVARRO PÉREZ, El retracto, cit., p. 130, o RUBIO GIMENO, op. cit., p. 195, quienes lo justifican señalando que no se busca sancionar al cesionario con el lucrum cesans y por ello se intenta, mediante tales intereses, evitar que el cesionario tenga su capital invertido durante un período de tiempo, más o menos largo, sin que le produzca nada.

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¿A qué se refiere por tanto la exigencia de intereses legales contenida en la ley 511? Se refiere a la posibilidad que tiene el cesionario (con independencia de que haya adquirido el crédito ya vencido o pendiente de vencimiento) de exigir los intereses legales del crédito pecuniario, como se desprende de la ley 535 en materia de préstamos y de la ley 491 en general para toda clase de obligaciones. Esto es, nada nuevo bajo el sol pero, en todo caso, algo muy distinto a lo que resultaría de aplicar la fórmula del Código civil (dies a quo, pago del precio de la cesión) a créditos tal vez pendientes de vencimiento. A esa escasez de novedades se une una cierta incorrección, pues la ley 511 impone como regla general los intereses legales, olvidando que bien podían haberse pactado para ese crédito unos intereses moratorios distintos de los legales. Intereses que, por mantener el crédito su integridad jurídica, serían a todas luces exigibles y vigentes. De ahí que sea necesario interpretar dicha mención a la luz de la previsión de las leyes 491 y 535, que prevén la prevalencia de los intereses estipulados sobre los legales. b.- Por lo que se refiere al segundo de los conceptos suplementarios citados, hay que plantearse a qué se refiere el legislador a la hora de hablar de gastos de reclamación. En concreto si hace alusión a los derivados de la exigencia de pago efectuada por el acreedor anterior o, por el contrario, a los gastos que engendre la reclamación efectuada por el propio cesionario al deudor, lo que mostraría que el pago reducido ex lege actúa tras la reclamación del cesionario y no como retracto, pues éste otorgaría al deudor la posibilidad de anticipar el vencimiento y excluiría toda posibilidad de reclamación con sus consiguientes costes. A mi entender, los gastos a los que se refiere la norma son los derivados de la reclamación, judicial o no, hecha por el cesionario al deudor81. Los gastos que haya tenido que realizar el acreedor cedente podrán ser recuperados por éste mediante su inclusión en el precio de venta del crédito. Es decir, a cambio del importe del crédito, de los intereses del mismo (si los devengaba) y de los gastos de reclamación al deudor ya efectuados, el cedente recibe el dinero que paga el cesionario como precio de la operación. Por tanto, los gastos de reclamación que tuvo que realizar el cedente se subsumen en el precio que actua como montante de la cesión, no constituyendo un concepto independiente que pueda exigir el cesionario. Sin embargo, lo más relevante en esta materia es la generalidad con la que se expresa el autor del precepto compilado. Distanciándose de lo dispuesto en los trabajos preparatorios de la ley 511, en los que se hablaba de “el precio que éste pagó más los intereses legales y las costas que hubiere ocasionado la reclamación del crédito”82, la norma foral emplea un concepto mucho más amplio: gastos de reclamación. Concepto que comprende tanto los gastos del proceso como las costas procesales a los que se refiere el art. 241 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en caso de que la reclamación del crédito llegue a la vía judicial; pero que también comprende los posibles gastos derivados de la reclamación extrajudicial del crédito (v.gr. un requerimiento de pago de carácter notarial). Por otra parte, cabe destacar la generalización en la que aparentemente incurre la norma, que parece atribuir carácter necesario a un concepto que no es sino contingente. En efecto, no se trata de un concepto necesariamente presente, en la medida en que no tiene porqué haber gastos de reclamación, como sucedería en el supuesto de pago de la deuda vencida antes de la reclamación de la misma por el cesionario o en el caso de pago

81. En efecto, “el deudor quedará liberado abonando al cesionario ... los gastos que le (a él, al cesionario) hubiere ocasionado la reclamación del crédito”. 82. Vid archivo personal del Sr. NAGORE YÁRNOZ, Actas de la reunión de 10 de enero de 1969, ponencia del Sr. D’ORS PÉREZ-PEIX.

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por el deudor en ejercicio de su facultad de vencimiento anticipado, hipótesis en las que no tiene sentido incluir tales gastos como concepto autónomo y necesario. 3. El valor de la notificación, del conocimiento y del art. 1527 CC en Derecho foral navarro De todo lo dicho hasta ahora se desprende, a mi juicio, la necesidad de atribuir un valor diferente en Derecho navarro al tema de la notificación o del conocimiento del deudor de la cesión verificada. Si en el Código civil se atribuye a la denuntiatio un carácter no esencial respecto de la cesión, aunque con una repercusión grande por cuanto determina el momento en el que el total conocimiento por el deudor de la cesión le impide librarse pagando al cedente en apariencia titular del crédito83, el significado de la misma creo que ha de ser distinto en Derecho navarro. La razón de ello es que la reducción legal que se opera crea en el deudor unas expectativas de beneficio que no pueden ser olvidadas y que han de ser tuteladas por el legislador. En Derecho foral afirmar que el deudor que desconoce la cesión se libera pagando al acreedor cedente la prestación inicialmente debida, constituye un perjuicio para el mismo y una inadecuación respecto de las reglas de la reducción legal84. Por otra parte, como ya hemos indicado en algún momento de la exposición, esta regla conduciría a una virtual inaplicación de la reducción sobre la base de la ocultación de una operación que el cesionario ve como conveniente por lo de especulativo que hay en ella y el cedente como provechosa en atención a sus propias necesidades. Ni uno ni otro se beneficiaría con la notificación y ello llevaría a argüir medios elusorios de lo dictado por la norma, sobre la base de mantener en secreto la realidad de la misma. La solución natural, que no es otra que la de entender aplicable el artículo 1527, de modo que se habría liberado pagando al cedente pero la reducción supondría que ha existido un pago excesivo que desencadena el derecho a un reembolso en el exceso, parece razonable pero choca con el obstáculo de que la propia norma, dado su carácter restrictivo, incentivaría la no notificación y nos abriría un penoso horizonte de esfuerzos por desentrañar operaciones de cesión simulada (por ejemplo, bajo la forma de un mandato de crédito o mandato de cobro otorgado por el cedente al cesionario, a la manera de la procuratio in rem suam romana) o de cesión encubierta (con un oculto mandato de cobro otorgado por el cesionario al cedente). La existencia de una divergencia entre el crédito inicialmente debido y el crédito fruto de la aplicación de los dictados de la ley 511 hace que el interés del deudor no sea sólo el de pagar a quien ostente la posesión del crédito sino el de saber efectivamente quién es el titular del crédito y cuál ha sido la causa de dicho tránsito. Esta afirmación se ve confirmada por las consecuencias que se desprenden de la diversidad de soluciones que nos ofrecen la subrogación por pago y la cesión foral. Al

83. Lo cual no significa que la cesión no sea eficaz frente al deudor hasta el conocimiento por el mismo, pues de lo contrario el efecto reductivo se condicionaría al hecho de tener noticia de la cesión, lo que podría perjudicarle notablemente pues pudiendo liberarse pagando menos resulta que se libera sólo pagando el todo. Se aprecia de esta manera con claridad lo correcto de las afirmaciones de PANTALEÓN, Cesión ..., pp. 1064-1070, en torno a la eficacia no sólo inter partes sino también frente a terceros de la cesión desde que se produce. 84. Desde la perspectiva de MARTÍNEZ DE AGUIRRE, op cit., de la existencia de obligaciones facultativas se hace aún más necesaria la notificación, pues nos lleva a una total dependencia del hecho del conocimiento. Verificada la cesión, la obligación se convierte en facultativa para el deudor aunque éste no lo sepa. Si paga lo inicialmente debido a su acreedor aparente, cumple algo que le obligaba y se libera sin verificar un pago en nada indebido. Simplemente habrá mediado, desde un plano teórico o tecnico, una inaplicación del régimen de facultatividad de la obligación como consecuencia de la ignorancia debida a la no notificación, pero no un pago de algo indebido.

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deudor no le resulta irrelevante el conocimiento de la causa de la que deriva la titularidad crediticia que alega el tercero, pues si el origen de su crédito reside en un pago de lo debido por el deudor ahora reclamado al acreedor inicial no gozará de las ventajas que sí que tendría en caso de que esa titularidad se fundara en una transmisión onerosa en el sentido ya mencionado. Por todo ello conviene que las razones de ese cambio de acreedor le sean expuestas al deudor y sin lugar a dudas la vía más adecuada para ello es la notificación acaecida. En conclusión, dada la importancia para el régimen diseñado por la ley 511 (y consecuencia de su visión como reducción85) del conocimiento por el deudor de las razones y de la propia realidad del desplazamiento de la titularidad, me parece conveniente e incluso necesaria una notificación al deudor. Esta solución conduce a la virtual inaplicación del art. 1527 en este tipo de cesiones y la exigencia de notificación contenida en ella es coherente con la interposición de obstáculos legales a dichas cesiones. La notificación es necesaria y sin ella no hay cesión del crédito. Se podría argumentar que entonces perjudicaríamos al deudor, puesto que le privaríamos de una reducción legal que de otro modo podría haber obtenido. Sin embargo, se le protege así del fraude a sus derechos ex lege, no cuando le haya reclamado el cesionario (pues entonces tendrá noticias de la cesión y verá si ha habido o no pluris petitio) sino en aquellos casos en los que quien reclame sea el acreedor cedente con apariencia de titularidad o en aquellos otros en los que lo que medie sea un pago voluntario al cedente. En ambas hipótesis es cierto que la protección podría obtenerse por la vía de una acción por enriquecimiento injusto con daños y perjuicios ejercitable en el momento en que conozca la cesión. El problema es que posiblemente nunca llegaría a conocer de su existencia. VII. DIFERENCIACIÓN CON FIGURAS AFINES La razón de haber titulado el presente artículo “El cambio de acreedor en Derecho navarro” responde al deseo de no circunscribir este estudio a la figura de la cesión de créditos sino de englobar también aquellas otras hipótesis que determinen una variación en la titularidad crediticia y que sean afines a la cesión mencionada. 1. Diferencias con las estipulaciones a favor de terceros La existencia de diferencias entre ambas figuras es, a mi entender, patente, como se aprecia en el carácter irrevocable de la cesión de créditos, frente a la revocabilidad de la estipulación hasta el momento en que se notifique la aceptación al estipulante; o también en la exigibilidad de la obligación por estipulante y tercero, frente a la cesión en la que el crédito sólo puede ser exigido por el cesionario. Ahora bien, estas diferencias se ven mitigadas en el inciso final del párrafo segundo de la ley 523 cuando se señala que se puede revocar la estipulación antes de la notificación de su aceptación, “... a no ser que se haya hecho en cumplimiento de una obligación previamente contraída por el estipulante frente al tercero favorecido por la estipulación”. En este caso el estipulante se ve obligado a no revocar como consecuencia del vínculo que le une al tercero, y a la postre la propia estipulación puede no ser sino la contraprestación correlativa de otra conducta realizada por ese tercero a favor del estipulante.

85. Que hace que no podamos acudir al Derecho romano para encontrar precedentes a estas exigencias.

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Nos encontramos ante una figura que en poco se diferencia de lo que podríamos denominar una cesión de créditos ab initio, pues desde el mismo momento del nacimiento de la obligación, el crédito tiene ya destinatario pese a lo cual no se puede considerar que no medie transmisión. En efecto, aunque no conserve el estipulante facultad de revocación, sí que conserva la posibilidad de ejercitar el crédito hasta que el tercero notifique al estipulante su aceptación, lo cual tiene como causa el hecho de que en algún momento él mismo ha sido titular del mencionado crédito. Lo que ahora cabe preguntarse es si, dado que nos encontramos ante un supuesto muy próximo a la cesión de créditos86, le sería aplicable la reducción de la que habla la ley 511. Parece que no, pues no parecería justo que una transmisión de créditos empleada para el pago de una deuda propia beneficiase al deudor del transmitente, pues en este caso se perjudicaría netamente al “cesionario”, al que simplemente se le habría pagado lo que se le debía. Es cierto que aquí a priori no existe especulación, pues el estipulante busca cumplir y no negociar sobre el crédito, sino plena equivalencia de las prestaciones y que consecuentemente la aplicación del contenido de la norma foral será muy restringido por no decir que imposible. 2. Diferencias con la subrogación por pago Una vez analizada la cesión de créditos y las diferencias de la misma con la estipulación a favor de tercero, nos adentramos ahora en el estudio de la otra gran figura determinante de una variación de las titularidades crediticias: la subrogación por pago. Afirma la ley 497, relativa al Pago por terceros, que “cuando, por su naturaleza o por pacto, la obligación no requiera un cumplimiento personal del deudor, podrá ser cumplida por un tercero, incluso sin conocimiento del deudor. El tercero que hubiere pagado con conocimiento y sin oposición por parte del deudor, así como el que lo hubiere hecho por tener interés en el cumplimiento, quedará subrogado en el derecho del acreedor. En los demás casos sólo podrá repetir del deudor en la medida de la utilidad que a éste le reportó el pago”. Del enunciado legal transcrito se desprende una visión de la subrogación francamente distinta de aquella que se nos ofrece en Derecho común. En el Fuero Nuevo no es que se evite la distinción expresa entre las categorías de subrogación legal y subrogación convencional, distinción que tampoco se recoge expresamente en nuestro Código civil87, sino que se prescinde de toda vinculación entre el resultado subrogación y un presunto acuerdo de voluntades entre acreedor y tercero solvens88. En este sentido, parece atribuirse a la subrogación el carácter de efecto legal cuando se utiliza la expresión “quedará subrogado en el derecho del acreedor”, lo que

86. Cfr SAT Pamplona de 10 de febrero de 1977. Se trataba de una transmisión de solares a cambio de la escrituración pública de la transferencia de varios de los locales comerciales que se construyan a favor de un tercero. Se aprecia cómo nos encontramos ante una figura que se mueve entre la cesión de créditos y las estipulaciones a favor de tercero y a consecuencia de ella el tercero demanda el cumplimiento de la obligación contraída por la constructora, receptora de los solares. 87. Incluso el propio concepto de subrogación convencional como categoría autónoma y enmarcada dentro de los márgenes del concepto de subrogación ha sido puesto en duda por más de un autor. Vid por todos HERNÁNDEZ MORENO, A., El pago por tercero, Bosch, Casa editorial, Barcelona 1983, pp. 36 y 37, especialmente la nota 45. 88. Contra esta afirmación, vid la SAP de Pamplona de 29 de diciembre de 1988. Se trataba del pago por el representante de otras acreedoras a la esposa del deudor separado, derivando el crédito del proceso de separación. La finalidad del pago era que el crédito del solvens fuera el único existente en la traba del bien embargado. En su fundamento primero expone la similitud entre el Derecho común y el Fuero en la determinación de los efectos del pago por tercero sin consentimiento ni conocimiento del deudor, que no son otros que los de producir la subrogación si media acuerdo subrogatorio, sin el cual se produciría, en estos casos de pago por “quien carece de tal interés en el cumplimiento de la obligación”, simplemente acción de reembolso, en el Código civil, y acción de repetición en lo útil, en el Fuero Nuevo.

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constituye un nuevo alejamiento respecto de la disciplina codicial en materia de pago por tercero (reflejada principalmente en el artículo 1210) al servirse ésta de la técnica de las presunciones89, más compleja y discutida que la foral, la cual responde con mayor fidelidad a la tradición romana y a las explicaciones del tiempo de la codificación. Se trata por lo tanto de una atribución automática del resultado subrogatorio hecha por la ley a favor de aquellos terceros ajenos a la relación obligatoria pero cuya actividad o situación jurídica les convierte en merecedores de la máxima protección. La situación jurídica a la que me refiero es la de aquellos sujetos que pagan y que, o bien tienen un interés propio en el cumplimiento, o bien deciden realizar una inmissio in alienum, en la medida en que esta expresión sea predicable de las situaciones crediticias, para pagar la deuda de otro. En el primer caso nos vemos en la necesidad de definir el concepto de “interés en el cumplimiento”90. No se trata, a mi juicio, de una mención a la situación de aquellos sujetos que, como el fiador o el deudor solidario91, están afectados por el pago en cuanto que se encuentran obligados a realizarlo92. La defensa de este criterio objetivo me parece difícilmente admisible en Derecho navarro, si nos atenemos a la rúbrica de la ley 497, que habla de pago por terceros, y al propio enunciado de la ley 525 3º (que otorga simplemente acción de regreso al fiador que paga), así como a la ausencia de referencia a la subrogación del codeudor solidario solvens en la ley 492. El interesado en el cumplimiento no es aquel que se ve obligado a hacerlo sino aquella persona que siendo ajena a la obligación decide cumplirla por obtener así un beneficio en su propia situación jurídica (v.gr. la del acreedor postergado o la del poseedor de la finca hipotecada)93.

89. No seguida en cambio en materia de fianza, para la que se prevé una solución muy similar a la de la ley 497 cuando en el art. 1839 párrafo 1º se afirma que “el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor”. Se puede apreciar, como más adelante veremos, la inversión de regímenes en Derecho común y en Derecho navarro, por cuanto la subrogación que se prevé para la fianza en este artículo se ve contradicha en Navarra por la solución de la ley 525 párrafo 3º, que habla simplemente de acción de regreso. Históricamente sería la misma acción del acreedor, pero hoy en día parece más verse como una especie de acción de reembolso, reembolso al que se refiere la ley 530 in fine. 90. La duda se proyecta siempre sobre cual es el concepto de interés que se maneja y sobre todo si se trata de un interés específico del sujeto cualificado o por el contrario de un interés que se desprende en todo caso de la cualificación del sujeto, de manera que a determinados individuos, por su peculiar relación con la obligación, se les considera interesados, sin que se tenga en cuenta si tienen o no una motivación diferente y específica. Esto es, la duda gira en torno a si se mantiene un concepto subjetivo u objetivo de interés. 91. Aunque, sin embargo, la Audiencia Provincial de Navarra ha concedido en alguna ocasión la subrogación al codeudor solidario, alegando precisamente la idea de interés en el cumplimiento. Cfr. SAP de 25 de julio de 1996. 92. Desde esta perspectiva entiendo erróneo el planteamiento, dudoso incluso para el propio Tribunal, de la SAP de Navarra de 19 de abril de 1989: el supuesto de hecho era el de una compraventa de finca con pacto en virtud del cual la exacción del arbitrio municipal de plusvalía correrá a cargo del vendedor. Pagado por el comprador sin conocimiento de aquel otro, demandó el solvens el pago de dicha cantidad por quien la debía, discutiéndose no sólo la procedencia o no de la subrogación sino de la propia acción de repetición de la ley 497. Lo más curioso del caso es que se dictó la procedencia de la acción de repetición en lo útil aún afirmando que podría tratarse de un tercero interesado en el pago y al que por lo tanto le correspondería la subrogación ex 497. Así se desprende del fundamento segundo, cuando afirma que “en el peor de los supuestos, efectuado el pago sin conocimiento del deudor, y teniendo interés en el cumplimiento el tercero, la repetición de éste se mediría por la utilidad que al obligado le reportó el pago”. Parece así admitirse una duplicidad de acciones (ya reconocida en la SAT 13.2.74), de modo que en un principio lo que cabría sería la subrogación y como mínimo o peor solución, la repetición en lo útil. Y si cabe subrogación es porque el solvens era, según la normativa municipal, el sustituto del obligado al pago, que evidentemente tiene interés en subrogarse. Es esto precisamente lo que no veo claro: su carácter de tercero interesado con derecho a subrogarse ya que, aunque por sustitución, está obligado a pagar la deuda y en este sentido no difiere respecto del fiador o del codeudor solidario para los que se prevé una solución distinta. 93. Como señala M ARTÍNEZ DE AGUIRRE A LDAZ , C., El cumplimiento de las obligaciones y sus subrogados en el Derecho Navarro, R.J.N., Enero-Junio 1999, nº 27, p. 20, “en este caso, la intervención del tercero no es en defensa de un interés ajeno (el del deudor al pago), sino de uno propio e inmediato en que la obligación se cumpla, para evitar en su esfera jurídico-patrimonial un perjuicio asimilable hasta cierto punto al que podría causar al deudor su propio impago”

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Junto al anterior, se otorga la subrogación a aquel sujeto no interesado (por exclusión, ya que de lo contrario recaería en la órbita del supuesto anterior) que paga la deuda ajena con conocimiento y sin oposición por parte del deudor. Nos encontramos con un sujeto que paga sin estar obligado a hacerlo (por eso merece el calificativo de tercero) y que no sale tampoco directamente beneficiado con dicho pago (pues sería un interesado). La consecuencia de este acto, que se enmarca en las coordenadas de la configuración inicial de la subrogación como “oficio de amigo”, es premiar la lealtad de quien aparece como solvens, concediéndole la mayor protección posible, que no es otra que la que se deriva de otorgarle la misma posición jurídica crediticia, con sus garantías y privilegios, que ostentaba el acreedor. La ratio de esta protección es lo que permite diferenciar esta figura con respecto a la cesión de créditos y la que permite entender la alusión contenida en la nota a la ley 525 de la Recopilación privada. Cuando en ella se dice, refiriéndose a la cesión de créditos, que “aunque el deudor hubiere conocido la cesión, no puede (el cesionario) reclamar más”, ello se debe a que el cesionario no paga por ese officium amicis (no cumple la deuda ajena) sino movido por el ánimo de lucro (compra el crédito ajeno), con lo cual el conocimiento por el deudor no le permite liberarse de la reducción sancionadora que impone la ley y no le posibilita alcanzar una subrogación en la integridad del crédito. Se opone así el legislador a que quien busca lucrarse pagando una parte para recibir el todo, obtenga una protección mayor o igual que la que corresponde a quien cumple para liberar al deudor de su antiguo acreedor, sujeto que recibe tanto como paga. En cierto modo, se impide que la especulación sobrepase los límites de la protección a la conducta recta y favorable al deudor94. El comentario a la subrogación por pago en el Fuero Nuevo ha de verse completado con una breve referencia al tratamiento que se dispensa a determinadas hipótesis que en nuestro Código civil desencadenan el resultado subrogatorio. Me refiero al pago por el deudor solidario (art. 1210. 3º, por su referencia a “salvo los efectos de la confusión en la porción que corresponda” en el pago por el tercero interesado codicial) y al pago por el fiador (art. 1839 expresamente y, con menor nitidez, el art. 1210.3º95). En el primer caso no se contiene mención alguna en el Fuero Nuevo a la concurrencia en el mismo de un resultado subrogatorio. Para el segundo se menciona simplemente la procedencia de una acción de regreso en la ley 525 párrafo 3º. La consideración de ambos como terceros resulta muy discutible96 y en todo caso lo que parece innegable es su carácter de sujetos obligados, lo que en principio nos conduciría inexorablemente a un resultado extintivo del crédito conforme a la ley 493. Por todo lo anterior, se atribuye al fiador que paga una acción de regreso, expresión tal vez excesivamente genérica y que despierta las dudas acerca de si la misma se materializa en la propia acción que correspondía al acreedor o en una independiente, nacida ex novo del propio mecanismo de la fianza y de carácter más bien indemnizatorio, como lo tiene en el Código civil (art. 1838).

94. Es aquí donde cobra todo su sentido la visión de la subrogación como effectum iuris legal y el rechazo de la denominada subrogación convencional. De existir ésta última nos encontraríamos ante una vía de elusión de la disciplina de la ley 511 pues, aunque fundada en un convenio entre acreedor y tercero, se trataría de una subrogación y por lo tanto daría lugar a la adquisición del crédito mismo, sin reducciones de ningún tipo. 95. Sin que proceda entrar ahora a explicar la discutible cuestión de por qué se habla en el primero de esos preceptos de una subrogación en apariencia automática cuando luego en el art. 1210 se recurre al expediente de las presunciones. 96. Vid. HERNÁNDEZ MORENO, op. cit., pp. 135 y ss, así como la distinción entre tercero interesado y tercero ajeno o extraño a la obligación.

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Si bien la mención de dicha ley presenta muchos claroscuros, la referencia a la obligación de reembolso contenida en la ley 530 in fine, así como el carácter debido de la conducta realizada me llevan a afirmar que la vía recuperatoria abierta para el fiador solvens (y de igual manera para el codeudor solidario solvens, dada la similitud existente entre estas figuras) es la de una acción de reembolso autónoma integrada ab initio en el propio mecanismo de la fianza y a la cual el fiador tenía derecho desde que se obligó (la prueba de ello es la posibilidad de proteger esa recuperación que le brinda la ley 530). De esta manera, se puede afirmar que el Fuero Nuevo redistribuye los cauces recuperatorios dispuestos por el Código en los artículos 1145, 1158, 1210, 1838 y 1839, principalmente, sobre la base de proteger vía reembolso a quien paga “lo que debe porque debe” y vía subrogación o repetición en lo útil97 a quien paga sin estar obligado a ello, solución que me parece tal vez menos progresiva que la articulada por nuestro Código pero en todo caso más dogmática y científica. 3. Diferencias con la novación por cambio de acreedor Una breve referencia merece una figura como la novación por cambio de acreedor, que alcanzó máximo sentido en el período romano inicial ante la inexistencia de otros expedientes, pero cuyo significado moderno desaparece en las codificaciones, ahogado por otras figuras que reportan a las partes en juego unas posibilidades y beneficios muy superiores. La novación por cambio de acreedor no se alinea junto a la subrogación o a la cesión del crédito entre las hipótesis de transmisión del crédito, porque la propia naturaleza extintiva de la novación -especialmente en Derecho navarro a tenor de la ley 498 y de la ausencia de los tibios postulados codiciales-, determinaría que el crédito en manos del nuevo acreedor fuera un crédito nacido ex novo. Este juego de signo extintivo-creativo que presenta la novación es lo que determina que la obligación no sea transmitida al nuevo acreedor sino creada para él, con la consiguiente repercusión en materia de antigüedad del crédito o de garantías, que desaparecen. Este inconveniente de la novación por cambio de acreedor se relativiza o puede relativizarse en cierta medida en Derecho navarro. El principio de libertad civil que inspira nuestro Derecho foral puede dar un gran juego como mecanismo de elusión de los postulados de la ley 511 en aquellos casos en los que el tercero que pretenda ser nuevo acreedor esté dispuesto a sacrificar la seguridad de su crédito en aras de la consecución de un mayor beneficio. Del mismo modo, en aquellos casos en los que el crédito no goce de garantía de ningún tipo, estemos ante la única deuda contraída por el deudor o se trate de un deudor suficientemente solvente.

97. Vid. SAT Pamplona de 13 de febrero de 1974: Se trataba de un caso de pago en nombre del deudor de ciertas cantidades devengadas en una operación de compraventa de acciones al corredor de comercio que intervino en la misma, así como el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales. Tras ese pago el deudor se resiste a restituir al solvens las cantidades entregadas, alegando que pretendía invocar la exención del impuesto, todo lo cual origina la demanda que finalmente prospera en primera instancia y en apelación. En ella se señala que “es preciso examinar el alcance de la ley 497 de la Compilación del Derecho Foral de Navarra, en cuyas disposiciones, de manera semejante a cuanto ocurre con el artículo 1158 del Código Civil repetidamente comentado en los autos, del que le separan ligeras diferencias, se reconoce una acción subrogatoria y otra de repetición, destinada aquella a proteger al tercero que con conocimiento y sin oposición del deudor, o por tener interés en el cumplimiento, extingue mediante pago una obligación ajena, colocándose en el lugar del acreedor y ostentando su derecho (como se puede apreciar, se incurre en la contradicción de hablar de extinción de la obligación ajena pero a la vez de emplear la expresión subrogación, esto es, colocación en el lugar del acreedor y ostentación de su derecho) mientras la segunda, falto el supuesto de las condiciones antes enunciadas, faculta no obstante a quien hizo el pago para reclamar del deudor en la medida de la utilidad que a éste le reportó”. En cuanto al fundamento de la mencionada acción, radica en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto.

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En todos estos casos puede interesar al tercero que quiere ser acreedor una novación del crédito que, con el consentimiento del deudor98, le permita ostentar esa condición sin tener que sufrir la reducción legal, la cual por su propio carácter restrictivo no parecería ser extensible a este supuesto. Podría pensarse que la especulación se suprime por la pérdida del valor del crédito que reside en las garantías y privilegios, de manera que no habría porqué sancionar este cauce. Sin embargo, las propias circunstancias del crédito pueden hacer que esta conducta sea tan especulativa como cualquier otra y todo ello en detrimento del acreedor inicial, con cuyo crédito se ha especulado y de cuya situación se han servido terceras personas. De esta manera la huída del cauce de la transmisión del crédito por cesión del mismo puede conducir a hipótesis en las que se logre un beneficio vía especulación, al no existir riesgos ni agravaciones causadas por la novación en la posición del nuevo acreedor, pero en las cuales tal reducción no se aplique. Y todo ello porque lo que sucede es una transmisión de la posición jurídica pero no del contenido jurídico de la misma, que es el que se ve sujeto a la restricción. Se plantea así la cuestión de si este experimento de laboratorio que es la novación citada no tendrá realmente vida propia en sede de cesión de créditos litigiosos y, por lo tanto, vida en el Código Civil. Dejo simplemente planteada la cuestión. VIII. RECAPITULACIÓN Con el presente comentario he pretendido analizar las características de la principal figura prevista en Derecho navarro para producir un cambio en la posición activa de la relación obligatoria. Ante todo, he partido de la base de que se trata de una materia no exclusiva del Derecho foral, lo que convierte a éste en deudor de buena parte de los planteamientos y experimentos codiciales que precedieron a su redacción. Sin embargo, esa carencia de exclusividad no impide que se trate de un aspecto del Derecho de obligaciones en el que el Derecho civil foral de Navarra presenta ciertas particularidades o elementos diferenciadores, que lo hacen merecedor de un trato independiente y de una consideración especial. Se aprecia la influencia del Derecho romano en la desconfianza que inspira la que he denominado cesión foral de créditos, por lo que puede acarrear de especulación. Recelos que desembocan en una adaptación de la ley anastasiana, dictada en una época (el tardo-imperio romano), en la que parece generalizarse la admisibilidad técnica de la cesión de créditos -aunque siempre con las reservas derivadas de la no expresa superación del principio romano del carácter personal de la obligación- y en la que el legislador se ve forzado a afrontar los problemas no ya dogmáticos sino eminentemente prácticos que tal admisión de la figura podía presentar. Desde estas coordenadas tiene que ser interpretada la norma foral, como receptora de la tradición justinianea pero con matices, derivados de la propia visión incipiente que de tal figura se tenía. Se trata de esta manera de evitar arcaismos y de impedir el choque que se produciría si trasladasemos íntegramente una figura concebida en los albores del dinamismo en las relaciones crediticias, a una época como la actual en la que, tanto los ordenamientos jurídicos como la propia sociedad se muestran plenamente partidarios de la patrimonialización del crédito y de su equiparación al resto de bienes presentes en el tráfico jurídico.

98. Otorgado a cambio de que su nueva deuda ascienda en todo caso a una cantidad menor que la anterior, de modo que ambos, tercero y deudor, salgan ganando con la operación, que sólo perjudicaría al acreedor inicial.

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Es cierto que semejante labor de cirugía jurídica entrañaba sus riesgos, en la medida que podía dar lugar a reticencias si lo que se creía ver en dicha normativa era una restricción a la libertad de mercado que determinase un inmovilismo del crédito. No parece que fuera esa la intención del legislador foral y ello porque tampoco parece que buscase dictar una norma aplicable a la generalidad de supuestos de cesión de créditos ni tampoco englobar dentro de esta normativa a todo tipo de créditos. A mi entender, la regulación del Fuero Nuevo es esencialmente correctora de lo establecido en el Código civil y por esa razón es tan incompleta como aquello mismo que pretende corregir. No se trata de integrar con normas forales las hipótesis no previstas por el codificador español o los aspectos de la cesión de créditos que presentan lagunas en dicho cuerpo legal, sino de introducir una corrección al mismo sobre la base de un planteamiento finalista de lo que es la institución objeto de análisis. La Ley 511 del Fuero Nuevo de Navarra parece dirigirse al autor del Código civil y pedirle que, en coherencia con sus planteamientos, amplíe el tratamiento que dispensa en materia de cesión de créditos litigiosos a aquellos otros supuestos en los que el crédito no cae dentro de dicha categoría pero en los que sí que se responde a la misma teleología, esto es, poner fin al juego especulativo del que pretenden beneficiarse algunos99. Todo lo anterior supone una toma de postura del legislador, que una vez más no se muestra aséptico en su conducta ante un problema concreto en el que existe un fuerte y un débil. Este mismo esquema es el que se pretende extraer de la estrecha órbita de los créditos litigiosos, para ampliarlo a aquella otra de los créditos en general, cuando lo que se emprende es una operación jurídica de transferencia de un crédito de valor muy preciso por un valor sensiblemente inferior y en la que, por lo tanto, el legislador ha de presumir (del mismo modo que hace cuando el crédito transferido es litigioso) que se trata de un supuesto en el que hay una posición jurídica más débil y necesitada de tutela que la otra. La consideración del crédito como un bien con un valor concreto y determinado que es el que se tiene derecho a exigir, posición que hemos mencionado supra y que en cierto modo conduce a su monetarización, excluye de las previsiones de la ley a aquellos supuestos en los que el crédito consiste en el derecho a la realización de una prestación de hacer o de dar una cosa concreta cuya valoración sí que entra dentro del terreno de lo subjetivo, a diferencia del crédito pecuniario, que al ser visto como un bien de valor no negociable, sufre un proceso de objetivación. Ahora bien, esto supone ceñirse a un tipo muy concreto de créditos y por ello he afirmado en diversas ocasiones la vocación sectorial de la regulación propiamente foral de la ley de la Compilación. En ella se admite genéricamente la cesión del crédito y se prevé un régimen singular para un supuesto que, como consecuencia de la intelección desde el prisma romano, presenta unos contornos muy precisos y que han de ser respetados para que la norma tenga sentido en el presente. Se aprecia una vez más cómo sólo con una inmersión en el origen de las instituciones se puede llegar a entender y de esta manera a respetar en su justa medida el Derecho foral plasmado en el marcadamente científico Fuero Nuevo.

99. Respecto de la teleología que animó al legislador francés y por extensión al español a la hora de regular la cesión de créditos litigiosos, vid DE CASTRO Y BRAVO, F., Comentario a la STS 4 de febrero de 1952, ADC, 1953, p. 266, donde se puede apreciar la presencia de un ánimo antiespeculativo como objetivo perseguido por el autor del texto, al que se añade con carácter secundario la simplificación de los procesos y la no comercialización del objeto de éstos.