EL DERECHO PORTUARIO EN IBEROAMERICA Por Ángel Ramos Brusiloff1
Buenas tardes. Antes de iniciar mi exposición debo agradecer a los organizadores de este II Congreso Portuario Nacional y especialmente al señor Jorge Reyes de Portmar por la oportunidad que me han brindado de ser parte de esta actividad.
ROL DEL PUERTO El puerto es un lugar abierto, cuya infraestructura ha sido condicionada para recibir todo tipo de naves. Representa un punto fronterizo donde son posibles el trasiego de personas y mercancías a otros puertos, es un punto económico político sensible. La complejidad de sus actividades se somete a tres órdenes jurídicas distintas: derecho privado, derecho internacional y derecho administrativo. El puerto tiene un rol industrial y comercial, respecto a las naves es sujeto del derecho internacional. Es un escenario complejo, donde se desarrollan numerosas operaciones e interviene una variedad de personas con funciones y actividades que preceden o continúan a la travesía marítima. De acuerdo con un principio internacional avalado por numerosas legislaciones, el tránsito de mercancías no debe ser detenido ni retrasado y el rehusamiento de atraque a las naves y desembarque solo puede resultar de una amenaza a la seguridad del puerto, pero su negativa puede causar grandes controversias.
LA ACTIVIDAD PORTUARIA La actividad portuaria se concentra en tres servicios esenciales: la nave, la carga y el puerto. De ahí las siguientes actividades: 1. Rol de pilotaje. 2. Embarque y desembarque.
1
Abogado. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
[email protected] / www.institutoiberoamericanodederechomaritimo.com
(IIDM).
1 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Como consecuencia de estas actividades, nos encontramos con los daños causados a los recintos portuarios, a los terceros y a la carga. Los puertos en las mayorías de las legislaciones iberoamericanas son patrimonio del Estado, incluidos los demás puertos habilitados y por habilitar, sujetos a concesiones de bienes y servicios. A través de los puertos, nuestros países iberoamericanos realizan el comercio exterior y se exportan más de un 75 % de la carga y mercancías. Cada día aumenta el uso del transporte marítimo, lo cual requiere mayor seguridad, controles, regularidad, eficiencia y economía. De esta forma, los puertos asumen un rol de primacía en nuestras actividades comerciales y por ende jurídicas.
REFORMAS PORTUARIAS En la última década, y sobre todo en los 90, América Latina se inició un proceso ascendente aunque complicado y no menos conflictivo, con toda clase de experiencias y resultados distintos de sustituir la participación del Estado en la inversión pública, a través de la inversión privada en áreas como la minería, puertos, aeropuertos, carreteras, ferroviarias y eléctricas, entre otras, ya fuere mediante el sistema de privatización pura y simple o de la capitalización y la concesión. La característica general de las reformas portuarias en nuestra región lo ha sido la privatización de las terminales y de los servicios portuarios, siendo los modelos de administración portuaria centralizados, descentralizados, públicos, privados y mixtos. Los doctrinarios sobre la materia recomiendan que las reformas aun pendientes por hacer en nuestra región deban responder a las necesidades de los puertos en general, tomando en cuenta las características de cada puerto. En consecuencia, un factor determinante para una reforma portuaria en Iberoamérica es el marco regulatorio sobre el cual se realice, conforme a la situación y características naturales de cada país. La comercialización de los puertos en los distintos continentes nos da muchos ejemplos, tal es el caso de la privatización total, es decir, la transferencia de bienes públicos al sector privado sin enajenación del patrimonio, por ejemplo: Reino Unido y Nueva Zelanda. Los procesos de reformas portuarias nos muestran esquemas divergentes, en mayor o menor grado de profundidad; desde aquellos en los que la participación privada no se limita a la prestación de servicios portuarios sino que se extiende a la administración de los puertos (la llamada “corporatización” en los puertos australianos de Melbourne y Sydney, el caso de Singapur, la privatización de las terminales en el puerto de Buenos Aires y el modelo de la Companhia Docas de Estado de Sao Paulo en el Puerto de Santos, Brasil) a la gran mayoría de las experiencias latinoamericanas (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú, Uruguay, Venezuela y Panamá) en los que se han llevado a cabo reformas dirigidas a asegurar la descentralización, reestructuración (o liquidación en el caso argentino) de las Autoridades Portuarias o de las empresas estatales administradoras, creando un marco regulatorio que permita y aliente la
2 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
participación del sector privado en el desarrollo portuario, pero con la reserva para el Estado del control general del sistema. La mayoría de los puertos en América Latina son propiedad del Estado, considerados como entidades que prestaban servicios de interés económico general, ofrecidos por el sector público y financiados por el contribuyente. Hoy hemos pasado, en no muchos años, al enfoque opuesto, es decir, a considerar que los puertos son entidades comerciales que deben recuperar la totalidad de sus costes a través de los usuarios, que son quienes se benefician de ellos directamente. Por ende, podemos decir que la industria portuaria aún se encuentra en transición. Por ello, en el panorama internacional se exhiben diversas formas de privatizar, y en la predominante no se ha producido una transferencia de la propiedad de los puertos al sector privado. En España, el Gobierno respondió en los 90 a esas tendencias mediante un "Programa de Convergencia de la Economía Española", que incluía bloques de medidas estructurales a adoptar, con mención expresa de la necesidad de desregular el sector de los servicios. La privatización conduce al sector privado a la transferencia de determinados bienes, servicios y operaciones portuarias, a través de autorizaciones, concesiones o de cualquier otro tipo de convenio, cuyos modelos observamos en América Latina. La participación privada en la operación de terminales de transporte en el comercio internacional, directamente o por la vía de concesiones, es en el fondo un sistema de desregulación para establecer la competencia y sustituir la reglamentación por el mercado. De acuerdo con “Eugenio Cornejo”, eminente jurista chileno, uno de los ingredientes de la libre competencia es la libertad en la fijación de las tarifas por los servicios que se ofrecen, lo que depende del contenido de las cláusulas del contrato. Dicho jurista es partidario de la plena aplicación del principio de libertad contractual para determinar el régimen de responsabilidad por las pérdidas o daños de mercancías que se encuentran en los recintos portuarios.
PRIVATIZACIÓN. FACTORES. CARACTERÍSTICAS El ejemplo en América Latina mediante la privatización nos arroja los siguientes resultados: 1. La liberalización de los puertos de la excesiva intervención gubernamental y su burocracia. 2. La necesidad de dotar a los puertos de libertad para diversificar sus actividades. 3. La conveniencia de introducir la competencia como elemento que promueva la eficiencia.
3 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Los factores tomados en cuenta han sido: 1. Cambios a nivel operativo y gerencial. 2. Una gerencia portuaria independiente, sobre bases comerciales, liberándolos de barreras burocráticas especialmente las gubernamentales y políticas. 3. De tipo conceptual e histórico: como concepto de propiedad pública regulado por el Estado y los privatizados sustentados en negocios comerciales. 4. Las relaciones laborales. A tales fines encontramos diversos entes reguladores: 1. 2. 3. 4. 5.
La Administración Nacional. Superintendencia. Empresas portuarias. Consejos de Administración. Órganos de dirección pública y privada.
Y diversas características de gestión y organización tales como: 1. Puerto explotador (Operating Port) donde la autoridad proporciona y explota las instalaciones. 2. Puerto propietario (landlor port) donde la autoridad proporciona las instalaciones y se encarga de su gestión pero no la explota. 3. Puerto instrumento (Tool Port) donde la autoridad proporciona a los usuarios instalaciones plenamente equipadas para su uso.
RÉGIMEN JURÍDICO En Iberoamérica, nos encontramos con diversos regímenes jurídicos que regulan el sistema portuario de la región: 1. Un Poder Ejecutivo que dirige la política portuaria. 2. Autoridades Portuarias como entidades autónomas independiente. 3. Consejos de administración conformadas de manera mixta.
con
patrimonio
Parte del régimen jurídico planteado por las organizaciones internacionales que han ofrecido financiamiento para estas reformas y procesos de “concesionamiento” obligan a los estados participantes a cumplir con las siguientes bases: 1. 2. 3. 4. 5.
Definición del proceso: Marco legal y ente regulador del proceso. Máximas condiciones de libre competencia y transparencia. Evitar la práctica desleal. No monopolio. Disminución sustancial del gasto público. Administración eficiente, gerencial y moderna.
Garantías para la inversión y desarrollo de los proyectos. Presentación de estudios de factibilidad socioeconómicos y financieros, de impacto ambiental y bioconservación:
4 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
1. Proceso de licitación, análisis del paquete, evaluación del patrimonio, licitación internacional, preparación de la concesión, contratación de consultores, avisos, recepción de ofertas, plan de negocios, pliego de condiciones. Contrato, evaluación y firma. 2. Beneficio a favor del Estado. Contraprestación económica. Determinación de la variable de pago, sea tarifaria, canon, beneficios, etc. 3. Supervisión y controles o no sobre las tarifas. Nota: Sería de gran utilidad la selección de los administradores por concurso u oposición y el acondicionamiento de recursos a esta forma de selección incluida la inamovilidad de tales funcionarios y la obligación de escuelas de capacitación. La formalización de los contratos una vez adjudicada la concesión del bien o del servicio puede ser de dos tipos según el régimen legal existente: BOO o BOT. Todo lo cual deriva en consecuencias jurídicas distintas. Las exigencias de un mercado mundial competitivo obligan a quien ofrece los medios de transporte, optar por mejores precios CIP. Las reformas portuarias deben procurar el ofrecimiento de tarifas más bajas, regularidad y eficiencia en el servicio de despacho y entrega. Aunque la incorporación del sector privado debe producir la disminución de los costos portuarios desconocemos la existencia de algún estudio que refleje alguna estadística sobre esta rebaja y de que haya aumentado el consumo del servicio y por ende el comercio exterior. Entendemos que de las cámaras de comercio y las Secretarías de Estado de Industria y Comercio podríamos obtener esta información y recopilarla. Lamentablemente, conocemos de algunos casos en Latinoamérica que lo que el Estado ha hecho es transferir la tarifa a la empresa concesionaria y esta de dicha recaudación subsidia su inversión, lo que nos lleva a una exhaustiva investigación respecto a esta situación. La modernización del sector portuario requiere, por tanto, una reforma legal e institucional que regule la relación jurídica de todos los sectores. Sin embargo, la reforma portuaria, no tan solo requiere el marco institucional, la liberalización o regularización de los servicios y las garantías para la inversión privada. Es necesario que el elemento ciudad puerto y el retorno fiscal o la obligación empresarial o del Estado sean parte esencial de esta reforma. Otro aspecto a tomar en cuenta es la opción del mono u multioperador, de esto depende la naturaleza del país y la cantidad de atraque del puerto.
MARCO REGULATORIO ENTRE PUERTOS Y OPERADORES A diferencia de las regulaciones de las naves cuya custodia permanece en manos del capitán y su tripulación, con las mercancías existe un desprendimiento ligado a su presencia en puerto o Terminal portuario. Esas mercancías son embarcadas y desembarcadas en puerto, inspeccionadas y en muchas ocasiones almacenadas dentro del recinto portuario. Desde que las mercancías se encuentran al costado del buque intervienen diversos actores con responsabilidades y obligaciones propias de un régimen jurídico distinto al 5 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
del transporte marítimo, en el que coexisten diversos tipos de contratos desconocidos por el consignatario, aunque subsista la obligación de entrega por parte del suplidor, embarcador o transportista conforme al tipo de contrato de compraventa de mercancías existente (incoterms) y contratado al efecto. En este contexto se puede establecer diversas responsabilidades respecto a los servicios, responsabilidad de la estiba y del operador portuario, responsabilidad de la autoridad portuaria, del agente naviero, del consolidador de la carga, del seguro, custodia, almacenaje, protección portuaria, seguridad, etc. Obviamente, estas responsabilidades serán consecuencia del tipo de contrato, del tipo de transporte (multimodal o no), el convenio internacional que se imponga y las leyes nacionales. Así las cosas, nos encontramos con una infinidad de entes que participan en esta actividad portuaria cuya regulación es necesaria.
OPERADOR PORTUARIO Entre estas figuras destacamos el operador portuario o de Terminal, que puede ser una empresa privada, pública o mixta. Si, por el contrario, la empresa privada presta otros servicios de naturaleza portuaria no referidos a las actividades de manipulación de mercancías y almacenamiento, estaremos en presencia de una Empresa de Servicio Portuario. Los anteriores, por supuesto, entes distintos del Agente Naviero, cuyas funciones conocemos bien, pues su existencia es anterior a las reformas portuarias. De esa manera, nos encontramos con diversos entes morales, físicos y asociaciones públicas y privadas con obligaciones y responsabilidades distintas que intervienen en puerto antes o después del transporte. Muchos de los países de nuestra región aun no advierten la gravedad de adelantar la modernización de sus sistemas portuarios, sin introducir cambios en otras legislaciones que tienen influencia determinantes sobre aquella, Ejemplo: La aduanera y la marítimocomercial. Y es que la introducción del sector privado en los puertos ha complicado las cosas de tal manera, que en la gran mayoría de los casos aquel ha sido habilitado para prestar sus servicios con arreglo a un instrumento legal en particular, pero bajo viejas reglas aduaneras y marítimo-comerciales extrañas a él. Las numerosas lagunas y contradicciones que subsisten en la legislación portuaria y la aduanera de nuestros países, plantean dificultades adicionales a la hora de la determinación de responsabilidades dentro de los recintos portuarios, pues la “Jurisdicción Marítima, Aduanera y Portuaria” en ocasiones entran en conflicto de competencia y de jurisdicción, incluidos temas como la seguridad en el puerto respecto a las mercancías, a pesar de que la aduanera debería limitarse exclusivamente a los intereses de la recaudación fiscal.
6 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD Otro aspecto de sumo interés jurídico es la limitación de Responsabilidad, institución que en el caso del Operador Portuario encuentra obstáculos para su aplicación, dada la naturaleza jurídica del estibador y del transportista terrestre, que es la de ser un contratista independiente. Esto presenta una gran dificultad jurídica al momento de retener la responsabilidad y que en muchas de nuestras legislaciones nos encontramos con una laguna jurídica que nos lleva a aplicar el derecho común, la responsabilidad contractual, la teoría de la apariencia y la solidaridad comercial o civil.
CONVENIOS INTERNACIONALES Así nos encontramos con la incidencia de los convenios internacionales de derecho marítimo, como son el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque de 1924, comúnmente denominada “Reglas de la Haya” y su Protocolo modificatorio, conocidas como “Reglas de la Haya-Visby”, y los sistemas de responsabilidad sobre el período de responsabilidad cuando la carga se encuentra al costado del buque o la que media entre la carga y la descarga, o más específicamente entre el gancho y el gancho de las operaciones (hook to hook), y el uso de cláusulas particulares (Cláusula Himalaya) para vencer las defensas y limitaciones de responsabilidad que ofrecen las reglas. Este hecho, lógicamente, tiene interés aun para aquellos países que no han ratificado las Reglas de la Haya o la Haya-Visby, puesto que en el contexto nacional de algunos de nuestros países, es admisible su aplicación dado el principio de la libertad contractual previsto en sus legislaciones. Veamos: 1. Convenio de la Haya: El porteador asume la responsabilidad por la custodia de las mercancías, desde que las engancha y desembarca por sus propios medios o cuando está al costado de la nave si es por un medio ajeno a ella. 2. Convenio de Hamburgo: El portador es responsable, se extiende más allá del gancho mientras las mercancías están bajo su custodia. (Entrega efectiva y jurídica). 3. Transporte Multimodal: Generalmente es responsabilidad del operador portuario hasta la entrega a destino o almacén.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Todo lo anterior nos demuestra la necesidad de un régimen jurídico aplicable a las responsabilidad del operador portuario por la custodia de la carga en los recintos portuarios; o se deja a la legislación interna de cada país, al régimen contractual, al derecho común o a un régimen imperativo, esto último es lo que persigue el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de las Empresas de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional suscrito en Viena el 17 de abril de 1991.
7 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Indiscutiblemente, resulta interesante para la discusión jurídica la acción o responsabilidad, la acción en repetición, límites de responsabilidad, la prescripción, etc. De ese modo, la multiplicidad de instrumentos jurídicos aplicables, la presencia del sector privado en los puertos –materializado en la figura de los operadores portuarios– y la nueva organización portuaria, en general, no dejan otra opción que la de abordar temas puntuales de gran incidencia en la materia portuaria, como, por ejemplo, la responsabilidad de los operadores portuarios, el valor de una cláusula Himalaya o una FIO dentro del conocimiento de embarque y contratos de fletamentos, las virtudes de la cobertura para puertos brindada por los seguros especializados (ej. TT Club), las particularidades e importancia de un manual para el uso de la infraestructura portuaria, la aplicación de la póliza de seguros dentro del recinto portuario, entre muchos otros aspectos de interés jurídico. En efecto, los distintos regímenes de gestión portuaria en iberoamérica, el tema de la seguridad (o protección) portuaria, el cuidado del medio ambiente, la responsabilidad de las administraciones y terminales portuarias, la problemática de los seguros y las variantes en la implementación del Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias de la OMI son temas que, en mayor o menor medida, han evolucionado notablemente en los últimos años e incluso algunos han sido objeto de regulaciones internacionales cuya aplicación cotidiana a las actividades portuarias plantea interrogantes jurídicas y prácticas que el debate de estas jornadas puede ayudar a esclarecer.
DERECHO COMPARADO Resultan sumamente interesantes las diferencias que surgen de la comparación de los sistemas portuarios. Por ejemplo, entre España y Estados Unidos. En el primer país la seguridad portuaria está dentro del ámbito de la autoridad portuaria, a diferencia de lo que sucede en la nación norteamericana, donde la autoridad competente es la autoridad marítima. En ese sentido presentamos un cuestionario sobre la legislación portuaria que remitimos a varias vicepresidencias del IIDM, y obtuvimos respuesta de Honduras, México, Colombia, Perú y República Dominicana. Nos encontramos con lo siguiente:
8 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Honduras
México
Colombia
República Dominicana
Afirmativo. Es la Ley 1 del 10 de enero de 1991, mediante la cual se privatizó la operación portuaria y la explotación de los servicios; se otorga mediante contratos de concesión y para cada puerto existe un reglamento.
Sí. Ley 70 del 1970.
No
No
El Dpto. de Competitividad
Es Pública y de carácter Federal.
La ley es pública, como todas las leyes, y puede haber operación portuaria de empresas industriales y comerciales del estado o privadas.
Autónoma. El Director es
Cuestionario
1. Existe en su país una ley de puertos. De ser afirmativa
Sí. Es la Ley de Puertos y entró NO
en vigor en julio de 1993.
Esta
mencionar la ley y su fecha
Ley contiene la reforma portuaria
de pronunciamiento.
que México realizó en esa fecha y que
ha
dado
excelentes
resultados en nuestro país. 2. Existe algún proyecto de ley en curso o en el congreso. De ser afirmativo, mencionar si está depositada en el Congreso Nacional y desde
NO
qué fecha. 3. La ley de puertos es de carácter privada.
pública, Si
mixta
es
o
pública
mencionar si es autónoma o con
NO APLICA
dependencia del Poder
designado por el poder Ejecutivo y tres de los seis miembros del Consejo, los otros tres son del sector
Estatal.
privado.
4. Su composición interna
Los Puertos están concesionados
La organización se desarrolla
Director
está regulada por un Consejo
NO APLICA
a
de conformidad al estatuto
Consejo
y/o Director. Mencionar qué
Integral de S. A. de C. V.". Estas
comercial
Administración.
órganos y quienes conforman
APIs pueden ceder parcialmente
Comercio),
la dirección de la institución.
sus
a
responsabilidad limitada, en
¿Cómo se designan?
subconcesionarios
la
comandita o anónimas y de
"Administración
Portuaria
derechos con
(Código pueden
acuerdo
Comunicaciones y Transportes.
sociedad está la dirección,
Las
administración y órganos de la
son
propiedad
del
Gobierno Federal o Federal con
el
tipo
y de
de
autorización de la Secretaría de
APIs
con
de ser
Ejecutivo
de
misma.
participación Estatal o Municipal, con excepción de Acapulco que es privada.
5.
Existe
concurso
u
NO APLICA
No. En las Estatales las nombra la
oposición para la elección de
Secretaría de Comunicaciones y
los miembros del Consejo de
Transportes.
Si es de tipo privado no existe concurso, las sociedades industriales y comerciales del estado dejaron de operar.
No.
Administración y su Director. Si es afirmativo mencionar el texto legal que lo avala 6. Existe en el ordenamiento legal de su país el sistema de licitación o concurso de los puertos
y
los
servicios
portuarios. De ser afirmativo mencionar el texto legal que lo avala 7.
Existen
sindicatos
de
LA FIGURA DE LICITACION SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LA LEY DE CONTRATACION DEL ESTADO. LOS PUERTOS ESTAN MANEJADOS POR LA EMPRESA NACIONAL PORTUARIA (ENP) CON JURISDICCION EN TODO EL PAIS.
Las cesiones parciales de derechos no son por concurso, sino en una negociación directa con las APIs.
AFIRMATIVO
Gremio Unido de Alijadores de Tampico, en Veracruz, tres
Se regula mediante la Ley 80 de 1993.
Está
regulado
por
reglamento concesiones
un de
portuarias
que obliga a la licitación pero no se aplica.
En la práctica los sindicatos
Hay
Sindicatos.
9 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Son
trabajadores. Si es afirmativo mencionar
los
principales
sindicatos que lo regulan.
8.
Tienen
los
Sindicatos
SI TIENEN
Pactos Colectivos de Trabajo.
sindicatos de empresas maniobristas, Sindicato de Amarradores de Puerto, Sindicato de Estibadores en cada puerto del Pacífico.
dejaron de operar.
estibadores de la carga.
Sí, los Sindicatos tienen Contratos
De conformidad a lo anterior.
Afirmativo.
Sí, la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social (general para todos los tipos de trabajadores en México).
Es la Ley general que está
Hay una ley de seguridad
cobijada bajo el estatuto de
social nacional.
Colectivos de Trabajo ya sea con las APIs o con los cecionarios parciales
de
las
APIs
(ej.-
Empresas Maniobristas). 9.
Existe
seguridad
una
ley
de
EXISTE
social
y
de
JUBILACIONES DENTRO DE
los
LA
jubilación
para
LA
EMPRESA
LEY
DE
NACIONAL
seguros sociales
trabajadores portuarios.
PORTUARIA.
10. Existe en su país una
SI EXISTE EN HONDURAS UNA ADMINISTRACION MARITIMA QUE SE ENCUENTRA REGULADA EN LA LEY ORGANICA DE LA MARINA MERCANTE DE FECHA 15 DE NOVIEMBRE DE 1994, DECRETO NUMERO 167-94, CON JURISDICCION EN TODOS LOS PUERTOS Y CON OFICINAS PRINCIPALES EN TEGUCIGALPA. ESTA DIRIGIDO POR UN DIRECTOR Y UN SUB DIRECTOR CON LOS DEPARTAMENTOS PERTINENTES.
Si, la Coordinación General de
Si existe una administración
Puertos
portuaria
Federal.
Superintendencia de Puertos.
11. Existe en su país un
La empresa nacional portuaria
Las tarifas de los servicios son
Los públicos tienen un
régimen tarifario o el servicio
tiene
A las APIs o a sus cesionarios parciales se les aprueban tarifas MAXIMAS, pueden negociar a la
dadas
es concesionado a través de
tarifario.
administración marítima. De ser afirmativo, favor indicar la ley
y
la
composición
administrativa de la misma.
canon,
beneficios,
régimen
Mercante,
de
la
Dirección
General
Comunicaciones y Transportes.
estatuto es el Decreto Ley
Está regulada por la Ley Orgánica
2324
de
paralelamente
la
Administración
Pública
baja, sin pasar del límite máximo
Marítima
de
por
1984,
las
está
cuyo
pero la
Sociedades
régimen
tarifario.
Los
Portuarias Regionales bajo el
privados
tienen
un
control de la Superintendencia
régimen tarifario especial
Nacional de Puertos. En los
pero
quién
contratos de concesión para la
otras tarifas a los usuarios
operación portuaria se señala
siempre que cumplan con
o se acuerda un beneficio para
la de portuaria.
cómo
aplica
otro
propio
Marina
dependiente de la Secretaría de
sistema. En cualquier caso y
u
su
y
No.
establecido.
o
modifica dicho régimen.
el estado Colombiano, que sigue siendo el dueño de los puertos o terminales.
10 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
pueden
establecer
PERÚ 1. Existe en su país una ley de puertos. De ser afirmativa, mencionar la ley y su fecha de pronunciamiento. Ley del sistema portuario nacional promulgada mediante ley Nº 27943 del 7 de febrero de 2003 y publicada el 1º de Marzo de 2003 (las leyes en Perú entran en vigencia al día siguiente de su publicación). Reglamento de la ley del sistema portuario nacional promulgado mediante decreto supremo Nº 003-2004-MTC, firmado el 3 de febrero de 2004 y publicada el 4 de febrero de 2004, entró en vigencia el 5 de febrero 2004. 2. Existe algún proyecto de ley en curso o en el congreso. De ser afirmativo mencionar si está depositada en el Congreso Nacional y desde que fecha no hay. 3. La ley de puertos es de carácter pública, mixta o privada. Si es pública, mencionar si es autónoma o dependencia del Poder Estatal. PUBLICA. 4. Su composición interna está regulada por un Consejo y/o Director. Mencionar qué órganos y quienes conforman la dirección de la institución. ¿Cómo se designan? La autoridad portuaria nacional (APN) es un organismo público descentralizado encargado del Sistema Portuario Nacional, dependiente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio, autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. La APN está constituida por el directorio y la gerencia general. El directorio está compuesto de 11 directores de la siguiente manera: 02 representantes del Min. de Trasportes, 01 representante del Ministerio de Comercio Exterior, 01 representante del Ministerio de la Producción, 01 representante del Ministerio de Economía y Finanzas, 02 representante de la Corporación Financiera de Desarrollo-COFIDE. 01 representante de los Gobiernos Regionales Portuarios, 02 representantes del sector privado, usurarios portuarios, 01 representante de los trabajadores de las administradoras portuarias, 01 representante de las municipalidades provinciales portuarios. 5. Existe concurso u oposición para la elección de los miembros del Consejo de Administración y su Director. Si es afirmativo mencionar el texto legal que lo avala. 6. Existe en el ordenamiento legal de su país el sistema de licitación o concurso de los puertos y los servicios portuarios. De ser afirmativo, mencionar el texto legal que lo avala. Plan nacional de desarrollo portuario, publicado el 19 de marzo de 2005, que regula el desarrollo y competitividad de los puertos a nivel nacional y los procesos para dichos fines. 7. Existe sindicatos de trabajadores. Si es afirmativo, mencionar los principales sindicatos que lo regulan. SI, el más poderoso es la Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de ENAPU (Empresa Nacional de Puertos). 8. Tienen los Sindicatos Pactos Colectivos de Trabajo. No, en principio cada empresa de estiba y desestiba negocia directamente sus condiciones particulares. 9. Existe una ley de seguridad social y de jubilación para los trabajadores portuarios. Ley del Trabajador Portuario. 10. Existe en su país una administración marítima. De ser afirmativo favor indicar la ley y la composición administrativa de la misma. SI, la autoridad portuaria
11 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
nacional, ya lo detallé en la pgta 3 y fue creada con la Ley del Sistema Portuario Nacional. 11. Existe en su país un régimen tarifario o el servicio es concesionado a través de canon, beneficios, u otro sistema. En cualquier caso, quién y cómo aplica o modifica dicho régimen. Si la empresa nacional de puertos fija las tarifas en los puertos del Estado. Están regulados por organismo supervisor de la inversión en la infraestructura de transportes de uso publico (OSITRAN). En los puertos privados o concesionados, OSITRAN les fija las tarifas máximas y cada puerto las regula hacia abajo de acuerdo a su administración.
PANAMÁ 1. Existe en su país una ley de puertos. De ser afirmativa, mencionar la ley y su fecha de pronunciamiento. En Panamá no existe hasta ahora una ley de puertos. 2. Existe algún proyecto de ley en curso o en el congreso. De ser afirmativo, mencionar si está depositada en el congreso nacional y desde qué fecha. Existe un anteproyecto de ley que está siendo preparado por una Subcomisión integrada por miembros de la Asociación Panameña de Derecho Marítimo y la Autoridad Marítima de Panamá. 3. La ley de puertos es de carácter pública, mixta o privada. Si es pública, mencionar si es autónoma o dependencia del Poder Estatal. NO EXISTE LEY DE PUERTOS 1. Su composición interna está regulada por un Consejo y/o Director. Mencionar qué órganos y quiénes conforman la dirección de la institución. ¿Cómo se designan? Existe una Ley que regula la Autoridad Marítima de Panamá la cual incluyó dentro de su organigrama a la entonces Autoridad Portuaria de Panamá la cual constituye ahora la Dirección Nacional de Puertos e Industrias Marítimas auxiliares. Es el Decreto Ley N° 7 del 10 de febrero de 1998. 2. Existe concurso u oposición para la elección de los miembros del Consejo de Administración y su Director. Si es afirmativo, mencionar el texto legal que lo avala. El concurso no está contemplado en el Decreto Ley para la elección de los administradores. 3. Existe en el ordenamiento legal de su país el sistema de licitación o concurso de los puertos y los servicios portuarios. De ser afirmativo mencionar el texto legal que lo avala.
12 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
No existe en nuestro ordenamiento legal un sistema de licitación o concurso específico para puertos y servicios portuarios. Sin embargo, los puertos y servicios portuarios son susceptibles de ser licitados como cualquier otro bien patrimonial del Estado mediante el procedimiento recogido en la Ley que regula las licitaciones con el Estado, como en efecto lo han sido varios de los más importantes puertos del país. Por tanto, se han preparado contratos para privatizar estos puertos (Manzanillo, Balboa y Cristóbal) con fundamento en la Ley de Privatizaciones de las empresas estatales y en la Ley de Contrataciones públicas. 4. Existen sindicatos de trabajadores. Si es afirmativo, mencionar los principales sindicatos que lo regulan. Sí existen sindicatos de trabajadores. Mediante la Nota fechada 19 de octubre de 2005 dirigida por el Ministerio de Trabajo a la Autoridad Marítimo de Panamá (Nota N°415.DOS.2005), las organizaciones de trabajadores del mar que están inscritas en el Departamento de Organizaciones Sociales son: 1. Sindicato ind. de Trabajadores de Pesca, Procesamiento de Conservas y Productos del Mar. 2. Sindicato Nacional de Trabajadores Portuarios (SINATRAP). 3. Sindicato Nacional de Trabajadores del Mar, portuario de la República de Panamá. 4. Sindicato Unión de Marinos Pescadores. 5. Sindicato de Trabajadores de la Industria del Marisco. 6. Sindicato de Trabajadores de la Industria del Mar, Aguas Navegables y Afines. 7. Sindicato de Trabajadores de Marinos Mercantes. 8. Sindicato de Trabajadores Portuarios de la Provincia de Bocas del Toro. 9. Sindicatos de Trabajadores Portuarios, Transporte, afines y Similares. 10. Sindicato de Trabajadores Portuarios Afines y Similares del sector Atlántico de la Provincia de Colon. 11. Sindicato de Trabajadores de las Industrias y Productos del Mar. 12. Sindicato de Trabajadores de Productos Crustáceos y Afines. 13. Sindicato Nacional de Mariscos de Panamá. 14. Federación Nacional de Trabajadores del Mar (FENATRAM). 15. Unión Nacional de Trabajadores Marítimos. 16. Sindicato de Marineros Clasificados de Colón. 17. Unión de Trabajadores Portuarios de la República de Panamá. 13 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
18. Sindicato de Trabadores de la Marina Mercante de Colón (SITRAMAMERCO). 19. Sindicato Nacional de Pescadores Artesanales de la República de Panamá. 20. Sindicato Nacional (SINATRAPAC).
de
Trabajadores
Portuarios
y
Afines
de
Colón
21. Sindicato de Trabajadores de la Industria Pesquera, Anexos y Similares de Panamá (SINTIPASP).
TIENEN LOS SINDICATOS PACTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. 5. En Panamá se denominan Convenciones Colectivas de Trabajo. Continuamos averiguando si se han celebrado Convenciones con los Sindicatos pero hasta ahora no conocemos ninguna organización que lo haya hecho. 6. Existe una Ley de Seguridad Social y de Jubilación para los trabajadores portuarios. 7. Sí existe una Ley de Seguridad Social y de Jubilación para todos los trabajadores del país incluyendo los trabajadores portuarios. 8. Existe en su país una administración marítima. De ser afirmativo, favor indicar la ley y la composición administrativa de la misma. Sí existe una administración marítima regulada por el Decreto Ley No° 7 del 10 de febrero de 1998. La composición administrativa es la siguiente: Junta Directiva. Administrador. Sub-administrador. Secretaría General. Dirección de Planificación y Desarrollo del Sector Marítimo. Dirección General de Marina Mercante. Dirección General de Puertos e Industrias Marítimas Auxiliares. Dirección General de Recursos Marinos y Costeros. Dirección General de la Gente de Mar. 9. Existe en su país un régimen tarifario o el servicio es concesionado a través de canon, beneficios, u otro sistema. En cualquier caso, quién y cómo aplica o modifica dicho régimen. 10. Existe un sistema tarifario para los puertos no concesionados impuesto por la Autoridad Marítima y otro para los puertos concesionados, los cuales tienen sus propias tarifas.
14 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
COSTA RICA 1. Existe en su país una ley de puertos. De ser afirmativa, mencionar la ley y su fecha de pronunciamiento. No existe una Ley de Puertos como tal. El marco jurídico actual de los puertos nacionales se circunscribe y limita a las Leyes de Creación de las Autoridades Portuarias INCOP y JAPDEVA y lo que pueda decir al respecto la propia ley de creación del MOPT, la actual Ley de concesión de obra pública y la ley general de contratación administrativa. 2. Existe algún proyecto de ley en curso o en el congreso. De ser afirmativo, mencionar si está depositada en el Congreso Nacional y desde qué fecha. Actualmente, no existe un proyecto de ley de este tipo en la corriente legislativa. Sin embargo, tal y como se lo mencioné, estamos trabajando y ya tenemos bastante avanzados dos proyectos de Ley: el de Creación de la Autoridad Marítima Portuaria Nacional y la Ley de Navegación Acuática, los que serán presentados a las autoridades superiores del MOPT en un término aproximado de 2-3 semanas. La actual Ministra conoce de estas iniciativas y está muy interesada en apoyarlos, a fin de que sea el Poder Ejecutivo el que promueva su presentación y aprobación en la Asamblea Legislativa. 3. La ley de puertos es de carácter pública, mixta o privada. Si es pública, mencionar si es autónoma o dependencia del Poder Estatal. Las leyes portuarias actuales (INCOP y JAPDEVA) son de carácter regional y gozan de autonomía de gobierno, administración, operación, presupuestaria y financiera. Sin embargo, están sujetas a controles y regulaciones a saber: Autoridad Presupuestaria en cuanto a limitación en la ejecución presupuestaria, ARESEP en cuanto a la fijación tarifaria, Contraloría General de la República en cuanto a los topes de contratación y su procedimiento, SETENA en cuanto a la aprobación de evaluación de impacto ambiental de los proyectos de mantenimiento y construcción. 4. Su composición interna está regulada por un Consejo y/o Director. Mencionar qué órganos y quienes conforman la dirección de la institución. ¿Cómo se designan? El Ministerio de Obras Públicas y Transportes es el órgano rector del subsector marítimo portuario, dos autoridades portuarias de carácter regional, creadas por ley, con autonomía con Juntas Directivas como órganos decidores y Presidencias Ejecutivas (se encargan de ejecutar) apoyados en Gerencias Administrativas y Operacionales y respaldo de otras unidades administrativas. El Presidente Ejecutivo se designa por nombramiento del Poder Ejecutivo y los miembros de la Junta Directiva, por ternas de los distintos sectores elevadas al Consejo de Gobierno. 5. Existe concurso u oposición para la elección de los miembros del Consejo de Administración y su Director. Si es afirmativo mencionar el texto legal que lo avala. 15 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
En las Leyes Orgánicas de las instituciones como en la Ley General de la Administración Pública (#6227, libro II Art. 274) se regula el recurso de recusación a los integrantes de los órganos colegiados. 6. Existe en el ordenamiento legal de su país el sistema de licitación o concurso de los puertos y los servicios portuarios. De ser afirmativo, mencionar el texto legal que lo avala. Si existe. La Ley de Contratación Administrativa # 7494, art. 73 (licitación de concesión de instalaciones públicas), art. 74 (licitación de concesión de gestión de servicios públicos), y para el caso de obras nuevas en los puertos, la Ley de concesión de obras públicas con servicios públicos # 7762. 7. Existen sindicatos de trabajadores. Si es afirmativo, mencionar los principales sindicatos que lo regulan. Sí existen, en ambas instituciones. En INCOP, el sindicato de trabajadores marítimos, ferroviarios y de muelles de puntarenas. En JAPDEVA, el sindicato de trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP) los que tienen protección constitucional y están amparados en todas las Convenciones Internacionales de la OIT para el trabajador portuario. 7. Tienen los sindicatos pactos colectivos de trabajo. Sí. 9. Existe una ley de seguridad social y de jubilación para los trabajadores portuarios. Existe un Código de Trabajo que establece un mínimo “minimorum” y las convenciones colectivas establecen pluses de protección mayor para los distintos trabajadores de cada una de esas Autoridades Portuarias. Existe deber legal de estas Autoridades de tener empadronados a sus trabajadores a efectos de gozar de los beneficios de la seguridad social (Caja Costarricense de Seguro Social, CCSS). 10. Existe en su país una administración marítima. De ser afirmativo favor indicar la ley y la composición administrativa de la misma. No existe una Administración Marítima de carácter nacional al estilo de Venezuela, Chile, República Dominicana y México. No obstante lo anterior, el MOPT por la ley # 4786, art. 2 inciso c) debe regular a través de la División Marítima Portuaria (Decreto # 29547-MOPT) el transporte marítimo internacional en aguas de jurisdicción territorial, nacional, de cabotaje y similares, así como el transporte fluvial y lacustre. Además, la ley # 2220 Ley de Cabotaje de la República y su Reglamento, Decreto Ejecutivo # 66. 11. Existe en su país un régimen tarifario o el servicio es concesionado a través de canon, beneficios, u otro sistema. En cualquier caso, quién y cómo aplica o modifica dicho régimen. Sí existe un régimen tarifario para los servicios portuarios a cargo de cada institución portuaria. Por regla general, los aprueba y modifica la ARESEP, en el caso de los 16 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
servicios de cabotaje, las tarifas de personas igualmente las aprueba la ARESEP, carga y vehículos las aprueba la División marítima portuaria. Para el caso de Puerto Caldera, a los concesionarios de carga general, remolcadores, pilotaje y lanchaje como el concesionario de la Terminal Granelera, se les ha exigido, previo a su entrada en operación obtener las tarifas previamente aprobados por ARESEP, según su modelo de costos. Los servicios concesionados exigen una retribución (canon) a favor de la administración concedente. En los trabajos recogidos en la Jornada de Puertos del IIDM en 1995 Incorporación Privada de los Puertos de Operaciones e Infraestructura: Nivel 0
Persisten monopolios laborales y * Brasil y Ecuador operacionales en naves y patios, las realiza monopolio del Estado.
Nivel 1
Desregulación laboral. Operación Perú privada a las naves.
Nivel 2
Sistema laboral desregulado. Operaciones privadas en patios y
Chile y Venezuela
naves. Infraestructura administrada por el Estado. Nivel 3
Terminales o puertos entregados a Argentina, empresas modernizan
privadas y
que
hacen
Colombia,
las México las
inversiones en equipos. Nivel 4
Venta del puerto
A
nivel
mundial:
Felizxtone
Brasil permite a los puertos privados de uso privado ofrecer servicios a terceros. En Chile los puertos privados compiten pero no han invertido mayoritariamente en instalaciones de carga general.
AUTONOMÍA DEL DERECHO PORTUARIO Otro debate importante surge de los problemas que trajo aparejada la implementación del Código PBIP en el puerto de Rotterdam y en el Canal de Panamá. El régimen instaurado en dicho Canal es particularmente novedoso porque amplía el ámbito de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones emergentes de la seguridad portuaria, al establecer que el capitán y oficiales del operador son responsables “in solidum” con él. Sobre este aspecto nuestros países se han involucrado en los tecnicismos de la protección portuaria y la aplicación del código “ISPS” pero todavía no conocen sus
17 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
implicaciones jurídicas, las responsabilidades de las partes y los conflictos de competencia o de jurisdicción por solo decir algunas. Todo esto me obliga a referirme al tema de la autonomía del derecho portuario en Iberoamérica, ya que es un debate que expone posiciones encontradas al respecto. Se trata, sin dudas, de una cuestión académica pero no menos interesante para los estudiosos del derecho. La pregunta sería: ¿existe el derecho portuario como rama autónoma del Derecho, o es más propio hablar del régimen jurídico de actividades portuarias? PARA DAR RESPUESTA A ESA INTERROGANTE RECURRIMOS A VARIOS DOCTRINARIOS: 1. El profesor argentino Domingo Ray sostiene lo siguiente: “el concepto de autonomía en derecho es esencialmente relativo y difícil de precisar y su sentido y utilidad dependen del fin científico, legislativo, jurisdiccional o didáctico a que se refiera” (Ray, José Domingo, Derecho de la navegación, Ed Abeledo Perrot, p 72). Y en lo que interesa a los fines prácticos, se refiere a que: “en materia de interpretación, el concepto de autonomía es un recurso de técnica jurídica para resolver los problemas que se planteen aplicando principios específicos del sistema del sector especial, mediante un criterio de analogía y adoptar así soluciones distintas a las que resultarían de aplicar los principios del derecho común”. (Ray, José Domingo, Derecho de la Navegación, Ed Abeledo Perrot, p 134). Sobre tal premisa podemos afirmar que “la autonomía de una rama del Derecho supone que ese sector normativo prevé soluciones específicas para problemas específicos. En otras palabras, el hecho de contar con una legislación especial, alega el doctor Ray, no implica de por sí que se trate de una rama autónoma del derecho, en tanto y en cuanto no existan en esas normas soluciones distintas a las que surgen del derecho común”. La experiencia iberoamericana nos muestra que en el quehacer diario los abogados recurrimos al derecho común para buscar respuesta a los conflictos portuarios ante la ausencia de normas que contengan principios específicos o distintos de los previstos en las normas de derecho común. Este debate del derecho portuario o de la legislación de puertos llevó a que del 31 de mayo al 3 de junio de 1994 tuviera lugar en Dunquerque, Francia, bajo los auspicios de la UNCTAD y el Puerto de Dunquerque, un foro internacional sobre legislación portuaria en el que se analizaron las responsabilidades, riesgos y seguro dentro del campo portuario. En dicha reunión se constituyó la Asociación Internacional de Juristas Portuarios LEGIPORT, cuya Declaración de Principios abogó, entre otras cosas, por el reconocimiento de la existencia y autonomía de un Derecho específico aplicable a los asuntos portuarios. Sobre la posible armonización de todas las fuentes reguladoras de la actividad portuaria, sin pretender la concepción de tal Derecho Portuario como Derecho 18 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
autónomo y especializado, el Doctor José María Alcántara nos expresa lo siguiente, cito: El marco regulador de los puertos constituye la pieza angular para su comercialización. Ese marco regulador no viene referido únicamente al conjunto de normas consagradas en la legislación portuaria sino que, más allá, estará integrado por una totalidad de disposiciones heterogéneas de naturaleza administrativa, aduanera, tributaria, mercantil, marítima, ambiental, laboral, penal, de la competencia, de protección al consumidor, de policía territorial, de emigración, etc., que tienen gran impacto en las ejecutorias de una Administración portuaria. Las reformas portuarias deberían ser proyectadas sobre la base de una revisión integral del marco regulador que afecta a la actividad portuaria; de lo contrario, se corre el riesgo de dar lugar a la coexistencia de normativas a veces contrapuestas que producen efectos negativos para los negocios del puerto. Hay una necesidad latente de que los profesionales del Derecho se adentren y profundicen en los numerosos aspectos operativos, administrativos y comerciales de los puertos desde un punto de vista integral. Esa sería la única manera de evaluar en su globalidad la multitud de instrumentos legales aplicables a los puertos y, sobre todo, sus mutuas incidencias y efectos. Así, habría de racionalizar la aplicación de reglas internas frente a normativas de producción internacional (p. ej., en materia de transporte y responsabilidad), y de objetivos liberalizadores en un contexto de ordenamiento privado con normas de policía y seguridad sometidas al Derecho Público; en todo caso, sería conveniente estudiar a la Autoridad Portuaria como un sujeto de obligaciones mercantiles con derecho a limitar su responsabilidad. En fin, sería de máxima importancia para el usuario lograr la mayor clarificación y transparencia de las reglas que gobiernan las relaciones que les vinculan con las autoridades portuarias. Todo proceso de privatización portuaria conlleva la aparición de un personaje protagonizador: el Operador Portuario, que habrá de conocer bien la bóveda normativa que se cierne sobre su cabeza. Toda una legislación complementaria debe acudir en su ayuda y desarrollarse para regular las actividades de este crucial personaje y, así, para resolver aspectos relacionados con su inscripción y registro, sus responsabilidades, las coberturas de seguro requeridas, etc., aspectos que tienen gran incidencia sobre la comercialización de los puertos y para buen fin de la entrada de capitales privados de los que no dispone el sector público. Fin de la cita. Ese estudio fue llevado a cabo en el puerto de Valencia (España), bajo dirección del propio Doctor Alcántara, mediante el Congreso “El Puerto, el Transporte y la Seguridad” durante los días 24 y 25 de mayo de 2004. Existen, según la opinión del reputado abogado, “fundamentos suficientes no ya, ni aún quizá, para enarbolar el pabellón de una nueva disciplina jurídica autónoma, pero sí para revisar a fondo el tradicional ‘Derecho Portuario’ de contenido administrativo, por cuanto no resulta apropiado para resolver los problemas y conflictos del puerto del siglo 19 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
XXI, de un tipo de régimen portuario, en cuya titularidad pueda sentarse el Estado, la Comunidad Autónoma, el ente regional, la demarcación provincial o la empresa privada, pero en el que predominen la libertad de opciones, la garantía de competencia y la responsabilidad sobre el interés común”. En efecto, tal y como nos dice Don José María, el puerto moderno necesitará aprender Derecho Marítimo, Mercantil, Fiscal, etc. y no hay perspectiva de futuro sino la de una percepción y regulación integradora. El Doctor Alcántara no cree que deba intentarse ni ejecutarse tal integración en sede autónoma, diferenciada del Derecho Marítimo, sino permitiendo el propio flujo expansivo de este (Convenio Puerta-Puerta de UNCITRAL, en 2008) y su regreso al lugar de origen: los puertos. De esta manera, dice el jurisconsulto, tendremos un día lo que nunca debimos abandonar: el Derecho Marítimo, que por antonomasia es a la vez Derecho Portuario, porque es la mar la que entra cada día en los puertos y nos trae preciosos regalos de barcos y cargamentos. No obstante, otros doctrinarios alegan que el comercio marítimo se inicia y termina en tierra. Por otra parte, el distinguido jurisconsulto y experto portuario venezolano Lic. José Sabatino Pizzolante, sobre la existencia de si existe el Derecho Portuario como una rama autónoma, nos expone lo siguiente, citamos: “La organización del derecho en diversas ramas, encuentra su justificación en la existencia de un conjunto de normas y principios de estrecha relación con una determinada actividad. Es idea generalmente aceptada que entre las bases que sustentan a una rama jurídica autónoma, se encuentran: a) Una legislación especificada; b) El estudio particularizado de la materia; c) Las investigaciones y doctrinas que traten la materia y d) Las Instituciones propias que no se encuentren en otras áreas del derecho”. Para nadie es un secreto que la mayoría de nuestros países han tenido o tienen aun una legislación portuaria (aunque en algunos casos no, por ejemplo, Nicaragua) así como la existencia de instituciones propias, tal y como sucede con los contratos de operación portuaria y Management. Pero aun en el supuesto negado de que el Derecho Portuario no se le considerara como una rama autónoma, el Lic. Pizzolante es de la opinión que este constituye una importante herramienta de interpretación y resolución de los supuestos de hecho requeridos de atención. Recuerdo que desde hace algún tiempo, dentro del IIDM hemos venido pregonando que la reforma portuaria ha presentado nuevos esquemas en esta actividad, que nos obliga a presentar una nueva visión de conjunto de los puertos. En este sentido, el Lic. Pizzolante está convencido de que el Derecho Portuario podría contribuir en mucho. En la actualidad, nos encontramos que la actividad portuaria es tratada por abogados que requieren experiencia en el derecho administrativo, tributario y marítimo, entre otros. Y aunque un abogado "maritimista" debe dominar lo relativo a la recepción y despacho de mercancía, incluidas la carga y descarga, como conocedor del contrato de 20 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
transporte marítimo y sus derivaciones, muchos no están familiarizados con los aspectos operativos y administrativos de un puerto. Mientras el Derecho Portuario está dominado por la legislación local, el contractual se suple del derecho común, y el Derecho Marítimo está influenciado por el derecho internacional. Por esto se plantea la situación con más insistencia, de la necesidad de contar con abogados portuarios, capaces de analizar las nuevas relaciones jurídicas sector público-privado, nacidas en razón de los procesos de privatización de la gestión portuaria, en sus múltiples formas. Desde esta perspectiva, pues, el Derecho Portuario constituiría una importante herramienta para el análisis y síntesis de la multiplicidad de convenciones, leyes, reglamentos, y principios que regulan la actividad portuaria, a los fines de no incurrir en las visiones parciales de ramas específicas (administrativa, tributaria, marítima, etc.). Se trata, entonces, de una herramienta que al tiempo que hace uso del derecho comparado, ha de analizar la actividad portuaria a la luz de un gran número de leyes, relativas a la normativa tributaria, civil, administrativa, aduanera, ambiental, laboral, etc. En este sentido, no debe ser olvidado que son muchos los aspectos que esperan por solución en esta nueva etapa de gestión portuaria, entre los que podría citarse: la responsabilidad de los operadores portuarios, la habilidad para limitar su responsabilidad por vía de las cláusulas Himalaya o cualquier otro mecanismo legal, delimitación de responsabilidades entre autoridades portuarias y aduaneras, responsabilidades derivadas por daños a la infraestructura portuaria, tratamiento tributario de los derechos portuarios, responsabilidades derivadas de la implantación de la Supervisión de Buques por el Estado Rector del Puerto, créditos preferenciales del puerto, servicios, etc. Frente a esta realidad, el Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo y en ocasión de la iniciativa de Uncitral del proyecto de puerta a puerta, los trabajos de Legiport y el interés de la comunidad iberoamericana respecto al tema del derecho portuario, ha creado una Comisión que realizará un análisis comparado de las legislaciones portuarias, la cual presentará su trabajo, conclusiones y experiencias en el XI Congreso del IIDM sobre Transporte, Seguridad Marítima, Protección Portuaria y Arbitraje, que se realizará del 7 al 10 de noviembre en Santo Domingo, República Dominicana. Esta Comisión está integrada por Pedro Calmon de Brasil, Ana Brunet de Argentina, José Sabatino Pizzolante de Venezuela y Diego Chami de Chile. Dejamos pues la discusión sobre la mesa.
21 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
DEL DOMINIO Y REGULACIÓN PÚBLICA ESTATAL PORTUARIA AL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO COMERCIAL Por Fernando Romero Carranza
Nuestro amigo el Dr. José María Alcántara, en el 1er Congreso de Derecho Portuario Comparado en Puerto Limón Costa Rica, en abril de 2006, planteó el problema del ordenamiento portuario y su dinámica regulatoria señalando que en los últimos años de un control total del Estado de los regímenes portuarios se ha ido pasando a modelos de delegación al sector privado planteando el dilema si se puede alcanzar mayor competitividad y rentabilidad en los puertos mediante gestión privada Menciona que la Argentina optó por la liquidación total de las autoridades estatales administradoras de sus puertos. Señalizó asimismo la tendencia de la transferencia del régimen legal regulatorio de la actividad portuaria al marco del derecho privado y se pregunta si esto resulta en beneficio de los usuarios o del propio estado, y reitera su mención a la “desaparición del Estado“ ocurrida en los puertos argentinos. El motivo de este trabajo es presentar los antecedentes y el actual régimen al que hace referencia el Dr. Alcántara en la Argentina, en vigencia en los últimos catorce años, que ha beneficiado la competencia, la seguridad, la eficiencia y economicidad de los costos en el comercio exterior tanto para usuarios y productores como para el mismo Estado.
ANTECEDENTES COMUNES Todos los países de Hispanoamérica hemos compartido un esquema jurídico común a relacionado con los puertos y la actividad portuaria Durante la Colonia, los puertos fueron la herramienta del sistema mercantilista y monopólico español al servicio de la exclusividad y control del comercio y de las rentas a favor de la Corona El sistema imperante fue el de un solo puerto de salida, inicialmente Panamá, luego Portobelo, finalmente Cartagena, y un solo puerto de entrada a España, inicialmente Sevilla y luego Cádiz.
22 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Los puertos de las colonias podían intercambiar mercaderías entre ellos, pero no operar como herramientas para el comercio con otros países. Incluso alguno de ellos ni siquiera podían comerciar con las demás colonias, como el caso de Buenos Aires que desde 1594 hasta 1776, fue excluido del comercio ínter colonial, en beneficio del puerto de Lima, lo que fomentó el contrabando. Al independizarse de España, los nuevos Estados solo contaban en sus primitivas administraciones con un único recurso fiscal, las rentas de Aduana; los puertos fueron entonces importante herramientas recaudadoras para las nacientes repúblicas. . El concepto de puerto quedó entonces vinculado estrechamente e institucionalmente al Estado y al de Aduana dado que la actividad fiscal era la que absorbía y condicionaba a la operativa comercial. La teoría jurídica regalista sostenida por los teóricos de la independencia ,sostuvo que tanto el derecho al dominio como la actividad de los puertos como instrumentos de la política de la Corona de España había sido transferido directamente a los nuevos Estados Soberanos, como instrumento de su política fiscal, herencia directa del anterior sistema monopólico colonial Posteriormente al modernizarse los Estados, los puertos se consolidaron como organismos públicos dependientes del Poder Central, y posteriormente en algunas repúblicas, como en el caso de la Argentina, derivaron sin perder los puertos de su carácter de bienes del dominio público y control exclusivo estatal, sus servicios se trasladaron a concesiones temporarias de servicios públicos, otorgadas por el Estado Nacional, a los municipios o a Empresas particulares, en muchos casos como terminales de concesiones ferroviarias. Finalmente, en algunos de estos Estados la Autoridad Portuaria Nacional se transformó en Empresa Estatal adoptando finalmente la estructura de las Sociedades Comerciales con total participación estatal accionaría, cuya estructura mantenía el monopolio de la administración y operativa, portuaria en todo el país. Manteniendo el ámbito jurídico de su actuación dentro del derecho público, Los cánones y tasas a buques y cargas, actuaban como verdaderos impuestos que se adicionaban a los recargos de aduana, para ser luego transferidos a las arcas del Estado encareciendo las operaciones del comercio exterior. Todos los servicios vinculados a las actividades portuarias, carga, descarga, depósitos, dragados, señalización, remolque maniobra, amarre, pilotaje fueron monopolizados por organismos de Estado, en algunos puertos se permitió la operación de empresas de estiba particulares. Finalmente, muchos de esos puertos cayeron bajo la influencia de los sindicatos, agravándose sus costos, resintiéndose su operatividad y comprometiéndose su seguridad, lo que los convirtió en puertos caros e ineficientes, ajenos a su función primordial de prestar servicios al comercio exterior. Como bien se señalaba en el trabajo de la CEPAL publicado en Santiago de Chile en 1991, (Cambios Estructurales en los Puertos y la Competitividad del Comercio Exterior de América Latina y El Caribe) “al completarse este ciclo histórico, los gobiernos se enfrentan hoy al dilema fundamental de definir y separar claramente las funciones del 23 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
sector público y privado en materia de puertos o aceptar resignarse a perder competitividad en sus exportaciones y soportar un aumento del desempleo al reducirse el ingreso de divisas y las inversiones productivas.”
ANTECEDENTES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA La República Argentina, a partir de la década de 1980 reiniciando su vida democrática, había decidido asumir y solucionar este dilema, ya que el Estado Nacional, no obstante la estructura federal de la República, se había apoderado de todos los puertos del territorio, y en forma excluyente y exclusiva monopolizaba la construcción, administración y operación de todos los puertos comerciales del país, las obras de dragado y señalización, el servicio de practicaje y la concesión del remolque maniobra, regulando además el trabajo portuario, e incluyendo a todas estas actividades dentro del ámbito del derecho público, Respecto a las mercaderías que ingresaban o salían de los Puertos, el Ente Estatal responsable, Administración General de Puertos (A. G .P.) trataba en lo posible de eludir su responsabilidad desde que los buques eran descargados hasta que los consignatarios retiraban los efectos de los muelles o plazoletas o las introducían en los depósitos de la Aduana, La Capitanía General de Puertos, monopolizaba la regulación de la operativa y el trabajo portuario en todos los puertos del país. En 1969 se había reconocido en forma aislada el derecho de operar puertos industriales a algunas empresas privadaza, en 1980, la ley de elevadores de granos, permitió a empresas particulares operar comercialmente terminales de carga de cereales. .
LA NUEVA LEGISLACIÓN PORTUARIA EN LA ARGENTINA La nueva legislación portuaria, promovida en la República Argentina a partir del año 1991, y su "Ley de Actividades Portuarias" Nº 24093 promulgada en 1992, revirtió totalmente el sistema y causó efectos novedosos y sorprendentes respecto de la anterior estructura jurídica y operativa . La ley elimina en forma total el monopolio del Estado Nacional en materia de dominio y actividad portuaria, disolviendo las Administración Estatal y las Capitanías de Puertos, liberalizando todos los servicios conexos, estiba, remolque maniobra, practicaje, permitiendo a los particulares construir, operar y administrar puertos libremente, incluso en forma comercial prestando servicios a terceros., buques y cargas. Se consagra el principio de la libre competencia portuaria, de los puertos entre sí y dentro de los puertos a través de su fraccionamiento en terminales portuarias. Siendo la República Argentina un Estado Federal, el Estado Nacional se desprendió definitivamente del dominio de todos los puertos de su propiedad, transfiriéndolos en forma gratuita a los estados provinciales donde se encontraban construidos es decir no se produjo privatización o traslado de los bienes públicos de los puertos a los particulares sino que. Se consagró el principio que los particulares pueden ser titulares de puertos comerciales construidos en terrenos de su dominio propio, o en tierras 24 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
fiscales concesionadas y explotarlos libremente compitiendo con todos los puertos del territorio de la República. También pueden explotar terminales portuarias dentro de los puertos provinciales.
EL ÁMBITO ACTUAL DEL DERECHO PÚBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO EN LOS PUERTOS El Estado Nacional en el nuevo régimen, sólo se reservó el ejercicio de sus poderes públicos constitucionales como autoridad de aplicación de la ley, y como custodia de la seguridad de los buques y la navegación en canales de acceso y dársenas, saneamiento de las aguas en los puertos, control de migraciones de sanidad y de higiene y seguridad del trabajo portuario., es decir que las normas de derecho público aplicables no tienen por objeto la regulación de las actividades portuarias sino que se limitan al ejercicio natural de los poderes del estado en función “gubernamental” en los ámbitos portuarios. Los logros más importantes de este nuevo régimen fueron entonces la sustitución del Estado por la figura del "Responsable del Puerto"; la eliminación del concepto de servicio público. Referido las actividades y servicios portuarios; para concebirlos solo como actividades comerciales regidas por las normas del derecho privado comercial como eslabones de la cadena del transporte, y la privatización de la responsabilidad portuaria. Esto se obtuvo sin necesidad de privatizar el dominio de los puertos estatales existentes, que solo cambiaron su titularidad por sus naturales propietarios, las provincias donde se encontraban construidos. Esos estados provinciales al recuperar el dominio de sus puertos, asumieron esa responsabilidad portuaria que desaparecía del ámbito del Estado Nacional que la monopolizaba deficientemente, pero al mantener el Estado Nacional sus poderes públicos naturales delegados en la Constitución Nacional, estos puertos “estatales “ en lo relativo a las actividades y servicios que en ellos se prestan resultan regulados por el derecho privado comercial , al igual que todos los demás puertos de la República. Como se aclaró más arriba, el concepto de “puerto de uso público" según la definición de la ley Nº 24.093, no está vinculado a la naturaleza del servicio que se presta, sino al derecho al uso de sus instalaciones y servicios en forma amplia para cualquier usuario, ya sea que se encuentren operadas por titulares estatales, o por particulares, es decir puertos abiertos a cualquiera que quiera operar en ellos con sus buques o con sus cargas... Los puertos calificados como de “uso privado”, ya sean estatales o de los particulares, no se los califica de esta manera por la naturaleza de sus servicios, sino porque éstos están restringidos para sus propios titulares o para, quienes mantienen una relación contractual previa con el Responsable del puerto. En la ley término “publico” es acuñado entonces solo en función del uso abierto de los puertos y sus servicios para cualquiera que quisieran servirse de ellos, y no del dominio del puerto o de la naturaleza de los servicios que en él se prestan. 25 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
El nuevo régimen portuario consagra el sistema de libertad en la fijación por parte del Responsable del Puerto, de los precios por los servicios portuarios, mal llamados “tarifas” ya sea a los buques o a las cargas, creando un sistema de competencia entre puertos y dentro de los puertos. Pero el Estado Nacional con sus organismos “gubernamentales”, no ha desaparecido del ámbito portuario, ya que continúa con el control de los temas de su competencia constitucional. La Prefectura Naval, como policía de la seguridad de la navegación, mantiene su competencia dentro del ámbito portuario como autoridad publica, ejerciendo el control de la seguridad de la navegación y de los buques en puerto; y recientemente la aplicación del ISPS CODE, sistema impuesto por las Naciones Unidas para prevenir el terrorismo, vigente y a cargo de este organismo desde el 1° de julio de 2004. También intervienen en los puertos las autoridades de migraciones, sanidad seguridad laboral y control ambiental, en el ámbito de sus competencias y funciones públicas. De policía estatal.
LOS EFECTOS DEL NUEVO RÉGIMEN No obstante las previsiones pesimistas de quienes dudaban de los beneficios de haberse eliminado la presencia, intervención y regulación Estatal en la ejecución y el control de las operaciones portuarias y en la fijación de precios y tarifas, al consagrarse la libre competencia entre puertos, la privatización y desregulación de la actividad y de la responsabilidad portuaria, se ha cambiado notablemente y favorablemente el anterior panorama monopólico y regulador del Estado Nacional en los puertos. Los valores de los servicios para la carga de graneles, se han reducido sustancialmente debido a la firme competencia entre puertos y terminales particulares y provinciales, agregándose a estos beneficios la reducción sustancial de las estadías de los buques con la consiguiente mejora en el costo de los fletes y la mayor eficiencia y seguridad de la operación de los buques en puerto, productividad en las operaciones, y seguridad para las cargas lo que redunda en beneficio del costo de los seguros. Tanto los puertos de los particulares, como los puertos provinciales han efectuado valiosas inversiones en infraestructura y equipamiento, solucionando lo que el Estado Nacional no había hecho en los últimos años, debido a sus penurias económicas. Las relaciones jurídicas producto de las actividades portuarias entre operadores y usuarios, han transitado sin inconvenientes dentro de la órbita del derecho privado. Estos son a grandes rasgos los caracteres más salientes y novedosos del nuevo régimen portuario instaurado en la República Argentina; cuyos efectos después de catorce años de su aplicación, han convertido a los actuales puertos provinciales o a los de los particulares, en modelos de eficiencia empresaria, rapidez en la operación seguridad, y “razonabilidad” en sus costos, todo ello en beneficio de sus destinatarios naturales sus usuarios, optimizando la eficiencia abaratamiento, productividad y
26 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
seguridad de las operaciones del comercio exterior. Lo que redunda también en beneficio del Estado.
27 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Derecho Norteamericano en Materia Ambiental y Seguridad de Buques y Puertos Por Charles G. De Leo2
DERECHO AMBIENTAL NORTEAMERICANO La protección del ambiente marítimo en Estados Unidos se rige por una variedad de leyes federales, por leyes promulgadas directamente por los estados litorales de Estados Unidos y por convenios internacionales, tal como La Convención Internacional Para La Prevención de Polución de Buques (MARPOL).
OPA-90 Una de las leyes federales principales es el Oil Pollution Act of 1990 (OPA-90), promulgada por el Congreso Nacional después del encallamiento y resultante derrame del buque banquero “Exxon Valdés”. Bajo el OPA-90, el armador (o “Parte Responsable”, como lo denomina la ley) es responsable por todo daño sufrido por el medio ambiente que resulte de un derrame de hidrocarburos o lo que llama la ley “una seria posibilidad de un derrame de hidrocarburos”. Esto incluye daños ocasionados por el salvamento si hubiese combustible a bordo del buque encallado. La responsabilidad del armador (o Parte Responsable) bajo el OPA-90 no es absoluta, pero no depende de negligencia. La exoneración sola resulta de actos de guerra o los actos de partes terceras, pero en este último caso solo si el armador no tenía relación contractual con la parte tercera y tomó toda precaución para evitar los daños previsibles de dicho actos. En el caso de daño a arrecifes o corales o dentro de parques nacionales o reservas, también aplican otras leyes federales, como The National Marine Sanctuaries Act o The Park System Resource Protection Act. También rigen una variedad de leyes estatales dentro de aguas territoriales de cada estado litoral. Las aguas territoriales estatales son de 3 millas náuticas, salvo por razones históricas en la costa del Golfo de México de Texas, Mississippi y Florida, donde se extienden a tres leguas marinas (9 millas náuticas). 2
FOWLER WHITE BURNETT P.A. Espirito Santo Plaza, 14th Floor 1395 Brickell Avenue Miami, Florida 33131 Tel: +1.305.789.9220
[email protected] www.fowler-white.com.
28 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
El OPA-90 aplica a todo incidente que ocurra en aguas territoriales de Estados Unidos o dentro de la zona económica exclusiva. Aplica a buques y a plataformas fijas. La “parte responsable” bajo el OPA-90 incluye a toda persona que es propietaria u opera un buque. En aguas territoriales de los estados las leyes estatales operan en el caso de derrames de manera suplementaria y de manera exclusiva en caso de encallamientos sin derrame. Uno de los más importantes cambios de la ley anterior promulgada por el OPA-90 fue que por primera ves los estados litorales pudieran promulgar su propia legislación en materia de protección ambiental por derrames de hidrocarburos. Cada estado ha utilizado esta autorización de manera diferente. En el caso de la Florida, el estado requiere que buques que entren en aguas territoriales del estado mantengan planes de contingencia específicas para cada buque. Según la nueva legislación que entró en vigor el 11 de julio de 2006, los límites de responsabilidad para buques tanqueros de casco único han aumentado a US $3,000 por tonelada bruta hasta un máximo de US $22 millones. En el caso de tanqueros con doble casco, los límites son desde US $1,900 por tonelada bruta hasta un límite global de US $16 millones. En el caso de buques no tanqueros, los límites son de US$950 por tonelada bruta hasta un máximo de US $800,000. Una parte tercera puede también ser responsable directamente, pero solo cuando esta parte sea únicamente responsable del derrame o la posibilidad de derrame. En 1986 el Congreso Nacional creó un fondo de responsabilidad para derrames de hidrocarburos, que puede usarse para pagar gastos de remoción por las autoridades federales o estatales. Los gastos de la investigación de los daños a recursos naturales y/o para implementar planes de restauración o rehabilitación de los recursos, en primera instancia son pagados por la “parte responsable”, que luego se descuentan del eventual reclamo o multas. Los daños a recursos naturales se estiman en base ha: El costo de restaurar, rehabilitar o renovar el equivalente al recurso natural dañado. La disminución en valor de esos recursos naturales, pendiente la restauración. Los gastos de estimar los daños causados. El OPA-90 requiere que el armador de todo buque con peso superior a las 300 toneladas brutas presente prueba de responsabilidad financiera (o sea una fianza) expedida por un fiador aprobado por la Guardia Costera. Los estados también pueden requerir certificados según sus propias leyes. Bajo el OPA-90, además de los gastos de remoción y acciones por daños civiles, hay multas que pueden exceder los US $25,000 por día de incumplimiento o US $1,000 por barril de combustible descargado. Estas multas civiles pueden exceder hasta los US$100,000 por negligencia extrema y responsabilidad penal bajo el OPA-90 u otras leyes.
29 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
RESPONSABILIDAD PENAL Otro de los principales cambios del OPA-90 fue su impacto en el tema de la responsabilidad penal. El OPA-90 enmendó The Clean Water Act para establecer autoridad extensa del gobierno federal para investigar cualquier buque en aguas territoriales o en la zona contigua. The Clean Water Act (también conocido como el Federal Water Pollution Control Act) es la ley primaria que impone responsabilidad penal sobre individuos y empresas responsables por derrames en el mar o aguas internas. Dependiendo de los hechos de cada caso, estas leyes establecen multas severas y hasta de cárcel por hechos intencionales negligentes, que pueden resultar del solo hecho de no haber reportado un derrame. También hay leyes relacionadas como The Marine Protection Research and Sanctuary Act, Migratory Bird Treaty Act, Act to Prevent Pollution from Ships (que se promulgó bajo el MARPOL). También hay otras leyes que establecen penas por rendir declaraciones falsas, obstruir investigaciones o cometer fraude por vía de correo o vía electrónica. Bajo el “Responsible Corporate Officer Doctrine”, individuos en empresas que tienen control operacional también pueden ser responsables penalmente.
DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LOS EIMPLEMENTACIÓN DE PLANES DE RESTAURACIÓN
DAÑOS
En el caso de daños a arrecifes y corales y bajo el OPA-90, la metodología para la determinación de daños ocurridos se conoce como “Natural Resource Damage Assesment” (NRDA). Cada agencia federal o estatal que tiene competencia primaria puede requerir planes de restauración de emergencia, además de imponer responsabilidad civil y multas. En el caso de arrecifes, la cuantificación de los daños normalmente implica actividades de reparación y estudios de la zona afectada. También puede incluir la reparación de corales u otras operaciones por buzos. En ciertos casos, las autoridades preparan lo que llaman un Habitat Equivilancy Analysis o utilizan escalas de valor general por metro de coral o del arrecife dañado. En primera instancia, estos reclamos se negocian con la agencia que tenga jurisdicción primaria, pero las agencias también pueden iniciar acciones judiciales (civiles o penales) y el armador en ciertas circunstancias puede apelar a los tribunales federales. Si el buque encalla dentro de aguas territoriales de un estado y no hay derrame, aplicará solamente la ley del estado que en el caso de la Florida es Florida Statutes §253.04. Por daños a corales esta ley impone una multa de hasta US $1,000 por metro cuadrado de arrecife dañado o acción civil por parte del estado contra el buque y/o su armador para recobrar los daños sufridos a los recursos naturales.
30 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
NORMAS DE SEGURIDAD DE BUQUES Y PUERTOS Las normas de seguridad de puertos en Estados Unidos se rigen principalmente por The MaritimeTransportation Security Act (MTSA) de 2002, que establece una serie de requisitos que incluyen una infraestructura de seguridad para proteger a puertos norteamericanos. Los requisitos de esta ley básicamente recaen en dos categorías. Primero la ley requiere que las autoridades obtengan y analicen información sobre los puertos y los buques que utilizan los puertos para analizar la vulnerabilidad de la infraestructura y los buques. Basado en este análisis se crean planes para responder a varias clases de posibles amenazas. La segunda fase requiere que cada buque o puerto designe a un individuo con autorización plena para implementar las acciones de seguridad que tienen que incluir planes para comunicar con las autoridades, establecer un plan físico del establecimiento o el buque y sus pasajeros, carga o personal, establecer normas de seguridad para controlar acceso a áreas seguras del buque o localidad, crear políticas internas de seguridad y supervisar el desarrollo de sistemas de comunicación. Estos planes individuales de buques o localidades tienen que ser aprobados por la Guardia Costera y tienen que revisarse por lo menos cada cinco años. El MTSA ahora requiere credenciales específicas de identificación para cada trabajador, que por el momento se expiden por cada autoridad portuaria e incluyen investigaciones de antecedentes penales de los usuarios. La ley requiere que este sistema de identificación sea nacionalizado en un corto plazo. También hay nuevos requisitos para la identificación de tripulantes de buques que elimina el sistema anterior que otorgaba visas a tripulantes en bases al rol de tripulación. Bajo el nuevo sistema cada tripulante tiene que aplicar por una visa individual en un consulado en el extranjero. Bajo el nuevo sistema automático de identificación y rastreo de buques, la ley ahora requiere que cada buque comercial de más de 65 pies, sujeto a SOLAS, o con una capacidad de más de150 pasajeros, tiene que tener un sistema de identificación automático. La nueva ley también requiere investigación de la seguridad en puertos extranjeros de donde zarpan buques rumbo a Estados Unidos, con énfasis específico en la investigación de contenedores u otra carga. En caso de encontrar fallas en las normas de seguridad en el puerto extranjero, las autoridades norteamericanas pueden avisarle a las autoridades extranjeras que si no toman medidas dentro de noventa días las autoridades norteamericanas pueden imponer restricciones sobre buques que zarpan del puerto extranjero rumbo a puertos norteamericanos, cuyas restricciones pueden imponerse de inmediato en casos extremos. La Guardia Costera ha promulgado una serie de reglamentos bajo el Maritime Transportation Security Act del 2002. Estos reglamentos establecen los parámetros generales para la seguridad marítima y tomaron efecto el 21 de noviembre de 2003. La Guardia Costera considera que las enmiendas al SOLAS y el código ISPS adoptado por la Organización Marítima Mundial (IMO) en Diciembre de 2002 reflejan los 31 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
requisitos actuales de la industria marítima y de la seguridad pública. La Guardia Costera reconoce que para los efectos de Estados Unidos entró en vigor el código ISPS y las enmiendas al SOLAS el primero de julio de 2004, salvo los requisitos del sistema automático de identificación que entraban en vigor a más tardar el 31 de diciembre de 2004, en dependencia de la clase de la nave bajo SOLAS. En la práctica, los reglamentos implementados por la Guardia Costera han tratado lo más posible coordinar los requisitos de esta nueva legislación con las normas de los convenios internacionales, en particular con los requisitos del Internacional Shipand Port Facilities Security Code (ISPS) y SOLAS. Cabe notar que el MTSA tiene requisitos adicionales no previstos en el ISPS. Además, existen nuevos requisitos de la Aduana (ahora conocida como Customs and Border Protection - CBP) que requieren que declaraciones de carga se consignen con la Aduana veinticuatro horas antes de que la carga sea llevada a un buque rumbo a puerto norteamericano. La Aduana norteamericana (CBP) también tiene un programa conocido como Container Security Initiative (CSI). Los cuatro elementos del CSI son: Identificar contenedores de alto riesgo. Inspeccionar y evaluar la carga antes de su embarque, idealmente en el lugar de origen. Utilizar tecnología para inspeccionar contenedores de alto riesgo sin causar demoras en el comercio. Usar contenedores más seguros para que los oficiales del CBP puedan identificar contenedores violados durante el tránsito. El CSI ya está operando en varios puertos extranjeros en Norteamérica, Europa, Asia, África, Medio Oriente y Centro y Sur América. El CBP aspira a tener cincuenta Puertos que operen dentro del programa a finales del año 2006 para pre-inspeccionar el 90% de la carga transatlántica y transpacífica. El CBP también coordina con la Guardia Costera en términos de los requisitos del MTSA y con las autoridades portuarias. Además del CSI, el CBP también ha implementado el requisito de la notificación anterior de manifiestos veinticuatro horas antes de que el contenedor sea embarcado en el buque en el puerto extranjero. Para participar en el CSI, la Aduana del estado extranjero tiene que cumplir con tres requisitos: La aduana extranjera debe tener la habilidad de inspeccionar carga que origina o transita por su territorio; tener equipos de inspección incluyendo gamma y rayo-x sin necesidad de abrir los contenedores y; el puerto debe tener servicio directo y regular de contenedores a puertos de Estados Unidos. La aduana extranjera también tiene que estar dispuesta a establecer un sistema de manejo para identificar contenedores de alto riesgo y crear un sistema automatizado para determinar el nivel de riesgo. La aduana extranjera también tiene que estar 32 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
dispuesta a compartir información crítica de inteligencia e información de manejo de riesgo y completar una investigación profunda de seguridad del puerto extranjero y estar dispuesta a corregir lapsos de seguridad y tener sistemas para prevenir fallas del personal en dichos puertos. El CBP también ha iniciado un sistema nuevo de precintos y sellos para contenedores que incluye contenedores inspeccionados en puertos extranjeros para crear un sistema parejo en términos de la clase de precintos utilizados por la CBP. Antes de precintar un contenedor que haya sido examinado, los sellos originales serán puestos dentro del contenedor al concluir la inspección. El precinto o sello de la CBP tendrá un distintivo del CBP con numeración secuencial. La Guardia Costera en su reglamentación acorde con el MTSA ha tratado en lo posible implementar el MTSA de manera consistente con los requisitos del SOLAS y del código ISPS en sus partes (A) y (B). También debe notarse que este esfuerzo por parte de la Guardia Costera en mantenerse dentro del ámbito del reglamento internacional es muy distinto a lo que ha pasado con el OPA- 90, en que Estados Unidos ha creado un régimen sui géneris en materia de contaminación y derrames de hidrocarburos fuera del régimen internacional. Aunque por cierto el MTSA tiene requisitos específicos adicionales a lo requerido por el SOLAS o el código ISPS, hay que notar que en términos de niveles de seguridad y requisitos de seguridad, el MTSA les otorga bastante autoridad a los Capitanes de Puertos (quienes son oficiales de la Guardia Costera). Los Capitanes de Puertos pueden instruir directamente a armadores y operadores, tomar medidas para contrarrestar ciertas amenazas a la seguridad del buque o la Terminal, que incluso pueden ser superiores a los contenidos en los planes de seguridad aprobados por la Guardia Costera. La nueva ley y su reglamento han formado parte de un esfuerzo de la Guardia Costera y la CBP para coordinar sus operaciones, ya que ambas entidades ahora operan dentro de un mismo ministerio conocido como el “Department of Homeland Security”.
LEYES DE CABOTAJE Y DE RESERVA DE CARGA Aunque no directamente relacionados a los temas del derecho de protección ambiental o de seguridad de buques y puertos en Estados Unidos, otros temas de interés bajo el derecho norteamericano son las leyes de cabotaje y de preferencia de carga. La ley federal de cabotaje es bastante simple y básicamente prohíbe el transporte de carga o pasajeros entre un puerto de Estados Unidos hasta otro puerto de ese país en un buque que no sea de bandera norteamericana, que por ende requiere que los armadores también sean de nacionalidad norteamericana tal como lo define la ley. Esta restricción incluye a Puerto Rico, pero no a Islas Vírgenes norteamericanas. Las leyes de preferencia de carga básicamente requieren que los usuarios que embarquen cargas subsidiadas o fomentadas por el gobierno norteamericano transporten dichas cargas en buques de bandera norteamericana. Estas cargas incluyen las embarcadas directamente por el gobierno federal o que hayan sido fomentadas por un programa federal o garantizadas por este. 33 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Específicamente, The Military Cargo Preferente Act de1904 requiere que el 100% de la carga militar sea transportada en un buque de bandera nacional. La Resolución Pública 17 también requiere que 100% de la carga del Export Import Bank sea transportada en buques nacionales. Bajo el Cargo Preference Act de1954, por lo menos el 50% de la carga de las agencias civiles tienen que ser transportadas en buques de bandera norteamericana y bajo el Food Security Act de 1985, el 75% de cargas agrícolas tienen que ser transportadas en buques de bandera nacional. Estos programas de reserva de cargas están bajo el control del Office of Cargo Preferente del Maritime Administration (MARAD) del U.S. Department of Transportation. Los usuarios pueden consultar en el sitio web del MARAD bajo www.marad.dot.gov/offices/cargo para más detalles. Del dominio y regulación pública estatal portuaria al ámbito del derecho privado comercial en la legislación portuaria de la República Argentina. Nuestro amigo el doctor José María Alcántara, en el 1er Congreso de Derecho Portuario Comparado, en Puerto Limón Costa Rica, en abril de 2006, planteó el problema del ordenamiento portuario y su dinámica regulatoria, al señalar que en los últimos años de un control total del Estado de los regímenes portuarios se ha ido pasando a modelos de delegación al sector privado que plantean el dilema de si se puede alcanzar mayor competitividad y rentabilidad en los puertos mediante gestión privada. Menciona que Argentina optó por la liquidación total de las autoridades estatales administradoras de sus puertos. También se refirió a la tendencia de la transferencia del régimen legal regulatorio de la actividad portuaria al marco del derecho privado. Asimismo, se pregunta si esto resulta en beneficio de los usuarios o del propio estado, y reitera su mención a la “desaparición del Estado“, ocurrida en los puertos argentinos. El motivo de este trabajo es presentar los antecedentes y el actual régimen al que hace referencia el Dr. Alcántara en Argentina, en vigencia en los últimos catorce años, que ha beneficiado la competencia, la seguridad, la eficiencia y economicidad de los costos en el comercio exterior, tanto para usuarios y productores como para el mismo Estado.
ANTECEDENTES COMUNES Todos los países de Hispanoamérica hemos compartido un esquema jurídico común al relacionado con los puertos y la actividad portuaria. Durante la época de la colonia, los puertos fueron la herramienta del sistema mercantilista y monopólico español al servicio de la exclusividad y control del comercio y de las rentas a favor de la Corona El sistema imperante fue el de un solo puerto de salida, en un inicio Panamá, luego Portobelo, finalmente Cartagena, y un solo puerto de entrada a España, primero Sevilla y luego Cádiz. Los puertos de las colonias podían intercambiar mercaderías entre ellos, pero no operar como herramientas para el comercio con otros países. Incluso algunos de ellos ni siquiera podían comerciar con las demás colonias, como el caso de Buenos Aires 34 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
que desde 1594 hasta 1776, fue excluido del comercio intercolonial, en beneficio del puerto de Lima, lo que fomentó el contrabando. Al independizarse de España, los nuevos Estados solo contaban en sus primitivas administraciones con un único recurso fiscal, las rentas de Aduana; los puertos fueron entonces importantes herramientas recaudadoras para las nacientes repúblicas. El concepto de puerto quedó entonces vinculado estrecha e institucionalmente al Estado y al de Aduana, dado que la actividad fiscal era la que absorbía y condicionaba a la operativa comercial. La teoría jurídica regalista promovida por los teóricos de la independencia sostuvo que tanto el derecho al dominio como la actividad de los puertos como instrumentos de la política de la Corona de España habían sido transferidos directamente a los nuevos Estados Soberanos, como instrumento de su política fiscal, herencia directa del anterior sistema monopólico colonial. Al modernizarse los Estados, los puertos se consolidaron como organismos públicos dependientes del Poder Central, y posteriormente en algunas repúblicas, como en el caso de Argentina, se transformaron, sin perder su carácter de bienes del dominio público y control exclusivo estatal. Sus servicios se trasladaron a concesiones temporarias de servicios públicos, otorgadas por el Estado Nacional, a los municipios o a empresas particulares, en muchos casos como terminales de concesiones ferroviarias. Finalmente, en algunos de estos estados la Autoridad Portuaria Nacional se transformó en empresa estatal y adoptó la estructura de las Sociedades Comerciales con total participación estatal accionaría, cuya estructura mantenía el monopolio de la administración y operativa portuaria en todo el país. Manteniendo el ámbito jurídico de su actuación dentro del derecho público, los cánones y tasas a buques y cargas actuaban como verdaderos impuestos que se adicionaban a los recargos de aduana, para ser luego transferidos a las arcas del Estado, lo que encarecía las operaciones del comercio exterior. Todos los servicios vinculados a las actividades portuarias, carga, descarga, depósitos, dragados, señalización, remolque maniobra, amarre y pilotaje fueron monopolizados por organismos del Estado. En algunos puertos se permitió la operación de empresas de estiba particulares. Muchos de esos puertos cayeron bajo la influencia de los sindicatos, lo cual agravó sus costos y comprometió su operatividad y seguridad. Eso los convirtió en puertos caros e ineficientes, ajenos a su función primordial, la de prestar servicios al comercio exterior. Como bien se señalaba en un trabajo de la CEPAL publicado en Santiago de Chile en 1991, (Cambios Estructurales en los Puertos y la Competitividad del Comercio Exterior de América Latina y El Caribe), “al completarse este ciclo histórico, los gobiernos se enfrentan hoy al dilema fundamental de definir y separar claramente las funciones del sector público y privado en materia de puertos o aceptar resignarse a perder competitividad en sus exportaciones y soportar un aumento del desempleo al reducirse el ingreso de divisas y las inversiones productivas.”
35 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ANTECEDENTES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA La República Argentina, a partir de la década de 1980, cuando reinició su vida democrática, había decidido asumir y solucionar este dilema, ya que el Estado Nacional, no obstante la estructura federal de la República, se había apoderado de todos los puertos del territorio, y en forma excluyente y exclusiva monopolizaba la construcción, administración y operación de todos los puertos comerciales del país, las obras de dragado y señalización, el servicio de practicaje y la concesión del remolque maniobra. También regulaba el trabajo portuario, incluidas todas estas actividades dentro del ámbito del derecho público. Respecto a las mercaderías que ingresaban o salían de los puertos, el Ente Estatal responsable, la Administración General de Puertos (AGP) trataba en lo posible de eludir su responsabilidad desde que los buques eran descargados hasta que los consignatarios retiraban los efectos de los muelles o plazoletas o las introducían en los depósitos de la Aduana. Otro organismo del Estado Nacional, la capitanía general de puertos, con sus capitanías regionales, monopolizaba la regulación de la operativa y el trabajo portuario en todos los puertos del país. En 1969 se había reconocido en forma aislada el derecho de operar puertos industriales a algunas empresas privadas. En 1980 la ley de elevadores de granos, permitió a empresas particulares, en virtud de regímenes administrativos precarios, operar comercialmente terminales de carga de cereales
LA NUEVA LEGISLACIÓN PORTUARIA EN ARGENTINA La nueva legislación portuaria, promovida en la República Argentina a partir del año 1991, y su "Ley de Actividades Portuarias" Nº 24093 promulgada en 1992, revirtió totalmente el sistema e introdujo efectos novedosos y sorprendentes en relación con la anterior estructura jurídica y operativa. La ley elimina en forma total el monopolio del Estado Nacional en materia de dominio y actividad portuaria, y disuelve la Administración Estatal (AGP) y las Capitanías de Puertos. Liberaliza, además, todos los servicios conexos, estiba, remolque maniobra, practicaje, lo que permite a los particulares construir, operar y administrar puertos libremente, incluso en forma comercial al prestar servicios a terceros, buques y cargas. Se consagra el principio de la libre competencia portuaria, de los puertos entre sí y dentro de los puertos a través de su fraccionamiento en terminales portuarias. Al ser la República Argentina un Estado Federal, el Estado Nacional se desprendió definitivamente del dominio de todos los puertos de su propiedad, transfiriéndolos en forma gratuita a los estados provinciales donde se encontraban construidos, es decir, no se produjo privatización o traslado del dominio de los bienes públicos de los puertos a los particulares, sino que se consagró el principio que los particulares pueden ser titulares de puertos comerciales construidos en terrenos de su propio dominio, o en tierras fiscales concesionadas, y explotarlos libremente para competir con todos los
36 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
puertos del territorio de la República. También pueden explotar terminales portuarias dentro de los puertos estatales.
EL ÁMBITO ACTUAL DEL DERECHO PÚBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO EN LOS PUERTOS El Estado Nacional en el nuevo régimen solo se reservó el ejercicio de sus poderes públicos constitucionales como autoridad de aplicación de la ley y como custodia de la seguridad de los buques y la navegación en canales de acceso y dársenas, saneamiento de las aguas en los puertos, control de migraciones de sanidad y de higiene y seguridad del trabajo portuario. Es decir, las normas de derecho público aplicables no tienen por objeto interferir como antes en la regulación de las actividades portuarias, sino que se limitan al ejercicio natural de los poderes del estado en función “gubernamental” en los ámbitos portuarios. Los logros más importantes de este nuevo régimen fueron entonces la sustitución del monopolio del Estado por la figura del "Responsable del Puerto", la eliminación del concepto de servicio público en relación con las actividades y servicios portuarios para concebirlos solo como actividades comerciales regidas por las normas del derecho privado comercial como eslabones de la cadena del transporte, y la privatización de la responsabilidad portuaria. Esto se obtuvo sin necesidad de privatizar ni transferir o enajenar el dominio de los puertos estatales existentes, que solo cambiaron su titularidad por sus naturales propietarios, las provincias que forman parte del Estado Federal, donde se encontraban construidos. Esos estados provinciales, al recuperar el dominio de sus puertos, asumieron esa responsabilidad portuaria que desaparecía del ámbito del Estado Nacional que la monopolizaba deficientemente, pero al mantener el Estado Nacional sus poderes públicos naturales delegados en la Constitución Nacional, estos puertos “estatales “ en lo relativo a las actividades y servicios que en ellos se prestan resultan regulados por el derecho privado comercial que corresponde a la jurisdicción del Congreso de la Nación en todos los demás puertos de la República. Como se aclaró más arriba, el concepto de “puerto de uso público“, según la definición de la Ley 24.093, no está vinculado a la naturaleza del servicio que se presta, sino al derecho al uso de sus instalaciones y servicios en forma amplia para cualquier usuario, ya sea que se encuentren operadas por titulares estatales, o por particulares, es decir, puertos abiertos a cualquiera que quiera operar en ellos con sus buques o con sus cargas. Los puertos calificados como de “uso privado”, ya sean estatales o de los particulares, no se los califica de esta manera por la naturaleza de sus servicios, sino porque éstos están restringidos para sus propios titulares o para quienes mantienen una relación contractual previa con el Responsable del puerto. En la ley, término “público” es acuñado entonces solo en función del uso abierto de los puertos y sus servicios para cualquiera que quisiera servirse de ellos, y no del dominio 37 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
del puerto o de la naturaleza de los servicios que en él se prestan. Dentro de los puertos de los particulares, la ley creó la institución de los puertos industriales, vinculados físicamente, operativamente o funcionalmente a actividades productivas o extractabas. El nuevo régimen portuario consagra el sistema de libertad en la fijación por parte del Responsable del Puerto, de los precios por los servicios portuarios prestados a los usuarios, mal llamados “tarifas”, ya sea a los buques o a las cargas, lo que crea un sistema de competencia entre puertos y dentro de los puertos. Pero el Estado Nacional con sus organismos “gubernamentales” no ha desaparecido del ámbito portuario, ya que continúa con el control de los temas de su competencia constitucional como poder de policía, regulación y control del comercio exterior e interprovincial. La Prefectura Naval, como policía de la seguridad de la navegación, mantiene su competencia dentro del ámbito portuario como autoridad pública, ejerciendo el control. De la seguridad de la navegación y de los buques en puerto, y recientemente la aplicación del ISPS CODE, sistema impuesto por las Naciones Unidas para prevenir el terrorismo, vigente y a cargo de este organismo desde el 1° de julio de 2004. También intervienen en los puertos las autoridades de migraciones, sanidad, seguridad laboral y control ambiental, en el marco de sus competencias y funciones públicas. De policía estatal.
LOS EFECTOS DEL NUEVO RÉGIMEN No obstante las previsiones pesimistas de quienes dudaban de los beneficios de haberse eliminado la presencia, intervención y regulación Estatal en la ejecución y el control de las operaciones portuarias y en la fijación de precios y tarifas, al consagrarse la libre competencia entre puertos, la privatización y desregulación de la actividad y de la responsabilidad portuaria, se ha cambiado notable y favorablemente el anterior panorama monopólico y regulador del Estado Nacional en los puertos. El único tema pendiente para el total cumplimiento de la ley es la transferencia definitiva del puerto de Buenos Aires a la ciudad homónima, puerto que monopoliza con su vecino provincial Dock Sud, el tráfico de contenedores, que aún mantiene en su dominio el Estado Nacional. Los valores de los servicios para la carga de graneles, se han reducido sustancialmente debido a la firme competencia entre puertos y terminales particulares y provinciales, agregándose a estos beneficios la reducción sustancial de las estadías de los buques en puerto, con la consiguiente mejora en el costo de los fletes y la mayor eficiencia y seguridad de la operación de los buques, productividad en las operaciones, y seguridad para las cargas, lo que redunda en beneficio del costo de los Seguros. Tanto los puertos de los particulares, como los puertos provinciales han efectuado valiosas inversiones en infraestructura y equipamiento, solucionando lo que el Estado Nacional no había hecho en los últimos años, debido a sus penurias económicas. 38 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Las relaciones jurídicas fruto de las actividades portuarias entre operadores y usuarios, han transitado sin inconvenientes dentro de la órbita del derecho privado. Las nuevas regulaciones laborales, que suprimieron el sistema de trabajo ocasional del personal para la carga y descarga de los buques, por el de la relación de dependencia estable de dicho personal con el Responsable del puerto, y con los operadores de las terminales particulares, han permitido un mejoramiento en las condiciones de trabajo, acceso a los sistemas de seguridad social y capacitación para las tareas con alto contenido tecnológico de la moderna operativa portuaria. Estos son a grandes rasgos las características más salientes y novedosas del nuevo régimen portuario instaurado en la República Argentina, cuyos efectos después de catorce años de su aplicación, han convertidos a los actuales puertos provinciales o a los de los particulares, en modelos de eficiencia empresaria, rapidez en la operación, seguridad y razonabilidad en sus costos. Todo ello en beneficio de sus destinatarios naturales, sus usuarios, buques y cargas, lo que optimiza la eficacia, abaratamiento, productividad y seguridad de las operaciones del comercio exterior. Ello también redunda en beneficio del Estado.
39 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
CÓDIGO PBIP. IMPLICACIONES LEGALES Por Ángel Ramos Brusiloff3
INTRODUCCIÓN Sirva la presente para saludarles y manifestarles mi aprecio sincero por permitirnos compartir con ustedes en tan magno evento. Mi ponencia se refiere a las implicaciones legales del Código PBIP para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias. En primer lugar, me referiré muy brevemente a sus antecedentes. En segundo lugar, a las obligaciones, medidas especiales, responsabilidades, etcétera. Finalmente, un punto en el que nos detendremos será en la vinculación con los contratos de fletamento, los clubes de protección e indemnización, los suplidores, agentes y su vinculación jurídica. Esperamos poder llenar el cometido de esta ponencia.
ANTECEDENTES JURÌDICOS Sobre el Reglamento Convenio Internacional para Prevenir Abordajes de 1972. Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques de 1973, Modificado por el Protocolo de1978 (Marpol 73/78). Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar. Código Internacional de Gestión de la Seguridad Marina (IGS) y las enmiendas de mayo de 1994 sobre la Gestión de la Seguridad Operacional de los Buques. Enmiendas de 1995 sobre la Estabilidad de los Buques. Enmiendas de 1996 que sustituye el Capítulo III.
3
Abogado. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
[email protected] / www.institutoiberoamericanodederechomaritimo.com
40 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
(IIDM).
Enmiendas de junio de 1997 sobre los Servicios de Tráfico Marítimo (STM). Enmiendas de 1999 sobre Medidas de Seguridad Adicionales Aplicables a los Buques Graneleros. Enmiendas de 1998 sobre Estabilidad, Compartimiento, Instalaciones de Máquinas Eléctricas y Radiocomunicaciones. Convenio Internacional sobre Normas de Formación, Titulación y Guardia de la Gente de Mar de 1978 y sus modificaciones. Convenio Internacional Sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979. Medidas para Prevenir Actos Desleales que Amenacen la Seguridad de los Barcos y de sus Pasajeros. (Res. A. 584 (14).
ANTECEDENTES DE LA NAVEGACIÒN Y DE LA RENAVEGACIÒN TITANIC
41 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
TORREY CANYON
42 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
43 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
44 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ACHILLE LAURO
45 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
46 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
11 DE SEPTIEMBRE DEL 2001.
47 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
CÒDIGO INTERNACIONAL DE PROTECCIÒN EMBARCACIONES E INSTALACIONES PORTUARIAS
PARA
LAS
Conferencia de los Gobiernos Contratantes del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS), celebrada en Londres, del 9 al 12 de diciembre del 2002. Enmienda al Convenio SOLAS de 1974. Capítulo XI-2 sobre medidas especiales para incrementar la Protección Marítima y el nuevo código internacional para la Seguridad de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP). Objetivos: Proporcionar un Marco Regulatorio Internacional consistente, para evaluar riesgos. Evitar que a través de buques, instalaciones portuarias de carga y pasajeros, se cometan atentados terroristas y otros actos ilícitos y coordinar medidas de cooperación entre los Estados Miembros para enfrentar nuevas amenazas.
MEDIDAS ESPECIALES Obligación de los Estados Contratantes a Implementar el Código Internacional de Seguridad de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (PBIP). Garantizar la protección de la seguridad marítima. Establecer los niveles de protección de las instalaciones portuarias que estén dentro de su territorio. Garantizar el suministro de información sobre los niveles de protección a todos los buques con derecho de enarbolar su pabellón. Establecer y proporcionar información sobre los niveles de protección a las instalaciones portuarias que estén dentro de su territorio y a los buques antes de su entrada y durante su permanencia en uno de sus puertos. Actualizar la información en función de las circunstancias.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES Establecer el Nivel de Protección Aplicable. Aprobar el Plan de Protección del Buque. Verificar el cumplimiento de los Buques. Emitir el Certificado Internacional de Protección del Buque. Designar un Oficial de Protección de la Instalación Portuaria. Los administradores deben proveer niveles de protección y asegurar la provisión de información del nivel de protección, a los buques titulares para enarbolar su bandera. Obligación del Capitán del Buque de obedecer los niveles de protección del Estado contratante. La Compañía debe cerciorarse de que El Capitán disponga de informaciones suficientes para ser la persona mediante la cual funcionarios debidamente autorizados por un Gobierno Contratante puedan obtener informaciones sobre el buque.
48 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Equipamiento de un Sistema de Alerta de Protección del Buque. Buque-Tierra. Designación de una Organización de Seguridad Reconocida (OPR).
PLANES DE PROTECCIÓN A) MARÍTIMA Exigencia especial para el mantenimiento de las medidas de protección tanto para los buques como de las instalaciones portuarias. Los buques para obtener su certificación requieren la elaboración de un Plan de Protección Marítima. B) DEL BUQUE Prevenir la introducción de armas, sns y dispositivos. Zonas restringidas. Procedimientos para enfrentar la amenaza y continuar operando. Procedimientos plan, formación, ejercicios, interfaz, etc. Identificación del Oficial de Protección del Buque (OPB) y de la Compañía (OPC). C) DE LA INSTALACION PORTUARIA. Plan de Protección. Identificación de posibles amenazas. Priorizar medidas correctivas. Identificar puntos vulnerables. Prevenir la introducción de armas, SNS y dispositivos. Acceso de personas. Procedimientos para enfrentar amenazas, evacuación, procedimientos, etc. Identificación del OPIP.
MEDIDAS DE CONTROL Y CUMPLIMIENTO Control de los Buques en Puerto. Buques que desean entrar en un Puerto de Otro Gobierno Contratante. Medidas de Control y Penalidades. Acuerdos Alternativos sobre Protección. Tecnología: Automatic Identification System (SIA) y Sistema de Identificación de Vehículos y Carga (VACIS). Otras disposiciones aplicables: ISM, IMDG, CSI, BASC, CTPAT, MTSA, Green Lane Maritime Cargo Ship, Falt-65 y sus enmiendas.
49 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
MEDIDAS DE CONTROL Y PENALIDADES Los funcionarios competentes de un Estado podrán frente a un buque que presente una amenaza: inspeccionar el buque, demorar el buque, restringir sus operaciones o expulsar el buque del puerto. Exigir la información del certificado válido, el nivel de protección y medidas especiales previas. Frente a una negativa se puede expulsar del puerto. Dentro del mar territorial dominicano se podrá inspeccionar el buque. Sin embargo, en este aspecto podrían suscitarse serias complicaciones de competencia del derecho internacional.
IMPLICACIONES LEGALES. Cumplimiento de las disposiciones. Transporte de Mercancías. Contratos de Fletamento. Coberturas de los Clubes de Protección e Indemnización. Entrega de documentos clasificados.
CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES. No existen sanciones o multas como tales que sancionen los incumplimientos de los armadores. Sin embargo, su falta de cumplimiento a las exigencias del PIBP puede ocasionar la no operatividad del buque o su expulsión de un puerto con todas las implicaciones legales que ello conlleva. Las Medidas de Protección establecidas en la Regla 9 del Capítulo XI-2 encuentran:
se
1. Inspección. 2. Detención. 3. Remoción. 4. Expulsión.
RESPONSABILIDADES Y RIESGOS 1. Responsabilidad del Estado, de la Autoridad y del Capitán del Buque; Aspectos contractuales. Solvencia. 2. Responsabilidad sobre el Buque y la Carga. 3. Responsabilidad de los operadores de la Terminal. 4. Cumplimiento de los Planes de Protección. 5. Conflictos de competencia. 6. Conflictos internacionales. El párrafo 3.5 de la Regla 9 del Capítulo XI-2 permite encauzar ante los tribunales a los puertos por sus faltas o negligencias.
50 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
B) Transporte de Mercancías. B.1) La Haya- Haya Visby/Hamburgo Debida diligencia Condiciones de navegabilidad. Bajo el Código PBIP el armador no puede exonerar su responsabilidad por la falta de competencia o comportamiento inadecuado de un tripulante que haga la nave innavegable. Dotar, equipar y suministrar el buque. Al igual que la Reglas de dotar a la nave con una tripulación competente, el armador es responsable del correcto manejo, mantenimiento y operación de un sistema de seguridad idóneo.
DEMORA Y DESVIACIÓN La demora y el desvío injustificado de las naves puede ser un causante de responsabilidad. Sea para el Capitán de la Nave y el Armador que podrían usar la defensa del hecho del príncipe o el propio Estado o Autoridad que tendrían que asumir su defensa bajo el sustento del hecho probable y su competencia en proceder a realizar la detención u ordenar la expulsión del buque.
CONTRATOS DE FLETAMENTO En estos casos se intentará presentar los contratos de fletamento intervenidos que establecen las causales de las demoras o desvíos, las responsabilidades de los armadores o capitanes, la forma de calcular estos daños, (lay-time), cese del pago del flete (off-hire), la cláusula Himalaya, etc. Veamos algunas características de los contratos de fletamento y las distintas implicaciones jurídicas que acarrean con la implementación del Código PBIP.
Cláusula Gencon Frente a la responsabilidad de navegabilidad del buque a cargo del armador, la responsabilidad de obtener el Certificado Internacional de Seguridad del Buque, lo hace responsable de cumplir con tales obligaciones.
FORMATO NYPE. CLÁUSULA OFF-HIRE La cláusula de cancelación prevista en La forma NYPE de fletamento resulta relevante, ya que puede ser ejercido por un período razonable y de buena fe.
51 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
FLETAMENTO POR VIAJE. ESTADÍA DE PUERTO. Al momento de dar la Notice of Readiness válida, el Lay-Time comienza. Sin embargo, por razones de cumplimiento del PBIP no se da, entonces el período no comienza. Podría tener implicaciones jurídicas distintas el hecho de que por incumplimiento del buque se retarde la descarga y desestiba.
FLETAMENTO POR TIEMPO BIMCO recomienda en este fletamento para el cumplimiento del PBIP, los siguientes requisitos: 1. Cumplimiento del PBIP; 2. El fletador puede exigir al fletante el certificado; 3. El fletador debe presentar al fletante los datos de identificación y contacto con el Oficial de Seguridad de la Compañía; 4. El fletante es responsable de los gastos, daños y perjuicios que puedan acarrear su incumplimiento.
COBERTURAS P & I Frente a la implementación del Código PBIP nuevas exigencias han surgido para las coberturas de seguro y en especial para los Clubes de Protección e Indemnización. ¿Cuales son las coberturas reconocidas por las aseguradoras con la implementación de este nuevo ordenamiento jurídico, tanto desde el punto de vista de riesgos hostiles, guerra y terrorismo? ¿Cuál es la situación que se presenta bajo la protección del buque que pueda causar reclamaciones de casco y maquinaria? ¿Se negarán los clubes a prestar cobertura sobre estos conceptos? Al momento de una demora, retardo o daño a la carga o a la mercancía, ¿estarán estos riesgos cubiertos por el seguro y los clubes de protección? ¿Qué sucedería con la responsabilidad de las autoridades, del capitán, del armador o del fletante cuando se rechaza el atraque de un buque? ¿Es devuelto, remitido a otro puerto o inspeccionado y que esto sea causante de un daño? ¿Qué medidas están implementando los P & I? Por lo menos podemos hacer mención de que algunas asociaciones mutuales han modificado sus reglas. Por ejemplo: 1. La exigencia de mantener los certificados de seguridad. 2. La presentación del certificado antes de prestar una garantía. 3. Renovación de la cobertura con la presentación del Certificado Internacional de Protección del Buque.
52 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ENTREGA DE DOCUMENTOS La implementación del Código exige una gran cantidad de documentación para los armadores y capitanes de buques. También establece la protección de registros a fin de evitar acceso o revelación no autorizada. La entrega de documentos con ciertos privilegios o revelación de los mismos estará sujeta a la legislación interna de cada país.
FREIGHTS FORWARDS Y SUPLIDORES La implementación del PBIP puede ocasionar una vinculación directa con este sector. Aquí intervendría el tipo de contrato internacional de venta de mercadería y/o del fletamento. Bajo las cláusulas de exoneración de responsabilidad el Freight Forward solo puede ampararse cuando el transportador ha cumplido con el Código PBIP. Los suplidores deberán, conforme el tipo de contrato intervenido con el comprador, establecer una cláusula exoneraría de responsabilidad para los casos de retardo o incumplimientos del armador, del capitán o por los retardos normales que la implementación del Código hará efecto en el transporte de mercancías.
CONCLUSIONES Los Estados, autoridades, operadores, agentes navieros, etc. deben realizar estudios de capacitación para no solo lo concerniente a la elaboración de los planes de seguridad y protección, sino para el conocimiento de las implicaciones jurídicas que este nuevo ordenamiento jurídico nos trae. Esto incluye a los suplidores, aseguradores y exportadores que requieren conocer todo este régimen legal de implicaciones nacionales e internacionales. Ponderar los planes de protección, tomando en cuenta la legislación internacional y nacional. Evaluar las responsabilidades de los diferentes actores que intervienen en esta cadena operacional e implementar las normativas jurídicas que den seguridad a esta importante actividad. Hacer un estudio de factibilidad económica que determine el costo que requiera la implantación de esta iniciativa.
53 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
BASES DE LA SEGURIDAD PORTUARIA Por Julio Peña4 Guillermo Cárdenas5 “El que dominica el mar, domina todas las cosas” Temístocles
La Seguridad Portuaria Seguridad física Prevención contra robos, mermas o pérdidas de mercancía, polizones, contrabando, tráfico ilícito de drogas. Seguridad industrial Prevención de los riesgos que afectan a las personas y a las cosas, y las normas para el transporte, manipulación y almacenaje de las mercancías peligrosas. Protección del medio ambiente Prevención de los riesgos provenientes de la contaminación del aire, del agua o de la acústica y del entorno natural en general.
EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD INDUSTRIAL No es un concepto nuevo. 1802 Inglaterra Ley de Fábricas. 1880 Alemania Concepto de indemnización monetaria a los trabajadores que sufren accidentes del trabajo. 1910 Estados Unidos. EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD INDUSTRIAL EN LATINOAMERICA Perú. Uruguay. 4
Agencia Seafreight De Venezuela, C.A.
5
Gerente General MASS CHILE Ltda South America Training Manager Martraining Chile Tel. 56 - 32 272 29 88 - 272 21 22
[email protected] /
[email protected] Villa Alemana Chile. 54 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Argentina. Colombia y Chile. 1923 Venezuela. 1924 Costa Rica. 1931 México. 1932 España
CAUSAS DE SU DESARROLLO El reforzamiento de las organizaciones sindicales. La toma de conciencia de los riesgos del trabajo. Los procesos tecnificados de higiene y seguridad industrial. El concepto de elementos de protección personal, como cascos, zapatos de seguridad, guantes, anteojos protectores, etc. En últimos años hay un perfeccionamiento de los métodos y los mecanismos de prevención de riesgos y del análisis y control de accidentes tendentes a: Reducir las lesiones potenciales Mejorar la calidad Total Elevar la moral de los trabajadores Establecer el control de costos En su primera época, las investigaciones de los accidentes estaban orientadas a buscar culpables. Esta situación ha variado substancialmente. Ha existido una concepción moderna de esta ciencia. Las investigaciones están destinadas a buscar las causas de los accidentes y no los culpables de ellos. El objetivo final, eliminar aquellas causas que permitan erradicar sus consecuencias y orientarse al efecto final de UN TRABAJO BIEN HECHO A LA PRIMERA. El cambio no significa ausencia de responsabilidad, en el grado de participación o culpabilidad, de los diferentes estamentos que intervienen en la actividad empresarial y que tiene una relación directa con los accidentes del trabajo.
En definitiva la Doctrina Moderna; las responsabilidades por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial están radicadas directamente en: la línea de mando y el estamento gerencial. Las legislaciones modernas establecen responsabilidad económica de la empresa y la responsabilidad personal y penal de las personas.
CALIFICADOS DE CUASIDELITOS Responsabilidad por no haberse tomado las medidas de resguardo necesarias para una faena. Ej.: Revisiones previas del material de estiba a utilizarse en una descarga o los elementos componentes de la grúa o de un winche de la nave en su caso. 55 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Es responsable porque es el encargado de la faena. Es el quién debe probar que cumplió con todas sus obligaciones. Hay además responsabilidad solidaria. Casos de un contratista, del dueño de la faena o del contrato principal será quien debe ocuparse que se dé fiel cumplimiento a las normas preventivas correspondientes a una faena determinada. Los accidentes son causados por: ACTOS INSEGUROS: Es la violación de un procedimiento de seguridad aceptado. CONDICION INSEGURA: Es una condición o circunstancia física peligrosa. SEGURIDAD INDUSTRIAL: Inicialmente: Se consideró como actividad satélite. No dependía de un departamento y estaba desvinculada del resto de las actividades de la empresa. Sólo se consideró actividad de asesoramiento. Se incluía dentro de la seguridad social, sobre todo en el caso de muertes por accidentes del trabajo. Hoy hay cambios substanciales y se incorporan a concepto de Calidad Total. Que es el mejoramiento Continuo de la Calidad, de la administración y al gerenciamiento de la Empresa. Es involucramiento desde el Gerente General hasta el último de los funcionarios aunque desempeñe la función más simple. La Seguridad Industrial y la Prevención de Riesgos, son elementos esenciales de una empresa moderna y revisten igual importancia que las demás actividades, ya que sus resultados tienen un efecto directo en los resultados generales de la empresa.
INCIDENTE Es un acontecimiento no deseado que bajo circunstancias un poco diferentes, pudo haber resultado en un daño físico, lesión o enfermedad o daño a la propiedad. Estos son frecuentemente llamados CUASI ACCIDENTES ACCIDENTE Es un acontecimiento no deseado que da por resultado muerte, un daño físico, lesión o enfermedad ocupacional a una persona, o un daño a la propiedad. En la primera etapa de la Prevención de Riesgos. Solo se investigaban los accidentes. Es decir, eventos que tenían como resultado el daño a las personas y a la propiedad. Los incidentes no se consideraban como parte del tema.
56 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
CONCEPTOS NUEVOS CONTROL DE PÉRDIDAS Nace con la necesidad de investigar las causas de los accidentes y de los incidentes. El Control de Pérdidas, es la práctica administrativa que tiene por objeto neutralizar los efectos destructivos de las pérdidas potenciales o reales, que resultan de los acontecimientos no deseados relacionados con los peligros de la operación. De este concepto nace la ciencia de la Administración del Control de Pérdidas. Esto es la aplicación de los conocimientos y técnicas de administración profesional, a aquellos métodos y procedimientos que tienen por objeto específico, disminuir las pérdidas relacionadas con los acontecimientos no deseados. Como regla general, la Seguridad Industrial, la Prevención y Administración de Riesgos, son elementos indispensables dentro de las operaciones regulares de una empresa y ellos son fundamentales para lograr la prestación de servicios eficientes y/o la entrega de productos de buena calidad. EL SECTOR MARÍTIMO PORTUARIO Implica faenas de un alto grado de riesgos. Afectan, no sólo a personas, sino también a las mercancías. Inciden en naves y vehículos que utilizan los puertos. En ellas se debe tener: un mayor grado de atención en la prevención de los riesgos y de los accidentes. En todos los puertos existen riesgos típicos que conllevan las faenas de carga y descarga de naves. En las faenas Portuarias, los tipos de naves, los métodos de manipulación, los embalajes, obligan a: Reforzar su atención en forma permanente. Advertir a los usuarios. Capacitar permanentemente al personal. RIESGOS Son las posibilidades de pérdidas y el grado de probabilidad de estas pérdidas, con la exposición a una posibilidad de daño físico, lesión, enfermedad o pérdida. MEDIDA PREVENTIVA Es toda disposición anticipada que se adopta a objeto de eliminar o controlar los riesgos que provocan accidentes. Es la aplicación de los conocimientos y técnicas de Prevención de Riesgos que tiene por objeto específico disminuir el grado de probabilidad de que ocurra un accidente.
57 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
MÉTODO DE TRABAJO CORRECTO Es el modo o procedimiento para enseñar la manera más sistemática de hacer un trabajo, en forma consistente, con un máximo de eficiencia, a esto se le llama también Método de Trabajo Seguro. RIESGOS TÍPICOS EN FAENAS PORTUARIAS HORARIO ESPECIAL 24 horas corridas. Trabajos nocturnos o de amanecida. AMBIENTE ESPECIAL. El trabajo al aire libre. Entorno portuario diferente al sector industrial. Se requiere una mayor planificación y desarrollo de las faenas. MANIPULACIÓN DE MERCANCÍAS PELIGROSAS. Código IMGO clases 1 al 9. ROTULACIÓN. Necesidad de conocer cuál es el contenido de los bultos y de las mercancías. Ejemplos: Clase 1: Explosivos Clase 2: Gases inflamables, no inflamables y venenosos. EXPOSICION A GAS MONÓXIDO DE CARBONO Faenas en bodegas, espacios cerrados, naves. SUPERFICIES DE TRABAJO ABORDO Formas y estructuras diferentes. Cubiertas, entrepuentes, escotillones, bodegas, etc., de diferentes tamaños y superficies con lo cual hay que mantener una alerta constante para evitar o minimizar los riesgos. MANEJO DE MATERIALES DIVERSOS Es común en las faenas marítimo-portuarias que junto con la movilización de las mercancías en máquinas especiales, o suspendidas por el aire en grúas, elevadores, eslingas, etc., se trabaje con una gran cantidad adicional de materiales, herramientas, elementos mecánicos como spreaders, maderas de estiba, estrobos, etc., todo lo cual aumenta la posibilidad de riesgos.
58 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
LEGISLACIÓN EN CHILE Primera Ley compensatoria de 1916. Materia destacada a contar de 1980. Se incorpora a la Constitución. Política del Estado de 1980. Normativa especial del Código del Trabajo de 1994, el que consagró un título especial destinado a la Protección de los Trabajadores. Constitución consagran dentro de los derechos y deberes constitucionales el derecho de protección a la salud. Se declara deber preferente del Estado. Debe garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que estas se presten a través de instituciones públicas o privadas. Cada persona tiene el derecho de elegir el sistema de salud a que desee acogerse, sea estatal o privado. CÓDIGO DEL TRABAJO Establece que es una obligación del Empleador. Esto es tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores. Mantener las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas. Mantener los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. El Empleador debe prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores, en caso de accidentes o emergencias, puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Se establece la doctrina del “Derecho a Saber”. Los Empleadores deben, obligatoriamente, informar a sus funcionarios de todos los riesgos posibles que deberán correr en las funciones o faenas que vaya a desarrollar durante su trabajo. Se concede una Acción Popular para denunciar cualquier infracción. MARCO ESPECÍFICO La Ley Nº 18.469 que regula prestaciones de salud.
el ejercicio del derecho constitucional a las
La Ley Nº 16.744 de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. NORMAS ESPECIALES En el Sector Marítimo Portuario, la ley expresa que los trabajos de carga y descarga de naves que se practiquen en los muelles y espigones de atraque, se supervigilarán por la Autoridad Marítima. Esta Autoridad está representada por las Gobernaciones Marítimas y las Capitanías de Puertos. La Ley de Navegación deja establecido que la Autoridad Marítima es, la autoridad superior en las faenas que se realizan en los puertos marítimos, lacustres y fluviales. Quién en materias de seguridad le corresponde exclusivamente determinar las medidas que convenga adoptar.
59 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Por tanto la Autoridad Marítima tiene un poder especial en materias de seguridad. La jurisprudencia en forma reiterada ha entendido que: Este poder exclusivo abarca la seguridad integral, es decir la física, la industrial y la protección medioambiental. La ley entrega la obligación especial de efectuar las denuncias por infracciones a: o Los capitanes de naves mercantes chilenas o extranjeras. o Los operadores portuarios encargados de las faenas de carga y descarga. Hoy se deben incluir además a: Los concesionarios, de muelles parciales o de puertos completos. Una herramienta fundamental que se requieren en una legislación moderna. Pero es importante destacar: La necesidad de dar un énfasis muy especial a: Los aspectos de la Prevención de Riegos La capacitación Asimismo, en las reformas que el Gobierno está promoviendo a la Legislación Marítimo Portuaria. Sería importante considerar las materias especiales de seguridad y, evaluar el campo de acción que las diferentes autoridades del sector podrían tener en el futuro en estas materias.
CONCLUSIONES La Prevención de Riegos juega un papel preponderante en todas las actividades de la empresa. Todos los mecanismos destinados a perfeccionar las investigaciones y a determinar las causas de los incidentes y accidentes laborales, permiten mejorar los índices y eliminar las causas de estos problemas. Se requiere buscar una matriz destinada a mejorar los logros de las actividades diarias para lo que es importante: Identificar los peligros más comunes, es decir: ¿Qué está mal? o Eliminar los peligros, es decir: ¿Qué cambio debo incorporar para eliminar los riesgos? Establecer un sistema de Protección frente al peligro, es decir: ¿Qué defensas puedo incorporar para enfrentar aquellos peligros que no puedo eliminar? Determinar cuál puede ser el máximo de pérdidas posibles, es decir: ¿Identificar qué pasará si sucede lo peor?
60 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Definir cuáles pérdidas puedo retener, es decir: ¿Cuánto de la posible pérdida puedo absorber? Transferir el Riesgo, es decir: ¿Contra qué riesgos me puedo asegurar? Con los resultados de estas investigaciones puedo establecer: Las bases de un Programa de Prevención de Riesgos. Tratar técnica y científicamente el problema. Cambiar las expectativas de una buena suerte o de espera del desarrollo del destino. Por una eficiente gestión empresarial. Las acciones de la seguridad industrial y la prevención de riesgos deben estar orientadas a los elementos de mayor valor total, como son los recursos humanos. No basta con establecer una norma legal determinada. Se deben promover todas las actividades necesarias, para tecnificar su campo de acción. Mejorar nivel de protección de la vida y salud de los trabajadores. Optimizar los niveles de eficiencia y productividad que permitan un desarrollo sustentable a mediano plazo. Se debe marcar énfasis muy especial en la capacitación del recurso humano. Responsabilidad Legal por los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales
RESPONSABILIDAD LEGAL Es una sanción jurídica, resultante de un incumplimiento a un deber jurídico. Se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima del daño, o en su caso, la imposición de un castigo o pena. Responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades Profesionales. Esto se transmite por una Ética administrativa, civil y penal. RESPONSABILIDAD ÉTICA Debemos conceptualizarla como la rectitud en el comportamiento humano y que tiene su origen en el derecho natural. Su trasgresión no tiene una sanción tangible, ya que es materia del fuero interno de cada individuo. Todo daño evitable que sufre un trabajador a causa o con ocasión del trabajo, es moral y éticamente inaceptable. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA El incumplimiento de normas relativas a Higiene y Seguridad en el trabajo, puede dar origen a Responsabilidad Administrativa para el empleador sin perjuicio de la Responsabilidad Civil y Penal.
61 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Se traduce en: Aplicación de multas Cierre total o parcial de la faena o establecimiento Clausura definitiva Aplicación de alzas en la cotización adicional diferenciada Fuentes de Responsabilidad Administrativa Código del Trabajo Código Sanitario Reglamento de Seguridad Minera Ley 16.744 de 1968 Otras leyes y reglamentos RESPONSABILIDAD CIVIL Fuentes de la responsabilidad civil es la Ley 16.744 - artículo 69. El Organismo Administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente. La víctima y las demás personas a quienes el accidente cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables, indemnizaciones de acuerdo al derecho común. EN EL CODIGO CIVIL ARTÍCULOS 2314 - 2316 - 2317 - 2320 Y 2329 Todo daño que puede imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Se traduce en una compensación económica indemnización a que condena el juez: Daño Emergente - Lucro Cesante - Daño Moral ARTÍCULO 69 - LEY 16.744 El Organismo Administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones. 1. El Organismo Administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar. 2. La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause DAÑO, podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.
62 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
DAÑO Es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia o sufrimiento que sufra un individuo, en su persona o bienes. El daño es un elemento de la esencia de la responsabilidad civil, es un presupuesto de aquella. Para que exista responsabilidad civil y, por tanto, la obligación de reparación, es básico que exista algo que reparar (indemnizar). DAÑO MORAL Es el agravio a un derecho de carácter inmaterial y extrapatrimonial que corresponde al fuero interno de la persona como los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica. Tiene su fuente en el Artículo 69 de la Ley 16.744. No tiene una reglamentación muy acabada en la legislación civil, por lo que la jurisprudencia ha debido fijar criterios. Tiene un carácter eminentemente subjetivo (discrecionalidad). Es habitualmente el monto más significativo de las indemnizaciones DAÑO EMERGENTE Es la pérdida o disminución EFECTIVA que ha sufrido la víctima en su patrimonio. Es un concepto objetivo. Debe ser probado por los medios legales. No puede constituir un enriquecimiento para la víctima La indemnización por este concepto, debe ser igual al daño sufrido LUCRO CESANTE Es lo que se dejó de percibir por la víctima o sus derechos habientes como consecuencia de la acción culpable o dolosa que motivó el accidente del trabajo o la enfermedad profesional. Se indemniza la pérdida de una ganancia que razonablemente ingresaría al patrimonio de una persona, salvo hipótesis excepcionales. Esta indemnización tiene carácter objetivo. Se debe probar en el proceso. Se fundamento ésta en el Artículo 1556 del Código Civil. ¿De qué se responde? DE LAS ACCIONES U OMISIONES
CULPABLES
Negligentes
Descuidadas
CUASIDELITO
o DOLOSAS
Con malicia
Con ánimo de causar daño
DELITO
63 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
SUJETOS de Responsabilidad Civil ¿Sobre quienes recae la Responsabilidad Civil? EMPLEADOR Artículo 184 del Código del Trabajo Artículo 67 y 68 Ley 16.744 Son normas de orden público, no sujetas a negociaciones colectivas ni individuales. TERCEROS Toda persona de la empresa o ajena a ella, que no sea el empleador.
Artículo 184 del Código del Trabajo El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. “Deberá asimismo, prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores, en caso de accidente o emergencia, puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”. “Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el Artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas en otros servicios del Estado en virtud de las leyes que lo origen”.
Artículo 68 - Ley 16.744 Las empresas o entidades DEBERAN implantar todas las medidas de Higiene y Seguridad en el trabajo que les prescriban directamente los Servicios de Salud o, en su caso, el respectivo Organismo Administrador a que se encuentran afectas, el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes. El incumplimiento de tales obligaciones será sancionado por el Servicio de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas y Sanciones previsto en el Código Sanitario, y en las demás disposiciones legales, sin perjuicio que el Organismo Administrador respectivo aplique, además un recargo en la cotización adicional en conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación, serán sancionados en la forma que preceptúa el inciso anterior.
64 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
El Servicio de Salud queda facultado para clausurar las fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad. De las acciones u omisiones de quienes se responde civilmente - Artículo 2320 Del hecho propio. Toda persona es responsable de sus propias acciones. Del hecho de quienes se tiene a su cuidado. El padre, de los hechos de los hijos menores. Los jefes del colegio, de los hechos de sus discípulos. Los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes. Eximente “Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. ¿En qué se traduce este cuidado por impedir el hecho o la omisión que causó el accidente o la enfermedad profesional? En la observancia de las normas legales y reglamentarias sobre prevención de riesgos A vía ejemplar probar que: Que la empresa tiene constituido y funcionando el Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Que tiene, si corresponde, Departamento de Prevención de Riesgos a cargo de un Experto, con la calificación y horario que exige el Reglamento. Que se cumplió con el deber de informar al trabajador de los riesgos de su trabajo y de las sustancias nocivas que manejaría. Que la empresa hace una buena selección de su personal Que capacita a los trabajadores. Que practica exámenes pre-ocupacionales, etc. Que hace mantención de equipos, etc. Que el control de accidentes ha originado una rebaja de la cotización adicional. Estas actuaciones, debidamente acreditadas ante el juez, pueden constituir un eximente o atenuante de responsabilidad civil para la empresa respecto de los hechos de sus trabajadores.
RESPONSABILIDAD PENAL La responsabilidad penal tiene por objeto, reprimir las acciones contrarias al orden social y que se encuentran tipificadas y sancionadas con un castigo por el ordenamiento jurídico. A diferencia de la responsabilidad civil donde lo determinante era la producción de daño, lo que caracteriza a los delitos o cuasidelitos penales es la circunstancia de estar penado por la Ley.
65 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Artículo 490 del Código Penal El que por imprudencia temeraria ejecute un hecho que si mediare de malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, será penado: Cuasidelitos Con reclusión menor en su grado mínimo a medio, esto es, 61 días a 3 años. Artículo 492 del Código Penal Estas mismas penas se impondrán también al que, con infracción a los reglamentos o por una imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, de mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. Esta es la norma de la que nace la responsabilidad penal por los accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.
¿Contra quién se dirige la Responsabilidad Penal?
Sólo contra las personas naturales La empresa - como una persona jurídica - un ente ficticio, no tiene responsabilidad penal Responden las personas que hayan intervenido en los actos u omisiones culposas o dolosas. Será materia de investigación del juez del crimen. El Presidente del Directorio, el Gerente General, el Gerente de RR.LL., el Experto, el compañero de trabajo, el personal técnico. La participación puede ser material o intelectual
LEY GENERAL DE PUERTOS Gestión de seguridad portuaria (Artículo 68) SISTEMA DE (SISEINOP)
GESTIÓN
DE
SEGURIDAD
INTEGRAL
SEGURIDAD FISICA SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIAL GESTION AMBIENTAL CONTROL SANITARIO SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS
66 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
DE
OPERACIONES
LEY GENERAL DE PUERTOS Gestión de seguridad portuaria (Artículo 68). SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD INTEGRAL DE OPERACIONES (SISEINOP) SEGURIDAD FISICA SEGURIDAD E HIGIENE INDUSTRIAL GESTION AMBIENTAL CONTROL SANITARIO SEGURIDAD CONTRA INCENDIOS
COROLARIO ...Un 99 % de posibilidades de éxito es bueno para un apostador. Pero para un Profesional, o para una Empresa, la única meta es el 100%. En un Puerto con operaciones de diversos Riesgos, si éstos no están 100% Controlados… ¡¡ y hablamos de un 100% !! Nuestros Trabajadores se estarán jugando la Vida o su Integridad Física, el Medio Ambiente estará amenazado en su Preservación… y los Inversionistas estarán arriesgando no solo sus Recursos, sino también su Prestigio y Credibilidad. Veamos que sucede con una satisfacción del 99% de la tasa de Excelencia, si la llevamos a niveles macro, aplicando este 99% a algunos servicios básicos para la población mundial, podemos notar los desaguisados que provoca. UN 99% SIGNIFICARÍA: 15 minutos al día sin agua potable. 20.000 correspondencias sin llegar a destino. 5.000 operaciones quirúrgicas fracasadas a la semana. al menos 2 aterrizajes fallidos en los principales aeropuertos del mundo. 200.000 prescripciones de recetas médicas equivocadas. PARA UN PROYECTO UN 99% SIGNIFICA: 5 personas accidentadas al año en una empresa de 500 trabajadores (IF = 4,1). 7 horas sin electricidad al mes. 450 minutos al mes sin agua potable. 21.000 horas hombres desperdiciadas al contar con 100 trabajadores menos, al mes. 67 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
En total un 99%, significa derrochar recursos por 13 millones de dólares. El 100% es lo que hace la diferencia del juego de la realidad. Lo que diferencia el Profesionalismo de la Improvisación, el Éxito del Fracaso y en muchos casos. “La Vida de la Muerte”
68 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ADMINISTRACIÓN PORTUARIA INTEGRAL API) ADMINISTRACIÓN COSTERA INTEGRAL (ACI) EN MÉXICO Por Ignácio Melo Ruiz
EL SISTEMA PORTUARIO AL MOMENTO DE LA REFORMA DE 1993. 11,500 Km. de litoral. 73 puertos principales. 39 en el Pacífico y 34 en el Golfo/Caribe. 46 se identifican como puertos, 9 terminales y 18 marinas. 25 de altura y 4 de cabotaje. 106 Km. de muelles. 45 en el Pacífico y 55 Golfo/Caribe.
LEYES QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PORTUARIA CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ARTÍCULO 27.- La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originalmente a la Nación. ARTÍCULO 28.- El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. ARTÍCULO 42.- El Territorio Nacional comprende: V.- Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el Derecho Internacional y las marítimas interiores.
LEYES QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN MEXICO Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (art. 36 SCT), Facultades de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. XII.- Fijar las normas técnicas del funcionamiento y operación, otorgar concesiones y permisos y fijar las tarifas y reglas de aplicación de todas las maniobras y servicios marítimos, portuarios, auxiliares y conexos relacionados con los transportes o las comunicaciones; 69 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
XVI.- Regular las comunicaciones y transportes por agua. XVII.- Inspeccionar los servicios de la marina mercante. XVIII.- Construir, reconstruir y conservar las obras marítimas portuarias y de dragado, instalar el señalamiento marítimo y proporcionar los servicios de información y seguridad para la navegación marítima. XIX.- Adjudicar y otorgar contratos, concesiones y permisos para el establecimiento y explotación de servicios relacionados con las comunicaciones por agua; así como coordinar en los puertos marítimos y fluviales las actividades y servicios marítimos y portuarios, los medios de transporte que operen en ellos y los servicios principales, auxiliares y conexos de las vías generales de comunicación para su eficiente operación y funcionamiento, salvo los asignados a la Secretaría de Marina. XX.- Administrar los puertos centralizados y coordinar los de la administración paraestatal, y otorgar concesiones y permisos para la ocupación de las zonas federales dentro de los recintos portuarios.
LEY DE PUERTOS DE 1993 Puerto: El lugar de la costa o ribera habilitado como tal por el Ejecutivo Federal para la recepción, abrigo y atención de embarcaciones, compuesto por el recinto portuario y, en su caso, por la zona de desarrollo, así como por accesos y áreas de uso común para la navegación interna y afectas a su funcionamiento; con servicios, terminales e instalaciones, públicos y particulares, para la transferencia de bienes y transbordo de personas entre los modos de transporte que enlaza. Recinto portuario: La zona federal delimitada y determinada por la Secretaría y por la de Desarrollo Social en los puertos, terminales y marinas, que comprende las áreas, el agua y terrenos de dominio público destinados al establecimiento de instalaciones y a la prestación de servicios portuarios. Terminal: La unidad establecida en un puerto o fuera de él, formada por obras, instalaciones y superficies, incluida su zona de agua, que permite la realización íntegra de la operación portuaria a la que se destina. Marina: El conjunto de instalaciones portuarias y sus zonas de agua y tierra, así como la organización especializada en la prestación de servicios a embarcaciones de recreo o deportivas. Instalaciones portuarias: Las obras de infraestructura y las edificaciones o superestructuras, construidas en un puerto o fuera de él, destinadas a la atención de embarcaciones, a la prestación de servicios portuarios o a la construcción o reparación de embarcaciones. Servicios portuarios: Los que se proporcionan en puertos, terminales, marinas e instalaciones portuarias, para atender a las embarcaciones, así como para la transferencia de carga y transbordo de personas entre embarcaciones, tierra u otros modos de transporte. 70 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Zona de desarrollo portuario: El área constituida con los terrenos de propiedad privada o del dominio privado de la Federación de las entidades federativas o de los municipios, para el establecimiento de instalaciones industriales y de servicios o de cualesquiera otras relacionadas con la función portuaria y, en su caso, para la ampliación del puerto.
CLASIFICACIÓN DE PUERTOS Y TERMINALES POR SU NAVEGACIÓN a) De altura, cuando atiendan embarcaciones, personas y bienes en navegación entre puertos o puntos nacionales e internacionales, y b) De cabotaje, cuando solo atiendan embarcaciones, personas y bienes en navegación entre puertos o puntos nacionales. POR SUS INSTALACIONES Y SERVICIOS, ENUNCIATIVAMENTE a) Comerciales, cuando se dediquen, preponderantemente, al manejo de mercancías o de pasajeros en tráfico marítimo; b) Industriales, cuando se dediquen, preponderantemente, al manejo de bienes relacionados con industrias establecidas en la zona del puerto o terminal; c) Pesqueros, cuando se dediquen, preponderantemente, al manejo de embarcaciones y productos específicos de la captura y del proceso de la industria pesquera, y d) Turísticos, cuando se dediquen, preponderantemente, a la actividad de cruceros turísticos y marinas.
CLASIFICACIÓN DE TERMINALES POR SU USO I. Públicas, cuando exista obligación de ponerlas a disposición de cualquier solicitante. II. Particulares, cuando el titular las destine para sus propios fines, y a los de terceros mediante contrato.
ADMINISTRACIÓN PORTUARIA INTEGRAL (API) Artículo 38 Existirá administración portuaria integral cuando la planeación, programación, desarrollo y demás actos relativos a los bienes y servicios de un puerto, se encomienden en su totalidad a una sociedad mercantil, mediante la concesión para el uso, aprovechamiento y explotación de los bienes y la prestación de los servicios respectivos.
71 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Asimismo, se podrá encomendar, mediante concesión, la administración portuaria integral de un conjunto de terminales, instalaciones y puertos de influencia preponderantemente estatal, dentro de una entidad federativa, a una sociedad mercantil constituida por el Gobierno Federeral o Estatal correspondiente. Artículo 39 La administración portuaria integral será autónoma en su gestión operativa y financiera, por lo que sus órganos de gobierno establecerán sus políticas y normas internas, sin más limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y administrativas aplicables.
COMITÉ DE OPERACION ARTICULO 1.- Se constituye con fundamento en los artículos 57 y 58 de la Ley de Puertos. Es un órgano de asesoría y consulta en materia portuaria, y tiene por objeto emitir recomendaciones relacionadas con: a. El funcionamiento, operación y horario del Puerto. b. El Programa Maestro de Desarrollo Portuario y sus modificaciones. c. La asignación de áreas, terminales y contratos de servicios portuarios que realice la Administración. d. La asignación de posiciones de atraque. e. Los precios y tarifas. f. Los conflictos entre la Administración, los Operadores, Prestadores de Servicios y Usuarios en el Puerto. g. Las quejas de los Usuarios. h. La coordinación que debe darse en el Puerto para su eficiente funcionamiento. i. Las reglas de operación. j. Los rendimientos y productividad del Puerto. k. La coordinación las acciones con el Comité de Protección Civil del Recinto Portuario.
COMITÉ DE OPERACIÓN Queda integrado por los siguientes miembros permanentes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
La Administración. La Capitanía. El Administrador de la Aduana Marítima. El Representante de la Secretaría de Gobernación. El Representante de la Secretaría de Marina. El Representante de la Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL). El Representante de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). 8. El Representante de la Secretaría de Salud. 9. El Representante de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA). 10. El Representante de la Delegación Coatzacoalcos del Sindicato Nacional de Pilotos de Puerto. 72 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
11. El representante de los operadores establecidos en el puerto. 12. El Representante de la Asociación de Agentes Navieros. 13. El Representante de la Asociación de Agentes Aduanales. 14. El Representante de los Usuarios. 15. El Representante de los Prestadores de Servicios.
PUERTOS CON API Para la explotación, uso y aprovechamiento de bienes del dominio público en los puertos, terminales y marinas, así como para la construcción de obras en los mismos y para la prestación de servicios portuarios, sólo se requerirá de concesión o permiso que otorgue la Secretaría conforme a lo siguiente: Concesiones para la administración portuaria integral: Los interesados en ocupar áreas, construir y operar terminales, marinas e instalaciones o prestar servicios portuarios dentro de las áreas concesionadas a una administración portuaria integral, celebrarán contratos de cesión parcial de derechos o de prestación de servicios, según el caso, en los términos previstos en esta ley y demás disposiciones aplicables.
PUERTOS SIN API Fuera de las áreas concesionadas a una administración Portuaria integral: a) Concesiones sobre bienes del dominio público que, además, incluirán la construcción, operación y explotación de terminales, marinas e instalaciones portuarias. b) Permisos para prestar servicios portuarios. Para construir y usar embarcaderos, atracaderos, botaderos y demás similares en las vías generales de comunicación por agua, fuera de puertos, terminales y marinas, se requerirá de permiso de la Secretaría, sin perjuicio de que los interesados obtengan, en su caso, la concesión de la zona federal marítimo terrestre que otorgue la Secretaría de Desarrollo Social.
CONCESIONES Y PERMISOS Distinción de conceptos. Distinción en la Ley de Puertos Bienes Concecionables Bienes del dominio público que, además, incluirán la construcción, operación y explotación de terminales, marinas e instalaciones portuarias.
73 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Servicios Permisionables. Los que se proporcionan en puertos, terminales, marinas e instalaciones portuarias, para atender a las embarcaciones, así como para la transferencia de carga y transbordo de personas entre embarcaciones, tierra u otros modos de transporte.
ADMINISTRACIÓN COSTERA INTEGRAL (ACI) Enfocado al turismo y deporte acuático. Marina: El conjunto de instalaciones portuarias y sus zonas de agua y tierra, así como la organización especializada en la prestación de servicios a embarcaciones de recreo o deportivas.
74 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
CONSORCIOS PORTUARIOS EN LA ARGENTINA Su Naturaleza Jurídica Por Mariano A. Gendra Gigena6
PUERTOS – Distintos Puntos de Vista Un lugar de refugio para las embarcaciones. Espacio acuático destinado al Comercio Exterior. Sistema integrado de servicios. Centro Logístico. Art. 2° de la Ley 24.093 – Concepto Integrador. Art. 29° de la Ley 20.094. Ley 24.093 – Art. 2° “…los ámbitos acuáticos y terrestres naturales o artificiales e instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque, permanencia de buques o artefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entres los modos de transportes acuáticos y terrestres o embarque y desembarque de pasajeros, y demás servicios que puedan ser prestados a los buques o artefactos navales, pasajeros y cargas. Quedan comprendidas dentro del régimen de esta ley las plataformas fijas o flotantes para alijo o completamiento de cargas”. Ley de la Navegación 20.094, Art. 29° “Denominase puerto al ámbito espacial que comprende, por el agua: los diques, dársenas, muelles, radas, fondeaderos, escolleras y canales de acceso y derivación; y por tierra: el conjunto de instalaciones, edificios, terrenos y vías de
6
LatinAmerica Consulting Group Abogados – Consultores de Negocios Suipacha 280, Piso 5to. Buenos Aires – Argentina
[email protected]
75 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
comunicación indispensables para la normal actividad y desarrollo de la navegación”.-
CLASIFICACIÓN DE LOS PUERTOS 1) Según la titularidad del inmueble: Nacionales Provinciales - Estatales Municipales De los particulares 2) Según su uso Uso público Uso privado 3) Según su destino, e independientemente de la titularidad del dominio del inmueble y de su uso: Comerciales Industriales Recreativos en general En la República Argentina no hubo privatización portuaria, sino una desregulación y descentralización de la actividad portuaria.
CONSORCIOS DE GESTIÓN El Estado Nacional, a pedido de las provincias donde se encuentran ubicados los puertos, los transferirá sin contraprestación ni precio alguno, para que decidan sobre su destino, operación y administración, pudiendo ceder la actividad a particulares en procesos de licitación, contratación, arrendamiento o cualquier otra figura. Transferencia de los Puertos a las Provincias donde se encuentran situados Buenos Aires: Bahía Blanca, Quequén, La Plata, Mar del Plata, San Nicolás, San Pedro, Zarate, Campana, Tigre, Ramallo, San Isidro, Baradero, Olivos y Carmen de Patagones. Santa Fe: Los Puertos de Rosario, Santa Fe, Reconquista, General San Martín, Villa Constitución y Helvecia. Río Negro: El Puerto de San Antonio Este. Chubut: Puerto Madryn y Comodoro Rivadavia. Santa Cruz: Los Puertos de Río Gallegos, Punta Quilla, San Julián y Deseado.
76 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: Puerto de Ushuaia y el Puerto de Río Grande.
TRANSFERENCIA DE DOMINIO = TRANSFERENCIA DE ADMINISTRACIÓN Y EXPLOTACIÓN COMERCIAL Dominio. Jurisdicción. Administración. Explotación Comercial. A la PROVINCIA DE BUENOS AIRES se le transfirió (Decreto 4025/90): ADMINISTRACIÓN Y EXPLOTACIÓN (Ley Nº 11.206, del 27 de febrero de 1992) La Plata. Mar del Plata. San Nicolás. Zarate. Campana. Tigre. Ramallo. San Isidro. Baradero. Olivos. Carmen de Patagones.
A la PROVINCIA DE BUENOS AIRES se le transfirió (Decreto 4025/90) DOMINIO, ADMINISTRACIÓN Y EXPLOTACIÓN COMERCIAL (Leyes Nº 11.535 y 11.672) Bahía Blanca. Quequén. Dock Sud. Coronel Rosales.
CONSORCIO DE GESTIÓN Son creados a través de una ley o decreto del Poder Ejecutivo Provincial. De los puertos comerciales existentes en la Provincia de Buenos Aires, 5 son Consorcios de Gestión y 3 son Delegaciones de la Autoridad Portuaria Provincial – SAP. Es un Ente de Derecho Público No Estatal. Posee individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa. Posee un ámbito de actuación territorial y acuático delimitado por la norma que lo crea. 77 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Los bienes son de titularidad del Estado Provincial (aquellos transferidos por la Provincia).
Acta de Transferencia de la Administración y Explotación Portuaria de la Prov. de Buenos Aires a favor del Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca y del Puerto de Quequén (Aprobada por Dec. 1659/95): Cláusula Segunda: La PROVINCIA cede al CONSORCIO para su uso y en forma gratuita todos los bienes muebles e inmuebles que recibiera del Gobierno Nacional y que estando en jurisdicción del Puerto de Bahía Blanca, deban ser utilizados en procura de una eficiente administración y explotación portuaria.” “Cláusula Tercera: Los bienes muebles e inmuebles cedidos, mencionados en el artículo anterior, no podrán ser vendidos y/o transferidos por el CONSORCIO sin previo consentimiento expreso de la PROVINCIA”.Acta de Transferencia de la Administración Portuaria Bonaerense al Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata, de la administración y explotación del Puerto de Mar del Plata: “Cláusula Cuarta: La PROVINCIA cede en uso al CONSORCIO, a título gratuito, todos los bienes muebles e inmuebles que encontrándose en la Delegación Puerto Mar del Plata….” “Cláusula Quinta: Los bienes, cedidos en uso, mencionados en el artículo anterior, no podrán ser cedidos, transferidos o vendidos por el CONSORCIO sin previo consentimiento expreso de la PROVINCIA”. El Consorcio deberá constituir seguros sobre los citados bienes. Composición y Estructura Administrar y explotar el puerto, otorgando las concesiones, locaciones, permisos o derechos reales de anticresis, conforme al régimen legal respectivo vigente, para la explotación comercial, industrial o recreativa de las terminales portuarias o muelles existentes o que se construyan en su ámbito de actuación. Gobierno, a cargo de un DIRECTORIO: Repres. del PE Provincial. Repres. del Municipio. Repres. de los Trabajadores. Repres. de los Armadores. Repres. de la Carga. Repres. de los Prestadores de Serv. Portuarios. Repres. de los concesionarios y/o permisionarios.
78 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Características y Funcionamiento Patrimonio: el Consorcio percibirá, administrará y dispondrá de sus recursos económicos y financieros, los que deberá aplicar exclusivamente al cumplimiento de su objeto y funciones.
El Consorcio de Gestión responde frente a sus obligaciones exclusivamente con su patrimonio y recursos. Es un organismo extrapresupuestario, es decir esta fuera de la Ley de Administración Financiera Provincial. Control Externo: por medio de Auditorias y por el Estado Provincial. Pueden ser intervenidos por el Poder Ejecutivo Provincial y/o ser disueltos por ley.
ENTE PRIVADO
NO ESTATAL
ENTES PÚBLICOS
ESTATALES NO ESTATALES
ENTE ESTATAL = ENTE PÚBLICO ENTE NO ESTATAL
PÚBLICO O PRIVADO
ENTE PÚBLICO NO ESTATAL
CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
SIN PARTICIPACIÓN ESTATAL
Los actos dictados por estos Consorcios no revisten el carácter de “actos administrativos”, salvo aquellas decisiones del Directorio, dictadas en ejercicio de las funciones de naturaleza pública que se le deleguen.
Cuando el Ente está en ejercicio de la función administrativa, se somete al derecho público. El personal se rige por el régimen privado. Los demás actos que no sean en ejercicio de la función administrativa, delegada por el Estado Provincial, se somete al derecho privado. Estatuto de la Administración Portuaria del Puerto de Comodoro Rivadavia (Decreto de Chubut Nº 394/04)
79 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
• Artículo 3°: La Administración Portuaria en su carácter de Ente Público no Estatal,
estará sujeta a las normas legales de derecho público Nacional o Provincial, respecto de las funciones relacionadas con el Interés Público, en particular aquellas funciones de naturaleza pública que sean expresamente delegadas, como así también la administración y disposición de las partidas presupuestarias que le destine el Estado, y, en general, en su relación con el Estado provincial, aplicándose en lo que hace a las restantes funciones las disposiciones del derecho privado. • El personal en relación de dependencia con la "Administración Portuaria" se regirá por
las disposiciones de la ley de contrato de trabajo, los convenios laborales suscriptos y homologados por la Subsecretaría de Trabajo, y en su caso por la convención colectiva de trabajo que resulte de aplicación. •Conclusiones Generales Los Puertos pueden ser Estatales o Privados. Los Puertos que son administrados, gestionados y explotados por los Consorcios, son Puertos Estatales de uso público. La norma los define como Entes Públicos No Estatales, pero su patrimonio estaría compuesto por bienes del Estado y sus recursos provienen del uso y explotación de estos bienes. En realidad sería una figura Mixta o híbrida o especial, no definida aún por la clasificación administrativista clásica. No confundir el dominio portuario con el Ente que lo administra. No todo lo que pasa en el puerto es de derecho público. El puerto en sí y la utilización del puerto, en cuanto bien de dominio público, está sujeto a un régimen jurídico exorbitante. Las actividades comerciales que se desarrollan en un puerto estará sometido a un régimen civil y comercial.
80 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PRIVATIZACION DE PUERTOS EN EL PERU UNA REALIDAD Por Katerina Vuskovic
CASO DE ÉXITO CASO TISUR: EXPERIENCIA PREVIA Entre 1960 y 1970: proceso de intervención estatal Estado como gestor del desarrollo económico.
CONSECUENCIAS DE ESTA INTERVENCIÓN: - Principales sectores económicos en manos del Estado. - Criterios políticos / criterios empresariales. - Sobredimensión de empresas del Estado. - Empresas ineficientes y lentas. Matarani antes de TISUR: • • •
Infraestructura antigua. Operación estatal. Servicios ineficientes.
Caso TISUR: experiencia previa. Algunos datos de TISUR: Tráfico de carga creció 47% en relación al último año de operación Estatal. Carga en tránsito de Bolivia: 34% del total de carga movilizada. - Reducción permanencia de naves en amarradero: 26% (ahorro: US$ 2,300.00 / nave). - Único puerto peruano con Grúa Móvil. -
Reglas del Juego LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL (LSPN)
81 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO PORTUARIO (PNDP) SIN INFRAESTRUCTURA NO HAY DESARROLLO El déficit de la infraestructura portuaria nacional es de US $ 18,000 Millones Reglas del Juego 2 años
11/01/01
Ley No. 27396 su sp e n d e e f e ct o s del Decreto Ley No. 25882
02/10/04
45 días
Publicación del Proyecto del PNDP aprobado por la APN
08/02/03
1 año
D.S. 003-2004-MTC
Ley No. 27943 Ley del Sistema Portuario Nacional (SPN)
19/11/04
45 días
04/02/04
Reglamento de la Ley del SPN
60 días
Vence el plazo ampliado para recibir observaciones
19/01/05
M T C e n tr e g a versión revisada del PNDP a la APN
25/03/04
Instalación de la Autoridad Portuaria Nacional (APN)
18/02/05
30 días
APN entrega sugerencias al MTC
Reglas del Juego Ley del Sistema Portuario Nacional: Finalidades -
Promover el desarrollo y la competitividad de los puertos a nivel nacional. Facilitar el transporte multimodal. Modernizar la infraestructura portuaria y desarrollar la cadena logística.
¿Cómo lograrlo? -
Competitividad internacional del Sistema Porturario Nacional. Fomento del cabotaje e intermodalidad. Promover la inversión privada. Libre acceso y competencia en servicios portuarios. Preservación y mejora del patrimonio portuario. Protección del medio ambiente.
Inversión en Infraestructura Portuaria - Entregar la infraestructura portuaria a manos privadas. - Por rangos de tiempo no mayores a 30 años. - Asociaciones en participación, arrendamientos, concesiones, contratos de gerencia, etc. 82 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO PORTUARIO (PNDP) -Respuesta
necesaria a los cambios económicos, tecno - lógicos, políticos. un manejo eficiente de los servicios portuarios. -Incrementar productividad y crecimiento internos vía exportaciones. -Competir en igualdad de condiciones con los puertos de la Región. -Lograr
Los puertos peruanos deben lograr - Flexibilidad: adaptarse a los cambios en naves y cargas. - Rapidez: naves y cargas menor tiempo en puertos. - Seguridad: evitar perdidas / mermas en naves y cargas. - Calidad de Servicio: evitando congestión. - Economía: costos razonables para usuarios.
OBJETIVOS Corto Plazo: - Inicio de los procesos de inversión privada en puertos. - Desarrollo del Terminal de Contenedores (Muelle Sur). - Reforzamiento de los muelles para operación de grúas. - Mejora de accesos terrestres y marítimos de los puertos. - Desarrollo de la relación ciudad – puerto. Mediano plazo: - Modernización y desarrollo de instalaciones portuarias para el tráfico de contenedores (naves Panamax). - Identificación de áreas apropiadas para el desarrollo de puertos para naves postPanamax. - Desarrollo de zonas de actividades logísticas. - Desarrollo de instalaciones portuarias para naves cruceros. Largo plazo: - Instalaciones portuarias para naves Panamax (Costa norte: Paita y Bayobar, costa sur: Pisco). - Instalaciones portuarias para naves Post-Panamax (Costa central: Chancay). - Instalaciones portuarias para tráfico de minerales (Costa central: Salinas y Chancay).
83 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PROYECCIÓN DE TRÁFICO CONTENEDORES SPN (TEUS) TTPP Callao Paita Matarani Ilo Otros Total
2004 725,490 81,242 4,700 75 373 811,880
2006 962,570 87,211 10,292 8,038 200 1’068,311
2012 1,444,321 129,761 11,807 9055 2,509 1’597,453
2035 2,531,213 168,576 17,200 14,296 7,737 2’739,022
3,000 2,500 2,000 1,500 1,000 500 0 2004
Callao
2006
Paita
2012
Matarani
2035
Ilo
Fuente: www.mtc.com.pe
84 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Otros
PROYECCIÓN DEL TRÁFICO DE CONTENEDORES TP CALLAO 3,000,000
TEUs
2,500,000 2,000,000 1,500,000 1,000,000 500,000 2003 200
2005 2007 2009
2011 2013
2015
2017 2019
2021 2023 2025 2027 2029 2031 2033 2035
Años Importacion
Ü 2004 TEU
Exportacion
2005
2010
Cabotaje
2015
Transbordo
2020
2025
2030
2035
725.490 913.051 1.337.399 1.600.335 1.851.791 2.096.841 2.340.167 2.531.213
Fuente: www.mtc.com.pe
PROYECCIÓN DE TRÁFICO CARGA SPN (TM) MERCANCÍAS
2004 No Mercancía contenedorizada 3,092,218 General Contenedorizada 8,187,415
2006
2012
2035
3,548,640
3,896,238
4,619,387
10,673,236 16,036,614 28,539,547
Granel Sólido
17,916,192 18,249,076 20,476,004 26,607,759
Granel Líquido
16,189,574 15,320,323 15,297,095 15,668,162
Tráfico Total
45,385,399 47,791,276 55,705,952 75,434,855
80,000
Mi lla re s
60,000 40,000 20,000 0 2003 20
04
2006
No contenedorizada
2012
Contenedorizada
2035
Granel solido
Granel líquido
85 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
TERMINAL DE CONTENEDORES MUELLE SUR UN EJEMPLO ACTUAL: CONVIRTIENDO UN PUERTO EN COMPETITIVO
TERMINAL DE CONTENEDORES MUELLE SUR Características referenciales básicas: Número de amarraderos mínimo: 02. Longitud del muelle mínimo: 600 metros. Grúas pórtico mínimo: 4 (con expansión a 6). Capacidad mínima / anual: 600,000 TEUs. Área marítima mínima respaldo: 14.5 hectáreas.
TERMINAL DE CONTENEDORES MUELLE SUR Concesión DBFOT (design, build, finance, operate and transfer). Prestación exclusiva de servicios y actividades portuarias. Plazo 30 años. Servicios portuarios en libre competencia y a favor de todo usuario que lo solicite. Presupuesto: US $ 213,500,000.00.
86 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
TERMINAL DE CONTENEDORES MUELLE SUR Postor: requisitos mínimos: Movimiento anual de contenedores: igual / mayor a 2.5 millones de TEUs. Control efectivo del administrador portuario de por lo menos un terminal con movimiento igual / mayor a 500 mil TEUs. Control efectivo del administrador portuario en terminales con frentes igual / mayor a 600 metros. Patrimonio neto mínimo: US $ 200 millones.
TERMINAL DE CONTENEDORES MUELLE SUR Postores: Consorcio Dragados / Ransa. Consorcio Terminal Intl de Contenedores. IIHC Limited. Maritime Transport Corp. Maersk A/S. P&O Dover / Dubai Ports World. Steevedores Services of America SSA.
PROYECCIÓN GRÁFICA
87 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
VISTA TRANSVERSAL DEL MUELLE
Barco Panamax: calado 12.5 metros. Profundidad mínima requerida: 14 metros. Compromiso: dragado del canal de acceso y zonas de maniobras y atraques. Muelle 5: profundidad de 10.5 metros actualmente. Ganador de la buena pro del concurso: P&O DOVER / DUBAI PORTS WORLD Ofertó tarifas de US$90.00 por contendor de 20 pies y US$135.18 por contendor de 40 pies. Ofertó el mayor monto de inversión complementaria de US$144 millones Total de la inversión del Concesionario US$617 millones
Inversión del Concesionario: Obra civil Equipamiento Sub-total Obras comunes Total
US$218´434.000 US$254´674.000 US$473´108.000 US$144´000.000 US$617´108.000
88 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PROPUESTA GANADORA
LA PRIVATIZACION DE PUERTOS EN EL PERU ES UNA REALIDAD
89 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Responsabilidad de las Terminales Portuarias de Puerto Nuevo Puerto de Buenos Aires- Argentina Por Gabriela María Arroyo7
CARENCIA DE UN MARCO LEGAL ESPECÍFICO QUE REGULE LA RESPONSABILIDAD DE LOS OPERADORES DE TERMINALES PORTUARIAS. No obra en la legislación argentina una normativa expresa que regule la responsabilidad de los operadores de terminales portuarias, a pesar de la especificidad de la actividad, su vinculación fáctica y legal con el transporte marítimo y su trascendencia económica en el comercio exterior. La Ley Nº 24.921 de Transporte Mutimodal de Mercaderías, regula dicho transporte e incluye a las terminales portuarias como sujetos actuantes en el mismo, el resto de la normativa sobre puertos se relaciona principalmente con cuestiones de derecho público administrativo y política portuaria. Los tribunales judiciales son quienes, a mi entender, han debido paliar dicha “laguna legal,” Mediante el dictado de sentencias donde han interpretado para cada caso en particular, el derecho aplicable a la responsabilidad de las terminales portuarias, sentando asimismo jurisprudencia al respecto.
LOS ANTECEDENTES DE LA LITIS La actora demandó en autos al transportista contractual (emisor del conocimiento de embarque), al transportista de hecho o efectivo (armador del buque) y a Terminales Río de la Plata S.A. (Terminal portuaria, operadora de las Terminales 1 & 2 de Puerto Nuevo - Puerto de Buenos Aires, Argentina), donde se descargó la mercadería.
7
Abogada Gerente de Asuntos Legales Terminales Río de la Plata S.A. Ponencia en el I Congreso de Derecho Portuario Comparado - Puerto Limón - Costa Rica (26 al 28 de Abril de 2006).
90 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
El objeto de la demanda era el cobro de los supuestos perjuicios (pérdida del valor venal y capacidad productiva de la mercadería siniestrada, falta de producción y salarios caídos del personal de la actora), como consecuencia de los daños sufridos por la carga en oportunidad de la caída del contenedor en la bodega del buque, durante la operación de descarga en los muelles de la Terminal.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La responsabilidad contractual del armador, emergente del contrato de transporte por vía marítima señalado en los arts. 276 y sig. De la Ley de la Navegación. En los arts. 1109 y cctes. Del Código Civil Argentino, aduciendo que había contratado con la Terminal, el servicio de desestiba, almacenaje y manipuleo del contenedor, lo que constituyó para la actora una relación contractual con “el estibador”, distinta de la existente con el armador, alegando asimismo que: Terminales Río de la Plata S.A., si pretende invocar en su defensa el amparo de la llamada “Cláusula Himalaya” a fin de exonerarse de todo tipo de responsabilidad. Pretende para ello revestir el carácter de contratista del armador con similares derechos (Convención de Bruselas de 1924, límites de responsabilidad del transportador marítimo), pero destaco que ello no puede tener cabida en autos.
CONTESTACIÓN DE DEMANDA 1. La actora no había contratado con la Terminal la descarga de bodega a muelle del contenedor siniestrado, toda vez que dicho servicio como es de práctica se encontraba incluido en las “condiciones liner” del conocimiento de embarque de autos, que amparó el transporte marítimo del contenedor en cuestión. 2. Que habiendo ocurrido el siniestro cuando el contenedor se encontraba a bordo del buque, o sea, que ni siquiera había traspasado la borda de este, dicho contenedor se encontraba bajo el cuidado y custodia del transportista marítimo, o sea, bajo su exclusiva esfera de responsabilidad y durante el período de ejecución del contrato de transporte marítimo. 3. La Terminal interpretó que al ser ella subcontratista del buque y no contratista de la actora, la Terminal se encontraba legitimada a invocar la denominada “Cláusula Himalaya” inserta en el conocimiento de embarque que ampara el transporte marítimo objeto de autos. 4. El conocimiento de embarque de autos estableció la responsabilidad de la Terminal por los servicios prestados a la carga en la operación de descarga de buque a muelle del contenedor de la actora, en su carácter de subcontratista del transportista marítimo, actuando en consecuencia por cuenta y orden del mismo y bajo su control e instrucciones. Todo ello dentro de la esfera de responsabilidad del transportista marítimo de marras.
91 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
DE LA REDACCIÓN DE DICHA CLÁUSULA EN EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE SURGIÓ QUE: SUBCONTRATACION E INDEMNIZACION/ INMUNIDAD 1) El Transportista estará facultado para subcontratar bajo cualquier condición todo el transporte o parte del mismo. 2) El Comerciante garantiza que no realizará reclamo o pretensión alguna contra todo empleado, representante o subcontratista del transportista, que imponga o intente imponer sobre dicha persona todo tipo de responsabilidad con relación a las mercaderías o al transporte de las mercaderías, ya sea que esta surgiera por negligencia por parte de dicha persona o no. 3) La Cláusula 1. DEFINICIONES del contrato de transporte de marras define al SUBCONTRATISTA como: “Subcontratista incluye a todo estibador, operador de Terminal, ruta y todo otro transportista y contratista independiente, de manera directa o indirecta y sus respectivos empleados y representantes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez hizo parcialmente lugar a la demanda, a cuyo efecto sustrajo de la órbita del derecho marítimo nacional e internacional el caso de autos, siendo, –como lo había planteado la Terminal, que dicha normativa especial prevalece sobre cualquier norma de carácter general, conforme lo disponen los artículos 1 y 5 de la Ley de la Navegación. El Tribunal resolvió la cuestión de fondo, en el convencimiento de estar en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual, haciendo especial referencia al art. 1109 del Código Civil. La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de falta de acción esgrimida por la Terminal. El a-quo resolvió la cuestión de fondo, en el convencimiento de estar en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual, haciendo especial referencia al art. 1109 del Código Civil. La sentencia fue apelada por ambas partes.
LA SENTENCIA DE CAMARA Consideró de aplicación al caso de autos la legislación marítima premencionada, que fuera oportunamente invocada por ambas partes. Se dan respecto del transporte del caso, los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención de Bruselas de 1924 para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, al que la República Argentina se adhirió por medio de la Ley 15.787.
92 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Que a los fines de operar la descarga en el Puerto Nuevo de la Ciudad de Buenos Aires, ambos transportistas (el contractual y el efectivo) demandados inicialmente por la actora y luego desistidos, contrataron y luego abonaron los servicios de la Terminal. Que el transporte motivo de autos fue efectuado bajo condiciones liner (“tackle to tackle”). Más aún, en el anverso del conocimiento de autos obra una cláusula que reza: “All expenses beyond ship’s tackle at discharging port are for account of the cargo”.
CONCLUSIÓN JUDICIAL La caída del contenedor y los daños consecuentes constituyeron un incumplimiento del contrato de transporte marítimo pactado, específicamente de la obligación del transportista de realizar la descarga a muelle de la mercadería. Esta situación no se altera porque el naviero ejecute la operación por medio de dependientes o subcontratistas, es decir que no por ello se modifica la naturaleza de la responsabilidad, tornándose extracontractual. Todo ello se deriva que el demandante solo tenía acción contra el buque, para reclamar por el daño sufrido a raíz del desprendimiento del contenedor de la percha de la grúa. La responsabilidad del porteador marítimo se halla restringida a las averías que afecten la utilidad de los objetos acarreados, sin tener en cuenta otras pérdidas que resulten para su dueño. Por lo tanto, dicha responsabilidad está sujeta como principio, a los límites que establece el art. 4 inc 5 de la Convención de Bruselas de 1924.
CONCLUSIÓN PERSONAL El Código Civil Argentino no contiene una disposición general acerca del tema, sin perjuicio de lo cual se admite sin discrepancias que en esa hipótesis subsiste la responsabilidad del deudor. Si el representante actúa culposamente en la ejecución de la obligación a cargo del representado, este sufre las consecuencias del desacierto y responde por el daño sufrido por el acreedor. El deudor “es responsable de todos aquellos que introduce en la ejecución del contrato”. Dependiente es quien ha sido puesto por otro para la ejecución de un cometido bajo las órdenes e instrucciones de la persona por cuya cuenta obra aquel” (Llambias, Jorge, Manual de Derecho Civil - Obligaciones, Nº 1478 Pág. 649). Dicho concepto bien puede incluir a la Terminal portuaria.
CONCLUSIÓN FINAL Resulta necesario que las terminales portuarias cuenten con una regulación específica para su actividad de prestadora de servicios portuarios, que contemple su
93 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
responsabilidad con los límites y alcances propios de su rol en el transporte marítimo de cargas. Debe existir un marco legal justo y acorde al ámbito en que se desarrollan y sin perder de vista la directa interrelación de las terminales portuarias con el resto de los sujetos que intervienen en la ejecución del transporte de cargas. La responsabilidad que nace del transporte marítimo es incuestionablemente de fuente contractual, instrumentada en el denominado conocimiento de embarque. La Terminal portuaria participó de la ejecución de dicho contrato, colaborando con el transportista marítimo en el cumplimiento de la prestación comprometida. Por lo tanto, la Terminal portuaria, al ejecutar la descarga del buque y dado el alcance de dichas funciones, al ser cuestionado jurídicamente, encuadra mejor en la responsabilidad contractual. La responsabilidad de la Terminal se deriva de una obligación lícita, específica y preexistente. La misma proviene de una convención preexistente entre el transportista marítimo y la Terminal. El derecho sigue al hecho técnico, lo cual cobra vigencia para el tema que nos ocupa. El Derecho Marítimo, que por antonomasia es a la vez Derecho Portuario, porque es la mar la que entra cada día en los puertos y nos trae preciosos regalos de barcos y cargamentos. El puerto moderno necesitará aprender Derecho Marítimo, Mercantil, Fiscal, etc. Y no hay perspectiva de futuro sino la de una percepción y regulación integradora.”
94 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
PUERTOS LIBRES Y CODIGO ADUANERO DEL MERCOSUR Por María Victoria Zorrilla
Introducción Me corresponde analizar la figura del puerto libre y su compatibilidad con el proyecto de Código Aduanero del MERCOSUR, en adelante CAM. Antes de comenzar a analizar este tema debo advertir que la versión de dicho código que estudiaré en los próximos minutos es la de setiembre de 2005. En esta versión se encuentran afectados algunos intereses marítimos y portuarios del Uruguay, siendo uno de ellos y el de mayor importancia, el régimen de puertos libres creado por los artículos 2 y 3 de la ley 16.246 del 8 de abril de 1992.
Breve referencia al proyecto del CAM Conforme a la Decisión N° 54/04 del Consejo de cobro del Arancel Externo Común y se dispone entre los Estados Miembros. Pero, de acuerdo permitir la implementación de esta decisión, el vigencia no más allá del 2008.
Mercado Común se elimina el doble la distribución de la renta aduanera a lo que establece su art. 4, para CAM deberá estar aprobado y en
Es así que se crea un Grupo de Trabajo para encargarse del proyecto del Código. En la primer reunión de este Grupo se plantearon –tal como surge del ayuda memoria N° 01/05- dos alternativas: la necesidad de redactar un Código con un nivel de detalle tal que sus disposiciones sean de aplicación directa e incluyan procedimientos, o bien, trabajar para conseguir la armonización de una serie de normas y criterios básicos comunes vinculados a la operativa aduanera, cuya vigencia estaría condicionada a la implementación de normas reglamentarias.
95 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Este grupo llega a la conclusión de que la segunda opción era la más adecuada por lo que acuerdan trabajar en la elaboración de un “Código Marco”. Esta idea queda plasmada en la Resolución N° 40/06 del Grupo de Mercado Común. Es en ésta donde se aprueban las definiciones y lineamientos que deberán utilizarse para la redacción del proyecto del CAM, entre los cuales se establece que el objetivo del mismo es contar con un Código “Marco” (conforme al literal A del Anexo); objetivo que no cumple el actual proyecto de CAM ya que es excesivamente detallista y reglamentario.
Puerto libre o franco. Resumen normativo Utilizo indistintamente las expresiones puerto libre o franco dado que significan lo mismo. Y, pasando justamente a este tema, ¿Qué significa puerto libre? A grandes rasgos, se puede decir que el puerto libre es un área segregada que permite realizar ciertas operaciones sobre las mercaderías sin imposición de formalidades aduaneras y derechos aplicables (Richard H. Lake). En cuanto a qué significa el régimen de puerto libre, de acuerdo a los artículos 2 y 3 de nuestra Ley de Puertos, significa fundamentalmente, que la circulación de mercaderías es libre, no se exigen para ello autorizaciones ni trámites formales y, están exentas de todo tributo y recargos durante su permanencia en el mismo. Conforme a nuestra normativa “configuran Puertos Libres los recintos aduaneros portuarios en los que rigen los regímenes fiscales y aduaneros especiales consagrados en la ley de puertos y en los cuales es libre la circulación de mercaderías, sin exigencia de autorizaciones ni trámites formales” (Decreto 455/994). Y ¿qué es un recinto aduanero portuario? “Conjunto de espacios bajo la jurisdicción de la Administración Portuaria que, dotados de las condiciones físicas y organizativas necesarias a juicio de la DNA, quedan habilitados para la libre circulación de productos y mercaderías, en régimen de exclave aduanero” (Decreto 412/992 y 455/994). Conforme a la ya mencionada ley de puertos, se crea el régimen de puerto libre para el puerto de Montevideo (art. 2) y “demás puertos y terminales portuarias de la República con capacidad para recibir naves de ultramar, cuyas áreas aduaneras y portuarias respectivas estén jurídicamente delimitadas” (art. 4). ¿Qué es lo que debe entenderse por “capacidad para recibir naves de ultramar”? La respuesta la encontramos en el decreto 412/992, reglamentario de la ley de puertos, y nos dice que por ésta debemos entender el “conjunto de condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario de comercio exterior” (art.7). Actualmente, los puertos uruguayos que operan en régimen de puerto libre son los puertos de Montevideo, Colonia, Nueva Palmira, Fray Bentos, Puerto Sauce y La Paloma (art. 2 de la Ley N° 16.246 y art. 7 del Decreto ampliatorio N° 412/992).
96 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Análisis comparativo Para comenzar a analizar la compatibilidad del puerto libre con el CAM es conveniente ver la definición que da dicho cuerpo normativo respecto del territorio aduanero para luego entrar a examinar los ámbitos excluidos del mismo, siendo este último de vital importancia en el tema que nos ocupa. A) Territorio Aduanero En términos generales, al territorio aduanero se lo puede definir como la parte del territorio de un Estado en el cual rige la normativa general en materia aduanera y de comercio exterior. No hay que confundir los conceptos de territorio nacional con el de territorio aduanero nacional. El primero es un concepto político mientras que el segundo es un concepto jurídico-económico. El territorio aduanero puede llegar a coincidir con el territorio político, aunque no es frecuente que ello suceda, ya que pueden existir exclaves dentro de los cuales se aplican reglamentaciones aduaneras especiales; como es el caso de las zonas francas, depósitos francos, tax free shops y, por supuesto, los puertos libres o francos. ¿Qué sucede con las mercaderías que ingresan a un puerto libre? Hay quienes dicen que éstas, al ingresar al puerto libre está ingresando al territorio nacional por lo que deberá estar bien documentado dicho ingreso, ya que de lo contrario se corre el riesgo de ser considerado clandestino y configurar el ilícito de contrabando del art. 253 de la ley 13.318, por causar perjuicio o posibilidad de perjuicio al Fisco. Por un lado, respecto a que las mercaderías, al ingresar en el puerto libre, ingresan también al territorio nacional, no cabe duda de ello, pero esto no significa que al hacerlo ingresen dentro del territorio aduanero. Por otro lado, sobre el tema de la configuración del ilícito de contrabando para aquellos casos en que el ingreso de la mercadería en el puerto libre no esté correctamente documentado hay una sentencia del Tribunal de Apelaciones de 5to turno, con fecha de 30 de agosto de 2002 que, justamente trata el tema y afirma que mientras las mercaderías no ingresen a la plaza comercial del país, “dado que el límite de la fiscalización se ubica en la alambrada periférica portuaria no puede hablarse de necesidad de permisos, autorizaciones y por ello menos afirmarse que exista infracción de contrabando por ausencia documental cuando no existe norma que lo requiera”, por lo que al no haber ingresado al territorio aduanero nacional, no hubo indocumentación y por lo tanto no hubo pérdida de renta fiscal. Hasta acá vimos a grandes rasgos, la diferencia entre el territorio nacional y territorio aduanero nacional.
¿Cómo regula el proyecto del CAM al territorio aduanero?
97 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Este establece que el territorio aduanero del MERCOSUR está dado por la totalidad del territorio de los Estados Parte y los enclaves concedidos a su favor (art. 2.1 y art. 1.2); incluye dentro del mismo al mar y aguas territoriales, lecho y subsuelo submarinos y la plataforma continental, las zonas económicas exclusivas y el espacio aéreo de los Estados Parte. Por otro lado, por enclave entiende “la parte del territorio de un Estado no integrante del MERCOSUR, en la que se permite la aplicación de la legislación aduanera del MERCOSUR” (art. 1.4). ¿Qué dispone nuestro régimen jurídico al respecto? De acuerdo al Código Aduanero Uruguayo el territorio aduanero es el ámbito geográfico dentro del cual, las disposiciones aduaneras de la República son aplicables. Comprende la tierra firme e insular del país, sus aguas jurisdiccionales y el espacio atmosférico que a ambas cubre. Integran, también, el territorio aduanero nacional los enclaves aduaneros de la República que se establezcan en territorio extranjero (art. 5). Enclave se define como la parte del territorio de otro país en cuyo ámbito geográfico se permite, la aplicación de las disposiciones aduaneras de nuestro país (art. 6). Como pueden apreciar las disposiciones de ambos cuerpos normativos son bastante coincidentes, por lo que, hasta acá no hay mayores inconvenientes. El problema surge con el art. 3 del CAM cuando establece los ámbitos excluidos del territorio aduanero. B) Ámbitos excluidos Dicho artículo dispone que “los exclaves y las zonas francas no son parte del territorio aduanero del MERCOSUR” (art. 3.1). El CAU, por su parte, establece que “no integran el territorio aduanero nacional, las zonas francas, puertos francos y otros exclaves aduaneros establecidos o a establecerse en el territorio nacional” (art. 5 inciso final). ¿Qué podemos deducir de esto? 1. Que nuestro Código excluye del territorio aduanero, no solo a las zonas francas y a los exclaves, sino que excluye expresamente a los puertos francos. 2. Que para nuestro Código, tanto las zonas francas como los puertos francos constituyen exclaves aduaneros; ya que la mencionada disposición dice “...zonas francas, puertos francos y otros exclaves aduaneros...” Continuando con el análisis del CAM; éste, luego de determinar los ámbitos excluidos del territorio aduanero, prosigue estableciendo lo que debe entenderse por exclave (art. 3.2) y por zona franca (art. 3.3).
98 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
B.1) Exclave Por exclave se entiende “la parte del territorio del MERCOSUR en la que se permite la aplicación de la legislación aduanera de un tercer Estado”. Esta disposición es concordante con el art. 4.2 del Código Aduanero Argentino pero no así con el Código Aduanero Uruguayo, aunque, se podría decir, que lo es en forma parcial. ¿Por qué digo esto? Porque, conforme a este último, el exclave aduanero “es la parte del territorio del país, en cuyo ámbito geográfico las disposiciones aduaneras no son aplicables y también, la parte del territorio del país, en cuyo ámbito geográfico se permite, la aplicación de las disposiciones aduaneras de otro país” (inc.2 del art. 6). Como pueden ver el CAU utiliza un concepto más amplio de exclave aduanero respecto del CAM y CAA ya que, para nuestro código, el exclave no es solo aquella parte del territorio del país donde se permite la aplicación de las disposiciones aduaneras de otro país –como es el caso de éstos últimos- sino que también es la parte del territorio del país en cuyo ámbito no se aplican las disposiciones aduaneras. ¿Por qué hago hincapié en esto? Porque conforme a las definiciones que da el Código Aduanero Uruguayo, los Puertos Libres o Francos constituyen exclaves, por lo que no integran el territorio aduanero de nuestro país (arts. 5 y 6 inc. 2). B.2) Zona Franca y Puerto Franco Habíamos dicho que el CAM excluye del territorio aduanero a los exclaves y las zonas francas. Respecto de estas, el CAM da una primera definición en el art.3.3, y las define como “la parte del territorio del MERCOSUR, físicamente delimitada, en la que la entrada y la salida de la mercadería no están sujetas al pago de tributos ni alcanzada por restricciones directas de carácter económico o requisitos de naturaleza cambiaria”. Respecto a nuestro régimen jurídico, las zonas francas son áreas del territorio nacional de propiedad pública o privada, cercadas y aisladas eficientemente con el fin de que se desarrollen en ellas con las exenciones tributarias y otros beneficios, toda clase de actividades industriales, comerciales o de servicios (art. 2 de la Ley 15.921). El CAM, por su parte, vuelve a dar una definición de zona franca en el art. 506, dentro del capítulo X denominado “Áreas con tratamientos aduaneros especiales”. Es en este mismo capítulo donde el mencionado cuerpo normativo da una definición de puertos francos; y los define de la siguiente manera: “Los puertos francos son zonas francas de almacenamiento con instalaciones portuarias sobre una vía acuática, en las cuales las mercaderías pueden ser objeto de las operaciones de carga, descarga, trasbordo y reembarque sin necesidad de autorizaciones o declaraciones previas” (art. 507). Como se puede ver, el CAM incurre en el error de asimilar los conceptos de zona franca y puerto franco. 99 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Ambos se asemejan en cuanto a que, conforme a nuestro régimen jurídico, son exclaves aduaneros -aunque no así para el CAM- pero, en realidad, estamos ante dos institutos diferentes. Una de ellas está dada por las actividades que se permiten en cada uno de éstos exclaves, siendo el de las zonas francas más amplio ya que en ésta se pueden realizar actividades de industrialización, actividad no permitida en los puertos francos ya que únicamente se permiten diversas tareas que no aparejan el cambio de naturaleza de la mercadería, lo cual sí está permitido para el caso de la zona franca. Tan diferentes son estos institutos que podría existir un puerto que opere bajo el régimen de zona franca y no por ello ser un puerto franco. Un claro ejemplo de ello es el caso del puerto de Sheerness (Reino Unido), conforme a la lista publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea en el año 2002. Volviendo al CAM, el concepto que da sobre puerto franco es mucho más restringido que el que da nuestra legislación. Habíamos visto que el art. 507 del CAM establece que en los puertos francos “las mercaderías pueden ser objeto de las operaciones de carga, descarga, trasbordo y reembarque”. En cambio, nuestra ley de puertos Nº 16.246, en su art. 2, establece que las actividades permitidas son las “operaciones de depósito, reenvasado, remarcado, clasificado, agrupado y desagrupado, consolidado y desconsolidado, manipuleo y fraccionamiento” y a su vez permite cambiar libremente el destino de las mercaderías. Conforme a nuestra legislación, el estatuto de puerto libre apareja la libre circulación de mercaderías, para las cuales no se exigen autorizaciones ni trámites formales ni restricciones, limitaciones, ni permisos o denuncias previas. Las mercaderías están exentas de todo tributo y recargos durante su permanencia en el puerto libre (ley 16.246 art. 2); no hay límite de tiempo para la permanencia de las mismas en el puerto; y mantienen su certificado de origen, en todos los casos. Así lo confirma la sentencia del Tribunal de Apelaciones de 5° Turno con fecha del 30 de agosto de 2002 citada anteriormente, en la cual se afirma que “nuestro puerto – hablando del puerto de Montevideo- es un exclave aduanero en el que por expresa disposición legal no se aplican las normas aduaneras (arts. 5 y 6 Código Aduanero, art 2 ley 16.246) y por ello dentro del recinto portuario las mercaderías circulan libremente; ese movimiento intra portuario se realiza sin necesidad de la confección de un documento aduanero para realizar las diferentes operaciones no devengándose tampoco ningún tributo por ello”. Otro punto importante a tener en cuenta dentro del estatuto de puerto libre es en cuanto a la operación aduanera de trasbordo. Éste, en aquellos puertos que no poseen el estatuto de “libre o franco”, está bajo control de la aduana; a diferencia de lo que sucede dentro del Puerto Libre, en el cual los trasbordos no sólo no precisan permiso previo sino que tampoco requieren la intervención de despachantes de aduana8.
8
González, Ariosto J., “Los puertos libres en el mundo: Aspectos Jurídicos, Tributarios, Económicos y Técnicos”, L.J.U. Tomo 122, 2, pág. 85. 100 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Pasando al derecho comparado, ¿Qué sucede en la Unión Europea en materia de zonas francas y puertos libres? En materia de puertos francos –o depósitos francos, como son denominados por ellosse encuentran regulados en el Código Aduanero Comunitario, aprobado por el Reglamento No 2913/92 del Consejo de 12 de octubre 1992 en el Título IV, Capítulo 3, Sección 1 titulado “zonas francas y depósitos francos” (arts. 166 a 181) y en el Reglamento N° 2454/93 de la Comisión de 2 de julio de 1993 por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación al mencionado Código Aduanero. En éste último se encuentran regulados en el Título V, Capítulo I, siendo denominado de la misma manera (arts. 799 a 840). El Código Aduanero Comunitario regula ambas figuras en los arts. 166 a 181. Conforme al primero, tanto las zonas francas como los depósitos francos, forman parte del territorio aduanero comunitario. Ambas figuras se encuentran sometidas a distintos tipos de controles que puede ejercer la aduana. Estos controles pueden ser, literalmente, de dos tipos. Conforme al control de tipo 1 estarán sometidos a la vigilancia de las autoridades aduaneras los límites y los puntos de acceso y de salida de la zona franca y de los depósitos francos (art. 168.1) y, conforme al control de tipo 2 las personas y los medios de transporte que entren en una zona franca o en un depósito franco o salgan de ellos podrán ser sometidos a control aduanero (art. 168.2). En el año 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, una lista conteniendo los puertos libres y zonas francas existentes en los diferentes países miembros y, separándolos conforme se encontraran bajo el control de tipo 1 o de tipo 2. En la mencionada lista, aparecen como puertos francos los puertos de: Copenhague (Dinamarca) – Tipo 1 Bremen, Bremerhaven, Cuxhaven, Deggendorf, Duisburg, Emden, Hamburgo y Kiel (Alemania) – Tipo 1 Ringaskiddy (Irlanda) – Tipo 2 Hangong (Finlandia) – Tipo 1 El 17 de abril del corriente año se actualizó dicha lista, agregándose a la misma los puertos libres de: Limassol y Larnaca (Chipre) - Tipo 2 Hanko (Finlandia) – Tipo 1 Riga y Ventspils (Letonia) – Tipo 1 Koper (Eslovenia) – Tipo 1 Deggendorf y Duisburg (Alemania) pasan a tipo 2 Teniendo esto en cuenta, queda claro como pueden coexistir sin inconvenientes el puerto franco y la comunidad aduanera, lo que no se ha advertido en la región y tiene real trascendencia para los intereses nacionales.
101 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Volviendo al CAM, podemos decir resumidamente que los aspectos fundamentales del puerto libre respecto del proyecto del CAM son los siguientes: Se da un concepto restringido de puerto franco. Los asimila a la figura de las zonas francas. No están previstos como uno de los ámbitos excluidos del territorio aduanero Y, al no estar previstos como ámbito excluido del territorio aduanero formarían parte de él por lo que estaría operando la derogación implícita de nuestro régimen de puerto libre o franco. C) Zona primaria aduanera Otra cuestión importante a tratar en el tema que nos ocupa lo constituye la creación, por parte del CAM, de lo que en la legislación argentina y de otros países se conoce como Zona Primaria, Zona Secundaria y Zona de Vigilancia Especial; zonas que no existen en el derecho nacional. El CAM, en su art. 4, da una definición de cada una de ellas; y lo hace de la siguiente manera: “1. Zona primaria aduanera es el área terrestre o acuática ocupada por los puertos, aeropuertos, los puntos de frontera, sus áreas adyacentes y otras áreas del territorio aduanero, delimitadas y habilitadas por la administración aduanera para la realización de operaciones aduaneras, en la que rigen normas especiales de control para la entrada, salida, permanencia o circulación de mercaderías, incluidos los medios de transporte y las unidades de carga. 2. Zona secundaria es la parte del territorio aduanero no comprendido en la Zona Primaria. 3. Zona de vigilancia especial es el ámbito de la zona secundaria aduanera especialmente delimitado para asegurar un mejor control aduanero y en el cual la existencia y circulación de mercaderías se encuentra sometida a disposiciones especiales de control en virtud de su proximidad a la frontera, los puertos y aeropuertos internacionales.” Me voy a limitar a analizar únicamente la zona primaria aduanera dada su vinculación con el puerto libre. Como recién vimos, el artículo 4 dice que la “Zona primaria aduanera es el área terrestre o acuática ocupada por los puertos, aeropuertos, los puntos de fronteras, sus áreas adyacentes y otras áreas del territorio aduanero...”; por lo que, conforme al CAM, al estar los puertos comprendidos dentro de la zona primaria, y ésta dentro del territorio aduanero, el puerto estaría formando parte de este último. Por lo que, aquí estaría operando, una vez más, la derogación implícita de nuestro régimen de puerto libre o franco. Cabe destacar aquí que, conforme a dicho artículo también estaría operando la derogación implícita del régimen de aeropuerto libre que posee el Aeropuerto Internacional de Carrasco “Gral. Cesaro L. Berisso” conforme al art. 23 de la Ley
102 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
17.555, el cual establece que le será aplicable a dicho aeropuerto, en lo pertinente el régimen de puerto libre establecido en los arts. 2 y 3 de la Ley 16.246. Volviendo al análisis de la zona primaria aduanera, el CAM, en el apartado 1 del art. 29 establece las atribuciones que tendrá la Administración Aduanera dentro de dicha zona y, dice así: “En la zona primaria la administración aduanera ejercerá el control en forma permanente y podrá, en el ejercicio de sus atribuciones, sin necesidad de autorización judicial o de cualquier otra naturaleza: a) Fiscalizar mercaderías, incluidos los medios de transporte y unidades de carga, así como a las personas, en cuanto tuvieren relación con el tráfico internacional de mercaderías y, en caso de flagrante delito, proceder a la detención de estás últimas, conforme a lo dispuesto en la legislación de cada Estado Parte; b) Inspeccionar depósitos, oficinas, establecimientos comerciales y otros locales allí situados; c) Retener y aprehender mercaderías, incluidos los medios de transporte y unidades de carga, así como documentos y sistemas de información, de carácter comercial o de cualquier naturaleza, vinculados al tráfico internacional de mercaderías.” Y vuelvo a reiterar: TODO ELLO “SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL O DE CUALQUIER OTRA NATURALEZA”. Como pueden ver, las potestades que se le otorga a la administración aduanera dentro de la zona primaria son, no solo excesivas, sino también incompatibles con nuestra legislación y Constitución. Finalmente el art. 30 del citado cuerpo normativo establece la preeminencia de la administración aduanera sobre las demás autoridades para ejercer atribuciones en la zona que nos ocupa. Lo que propongo es la eliminación de los arts. 4.1, 29.1 y 30, por ser inconciliables con nuestro ordenamiento jurídico, derogatorio de nuestro régimen de puerto libre y contrario a la historia, política e intereses del país. ¿Qué consecuencias traería sobre nuestro régimen de puerto libre? Al no constituir un ámbito excluido del territorio aduanero quedaría comprendido en él. Esto implica, nada más y nada menos, que la derogación implícita, una vez más, de nuestro estatuto de puerto libre. ¿Por qué es de vital importancia evitar que esto suceda? Nuestro país, desde sus inicios, ha tenido como política convertir a Uruguay en un país de tránsito a través del Puerto de Montevideo, comenzando ya en 1829 cuando el Gral. Lavalleja –en ejercicio transitorio del Gobierno Provisorio- dicta un decreto con el cual posicionó a Montevideo como puerto de tránsito y trasbordo para los frutos provenientes o destinados a las provincias argentinas.
103 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Luego, la ley Nº 661 de 22/06/861 consagra definitivamente la política de libertad de tránsito, trasbordo, reembarque y depósito. En 1906 el ministro de Fomento e interino de Hacienda, el Ingeniero José Serrato al inaugurar determinadas obras del puerto de Montevideo afirmó que si nuestro puerto, cómodo y seguro, no sirviera nada más que para el intercambio propio del país, esto no bastaría, no podría haber sido una aspiración nacional y no hubiera justificado las inversiones efectuadas. Por otra parte, el Código Aduanero nacional, en su art. 95 establece, entre otras cosas que “las mercaderías de procedencia extranjera se considerarán en tránsito por el territorio aduanero nacional y podrán desembarcarse y reembarcarse en cualquier momento, libres de tributos de importación o exportación y de cualquier impuesto interno”. Esta política llega a su culminación en 1992 con la ley de puertos (16.246) que como ya vimos, en su art. 2 establece la libre circulación de mercaderías para lo cual no se exigirán autorizaciones ni trámites formales. Como pueden ver nunca fue aspiración del Estado uruguayo utilizar nuestras terminales portuarias únicamente para operaciones de comercio exterior; sino que, por el contrario, Uruguay siempre tuvo como política de Estado captar las operaciones de tránsito y trasbordo de la región y convertir a nuestros puertos, principalmente el de Montevideo, en puertos de tránsitos, logrando de esta manera un mayor desarrollo de éstos. En la siguiente gráfica tomada de un trabajo realizado por la Cra. Palma llamado “El puerto de Montevideo: posicionamiento estratégico regional y proyecciones de tráficos al año 2020” se puede apreciar como el movimiento de contenedores en el puerto de Montevideo presenta un paulatino aumento a partir del año 1992, año en el que se crea el régimen de puerto libre en nuestro país.
104 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Conforme al citado trabajo “más de la mitad de los movimientos (54% en TEU) correspondió en 2004 a los contenedores de trasbordo...siendo el 46% restante de operaciones de comercio exterior”. Es más, en los últimos 10 años los movimientos de contenedores de trasbordo aumentaron a una tasa anual promedio acumulativa de 22% en TEU. Puerto de Montevideo – Movimiento de contenedores – Composición por tipo de tráfico
En esta otra gráfica se puede apreciar el crecimiento significativo que tuvo el tránsito y trasbordo de contenedores a partir de 1992, pero también podemos apreciar como, en los años anteriores a la ley de puertos dicho crecimiento se venía dando en forma muy lenta.
105 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Es más que evidente la gran influencia que ha tenido el régimen de puerto libre en estos aumentos. Teniendo en cuenta todo lo dicho anteriormente, más lo visto en las gráficas no queda más que llegar a la inevitable conclusión de que es imperiosamente necesaria la inclusión expresa de los puertos libres como ámbito excluido del territorio aduanero. Pero esto no debe terminar ahí, sino que también es necesario que se establezca que, a éstos, no les será aplicable la Decisión 8/94 CMC9. Ésta es la que establece que se le aplicará el Arancel Externo Común a “las mercaderías provenientes de zonas francas comerciales, de zonas francas industriales, de zonas francas de procesamiento de exportación y de áreas aduaneras especiales...” (Art. 2) quedando, de esta manera, comprendidos los puertos libres o francos. La no aplicación de la mencionada Decisión implicaría que las mercaderías provenientes de los puertos libres no perderían el origen MERCOSUR y, por lo tanto, no se les aplicaría el arancel externo común. Por lo tanto, se recomienda incluir expresamente, dentro del art. 3 del CAM –para que no haya lugar a dudas-, a los puertos francos o libres y establecer que a los mismos no les será de aplicación la mencionada Decisión 8/94. CONCLUSIONES No podemos dejar de ver que nuestro Puerto de Montevideo se encuentra en una posición geográfica estratégica, la cual está dada por el hecho de estar localizado en medio del corredor bioceánico, Atlántico-Pacífico, en una zona de influencia de más de 215 millones de habitantes con el promedio económico per cápita más alto de América Latina, en un hinterland de 700.000 km2, dado por la Hidrovía Paraguay-Paraná, siendo la puerta de entrada al MERCOSUR y la única Terminal marítima de la costa Atlántica de Sudamérica que opera bajo el régimen de Puerto Libre10. El puerto libre nos posibilita captar el tránsito, y éste deja al país beneficios directos e indirectos, como la creación de mano de obra genuina, la prestación de servicios a las mercaderías, inversiones, etc. Por último quiero recordar unas palabras del historiador Fernández Saldaña. Él afirmaba que nuestro país es hijo del Puerto de Montevideo, ya que “si Montevideo no hubiera existido, el territorio Oriental del Uruguay habría carecido de un esencial elemento de viabilidad de fuerza y de cultura indispensables para ser una nación independiente”. “Sin la bahía, su puerto, Montevideo no hubiera tenido motivo de ser, no hubiera existido tampoco. Así se ligan, en lógica sucesión, el puerto natural, el campamento, la aldea, la villa, la ciudad, la capital y la Patria”. 9
Protocolizada en ALADI como ACE 18.11 Fragmento de discurso dado por M. Baubeta en Seminario Marítimo MontevideoHamburgo Desarrollo de logística y servicios portuarios. 10
106 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Es por ello que: Se debe incluir dentro de los ámbitos excluidos del territorio aduanero del MERCOSUR a los puertos libres o francos en forma expresa (art. 3.1). Se los debe definir –a los puertos libres- de una manera más amplia a lo que lo hace el art. 507, sugiriendo la de nuestra ley de puertos. Se debe eliminar los arts. 4.1 y 29.1 referentes a la zona primaria aduanera. Y, por último, que se establezca que a los puertos libres y zonas francas no les sea aplicable la Decisión 8/94 del Consejo de Mercado Común. No debe aprobarse el proyecto del Código Aduanero hasta tanto esto no suceda; porque todos estos puntos forman un todo indisoluble dentro de nuestra política de tránsito, que está posicionando al Puerto de Montevideo como uno de los mejores de la región. En un mundo competitivo como el de hoy, no solo no debemos, sino que no podemos perder nuestras ventajas comparativas respecto de los países de la región.
107 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ACUERDOS MEDIOAMBIENTALES PORTUARIOS Por Ana María Brunet
“Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas características”11
PECULIARIDADES DE LA MATERIA AMBIENTAL Complejidad: Científico, legal, económico, político y social Globalidad: Recursos y contaminación, interdependencia de los ecosistemas Amplia Gama de Actores: Estados, Organismos Internacionales, ONG, Científicos, Corporaciones, etc. Opinión Pública
CAMBIOS JURÍDICOS Constitucionalización. Derechos de 3ra y 4ta generación. Transversalidad. Gran número de Normas y Fuentes. Multiplicidad de controles. Derecho Procesal: legitimación, juez, prueba, sentencia, condena. Daño: difuso en tiempo y espacio, efectos sinérgicos y acumulativos, número. Indeterminado de afectados.
11
Lorenzetti, Ricardo. Las normas fundamentales del Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 483
108 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
COMPLEJIDAD PORTUARIA Normas: internacionales, nacionales, locales Multiplicidad de Jurisdicciones Diversidad de Actores: Públicos y privados
CAUSAS DE DETERIORO AMBIENTAL Accidentales Estructuras
Comunes
Operativas
Particulares
CAUSAS COMUNES DE IMPACTO AMBIENTAL PORTUARIO Buques: Gases, ruidos, residuos; aguas: grises, negras, lastre, sentina Mantenimiento del puerto Desarrollo del puerto Dragado Mantenimiento y reparación de buques Interfaz ciudad-puerto
IMPACTO SEGÚN TIPO DE CARGA Graneles: líquidos y secos
Manipulación
General: fraccionada o inutilizada
Almacenamiento
¿QUÉ HACEMOS? Profuso y entramado plexo normativo Superposición de jurisdicciones: portuarias y ambientales Variedad de actores Todos lo recursos comprometidos Etcétera.
EVOLUCIÓN TRATAMIENTO PROBLEMAS AMBIENTALES Década 70´s: regulación directa Mediados 80’s: instrumentos económicos Fines 90´s: Acuerdos voluntarios
109 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
ACUERDOS NEGOCIADOS Mecanismos de corregulación celebrados entre el Sector Público y el Privado con el fin de fijar pautas a las que se sujetarán para alcanzar un desarrollo sustentable en el ámbito portuario.
¿QUIÉN LOS LLEVA ADELANTE? Administración Portuaria Cámara Sectorial
¿CÓMO SE PLASMARIAN? SECTOR PÚBLICO COMITÉ SECTOR PRIVADO
¿QUÉ FUNCIONES TENDRÍAN? Solución de problemas de gestión corrientes. Definición y concreción de objetivos: corto, mediano y largo plazo.
VENTAJAS Flexibiliza y ordena el plexo normativo. Mecanismo de interpretación conjunta. Ordena las jurisdicciones. Aborda conflictos ambientales inmediatos. Gestación de vínculos de cooperación vs. Confrontación. Consenso: favorece el cumplimiento y concreción de objetivos, reducción de conflictos. Facilita la gestión y control integrado. Generación de ideas, experiencias, conocimientos y desarrollo.
DESVENTAJAS Costo de negociación. Predominio de un sector sobre otro. Nulidad.
¿QUÉ SE NECESITA? Cambios institucionales. Cambios legislativos: no imprescindibles. Complementación: regulación e instrumentos económicos. 110 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
Wangari Muta Maathai, galardonada con el Premio Nobel de la Paz de 2004 por su contribución al desarrollo sustentable, la democracia y la Paz, señaló que la defensa del medio ambiente y la promoción de la paz están estrechamente vinculadas, pues cuando los recursos se hacen escasos se lucha para obtenerlos.
111 Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
This document was created with Win2PDF available at http://www.win2pdf.com. The unregistered version of Win2PDF is for evaluation or non-commercial use only. This page will not be added after purchasing Win2PDF.