19 DE MAYO 2010

EL EMPLEO DE SERVICIO DOMÉSTICO: - ASPECTOS LEGALES: REGULACION ACTUAL. - EL CONTRATO DE SERVICIO DOMÉSTICO COMO ELEMENTO PARA REGULARIZAR LA SITUACION ADMINISTRATIVA DE LA PERSONA EXTRANJERA. - PERSPECTIVA DE FUTURO.

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INTRODUCCION: a) precariedad legislación.

y

antigüedad

RELACION LABORAL a) Concepto de empleado de hogar: Inclusión Exclusión Clases de empleados: 1) Fijo 2) Fijo discontinuo 3) interno b)

Contrato de trabajo: - aspectos generales - duración - salario - extinción del contrato y causas - liquidación e indemnización

c) Condiciones de trabajo: Jornada laboral Descanso Vacaciones Permisos pagados

de

la

3) -

SEGURIDAD SOCIAL. DERECHOS. SITUACIONES LÍMITE. Afiliación (2 modalidades) - cotización. Prestaciones Baja - IT Beneficios en la cotización. Maternidad no contributiva.

4)

CONTRATO DE TRABAJO EN SERVICIO DOMÉSTICO COMO FORMA DE ACCEDER A LA REGULARIDAD DOCUMENTAL DE LA PERSONA EXTRANJERA. - Arraigo social - Arraigo laboral - Contratación en origen.

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PERSPECTIVA DE FUTURO.

Vitoria-Gasteiz, 19 de mayo de 2010.

6)

INTRODUCCION: b) precariedad legislación.

y

antigüedad

de

la

La normativa que rige en esta materia está contenida en el RD 1424/1985, de 1 de agosto, que entró en vigor el día 1 de enero de 1986. En su preámbulo ya se nos adelanta que esta norma hace efectivo el mandato contenido en el Estatuto de los Trabajadores para regular una de las relaciones laborales de carácter especial como lo es el del servicio doméstico. “Mediante la presente norma se da cumplimiento a tal mandato, teniendo en cuenta la necesidad de conciliar la equiparación de las condiciones de trabajo de los trabajadores domésticos al resto de los trabajadores y la consideración de las peculiaridades que se derivan de una actividad prestada en el ámbito del hogar familiar; es precisamente el ámbito de la prestación de servicios, es decir el hogar familiar, el factor determinante de las especialidades que con respecto a la legislación laboral común se prevén en esta norma, ya que ello determina la necesidad de que esta relación se base en la mutua confianza de las partes, equilibrando el respeto a los derechos laborales básicos de los trabajadores con la necesaria flexibilidad que debe concederse a que el empleador y el trabajador determinen las condiciones de prestación de servicios por mutuo acuerdo, no cabiendo tampoco olvidar que en el ámbito familiar en el que se desarrolla el trabajo se proyectan derechos constitucionales, relativos a la intimidad personal y familiar.”

El RD se compone de 12 artículos, de una Disposición Adicional, una Derogatoria y una Final. En lo no previsto en esta norma será de aplicación la normativa laboral común, si resulta compatible con las peculiaridades de esta relación laboral. Se excluye expresamente la aplicación del art. 33º : Fondo de Garantía Salarial. Los salarios impagados por causa de insolvencia del empleador no pueden ser reclamados a este FGS (FOGASA). (ésta es una de las precariedades-limitaciones que presenta esta relación laboral).

En cuanto a cotización en Seguridad social rige el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico (Capítulo II) (B.O.E. de 15 de octubre de 1969). Por otro lado, esta regulación no ha variado, con excepción de la reformas derivadas de la normativa de seguridad social que se han ido incorporando, así como otras, a saber, Ley 3/2007 de 22 de marzo, de igualdad, Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral, incorporados sus articulados al E.T. En consecuencia, contamos con una legislación que precisa una reforma y una actualización para adaptarse a las nuevas circunstancias.

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RELACION LABORAL d) Concepto de empleado de hogar: Inclusión Exclusión Clases de empleados: 4) Fijo 5) Fijo discontinuo 6) interno

Es el propio Real Decreto (art. 1º) quien nos fija los conceptos principales que vamos a manejar y nos define la relación laboral especial del servicio del hogar familiar como la “que conciertan el titular del mismo, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.”

a) Titular del hogar familiar: titular del domicilio. b) Empleado: persona que dependientemente y por cuenta del titular del hogar familiar presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar. Por tanto, se incluye en el ámbito de la relación laboral de servicio doméstico: a) El que presta servicios o realiza actividades en o para la casa, en cualquier modalidad de tarea doméstica. b) Dirección o cuidado del hogar o de alguna parte de él. c) Cuidado o atención de los miembros de la familia o de quién conviva en el domicilio, d) Trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, cuando se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas.

No se incluye en dicho ámbito (art.2º): a) Con carácter general, cuando en la relación laboral falta la remuneración, la dependencia y la ajenidad.(se excluye al “au pair” aunque haya una pequeña contraprestación económica). b) Cuando el empleador es un persona jurídica (normativa laboral común)

c) El que trabaja para familiares: parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, excepto familiares del sexo femenino de sacerdotes célibes, que convivan con ellos y prohijados o acogidos de hecho o de derecho. d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Las labores realizadas en otros servicios ajenos al hogar familiar con cualquier periodicidad (normativa laboral común) por parte del empleado de hogar. Cabe destruir la presunción por admitir prueba en contrario.

Clases de empleados: 1) FIJO: El que presta sus servicios a un solo titular del hogar familiar durante un tiempo igual o superior a 80 horas de trabajo efectivo al mes (si 72 horas al mes la empleada puede darse de alta en SS ella). 2) FIJO DISCONTINUO: El que presta sus servicios a uno o varios titulares del hogar familiar, con carácter parcial o discontinuo, durante un mínimo de 72 horas al mes, durante al menos 12 días al mes. 3) INTERNO: El empleado que permanece en el domicilio del empleador durante toda la semana con los descansos que establece la ley, con manutención y pernocta incluida.

e)Contrato de trabajo: - aspectos generales - duración - salario - extinción del contrato y causas - liquidación e indemnización Aspectos generales: -

Rige el principio de libertad de forma. Admite dos variedades: escrito o verbal. (art. 4º) No obligatoriedad de comunicación al INEM. Remisión a las normas de extranjería para los trabajadores extranjeros. (art. 3º).Aún sin contrato tienen igualdad de derechos.

Duración: -

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La que pacten las partes. En defecto de pacto escrito en el que se optase por alguna de las modalidades previstas en el ET, presunción de duración de UN AÑO, con prórrogas anuales. Período de prueba: 15 DIAS. (efectivos). Si no se pone nada, máximo 3 meses.

Salario: (art. 6º) -

SMI fijado anualmente por el Gobierno ( 634 € 2010, anual 8.866,20 €) para jornada laboral completa ( si no prorrata). Cabe mejor por pacto.

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Puede ser en metálico o en especie: para empleados internos, con derecho a alojamiento y manutención, se puede descontar hasta el límite del 45% del salario total por tales conceptos. Incremento del 3% cada 5 años de vinculación con un empleador, con un máximo de 5 trienios. Pagas extraordinarias: 2, cobradas al final del semestre, en proporción al tiempo trabajado y de la mitad de una paga mensual. Fijos discontinuos: se pacta por el Gobierno y es el que corresponde a trabajadores eventuales y temporeros, que incluye todos los conceptos retributivos. (4,96 € hora trabajada).

Extinción del contrato y causas: (art. 9º) -

Mutuo acuerdo de las partes Causas consignadas en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empleador. Por expiración del tiempo convenido: 2 requisitos: + notificación + indemnización en metálico del salario de 7 días naturales por año de contrato, incluidas las prórrogas; límite 6 mensualidades.

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Dimisión del trabajador: preaviso de 7 días. Muerte, incapacidad del trabajador. Jubilación del trabajador. Muerte o incapacidad del empleador. Fuerza mayor que imposibilite la prestación del trabajo. Por voluntad del trabajador fundamentada incumplimiento contractual del empleador. Por despido del trabajador. Por desistimiento del empleador.

en

Liquidación e indemnización: (art. 10º) 1) Por despido disciplinario: requisitos - Notificación - Despido improcedente indemnización 20 días naturales por año de contrato, incluidas prórrogas, con el límite de 12 mensualidades. 2) Por desistimiento del empleador: requisitos: (cambio de domicilio del empleador) - Notificación: preaviso de 20 días (si el contrato ha superado 20 días 7 en caso contrario). - Indemnización: 7 días por año de contrato con el límite de 6 mensualidades. 3) Posibilidad de sustitución del preaviso por una indemnización equivalente a los salarios en metálico de dicho período. 2 notas peculiares: a) Durante el período de preaviso el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de retribución, a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. b) Para empleados internos no puede ser hecho efectivo el despido entre las 17.00 h. y las 8.00 h. del día siguiente.

f) Condiciones de trabajo: Jornada laboral Descanso Vacaciones Permisos pagados

JORNADA LABORAL (ART. 7º) -

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Principio de libertad de pacto. Límites: o Máximo 40 horas semanales de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, acordados entre partes. o Máximo de trabajo efectivo al día 9 horas. o Entre jornada de trabajo mediar 9 horas si externo, 8 si interno. o Interno: 2 horas para las comidas principales (no computa como tiempo de trabajo) Horas extraordinarias: idem ET, abono o compensación en los 4 meses siguientes.

DESCANSO 2 nociones: *Libertad de pactos: pacto sobre modalidades de disfrute del descanso. * Límite: Descanso semanal: 36 horas semanales, 24 de ellas consecutivas (y a ser posible coincidiendo con el domingo). * Disfrute de las fiestas laborales (art. 37,2 ET)

VACACIONES 30 días naturales, de los que 15 lo serán de forma continuada, y el resto susceptible de fraccionamiento en la forma que se acuerde entre las partes.

PERMISOS PAGADOS Remisión al art. 37,3º ET: a) 15 días en caso de matrimonio b) 2 días por nacimiento, defunción, hospitalización de familiar hasta 2º grado por consanguinidad o afinidad (4 días si hay desplazamiento). c) 1 día por traslado de domicilio. d) por el tiempo indispensable para cumplimiento de deber inexcusable de carácter público. e) realización de funciones sindicales f) realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.

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SEGURIDAD SOCIAL. DERECHOS. SITUACIONES LÍMITE. Afiliación (2 modalidades) - cotización. Prestaciones Baja - IT Beneficios en la cotización. Maternidad no contributiva.

AFILIACION 2 modalidades: a) Empleado de hogar fijo: 18,30% a cargo del titular 3,70 % a cargo del empleado de hogar 0,10 % cotización adicional para riesgo de embarazo y lactancia ( a cargo exclusivo del titular familiar) b) Empleado de hogar fijo discontinuo: 22% a cargo del empleado de hogar 0,10% cotización adicional En función de ello los obligados al alta en SS y al ingreso de las cuotas son en primer lugar el empleador y en el segundo el empleado ( en caso de IT, riesgo de embarazo, el primer mes, el empleador, los siguientes el empleado).

Base de cotización es de 738,90 € al mes. Cuota de Seguridad Social 160,18 €. 35,24 € empleado 124,94 € empleador

COMO DERECHOS ESTABLECEMOS SIGUIENTES Y RELATIVOS A:

LOS

PRESTACIONES NO HAY DERECHO A DESEMPLEO, ni a SUBSIDIO.

BAJA-IT Se cobra a partir del día 29. Necesario un período de cotización de 6 meses (excepción prestación no contributiva por maternidad). Interna: derecho a permanecer alojada en la casa al menos 30 días.

BENEFICIOS EN LA COTIZACION Supuesto: contratación de una persona para servicio exclusivo de cuidado o atención de los miembros de una familia numerosa da derecho a una bonificación del 45% de la cuota que corresponde al titular del hogar familiar. Condiciones: a) Los dos ascendientes o ascendiente (familia monoparental) ejerzan su actividad fuera del hogar familiar o estén incapacitados para trabajar. b) Familia numerosa de categoría especial: no requiere tal condición. c) Estar al corriente en los pagos a la SS d) Declaración del empleado de la exclusividad de su actividad en el cuidado y atención de la familia.

MATERNIDAD NO CONTRIBUTIVA

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a) Beneficiarias: trabajadoras por cuenta ajena o por cuenta propia, que en caso de parto, reúnan todos los requisitos para la prestación por maternidad, excepto el período de cotización exigido. b) Prestación: 100% IPREM diario 2010: 17,75 € Mensual : 532,51 € Anual : 6.390,13 € c) Nacimiento del derecho: a partir del día del parto. d) Duración de la prestación: 42 días naturales a contar desde el parto, con incremento de 14 días naturales, en los siguientes casos: Nacimiento de hijo que hace numerosa a la familia Nacimiento de hijo en familia monoparental Parto múltiple Cuando la madre o el hijo estén afectados de discapacidad igual o superior al 65 %. e) La prestación se mantiene si el hijo fallece o se alumbra tras más de 180 días de vida fetal. f) En caso de parto prematuro y de hospitalización de neonatos no se ampliará la duración del subsidio ni procederá la interrupción de su abono. g) Extinción: causas: Transcurso del plazo establecido Por fallecimiento de la beneficiaria Por reconocerse a la beneficiaria una pensión de incapacidad permanente. h) Pago: por parte de la entidad gestora y con descuentos: De la cuota de SS para la trabajadora autónoma Retención IRPF. i) Prescripción: a los 5 años.

SITUACIONES LIMITE. Las situaciones límite se dan dentro del marco de una relación que se reviste las siguientes características. a) Principio de libertad de pactos, incluso puede ser verbal b) Ámbito en el que se desarrolla: en el de la vivienda, hogar familiar del empleador. c) Las labores propias del empleado. d) Las propias peculiaridades del contrato de trabajo como interno/a, en los que hay manutención y pernocta. e) El anquilosamiento de la regulación legal, y el ámbito en el que inciden: los derechos de la propia personalidad.

Aquí es claro que las situaciones límite se producen tanto para trabajador como empleador. Esto se refleja en el art 11º y el 13º:

Inspección – infracciones: art. 11º La acción de control en el cumplimiento de la legislación laboral se llevará a cabo salvaguardando los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al debido respeto a la intimidad personal y familiar.

Otras obligaciones: art. 13º El titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene.

Jurisdicción competente: art. 12º Orden jurisdiccional social.

9)

CONTRATO DE TRABAJO EN SERVICIO DOMÉSTICO COMO FORMA DE ACCEDER A LA REGULARIDAD DOCUMENTAL DE LA PERSONA EXTRANJERA. - Arraigo social - Arraigo laboral - Contratación en origen. Contrato de trabajo como requisito del arraigo, en las 3 vertientes de posibilidad de regularización documental.

Arraigo social: -

Uno de los requisitos a cumplir: Contrato de trabajo de 1 año, con SMI 634 €, posibilidad de ser fija, fija discontinua ( 2 o más contratos…) o interna. Se supedita la concesión de la autorización al alta en SS.

Arraigo laboral: -

Requisito: Acreditar que ha trabajado un año mediante sentencia judicial o acta de infracción de Inspección.

Contratación en origen: Este procedimiento supone que el trabajador extranjero se encuentra en su país, y la tramitación de la autorización se hace en España por parte del empleador y presentando un contrato de trabajo y el resto de la documentación exigible. Siempre que aparezca en el Catálogo de Ocupaciones de difícil cobertura, o que estén dentro del art. 40 de la ley. Tras ley 2/2009 de 11 de diciembre: art.38º para la concesión inicial de autorización de residencia y trabajo, en trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. Esta la determina el SPEE y queda plasmada en el CODC. Se permite la contratación en ocupaciones no catalogadas, siempre que la gestión de la oferta de empleo sea considerada suficiente a estos efectos.

10) PERSPECTIVA DE FUTURO. Se lleva preparando proyecto de reforma del decreto regulador en el sentido de. a) Asimilación al régimen general: indemnizaciones, pagas extraordinarias. b) Obligatoriedad del contrato escrito c) Variación de la cotización d) Nueva regulación de altas, bajas, prestaciones IT e) Variación en las condiciones de trabajo de empleada de hogar interna (desaparición de tiempo de presencia, no descuento de manutención y alojamiento en porcentaje de salario…) 3 notas: -

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Relación con la Ley de dependencia: afiliación a la seguridad social de los familiares que en principio están excluidos. Hacia la categorización del empleado de hogar: En otros países, (Italia, p. ej.) hay 3 categorías de empleados de hogar. Preparación para determinados trabajos de servicio doméstico: atención y cuidado de niños y principalmente, de personas mayores.

La realidad nos impone que probablemente en esta Legislatura no vea la luz el proyecto de reforma. Asimismo, esta realidad nos lleva a dos situaciones: a) mercantilización del servicio doméstico c) Invisibilidad del servicio doméstico.

Vitoria-Gasteiz, 19 de mayo de 2010.