EL DELITO DE ABORTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL María Dolores Finochietti I- Delitos contra las Personas: Sistema del Código Penal. Se ha criticado esta designación adoptada por nuestro Código Penal, aduciendo que muchos delitos que se encuentran descriptos en otros títulos -como los delitos contra la integridad sexual o contra el honor- también son delitos contra las personas, por lo que en este título en particular debería hacerse una referencia más concreta al bien jurídico protegido. El Proyecto de Código Penal de 1960, tratando de superar esta falencia, los denominó “Delitos contra la vida y la integridad de las personas”, pero lo cierto es que el Anteproyecto de Código Penal en el que se viene trabajando en los últimos años, reitera la denominación tradicional, aunque en su Título II ya que esta parte dedicada a los delitos en particular se inicia con un Título I referido a los delitos contra la humanidad. Tanto el texto vigente como el de la reforma integral que se está impulsando actualmente, incluyen como Capítulo I de este Título los que denominan “Delitos contra la Vida” y dentro de él se encuentran tipificados el homicidio y el aborto. Si bien ambos constituyen atentados contra la vida humana, difieren absolutamente en su descripción y características, lo que nos da la pauta de que protegen modos o formas de vida humana que pueden y deben distinguirse en su diversidad, cuya diferenciación se torna aún más necesaria frente al Derecho Penal que, precisamente por eso, establece condiciones y sanciones sensiblemente dispares para uno y otro delito. También resulta absolutamente trascendente determinar cuándo comienza la vida del feto y cuándo se inicia el embarazo, para poder distinguir las conductas que están penalizadas de todas aquellas que no se encuentran típicamente descriptas, y son por lo tanto lícitas para el derecho penal.

Trataremos de delimitar con la mayor precisión posible cuándo y en qué condiciones resultan aplicables estas figuras penales, teniendo especialmente en cuenta que los procesos biológicos son precisamente eso, procesos, y no suceden en forma instantánea sino que se van desarrollando en el tiempo, aún cuando la mayoría de las veces, una vez iniciados su desenlace final ya está predeterminado.

II- Protección de la vida desde el punto de vista constitucional, de la ley civil y de la ley penal. El derecho a la vida es un derecho de la persona humana, quizás el derecho humano más básico y esencial, tan obvio que nuestros constituyentes ni siquiera consideraron necesario explicitarlo en el texto nacional y sólo se lo encuentra hoy expresamente mencionado gracias a la incorporación de los tratados del art. 75 inc. 22, a raíz de la reforma a la Constitución Nacional aprobada en 1994. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos Humanos establecen respectivamente que “Todo ser Humano tiene derecho a la vida…” y que “Todo individuo tiene derecho a la vida …de su persona”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice que “El derecho a la vida es inherente a la persona. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño “…reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.” No obstante, es la Convención Americana sobre Derechos Humanos el instrumento internacional de jerarquía constitucional más específico en la materia, ya que en su art. 4 establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Si bien parece haber perfecta coincidencia en todas estas expresiones, la evolución científica va llevando a diferenciar estos términos y a comprender que no quieren decir exactamente lo mismo o, al menos, no todos los interpretan de un modo análogo ni coinciden en cuanto a su significado.

Nos hace notar el Dr. Germán Bidart Campos1 que “Los avances científicos y tecnológicos, la bioética … inducen a algunos a diferir el instante en que –ya producida la concepción- se tiene por cierto que hay un “individuo” de la especie humana”, distinguiendo dos etapas: a) el período de la vida humana desde la concepción (que para este constitucionalista es sinónimo de “fecundación”) hasta la individuación del nuevo ser humano como persona. Esta etapa tiene protección constitucional, pese a que todavía no es posible hablar de “derecho a la vida” porque no hay una “persona” individual para titularizarlo; b) el período de vida humana ya como “persona” humana, en cuanto sujeto (individuo) que está en condiciones (ontológicas) de titularizar ese derecho. Para Bidart Campos, por el contenido de las disposiciones mencionadas, sería inconstitucional dar una autorización para realizar un aborto o practicar eutanasia, pero el mismo autor se encarga de aclarar a renglón seguido, que eso “no significa que las respectivas conductas inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas penalmente”. El constitucionalista toma posición en esta materia, dejando claro que aún cuando sería inconstitucional el dictado de una norma general permisiva de estas conductas, eso no quiere decir que ellas necesariamente sean típicas y penadas como delictuosas y sobre esta posibilidad concluye que: “Lo último no lo compartimos”. Similar observación efectúa Sagües2, advirtiendo que si la Constitución Nacional –a través de su texto más amplio y explícito que es el del Pacto de San José de Costa Rica- establece la tutela de la persona por nacer desde el momento de la concepción, “…el aborto discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitución. Pero ello no quiere decir, necesariamente, que deba ser delito.” Ejemplifica con otras infracciones constitucionales que no constituyen delitos, como no pagar el salario mínimo vital móvil o no otorgar vacaciones pagas a un empleado. Agreguemos que ningún derecho es absoluto y hasta el derecho a la vida cede ante circunstancias serias y graves como el estado de necesidad o la legítima defensa.

1

BIDART CAMPOS, GERMÁN J. Manual de la Constitución Reformada- Tomo II, CAP. XVI, Los Derechos Implícitos. EDIAR Bs. As. 2006 2 SAGÜÉS, NESTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional.pag. 644 y sig. Editorial ASTREA, Bs. As. 2007

También nuestra ley civil (C.C. art. 63, art. 70) establece la protección legal y la adquisición de derechos por parte de las “personas por nacer” desde el momento de la “concepción en el seno materno”. La terminología empleada se presenta como sumamente útil, especialmente a partir de los avances científicos que en los últimos años han permitido el desarrollo de técnicas de fertilización (fecundación) extracorpórea, es decir fuera del seno materno, quedando claro que estos embriones no están incluidos en el concepto de personas por nacer ni tienen los derechos que a éstas se les reconocen en la legislación, mientras no se los implante dentro del mismo.

II.I- Feto y Persona

Hemos visto que para el Código Civil son personas por nacer las que se encuentran concebidas en el seno materno y que desde el momento de la concepción pueden adquirir derechos, los que quedan recién irrevocablemente adquiridos cuando se cumple una condición: que nazcan con vida. Nuestro Código Penal también contempla los atentados contra la vida humana desde la concepción hasta la muerte, pero diferencia la vida humana anterior de la posterior al nacimiento, acuñando dos figuras delictivas básicas que son sustancialmente distintas: el homicidio y el aborto. Armonizando la legislación que existe sobre el tema, hemos de concluir que para la ley penal “El producto de una concepción lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro), aunque biológicamente pueda catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título.” 3 Esto quiere decir que sólo existe un feto (persona por nacer) cuando hay un embrión fecundado implantado en el seno materno. Aquí surge otra cuestión que se vincula con el momento en que el embrión puede considerarse “concebido en el seno materno”. Producida la fecundación, el embrión (o más propiamente dicho pre-embrión) permanece unos días en las trompas y luego se dirige hacia el endometrio, implantándose en el útero unos siete días después.

3

FIGARI, RUBÉN E. –BAILONE, MATÍAS El aborto y la cuestión penal, pag. 41- Editorial Mediterránea. Córdoba 2006

Este momento que es conocido con el nombre de nidación o anidación es el que marca el comienzo del embarazo. Si el aborto es la interrupción dolosa del embarazo que provoca la muerte del feto, queda excluida fuera de toda duda, la tipicidad penal de situaciones como la de la “píldora del día después”, cuya fabricación fuera prohibida en base a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el caso “Portal de Belén” (Fallos 325:292) del año 2002, por entender -en mi criterio erróneamente- que “todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo.” En el otro extremo del proceso de gestación, la existencia del feto como tal se extiende hasta que el nuevo ser nace con vida propia fuera del seno materno. Este momento también presenta sus aspectos críticos vinculados con la circunstancia apuntada más arriba, cuando decíamos que los hechos vitales no son instantáneos sino que constituyen procesos que se desencadenan y se desarrollan en el tiempo hasta arribar a su resultado final.

II.II- Aborto e infanticidio

Cuando nuestra legislación penal contemplaba el delito de infanticidio, existían algunas dudas en cuanto al momento en que el hecho ilícito dejaba de ser un aborto y pasaba a convertirse en infanticidio, ya que el antiguo art. 80 inc. 2º incluía en este último a la muerte provocada “durante el nacimiento”. Es así que autores como Fontán Balestra, Soler o Núñez, entendían que para la ley penal la vida del feto propiamente dicho, finalizaba con el comienzo del trabajo de parto porque este hecho marcaba el inicio de la aplicación de otra figura penal: la del infanticidio.4 Suprimida la figura del infanticidio en el Código Penal, hoy pasamos directamente del delito de aborto al de homicidio, sea que la muerte sea provocada antes o después del nacimiento con vida. Se impone entonces una actitud prudente que nos lleva a adoptar un criterio médico, científico y jurídico para definir la separación entre ambas figuras típicas. Teniendo en cuenta que la ley civil marca el comienzo de la existencia de la persona cuando el concebido nace con vida, aunque sea unos instantes separado del

4

PELOSSI, Dener N. Problemática en el delito de Aborto e Infanticidio, Ed. Lerner, Bs. As. 1976

seno materno, debemos concluir que jurídicamente es éste el comienzo de la vida como individuo de la especie humana. Entendemos, en consecuencia, que sólo a partir de ese momento, si se da muerte al recién nacido se comete homicidio, el óbito provocado durante el proceso de parto, antes de que el feto haya sido separado y viva por sí fuera del seno materno constituirá, por el contrario, un aborto.

III- El delito de aborto en nuestra legislación penal Nuestra legislación y, en general, todas las legislaciones que prevén esta figura, no definen en qué consiste el aborto, limitándose a establecer una pena para aquel que lo causa. Carrara lo llamaba “feticidio” y señalaba que se requerían como extremos de la figura: la gravidez de la mujer, el dolo en la producción del resultado, el uso de medios violentos y la muerte del feto como consecuencia de los mismos. Dado que el sujeto pasivo es un feto, podemos decir que habrá aborto cuando se produce la interrupción del proceso de gestación o gravidez, por la muerte del feto ocurrida con posterioridad a la anidación del embrión en el seno materno. Esta muerte puede producirse dentro del propio seno materno o por la expulsión violenta prematura de un feto que por estar inmaduro no resulta “viable”, es decir que no tiene condiciones mínimas para poder sobrevivir fuera del seno materno.

III.I- Estado de embarazo, feto con vida y muerte del feto

Se da el estado de embarazo cuando la mujer tiene implantado en su seno el embrión producto de la fecundación, sin interesar el modo en que la misma se haya producido. El aborto consiste en la muerte de un feto que se encontraba con vida en el seno materno, es decir que para que se produzca un aborto es condición necesaria la existencia de una mujer embarazada. Con la figura penal del aborto lo que se pretende proteger es la vida del feto, por lo que la acción típica sólo se puede dar cuando éste se encuentra vivo dentro del vientre de la madre.

No obstante, dado que lo que se pena es la muerte del feto, tanto es aborto el óbito de éste dentro del seno materno como el que se produce como consecuencia de su expulsión prematura, cuando por su inmadurez tal expulsión implica necesariamente terminar con su vida. Ya hemos visto que dar muerte al recién nacido separado con vida del seno materno no es aborto sino que –eliminado el delito de infanticidio de nuestro Código Penal- hoy constituye un homicidio, en el caso de la mujer agravado por el vínculo, si bien existen también a su respecto las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en la última parte del art. 80.

IV- Aborto causado por un tercero- Figuras Típicas-

A) Aborto doloso causado por un tercero

Hemos visto que en el sistema de nuestro Código Penal, el aborto está colocado, junto con el homicidio, dentro de los delitos contra la vida. Queda entonces claro que el bien jurídico que pretende proteger la figura es la vida, obviamente del feto. Lo que se pena es haber dado muerte a éste a través de una conducta del agente. Dicho esto, ya introduciéndonos en las dos figuras básicas, podemos ver que se establece una notable diferencia en cuanto a la pena prevista para ambas (la mínima del art. 85 inc. 1º es casi la máxima del 85 inc. 2º), según que el aborto haya sido provocado con o sin el consentimiento de la mujer. Se puede inferir que esta distinción se debe a que en este último caso, además de vulnerarse el derecho a la vida del feto, se viola la libertad de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, ya que el feto es una parte inescindible de éste, que separado de él deja de existir como sucedería si se amputara cualquier órgano o parte del mismo. Es así que la figura del art. 85 reprime al que causare un aborto con una pena de tres a diez años si obrare sin consentimiento de la mujer (inc. 1º) y con una pena de uno a cuatro años si lo hiciere con consentimiento de la mujer (inc. 2º).

A.a) Consentimiento de la mujer

El consentimiento dado por la mujer es para que otro cause el aborto y sea el autor material de la acción típica descripta en este artículo. La acción propia de la mujer se describe en otra figura autónoma, la del art. 88 del mismo texto legal. Ahora bien ¿Qué alcance tiene la palabra “consentimiento” en la norma analizada? Ninguna duda cabe de que el consentimiento debe ser libre y válidamente prestado, pero junto al paradigma de la mujer adulta, plenamente capaz, que contando con toda la información necesaria para tomar su decisión, presta el consentimiento, hay casos más dudosos y son ellos los que merecen otro análisis. Podría establecerse como regla general que la capacidad de la mujer para prestar el consentimiento está dada por su propia capacidad para estar incursa en la figura del art. 88, ya que si la consideramos capaz de comprender (con capacidad de culpabilidad) al punto de poder imponerle una pena por su propia conducta, también lo será para entender los alcances del consentimiento dado para que se le practique el aborto. Sería una exageración exigir la plena capacidad civil para poder prestar el consentimiento, pero tampoco parece prudente adoptar criterios tan amplios que impliquen, en algunos casos, correr el riesgo de que la niña o adolescente que lo presta, no tenga la madurez emocional suficiente como para evaluar el alcance de su acción. Un parámetro objetivo podría ser, en mi criterio, la capacidad de culpabilidad que se adquiere cuando una persona comienza a ser punible. En nuestra ley tal capacidad se adquiere a los 16 años de edad, ya que a partir de ese momento, la joven que da su consentimiento para que otro le cause un aborto, también sería punible por su propia acción (art. 88 C.P.) en virtud de lo dispuesto por el art. 1, párrafo 1º de la ley 22278/803. Siendo la práctica del aborto un acto ilícito en nuestro país, no existe una “forma” de prestar el consentimiento, por lo que en virtud del principio “in dubio pro reo” habría que adoptar también fórmulas amplias al momento de examinar si éste fue prestado libre y voluntariamente por la mujer. En estos casos el consentimiento generalmente es tácito y se infiere del comportamiento de la propia embarazada –pagar por la práctica, internarse en un lugar destinado a tal propósito-. Este consentimiento no puede ser suplido por el de un

tercero (pareja, representante legal del menor o incapaz) dada la fórmula expresa del art. 85 C.P. Por otra parte, la inequívoca retractación del consentimiento ya dado, si la misma se produce antes de que el agente haya realizado las maniobras abortivas y éste sigue igualmente adelante, coloca al autor en la situación del art. 85 inc. 1º, siempre que haya tomado real conocimiento de tal retractación.

A.b) Tentativa

Las maniobras realizadas con el propósito de dar muerte al feto pero que no logran el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, constituyen una tentativa del delito de aborto. No son típicas las acciones desplegadas sobre un feto ya muerto o inexistente (caso de la mola hidatiforme) o las totalmente ineficaces o inidóneas para producir el resultado (rituales, plegarias, tisanas). Sin embargo, podrían desplegarse maniobras en principio eficaces para lograr la expulsión del feto, pero a pesar de ello no conseguir finalmente el resultado muerte, sino simplemente provocar un parto por las condiciones de madurez del feto. En este caso estaríamos ante una tentativa de delito imposible.

A.c)Culpabilidad

Se trata de una figura que sólo admite el dolo directo ya que el eventual se descarta a partir de la interpretación que cabe dar al texto del art. 87 C.P. El agente debe querer el resultado y desplegar las acciones necesarias para lograrlo. Soler señala que existe la posibilidad de dolo eventual. Este supuesto podría darse cuando se provoca la expulsión prematura del feto (por ejemplo al adelantar excesiva e inmotivadamente la fecha del parto) corriendo el riesgo y consintiendo la probabilidad de su muerte. En su criterio habría dolo directo en cuanto al procedimiento, pero sólo eventual en cuanto al resultado. Núñez y Fontán Balestra opinan que en este ejemplo lo que se intenta no es provocar un aborto sino anticipar un nacimiento por lo que la conducta, en principio, no sería típica.5 5

CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal – Parte Especial, 7º Edición actualizada y ampliada, T. I, Ed. Astrea, Bs. As. 2007

Si bien ya se ha tocado el tema al tratar el consentimiento de la mujer, reiteramos que para estar incurso en la figura del art. 85 inc. 1º es preciso también el dolo del agente, es decir su cabal conocimiento de que obra sin el consentimiento de la mujer embarazada. Su error o ignorancia respecto, por ejemplo, de la retractación posterior de la mujer al consentimiento previamente dado, encuadran su conducta en la figura del art. 85 inc. 2.

A.d) Agravante

Ambos incisos del art. 85 incluyen al final una misma agravante: el resultado muerte de la mujer sometida a la práctica abortiva. Esta agravante ¿constituye un tipo de delito preterintencional? Para Soler la redacción de la norma marca una diferencia con el homicidio preterintencional, ya que mientras éste sólo es imputable al autor si el medio empleado era capaz o apto para causar la muerte, en el caso de la agravante del aborto, el autor responde porque las maniobras abortivas pueden o son aptas para causar la muerte. Si bien no podríamos considerarla lisa y llanamente una presunción legal, igualmente está clara la forma más directa de la atribución del resultado muerte (de la mujer) al autor de la práctica del aborto. Edgardo Donna concluye que el tipo al que nos venimos refiriendo es un delito calificado por el resultado. Existe una imputación objetiva del resultado al autor por la relación causal que existe entre la conducta ilícita que le da base -el delito de aborto- y la muerte que se produce a raíz de éste, por el peligro para la vida de la madre que es inherente a la acción de matar el feto que lleva en sus entrañas. En definitiva, se le atribuye el resultado por la relación causal y el incremento del riesgo para la vida de la mujer que implica necesariamente la provocación de un aborto.6

B) Abuso de la profesión- Participación

Este tipo de aborto punible sólo puede ser cometido por los profesionales del arte de curar enunciados expresamente en el artículo. Se trata de una norma de contenido axiológico, en la que el “plus” se debe a los principios éticos que deben regir 6

DONNA, Edgardo, Derecho Penal – Parte Especial, T. I. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe 1999

la práctica de cualquier profesión y que implican el deber de no cometer delitos en su ejercicio. No se trata de imponer principios éticos al profesional vinculados con su íntima postura personal de aceptación o rechazo al aborto, sino de reprimir la conducta inadecuada de quien abusa de sus conocimientos profesionales para desplegar conductas que la legislación penal local tipifica como delictivas. La expresión “abusando de su ciencia o arte” implica que el profesional debe practicar él mismo el aborto, fuera de los casos autorizados legalmente, realizando la acción típica por motivos ajenos a los terapéuticos -estos podrían justificarla- que deben guiar el ejercicio de su profesión. Soler señala que el “abuso” que requiere la acción típica, está colocado para excluir múltiples conductas profesionales que no revisten tal carácter ya que no pueden considerarse prácticas abusivas. Por su parte, Donna entiende que si el propósito del agente fue evitar sufrimientos u otros conflictos o problemas psíquicos o físicos a una paciente, no puede entenderse que el profesional ha “abusado de su arte o profesión” porque sus acciones están comprendidas entre las que se aceptan como propias de ella. En su criterio, haber traspasado el límite de la licitud no importa “per se” que la conducta del profesional constituya “abuso” y habrá que mirar en cada caso concreto si resulta aplicable o no el tipo agravado del art. 86. El hecho de que no sólo se incluya en este tipo agravado a quien causó el aborto sino también a los que “cooperaren a causarlo”, amplía la aplicación de la figura en carácter de autores a otros profesionales que, de otro modo, sólo hubiesen respondido como partícipes. La enunciación del tipo es taxativa y la acción o cooperación en el hecho de otra clase de profesionales del arte de curar no mencionados en esa enumeración, sólo los hará merecedores de la aplicación de las figuras básicas, bajo las reglas normales de la participación.

C) Formas de participación punible en todas las figuras analizadas

El delito de aborto admite todas las formas de participación e intervención punible.

El esposo o concubino de la mujer que busca al médico o partera que va a realizar la práctica, paga por su realización, acompaña a la mujer al consultorio o clínica, no es coautor de delito pero es punible en virtud de lo dispuesto por el art. 45 del C.Penal. Sin salir de este texto legal, podemos advertir que el delito también admite la instigación. Es el caso de quien, aún sin llevar a cabo ninguna de las acciones mencionadas en el párrafo anterior, puede (la pareja de la mujer por ejemplo) haber sido la persona que la determinó a que tomara la decisión de practicarse un aborto. También puede ser de este modo incriminado quien influyó decisivamente sobre un tercero para que realizase la maniobra (esto puede darse por especialmente cuando el autor es una persona del grupo familiar o del círculo íntimo de la pareja). También podemos imaginar partícipes secundarios como quien facilita el lugar donde la práctica se va a realizar, a sabiendas de lo que allí se va a hacer, pero sin prestar ningún otro tipo de colaboración en el hecho en sí. Podría pensarse además en encubridores que, habiendo tomado conocimiento posterior y sin promesa anterior, ayudan a limpiar el lugar, hacen desaparecer el feto muerto, etc.

V- Abortos no punibles La segunda parte del art. 86 se refiere a los abortos que la ley declara impunes. Se trata de abortos practicados por médicos diplomados, con consentimiento de la mujer o de su representante legal en el caso del inc. 2º. Se trata de causas de justificación especiales que se establecen por atender a la salud física o psíquica, aunque hay autores que consideran, especialmente en el caso del aborto terapéutico, que son casos particulares del estado de necesidad excusante. Los proyectos que han apuntado a una mayor liberalización de la práctica del aborto han llegado a hablar de “estados de necesidad social”. Las causas de justificación son preceptos permisivos que, parafraseando a Zaffaroni, reconocen la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo cuando el agente actúa dentro de su órbita de legítima libertad. En esos casos se excluye la posibilidad de cualquier consecuencia jurídica para el autor, penal o no penal.

A) Aborto terapéutico

En este caso, para que la conducta resulte justificada, se exigen tres requisitos: 1) la condición especial de quien lo practica, 2) el consentimiento de la mujer embarazada y 3) la finalidad de resguardar la vida o la salud de ésta. Esta finalidad ha llevado a algunos autores a sostener una aparente superposición con las normas del estado de necesidad excusante (art. 34 inc. 3 C.P.), no obstante veremos que se trata de situaciones diferentes que pueden escindirse y aplicarse cada norma cuando el caso encuadre dentro de sus requisitos específicos.

A.a) Relacion con el estado de necesidad excusante

Para ingresar en el terreno del art. 34 inc. 3 C.P. deberíamos pensar en situaciones graves, de riesgo inminente para la vida de la mujer, que obliguen a tomar una medida heroica. Es fundamental advertir que en este caso no sólo un médico, sino cualquier otra persona podría practicar el aborto y no requeriría el consentimiento de la mujer ya que quien realiza el acto obra por hallarse en una situación de verdadera necesidad excusante y ejerce la opción priorizando la vida en plenitud de desarrollo de la madre, por sobre la mera expectativa de viabilidad del feto. La situación prevista en el caso del art. 86 inc. 1º, por el contrario, si bien no cuenta con tiempos ilimitados –un embarazo sólo dura 9 meses- tampoco tiene las características de inminencia y urgencia del 34 inc. 3º del C. Penal. Lo que prevé la norma específica es una decisión razonada, planificada, adoptada con anticipación, por eso mismo susceptible de plantear la exigibilidad de que sea practicada por un médico diplomado y de que se debe contar con el consentimiento informado de la mujer. En el caso no hay (relativamente como lo hemos señalado) urgencia ni inminencia de daño, sino “peligro” para la madre. Debe considerarse determinante para practicar legalmente este aborto, el consentimiento de la mujer que lo pide, ya que si sólo se atendiera a una indicación terapéutica podría resultar que los médicos, por temor o por cualquier otro tipo de motivación propia, sólo indicasen la práctica en casos límite o “de laboratorio” y se frustrase el propósito de la norma que ha hecho claramente una opción legal al priorizar la vida y la salud de la madre.

A.b) El principio “in dubio pro muliere”

En este caso debe regir el principio “in dubio pro muliere” y adoptarse criterios amplios en la interpretación de la gravedad del peligro para su salud, permitiendo que, advertida una situación de esa naturaleza, sea la voluntad de la mujer la que tenga la última palabra. La decisión se forma con el criterio médico de peligro para la vida o la salud, pero se completa y se integra con el consentimiento de la mujer que evalúa lo que ese riesgo significa para ella. Insistimos en que se trata de una situación de peligro, pero no del estado de necesidad excusante que autorizaría a cualquier persona a actuar, aún sin consentimiento. Ningún otro operador debería intervenir y los jueces carecen de competencia para decidir (autorizando o negando la práctica) en situaciones de esta naturaleza. “La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al arbitrio privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos de los terceros.”7

A.c) Consentimiento de la Mujer- Retractación

En este punto, podemos remitirnos a lo dicho respecto de la figura básica ya que deben aplicarse los mismos criterios y parámetros en uno y otro caso. No hacerlo importaría una situación de desigualdad jurídicamente inaceptable. No obstante, siendo el consentimiento dado en este caso un requisito para que se aplique la justificación, necesario para dar licitud a la práctica médica, el profesional actuante tiene el deber de brindar a su paciente toda la información necesaria para que ésta tome una decisión libre y consciente, en los términos de lo que se conoce como consentimiento informado. El consentimiento debe éste ser expreso y no meramente tácito dado que esta norma privilegia el derecho de la mujer a la autodeterminación y a decidir sobre lo que se va a hacer en su propio cuerpo.

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BUOMPADRE, Jorge, Corrientes 2003.

Derecho

Penal

Parte

Especial,

T.

I,

Mave,

Sin perjuicio de ello, entendemos que cuando exista incapacidad para brindar el consentimiento, el facultativo en este caso podría recurrir a que lo presten los representantes legales. Ya hemos fundamentado nuestra postura en cuanto a que la menor a partir de los 16 años tiene capacidad para dar su consentimiento en estos supuestos, por ser a esta edad cuando adquiere su capacidad de culpabilidad para el tipo específico (art. 88 C. Penal, en función de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 22278). La mujer embarazada que no haya cumplido los 16 años de edad deberá ser escuchada y podrá dar su consentimiento por medio de su representante legal u órgano apropiado, en consonancia con lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La retractación fehaciente de la mujer para que se practique el aborto convierte en ilícita la práctica, salvo que ésta resulte finalmente encuadrable en el supuesto del art. 34 inc. 3º del C.Penal.

A.d) Concepto de salud

Clásicamente la salud se ha definido en contraposición con la enfermedad, integrando ambos conceptos una especie de binomio inseparable. En la antigüedad estar sano equivalía a poder desarrollar las actividades cotidianas. Alguien con capacidad para el trabajo y las relaciones familiares y sociales era considerado sano, aunque padeciese algunos de los procesos que hoy consideramos “enfermedades”. Con el advenimiento de la medicina científica se comienza a definirla por criterios negativos, considerando que la salud es la ausencia de enfermedad. No obstante, en la segunda mitad del siglo pasado comenzó a adoptarse una perspectiva de la salud que trascendía el binomio salud/enfermedad. En 1956, René Dubos incluyó en su definición, tanto al bienestar físico como al psíquico: "Salud es un estado físico y mental razonablemente libre de incomodidad y dolor, que permite a la persona en cuestión funcionar efectivamente por el más largo tiempo posible en el ambiente donde por elección está ubicado". También en la década de 1950 Herbert Dunn aportó una descripción de la salud en la que incluía tres aspectos: orgánico o físico, psicológico y social. Esta

incorporación de la dimensión social fue adquiriendo un progresivo énfasis en los años sucesivos. El máximo exponente de esta perspectiva amplia de la concepción de la salud es la definición de la OMS recogida en su Carta Fundacional del 7 de abril de 1946: "La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”. Se trata de una definición que resultó sumamente innovadora, ya que abrió las puertas a una concepción más subjetiva y menos “normativa” de entender la salud. Algunas voces críticas han cuestionado este sentido absoluto de bienestar que incorpora la definición de la OMS, proponiendo la eliminación de la palabra “completo” de la misma, ya que en la salud, como en la enfermedad, existen diversos grados de afectación y no debería ser tratada como una variable dicotómica. Se ha dicho también que su subjetividad hace que la definición de la OMS no ofrezca la posibilidad de criterios de medición que permitan “cuantificar” la salud. Una propuesta alternativa, respetuosa con los logros de la misma pero con algún grado mayor de objetividad, propugnaría un enunciado del tipo: "La salud del individuo se define como un estado de bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”.

A.e) El concepto de salud aplicado al art. 86 inc. 1

Teniendo en cuenta la definición a la que hemos arribado, partiendo en principio de que toda dolencia tiene cierto grado de subjetividad y de la necesidad, actualmente aceptada, de que el concepto de salud abarque las tres dimensiones señaladas al concluir el punto anterior, el médico deberá evaluar tanto el riesgo de enfermedad física como psíquica grave para la salud de la mujer que consiente en realizar el aborto. No cualquier enfermedad autoriza la práctica de un aborto, pero la existencia de cardiopatías graves, tumores malignos, enfermedades hepáticas o renales severas deberán ser valorados por el profesional, tanto como las depresiones agudas, grave desequilibrio o inestabilidad emocional, tendencias suicidas de la embarazada o cualquier otra patología que seria y previsiblemente ponga en riesgo la salud de ésta según el criterio médico.

B) Aborto Eugenésico y Aborto Sentimental

El inciso 2 del art. 86 presenta serios problemas sobre los que la doctrina y jurisprudencia aún hoy no logran ponerse de acuerdo. Sabemos que esta norma fue tomada del art. 112 del Anteproyecto Suizo de 1916 que preveía tres supuestos alternativos de aborto permitido no punible: •

cuando el embarazo procede de una violación,

•

de un atentado al pudor cometido en una mujer idiota, enajenada inconsciente o incapaz de resistencia

•

o de un incesto.

En pleno auge del positivismo y la criminología científica, no causa extrañeza la fundamentación de la Exposición de Motivos cuando señala, orgullosamente, que “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto nazca un ser anormal o degenerado”. El Anteproyecto Suizo establece claramente la distinción entre lo que entiende estrictamente como una “violación” común y aquella practicada sobre mujer idiota, demente o imposibilitada de resistir, a la que no llama “violación” sino que le da el nombre de “ultraje o atentado al pudor”. Aquí es importante hacer notar que esta norma de la legislación suiza separa ambos supuestos con una coma porque al final agrega un tercer supuesto, por motivos “étnicos”, separado por la disyunción “o”: el caso de incesto. Aún cuando todavía hay quienes sostienen que la norma comete una redundancia al hablar de “violación o ultraje al pudor”, previendo sólo el supuesto de aborto eugenésico (tesis monista o restringida),8 tal interpretación, en nuestro criterio, no se sostiene ni por razones históricas ni por razones gramaticales. Conociendo el origen de la norma, está claro que quienes la redactaron no pretendieron repetir la misma acción nombrada de distinta manera, sino prever dos de los supuestos (posición dualista o amplia) contemplados en el Código Suizo: los casos de violación propiamente dicha y aquellos en los que se autoriza el aborto con un fin eugenésico como son los de la segunda parte del inciso, justificados por esa razón en la exposición de motivos. 8

Se cuentan entre quienes han sostenido esta postura, juristas como NUÑEZ, PECO, ODERIGO y actualmente CREUS y BUOMPADRE, entre otros.

La inexistencia de la coma entre “violación” y la segunda parte que agrega “o de un atentado al pudor…” no es óbice para esta interpretación ya que no se requiere una coma intermedia cuando lo que se marca es la disyunción entre sólo dos opciones. Recordemos que entre ambas expresiones existía la coma en el Código Suizo, porque este texto legal preveía una tercera posibilidad: el incesto, pero éste fue eliminado en nuestro Código. En consecuencia, la coma intermedia se justificaba en el texto suizo, no en nuestro caso. Si dijéramos que a Europa se puede ir en avión o en barco ¿sería necesaria una coma antes de la o?, ¿no está esta expresión proponiendo dos opciones que mutuamente se excluyen? El ejemplo demuestra que la necesidad de una coma en una disyunción de dos términos, es una exigencia que no existe en ninguna regla gramatical conocida. Sostener que el legislador simplemente cometió una redundancia es no querer admitir que lo que estableció el legislador, en el momento en que la norma fue dictada, fueron dos supuestos permisivos distintos, uno por cuestiones sentimentales y otro por motivos eugenésicos.9 La confusión surge porque la Comisión del Senado que trabajó en la reforma tomó el texto de la versión francesa del proyecto suizo que tradujo el “Schändung” del texto en alemán como “attentat à la pudeur d´une femme idiote, alienée …”. Explica Soler que en alemán no se usa una única palabra genérica como “violación” para definir el abuso sexual con penetración, sino que para la violación por la fuerza se utiliza la denominación “Notzucht” , mientras

que para nombrar la

violación de mujer idiota o demente el término preciso es otro: “Schändung”. En su criterio una traducción más precisa de “Schändung” sería “profanación”, no atentado al pudor. 10 Como en el idioma francés –igual que en nuestra lengua- no existen estos dos términos diferentes, para suplir esa falencia, la versión francesa del anteproyecto nombra violación a la relación sexual obtenida por la fuerza y a la “Schändung” la traduce como “attentat à la pudeur…” y luego, nuestros traductores tomaron el texto francés y lo tradujeron en la forma que conocemos. Lo cierto es que en francés o en alemán, el texto siempre previó dos supuestos diferentes, correspondiéndose la “Schändung” con los casos que en el texto original del

9

Conf. JIMENEZ DE ASÚA, Luis El aborto y su impunidad, L.L. T. 26. SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino Ed. L.L. nov. 1945, p. 128 y sig. 10

art. 119 del Código Penal se describían en su inc. 2º y la “Notzucht” con la violación prevista en el inc. 3º de ese texto legal. Luis Jiménez de Asúa, quien tuvo personal protagonismo en la redacción de la norma, se encarga de explicar claramente esta situación en el artículo referido en la nota 9, explicando y justificando la posición dualista. Además de Sebastián Soler, que efectúa el desarrollo referido en los párrafos precedentes, han adherido a esta interpretación juristas como Fontán Balestra, Molinario, Donna, entre otros. En una interpretación evolutiva del derecho, podríamos decir que la “Schändung” se ha diluido en nuestra legislación para amalgamarse con todos los otros supuestos de abuso sexual con penetración, concretados sin el consentimiento libre y real de la víctima. Esto es lo que recoge la reforma de 1999 (ley 25087) cuando reelabora el texto del art. 119. La evolución ocurrida en materia de derechos humanos respecto de personas con capacidades diferentes, impide sostener hoy que la razón de ser de la impunidad de este aborto es que no nazcan individuos “anormales” o “tarados”. Si el fundamento más humanista del “permiso” en estos casos es que una mujer que tiene sus facultades mentales alteradas o disminuidas no puede consentir libremente la cópula y no se la puede cargar con un embarazo y un hijo que no deseó ni previó concebir ¿Cuál sería la razón para diferenciar tal situación de la mujer violada en su sano juicio que tampoco consintió libremente la cópula ? ¿No serían iguales ante la ley? Como vemos, cualquier interpretación racional de la norma, que considere al ordenamiento jurídico como un sistema que debe guardar coherencia y armonía para poder regular con cierto nivel lógico de previsibilidad las relaciones interpersonales, conduce inevitablemente, en mi criterio, a desechar la tesis monista.

B.a) Consentimiento del representante legal

Cuando la mujer está mentalmente incapacitada para dar el consentimiento, la ley prevé expresamente que éste sea dado por un representante legal.

VI- El llamado “ Aborto Preterintencional” Se trata de una figura que genera controversia ya que, si bien habitualmente se lo denomina de este modo, muchos autores discuten su carácter, situándolo algunos en el terreno exclusivamente de la culpa otros considerándolo como una forma especial de dolo o como un típico caso de responsabilidad objetiva por el resultado. Se ha debatido mucho en doctrina el carácter de la “preterintencionalidad” aunque podríamos decir que se trata de una acción dolosa típica que produce un resultado también típicamente antijurídico pero que encuadra en una figura que excede lo intencionalmente emprendido por el autor.

A) Acción típica

En la figura que nos ocupa (art. 87 C.P.) se requiere: 1. Haber ejercido violencia dirigida contra una mujer embarazada. 2. La violencia se ejerce contra la mujer (no directamente sobre el feto). 3. Conocimiento del estado de embarazo por parte del autor (asertivo, porque le consta o porque el estado es manifiesto y notorio para cualquier persona). 4. Que se produzca la muerte del feto (resultado) a causa de la violencia ejercida. 5. Que el autor no haya querido producir dolosamente el aborto.

A.b) Participación y tentativa

Asumiendo que la “violencia” puede ser física o psicológica, a condición de que inequívocamente haya producido como resultado el aborto, es un delito que no admite la tentativa. Por el contrario, son imaginables supuestos de participación como puede ser el hecho de conducir a la mujer hasta el lugar donde se encuentra el autor, a sabiendas de que se va a ejercer sobre ella una agresión, o mantenerla sujeta físicamente o mediante engaños en un lugar para que luego venga el autor a ejercer la acción violenta en su contra.

A.c) Concurrencia con otras figuras

Si bien las lesiones leves producto de la violencia que exige la figura o las que son inherentes al propio aborto como podrían ser las lesiones en el aparato genital de la mujer, resultan absorbidas por la figura, si se han causado lesiones de carácter grave o gravísimo, escindibles del propio aborto, o la muerte de la mujer como consecuencia del mismo, éstos serán hechos independientes que concurren realmente con el delito del art. 87.

VII- Aborto propio A) El aborto causado por la propia mujer o consentido por ésta

El artículo 88 del C.Penal contempla dos supuestos: que la mujer cause su propio aborto o que la mujer consienta en que otro se lo cause. En el primer caso la mujer obra como autora de su propio aborto, aunque se puede pensar en otros partícipes –necesarios o secundarios- e incluso en la figura del instigador. Se requiere el dolo directo de causar el aborto y no se encuadran en la figura otras conductas que podrían causarlo pero no llevan esa intención. El segundo supuesto se vincula con la figura del art. 85 inc. 2º, no obstante, dado que el punto de mira del consentimiento es desde el ángulo opuesto, tratándose de una figura autónoma, el consentimiento dado por la mujer debe analizarse desde su lugar propio. Vale aquí lo dicho acerca del consentimiento informado, lo que implica que la embarazada debe contar con todos los elementos necesarios como para que su consentimiento sea verdaderamente un acto voluntario, libre y plenamente comprendido en cuanto a sus alcances y consecuencias. También es válida la retractación en cualquier momento previo a la práctica. Así como en el caso del art. 85, si no está claro que el médico haya conocido fehacientemente el acto de retractación de la mujer se entenderá que su conducta encuadra en el inc. 2º, en este caso se da la situación inversa y si existe duda al respecto, se entenderá que la retractación de la mujer fue oportuna.

En este supuesto, el sólo consentimiento sin que se le lleguen a realizar las maniobras abortivas no es punible, sólo iniciadas éstas podríamos ingresar en el plano de la tentativa.

A.a) Tentativa de la mujer

La última situación prevista en la norma es la tentativa de la mujer embarazada de causar el aborto propio, estableciéndose expresamente que esta situación no es punible. Sólo comprende el caso de que la mujer misma realiza los actos de ejecución, ya que si la mujer presta su consentimiento para que otro le cause el aborto y éste fracasa en el intento, ambos serán punibles por la tentativa.

A.b) Situación de los partícipes

Quienes sostienen que los partícipes no son punibles suelen partir de que la razón de la exención de pena para la mujer es evitar el conocimiento público de la situación, con los perjuicios que eventualmente ello puede provocar en las relaciones familiares y con la misma criatura que sobrevive y luego se entera del acto cometido por su propia madre. Si esto es así, siguiendo con este razonamiento, tampoco serían punibles los partícipes porque si lo fueran no se lograría el objetivo de impedir el “estrépito del foro”. Otro argumento que se da es que tampoco serían punibles por las reglas generales de la participación, que requieren para su punibilidad que se haya intervenido en un hecho objetivamente antijurídico y susceptible de punición, situación que no se daría en este caso. Terán Lomas opina, por el contrario, que se trata de una excusa absolutoria que persigue el objetivo de incentivar a la autora a desandar el camino delictivo iniciado, por lo que la impunidad no se transmite a los partícipes. Algunos fallos han llegado a sostener que si participa un cómplice éste debe ser punible y, ya que no será posible lograr el objetivo señalado en el primer párrafo de este punto (evitar el estrépito del foro), su intervención hace que el hecho sea punible, aún para la propia mujer.

Una interpretación sistémica y coherente nos lleva a pensar que la solución más razonable es la dada en los dos primeros argumentos y que, por lo tanto, si la tentativa de la mujer de causar su propio aborto no es punible, tampoco serán pasibles de una pena quienes de algún modo hayan participado en el hecho tentado.

VIII) Breve referencia al secreto profesional frente a la obligación de denunciar el delito de aborto.

A) Denuncia del aborto por el profesional del arte de curar que lo conoce en el ejercicio de su profesión. El Plenario “Frías”

Existe una clara tensión entre la obligación de denunciar que imponen habitualmente los Códigos procesales a los profesionales del arte de curar, principalmente a quienes prestan servicios en el sistema público de salud, y su deber de guardar secreto en razón de su profesión. Esta situación tiene especial trascendencia en el delito de aborto, ya que es relativamente frecuente que la mujer que ha causado su propio aborto o que ha dejado a otro que se lo haga, recurra al sistema de salud cuando la práctica tiene complicaciones que ponen en riesgo su vida (hemorragias, infecciones). En este caso, la paciente es además la autora de un delito y ha surgido la pregunta ¿debe el médico denunciarla en virtud de la obligación legal de la ley procesal o no debe hacerlo bajo pena de violar el secreto profesional (art, 156 C.P.)? El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dado el 26 de agosto de 1966 en el caso “Frias” nos da, en principio, una respuesta: “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no- pero si corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.” Su fundamento es la obligación del profesional interviniente de guardar el secreto y la prohibición constitucional de obligar a la autoincriminación, entendiendo

que la mujer que recurre en ese caso al servicio de salud, lo hace porque está en riesgo su vida y si no confiesa el delito sabe que puede morir. Tal disyuntiva hace que se vea forzada a confesar el acto ilícito cometido para poder salvar su vida. Una denuncia de esta naturaleza nunca puede ser idónea como “notitia criminis” para dar base al inicio de una investigación contra la mujer. Sin embargo, hemos visto que en el plenario mencionado se deja a salvo la posibilidad de persecución contra los partícipes del delito.

B) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De Zambrana Daza a Valdivieso

B.a) La obligación de denunciar a la luz de lo resuelto en el caso Zambrana Daza

En el caso Zambrana Daza, la Corte falló (en el año 1997) respecto de a una mujer que actuaba como “mula” transportando estupefacientes en su cuerpo y que fue hospitalizada, habiendo vomitado cuatro bombitas de látex que contenían clorhidrato de cocaína; éstas fueron entregadas a personal de la Policía Federal por la médica tratante. Iniciada la causa a raíz de este procedimiento y al ser condenada la procesada a la pena de cuatro años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes, apeló ante la Cámara Federal y ese tribunal anuló las actuaciones y absolvió a la imputada. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó la sentencia apelada. En su fallo la Corte dijo que “La garantía constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo no debe interpretarse de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que delinque requiera asistencia médica en un hospital público.” Dijo que “Lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado.” Agregando luego que “El privilegio contra la autoincriminación no puede ser invocado en casos como el de autos en que no existe el más mínimo rastro de que la incautación de los efectos del delito haya sido obtenida por medios compulsivos para

lograr la confesión. Lo contrario significaría llevar al absurdo de sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público por parte del individuo que ha delinquido.”11 La sentencia no se refiere a un caso de aborto, pero es clara la forma en que resuelve utilizando argumentos contrarios a los que sustentaron el Plenario “Frías”, si bien en el caso se hace referencia a que existió un secuestro –las bolsitas que contenían la droga y fueron expulsadas por la paciente- que sería prueba “independiente” de la confesión del hecho al profesional. Cabe aclarar que con posterioridad a lo resuelto por la Corte en “Zambrana Daza”, otros tribunales como la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires (fallo del 7/6/2006) o la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (sentencia del 04/06/2008), siguieron aplicando en casos de aborto los principios sentados en el plenario “Frias”.

B.b) Criterio sustentado por la CSJN respecto de la obligación de denunciar en el caso Baldivieso

Actualmente, sin embargo, la doctrina de la Corte ha cambiado este criterio al fallar en una situación de características muy similares a las que se dieron en Zambrana Daza –en el caso Baldivieso- sentando una postura contraria a la que fijara en aquella ocasión. El 20 de abril de 2010 la C.S.J.N., con una nueva integración ya que varios de sus miembros cambiaron desde 1997 a la fecha, también en un caso de transporte de estupefacientes en el propio cuerpo, dijo que “La dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional y, en consonancia con ello, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica —en el caso, debido a la ingesta de cápsulas

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Corte Suprema de Justicia de la Nación • 12/08/1997 • Zambrana Daza, Norma B. • LA LEY 1999-B, 166

de cocaína—, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado. “ Señalando también, en orden a los valores en juego, que “La confrontación de los valores de la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos —en el caso, tráfico de estupefacientes—, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional.” 12

(El destacado me pertenece)

Con votos propios de varios de sus miembros, el máximo tribunal de la Nación ha dejado sentado que el Estado no puede perseguir los delitos valiéndose de los dichos de quien acude en busca de atención médica ante un inminente peligro para su vida, ya que en estos casos la intimidad del paciente debe quedar resguardada a través de la obligación del médico de guardar el secreto profesional. Así como Zambrana Daza tuvo influencia en muchos fallos dictados en casos de aborto, la doctrina sentada en Baldivieso también tendrá una importancia decisiva en la resolución de los casos sumamente frecuentes en que una mujer se ve obligada a recurrir a la asistencia de un profesional de la salud, por complicaciones que generan riesgo para su vida como consecuencia de una práctica abortiva.

IX) A modo de conclusión Analizar el delito de aborto resulta particularmente interesante porque, más allá de las múltiples aristas jurídicas –constitucionales, penales, procesales- que presenta, sus implicancias éticas, religiosas, de género y hasta los sentimientos y emociones que moviliza, hacen que muchas veces los jueces y operadores del sistema judicial no puedan enfocarlo con la misma objetividad que ponen al examinar otro tipo de ilícitos.

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Corte Suprema de Justicia de la Nación • 20/04/2010 • Baldivieso, César Alejandro • , La Ley Online; AR/JUR/7491/2010

Tampoco la doctrina es ajena a este fenómeno y existen muchas obras y artículos escritos más desde la militancia ideológica que desde el sentido jurídico. Es por eso que me parece necesario poner una mirada desapasionada sobre el delito de aborto e intentar ubicarlo e interpretarlo textual, contextual e históricamente, para poder encontrar el verdadero alcance del plexo normativo que lo contempla, sin olvidar que, si todo el derecho penal debe ser interpretado a la luz del principio “pro homine”, algunas de sus normas, como las referidas al delito de aborto, que involucran siempre en forma directa la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la intimidad de una mujer, deberían enriquecerse con una generosa y amplia interpretación “pro muliere”.

BIBLIOGRAFIA AZZERRAD, Marcos Edgardo, Aborto. Despenalización o no, Un debate necesario. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2008. BASSO, Domingo O. P., Nacer y morir con dignidad. Bioética Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991. BIDART CAMPOS, GERMÁN J. Manual de la Constitución Reformada- Tomo II, CAP. XVI, Los Derechos Implícitos. EDIAR Bs. As. 2006 BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, Mave, Corrientes 2003. CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal – Parte Especial, 7º Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007 DONNA, Edgardo, Derecho Penal – Parte Especial, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe 1999 FIGARI, RUBÉN E. –BAILONE, MATÍAS El aborto y la cuestión penal- Editorial Mediterránea. Córdoba 2006. JIMENEZ DE ASÚA, Luis El aborto y su impunidad, L.L. T. 26. PELOSSI, Dener N. Problemática en el delito de Aborto e Infanticidio, Ed. Lerner, Bs. As. 1976. SAGÜÉS, NESTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional. Editorial ASTREA, Bs. As. 2007. SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino Ed. L.L. nov. 1945. TERRAGNI, Marco, Delitos contra las personas, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000. Fallo Plenario de la Cámara Criminal y Correccional en caso, "Natividad Frías", resuelto en fecha 26/08/66. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 12/08/1997 • Zambrana Daza, Norma B. LA LEY 1999-B, 166. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 20/04/2010 • Baldivieso, César Alejandro. La Ley Online; AR/JUR/7491/2010.