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TRABAJO FIN DE GRADO GRADO EN DERECHO Departamento de Derecho Privado Área de Derecho Civil Curso 2014/2015

El problema de las Participaciones Preferentes. Análisis jurídico.

Nombre del estudiante: Miguel Ángel Serrano González Tutor: José Antonio Martín Pérez Mes:

Junio

Año: 2015

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TRABAJO FIN DE GRADO GRADO EN DERECHO Departamento de Derecho Privado Área de Derecho Civil

El problema de las Participaciones Preferentes. Análisis jurídico. The issue of preferred shares. Legal analysis.

Nombre del/la estudiante: Miguel Ángel Serrano González e-mail del/a estudiante: [email protected] Tutor/a: José Antonio Martín Pérez

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RESUMEN: Las participaciones preferentes han supuesto un grave problema para muchos pequeños ahorradores que asesorados por su entidad contrataron este tipo de producto totalmente legal pero no apto para su perfil inversor, ya que se trata de un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar la pérdida del capital invertido. La banca ante sus necesidades de liquidez vio en este la forma ideal de conseguirla mediante una comercialización agresiva, destacando a sus clientes su alta rentabilidad comparada con la de otros productos que normalmente contrataban como los depósitos a plazo fijo sin informarles de los riesgos que conllevaba su inversión. Así, los clientes se han dado cuenta de lo que habían contratado una vez que han visto perdidos sus ahorros. Se trata por tanto de ver hasta qué punto son válidos dichos contratos, puesto que el cliente ha sufrido un error sobre el tipo de producto que contrataba. Este trabajo es un estudio de las distintas vías con las que cuentan los clientes para reclamar la nulidad de dichos contratos principalmente por vicios del consentimiento, error y dolo o por incumplimiento contractual por faltar las entidades a su deber de información, y un análisis de las distintas soluciones a las que han llegado nuestros tribunales.

PALABRAS CLAVE: Participaciones preferentes - vicios de la voluntad - deber de información - Ley del Mercado de Valores - MiFID - nulidad.

ABSTRACT: Preferred shares have meant a serious problem for many small savers who were advised by their bank company to invest in this type of product, completely legal but not suitable for their investment profile, since it is a complex and highly risky financial product, which can cause the loss of the invested capital. The banks, due to their liquidity needs, saw in that product the ideal way to obtain it, by means of an aggressive marketing, highlighting to their clients its high profitability in comparison to that of other products which they usually bought, such as fixed-term deposits, without giving them any information about the risks their investments entailed. Thus, clients discovered what they had really contracted once they lost their savings. Therefore, we must evaluate to what extent these contracts are valid, since clients have suffered an error on the type of product they purchased. This work is a deep study about the different proceedings that clients have at their disposal in order to claim the nullity of those contracts, chiefly by defects in consent, error and fraud, or by breach of contract due to the fact that bank companies have neglected their duty to inform. It is, at the same time, an analysis about the different solutions that our courts have reached.

KEYWORDS: Preferred shares - vices of the consent - duty to disclose - Security Markets Act-MiFID - nullity.

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ÍNDICE: ABREVIATURAS……………………………………………………………….....

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INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….

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Capítulo I: Las participaciones preferentes…………………………………….......

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1. Concepto, naturaleza y caracteres……………………………………….......

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2. Origen de las participaciones preferentes y su comercialización………... ..

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3. Problemática……………………………………………………………….

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4. El perfil del cliente…………………………………………………………

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5. Régimen jurídico aplicable………………………………………………...

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Capítulo II: Protección de los titulares y acciones que pueden ejercitar en defensa de sus derechos……………………………………………………………………………

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1. Consideraciones generales…………………………………………………

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2. El deber de información……………………………………………………

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3. Vías de reclamación………………………………………………………..

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4. Caducidad de acciones……………………………………………………..

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Capítulo III: Nulidad de las participaciones preferentes y sus consecuencias……..

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1. Causas de nulidad……………………………………………………………

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1.1. Por error en el consentimiento………………………………………………

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1.1.1. Esencialidad……………………………………………………………… 34 1.1.2. Excusabilidad…………………………………………………………….. 35 1.1.3. Error inexcusable (imputabilidad del cliente) y error excusable (imputabilidad a la entidad comercializadora)…………………………………………… 35 1.1.4. Conclusión respecto a la apreciación de error en la contratación de las participaciones preferentes………………………………………………. 37 1.2. Por Dolo……………………………………………………………………..

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1.3. Por incumplimiento de la Directiva MIFID…………………………………

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2. Consecuencias de la nulidad…………………………………………………

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CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 45 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 50

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ABREVIATURAS: AIAF: Asociación de Intermediarios de Activos Financieros. CC: Código Civil. CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores. LCGC: Ley de Condiciones Generales de la Contratación. LMV: Ley del Mercado de Valores. LGDCU: Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. MIFID: Markets in Financial Intrumets Directive. RD: Real Decreto SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. SJPI: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

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INTRODUCCIÓN A lo largo de este trabajo se realiza un estudio sobre las participaciones preferentes, un producto financiero totalmente legal pero mal comercializado. En los últimos años estamos siendo testigos en los medios de comunicación de las reclamaciones de los denominados “preferentistas”, en su mayoría pequeños ahorradores que vieron como perdían sus ahorros sin posibilidad de recuperarlos debido a una agresiva comercialización por parte de las entidades financieras que vieron en este tipo de producto la forma ideal de cubrir sus necesidades de financiación, sin informarles debidamente en la mayoría de los casos de cuáles eran las características de este producto y qué riesgos conllevaba su inversión. Para ello, destacaban su alta rentabilidad respecto al resto de productos financieros que normalmente contrataban estos pequeños ahorradores como podían ser los depósitos a plazo fijo, vendiéndose las preferentes en la mayoría de los casos como una alternativa respecto a estos más atractiva por su alta rentabilidad. En primer lugar, analizaremos qué son las participaciones preferentes, su naturaleza y características, ya que se trata de un producto complejo y de difícil calificación, veremos cuál ha sido su origen y cómo se ha llevado a cabo su comercialización, quiénes han sido sus destinatarios, y los problemas que esta ha conllevado. Así como la normativa que resulta de aplicación, sobre todo haciendo hincapié en la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) que modifica la Ley del Mercado de Valores de 1988, y que implica para las entidades la obligación de suministrar a sus clientes una información clara, precisa, completa y no engañosa sobre sus productos financieros, de ahí la especial referencia que haremos al deber de información de las entidades a sus clientes. En segundo lugar, veremos los medios de defensa y los derechos con los que cuentan los “preferentistas”, así como las vías de reclamación posibles y caducidad de acciones, además de un análisis sobre cuáles son las vías que han tenido más éxito. Por último, analizaremos con detalle cuál ha sido la respuesta de los tribunales ante la posibilidad de anular los contratos de adquisición de participaciones preferentes, sobre todo por la existencia de vicios del consentimiento, -error y dolo-, así como por el incumplimiento por parte de las entidades de sus obligaciones de información derivados de la citada Directiva MIFID, para ver finalmente cuáles son las consecuencias de la nulidad de dichos contratos tanto para la entidad como para el cliente. 9

Capítulo I: Las participaciones preferentes. 1. Concepto, naturaleza y caracteres. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), define las participaciones preferentes como “valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una cantidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España1”. De esta definición, podemos extraer las características principales de este producto financiero. 1. No otorgan derechos políticos al inversor. 2. Tienen carácter perpetuo. 3.

Su rentabilidad no está garantizada.

4. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, que puede generar tanto beneficios como pérdidas. 5. Son instrumentos sin vencimiento determinado. Vamos a analizar estas características: Las participaciones preferentes no otorgan derechos políticos, solo económicos, es decir, el titular de una participación preferente no participa en el capital social de la entidad emisora, ni tiene derecho de voto, solo tiene derecho a cobrar los intereses pactados. Tienen un carácter perpetuo, como señala Agüero2“se trata de una inversión perpetua, o si se prefiere, sin vencimiento. Ello implica que el titular no podrá solicitar en ningún caso la restitución de su valor nominal, es decir, no podrá recuperar la inversión salvo en los casos en que el emisor lo autorice. De esta forma, en ausencia de autorización de la entidad, solo podrá reclamarse el valor nominal de las participaciones preferentes en caso 1

Disponible en: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Fichas/Fichas_Preferentes.pdf AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción solo al alcance de algunos”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nº8 2013, p.448 y 449. 2

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de concurso de la entidad, acudiendo el titular situado en último lugar respecto de todos los restantes acreedores (ordinarios y subordinados). Esta perpetuidad convierte a las participaciones en activos prácticamente ilíquidos, no convertibles fácilmente en dinero en efectivo. En la práctica, la única forma de recobrar la inversión era la venta de las participaciones preferentes en un mercado secundario de valores, produciéndose unas sucesiones de inversores en la titularidad de la participación, que no es reintegrada por la entidad”. Esta cuestión diferencia a las participaciones preferentes de las acciones. Por otra parte, la entidad podía rescatarlas transcurridos 5 años previa autorización del Banco de España. Su rentabilidad no está garantizada, sino que es variable, normalmente tenían una remuneración fija al principio y luego variable, de carácter contingente, lo cual quiere decir que la remuneración o intereses devengados se condicionan a que la entidad cuente con suficientes recursos, a que tenga beneficios distribuibles. Es importante señalar también sobre este aspecto que esta remuneración no es acumulativa, es decir, si el emisor no abona la remuneración correspondiente a un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, que puede generar tanto beneficios como pérdidas. Se trata de un producto complejo porque no cumple ninguno de los requisitos del art 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado de Valores 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores de 28 de julio (LMV), introduciendo la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), para su consideración como no complejos, ya que como establece Agüero3: -

No existen posibilidades frecuentes de venta o reembolso.

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Implican pérdidas potenciales y reales para el cliente.

-

No existió información suficiente y comprensible para un cliente minorista sobre sus características.

Respecto de su naturaleza económica, las participaciones preferentes han sido clasificadas como un instrumento híbrido, así lo explica Martínez: “la consideración de las participaciones preferentes como un instrumento híbrido de capital, es acogida de

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AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.447.

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manera unánime por la doctrina española y de igual forma en el derecho de otros países como Francia, Italia e Inglaterra. Se entiende por instrumento híbrido de capital una forma de financiación que combina características del capital y de la deuda. Originariamente eran deuda pero posteriormente, al ser utilizados como si fuesen capital, se convierten en un instrumento de carácter económico mixto pero de difícil calificación jurídica. En definitiva, las participaciones preferentes tienen carácter híbrido, a caballo entre la renta fija y la renta variable4”. Es importante realizar una aclaración sobre el término participación preferente, puesto que puede llevar a error5: la palabra “preferente” puede hacernos pensar que se otorga algún tipo de privilegio al inversor, sin embargo este término significa todo lo contrario, ya que el inversor participará con carácter preferente de las pérdidas. A pesar de la denominación de este producto financiero complejo, las participaciones preferentes no son participaciones ni preferentes: no conllevan participación en el capital de la entidad emisora, ni suponen preferencia alguna en el orden de prelación de créditos. Así, en caso de concurso de acreedores de la entidad emisora tendrán prioridad todos los acreedores, incluso aquellos cuyos créditos sean subordinados, respecto a los tenedores de participaciones preferentes que solo son preferentes respecto a los accionistas ordinarios o en su caso cuotaparticipes6. Lo que para algunos autores como Espinosa, es un ejemplo de despropósito legal porque es una denominación engañosa por si misma e inductora a confusión7. 2. Origen de las participaciones preferentes y su comercialización: Los primeros indicios de participaciones preferentes en nuestro país se remontan a 1998, uno de los primeros en comercializar este tipo de producto fue el Banco Bilbao Vizcaya, pero el objetivo de estas eran las grandes empresas capaces de asumir pérdidas a cambio de obtener rentabilidad.

MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios de la voluntad en los contratos de adquisición de participaciones preferentes”, Trabajo Fin de Master, Master en Derecho Privado, UCM, 2013, p. 6. 5 Lo que ocurrió en muchos casos a los inversores sin conocimientos en la materia, lo cual analizaremos con mayor detenimiento en el apartado tercero de este capítulo y en mayor profundidad en el tercer capítulo. 6 AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.447. 7 ALONSO ESPINOSA F.J. “Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito” Diario La Ley nº 7875, Sección Doctrina, 7 junio 2012, página 9. 4

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Martínez, destaca que “el diseño originario del producto tenía como objetivo principal captar financiación para cubrir o reforzar los activos de grandes empresas con un gran volumen de capital. Estos destinatarios institucionales encontraban en ellos una fuente de beneficios dados los altos tipos de interés que generan. Al tener unas grandes dimensiones de producción y un gran volumen de capital pueden recuperarse ante las pérdidas, asumir riesgos y afrontar los resultados negativos de la inversión8”. Hasta el año 2008 el volumen de participaciones preferentes que se vendió a minoristas fue muy pequeño, porque como hemos indicado los minoristas no eran el objetivo de este tipo de productos. Sin embargo, en el año 2008 ocurre un hecho que desencadenará la venta masiva de este tipo de productos a los pequeños inversores, ese hecho es la quiebra del Banco estadounidense Lehman Brothers. La actitud de otros países de nuestro entorno fue la de nacionalizar los bancos que se vieron afectados por sus inversiones en Lehman Brothers. En España se optó por no nacionalizar ni dar ayudas a la banca, lo que motivó que estas optaran por vender participaciones preferentes a los inversores minoristas para ampliar su capital, ya que por aquella época los inversores institucionales a los que estaban dirigidas las participaciones preferentes mostraban un escaso interés de adquirirlas. El objetivo era el mismo que antes, captar capital pero ahora a través de los inversores minoristas, siendo el año 2009 el año con mayor emisión de participaciones preferentes con un volumen de venta de 13.552,93 millones, mientras que el año anterior fueron 246 millones9. Era una forma rápida y barata de conseguir financiación porque estas emisiones cuentan con pocos trámites y dificultades. La inversión que realizaban los titulares se integraba como patrimonio neto y no como pasivo permitiendo mayor liquidez a las mismas10. Por otro lado, como señalan Villaescusa y Cruz, se consideraba que no era buen momento para llevar a cabo ampliaciones de capital porque los inversores miraban a la Bolsa todavía con mucha reticencia y además los dividendos de las acciones no eran muy atractivos, lo que hacía más atractivas las rentabilidades ofrecidas por las participaciones

MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p 13. Fuente: AIAF Mercado de Renta Fija S.A.. 10 PÉREZ DAUDÍ, VICENTE, SÁNCHEZ GARCÍA, JESÚS “Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor”, elderecho.com, 26.09.2012. 8 9

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preferentes. Así, el fenómeno de la oferta de las participaciones preferentes se realizó en plena evolución negativa de las entidades financieras españolas.11 El Defensor del pueblo, nos da una serie de claves de cómo se llevó a cabo esta comercialización12: -

Las participaciones preferentes se comercializaban a través de sucursales entre sus clientes ofrecidas como alternativa a los depósitos a plazo fijo.

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Para ello les aseguraron a sus clientes que eran instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente, sin informar que se trataba de un instrumento financiero complejo, de riesgo elevado y que no están cubiertos por ningún fondo de garantía, no tienen plazo de vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado secundario que no tiene liquidez inmediata.

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Los clientes creían solventes a estas entidades y les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen solida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

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No todos los empleados de las entidades financieras que han puesto en circulación estos productos poseen la formación suficiente para explicarlos a los inversores.

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Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado una vez que han solicitado la disposición del dinero depositado, cuando comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir intereses.

Como señala ADICAE hay alrededor de 700.000 personas afectadas, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 entidades implicadas13. En conclusión, la banca aprovechando su posición de dominio respecto de sus clientes y consumidores y abusando de la confianza que estos depositaron en ellos, comercializaron un producto que no era acorde al perfil que presentaban los adquirentes, lo cual ha originado un grave problema.

VILLAESCUSA GARCÍA, CARLOS Y CRUZ RAMBAUD, SALVADOR, “Participaciones preferentes: un análisis desde la perspectiva del partícipe”, Análisis Financiero, nº 120, 2012 p. 7. 12 DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio sobre participaciones preferentes” marzo de 2013, páginas 7-15 13 ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES, “Análisis de sentencias sobre participaciones preferentes y deuda subordinada”, p.3. 11

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3. Problemática: Fernández Benavides, define con acierto cuál ha sido la problemática de las participaciones preferentes: “si bien la emisión de participaciones preferentes y su puesta en el mercado no plantean, en principio, ningún tipo de inconveniente desde el punto de vista jurídico, (puesto que no se trata de un instrumento pernicioso o dañino, merecedor de censura a priori por más que pueda conllevar riesgos elevados para los inversores). En el contexto de crisis económica en el que se ha llevado a cabo, en el que algunas entidades de crédito han sido intervenidas por el Banco de España o han dejado de pagar el rendimiento o intereses derivados de las participaciones preferentes, suponiendo ello la pérdida de liquidez de este instrumento y el correlativo fracaso de la inversión que representan, en este sentido, como consecuencia de la mencionada perdida de liquidez, son muchos los ahorradores que viéndose en la necesidad de recuperar su capital invertido no pueden hacerlo. Llegados a esta situación, cabe plantear cual es la responsabilidad frente a los inversores de las entidades de crédito que han puesto en el mercado este producto financiero, e incluso cuestionar la propia validez de los negocios jurídicos celebrados bajo determinadas circunstancias14”. La principal cuestión que debemos tratar, es hasta qué punto esos negocios jurídicos serían válidos, puesto que las circunstancias a las que se refiere Benavides no son otras que: “Siendo públicamente conocida la existencia de determinados contratos de suscripción de preferentes celebrados con personas analfabetas (que firmaban con su huella digital) o afectadas por patologías tales como la demencia senil o el alzhéimer, entendemos que bien podría demandarse en estos casos la nulidad radical de dichos contratos por falta de capacidad para contratar. Por lo tanto, en el caso de acreditar debidamente que la capacidad del inversor en la fecha de la suscripción no alcanzaba a entender y valorar el negocio jurídico finalmente celebrado, podría obtenerse la nulidad del contrato como consecuencia de la incapacidad natural de una de las partes”15. El principal problema, es que se llevó a cabo una agresiva comercialización a clientes minoristas no preparados para ese tipo de productos financieros, que en la mayoría de los FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras respuestas de la jurisprudencia civil”, Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 4, 2012, p. 2829. 15 FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes.., op., cit., p. 33. 14

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casos no sabían qué estaban contratando y que en muchas ocasiones se han enterado de los contratos que habían suscrito cuando han perdido sus ahorros. El Defensor del pueblo señala que “se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España” y prosigue: “A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros16”. 4. El perfil del cliente: Como ya apuntamos en el epígrafe anterior, la comercialización de participaciones preferentes que se llevó a cabo con los inversores minoristas nunca se debió haber producido, puesto que no se trataba de un producto financiero que se adaptara a las características de estos. El Defensor del Pueblo nos muestra que el perfil de los ciudadanos que han acudido ante su institución para presentar una queja son en su gran mayoría personas mayores ya jubiladas que completaban su pensión, o jóvenes que tenían una cantidad que deseaban rentabilizar en un corto plazo de tiempo para luego comprar una vivienda, o financiar los

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DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 43.

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estudios de sus hijos etc., todas ellas con escasa o nula formación financiera que buscaban productos seguros y de renta fija17. El RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) define en su artículo 3 a los consumidores como “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, añade además que “son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. El hecho de definir a los inversores minoristas además como consumidores es una cuestión de gran trascendencia puesto que esto exige a las entidades bancarias la máxima protección de estos. Así lo señala la jurisprudencia por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 324/2012, de 25 de abril establece que “La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor”. A su vez, la Directiva 2204/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), transpuesta en España por Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se modifica la LMV ha introducido cambios importantes en la relación entre inversores y entidades financieras. Como señala Guerrero las entidades financieras deben cumplir tres principios básicos cuando prestan servicios de inversión18: -

Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes.

-

Proporcionar información, imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.

DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 16. GUERRERO, CARLOS, “Las acciones y participaciones preferentes: acciones judiciales y estrategias de defensa” Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6, 2012, p. 4. 17 18

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-

Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

Además, esta Directiva distingue dentro de los inversores minoristas entre conservadores y muy conservadores, siendo como señala ADICAE19: Muy conservador: El cliente que desea conservar el capital invertido y únicamente quiere asumir riesgo en las variaciones de rentabilidad, nunca del capital, y, Conservador: El cliente que quiere conservar en el tiempo estimado su patrimonio, sin sufrir ningún tipo de variación. La LMV en su artículo 78 bis señala la distinción entre inversor minorista y profesional, teniendo la entidad obligación de clasificarlos: 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Así, serán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. Esta clasificación es muy importante, el cliente minorista recibirá el mayor nivel de protección a la hora de contratar servicios y productos financieros para compensar su bajo nivel de conocimientos acerca de los mismos. El art 79 bis de la LMV como hemos visto exige obtener información acerca de las circunstancias de los clientes para ver si el producto se adecua a sus necesidades, por lo tanto, hay un deber de información. El deber de información, se configura en los contratos de adquisición de participaciones preferentes como un elemento fundamental cuyo incumplimiento puede llevar incluso a la desvinculación de las partes del contrato. La importancia de este deber reside en paliar el desequilibrio que existe entre el cliente y la entidad bancaria, la cual es la mayor conocedora de la naturaleza y cualidades del producto, lo que la sitúa como la parte fuerte de la relación negocial20. En esta cuestión hace mucho hincapié Barragán, puesto que es importante “dibujar un perfil conservador y ahorrador del cliente, es decir, intentar convencer al juez de que el cliente nunca había realizado inversiones en productos similares ni de riesgo. La pregunta 19

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES, “Análisis de…, op., cit., p.4. 20 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p 25.

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es ¿Por qué un cliente que jamás había arriesgado con su dinero lo iba hacer ahora? Y que la respuesta salga sola, porque le engañaron, porque él creía que firmaba un depósito a largo plazo de capital garantizado como en múltiples ocasiones había hecho, pero con las características de una mayor rentabilidad y una mayor liquidez que eran las características que más resaltaban los comerciales al vender este tipo de productos21”. Como vemos el perfil del inversor es esencial para constatar la existencia de vicios en el consentimiento como ya estudiaremos. Esto, para algunos autores como Eduardo Menéndez es motivo de crítica, puesto que señala que “ciertos inversores minoristas muestran ciertos comportamientos erróneos como una excesiva confianza, una ausencia de actitud crítica y una falta de diligencia con la firma de documentos22”, con lo cual cabe discrepar, puesto que se trata de situaciones en las cuales la mayoría de los clientes creían que estaban contratando un depósito a plazo fijo con una rentabilidad mayor a la que estaban acostumbrados, así se lo vendían las entidades comercializadoras, abusando de la relación de confianza que les unía a sus clientes que podríamos definir en la mayoría de los casos como “de toda la vida”, por lo que no creo que se les pueda reprochar una excesiva confianza, o ausencia de actitud crítica puesto que ellos pensaban que estaban contratando lo que se les ofrecía, mayor rentabilidad que los depósitos a plazo fijo, sin contarles los riesgos de este tipo de productos. Por lo tanto, es un tema muy tratado por toda la doctrina y la jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 244/2013 de 18 de abril de 2013 señala que: “Se trata de un producto financiero altamente complejo, por lo que resulta imposible comprender dicho producto si no se tiene ciertos conocimientos técnicos, dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante por parte de la empresa que presta servicios de inversión”. El perfil del cliente también nos lleva a diferenciar unos casos de otros, puesto que no será igual la información acerca de este tipo de productos que va a necesitar una persona

BARRAGÁN SÁNCHEZ, JOSÉ ANDRÉS, “Los instrumentos híbridos de capital: asesoramiento a clientes que los hayan adquirido” Trabajo sin publicar, p. 23. 22 MENÉNDEZ, EDUARDO, “El escándalo de las participaciones preferentes: una reflexión crítica” Revista aeca 98, Tribuna de opinión, junio 2012, p. 12. 21

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mayor o una persona sin experiencia en este tipo de productos, que una persona con conocimientos y experiencia en los mismos, y como veremos más adelante en estas cuestiones puede encontrase la nulidad o no del contrato. 5. Régimen jurídico aplicable: Las participaciones preferentes están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la LMV 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la LMV 24/1988 de 28 de julio, introduciendo la Directiva 2004/39 CE, la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), así lo establece su artículo 2.1. h): Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: h) Las participaciones preferentes. Así mismo, como señala Fernández Benavides, hay que hacer referencia a sus artículos 78 bis y 79 bis, introducidos por la directiva MIFID, porque tienen como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros (78 bis). Por otra parte se reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios de inversión e introduce el art 79 bis, regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional: entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, a los fines de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa”. En este sentido, la información ha de incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financieras y aquellos objetivos23. Debemos hacer referencia también, al RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, ya que en su artículo 8 establece cuales son los derechos básicos del consumidor, entre ellos:

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FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes…, op., cit., p. 31.

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d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. En su artículo 60.1 se señala que: Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Por otra parte, su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, su contenido deberá ser concreto, claro, sencillo, de comprensión directa, con un tamaño de letra no excesivamente pequeño, y que haya buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas24. Por último, hay que citar la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales25, así como algunas disposiciones del Código Civil español de 1889 (CC) relativas a los contratos, cuyo contenido desarrollaremos con detenimiento a continuación en el segundo capítulo.

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Su artículo 82 establece en su apartado primero que: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 25 DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 14.

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Capítulo II: Protección de los titulares y acciones que pueden ejercitar en defensa de sus derechos: 1. Consideraciones generales: En primer lugar, debemos señalar que las participaciones preferentes se comercializaron en la mayoría de los casos mediante un contrato de adhesión. Un contrato de adhesión se define como aquel en el que sus cláusulas han sido preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra modifique o haga contraofertas, sino que solo las aceptan pura y simplemente, o que no contrate.26 Por ello, Fernández Benavides advierte que como no podía ser de otra forma, la suscripción en masa de un instrumento financiero como las participaciones preferentes es llevada a cabo a través de contratos de adhesión. Así, las diversas cláusulas del condicionado general, que son predispuestas por la entidad emisora o comercializadora, son incorporadas a una pluralidad de contratos e impuestas unilateralmente a los clientes. Así, continua “es por ello que debemos prestar atención a lo dispuesto en la LCGC 7/1998, en cuyo art 5.5, relativo a los requisitos de incorporación, se mencionan expresamente las exigencias de “transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Correlativamente al establecimiento de las exigencias mencionadas, las clausulas ambiguas y oscuras introducidas en el contrato de adhesión no deben quedar incorporadas de conformidad con el art 7.b de la LCGC, así como aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato (art 7.1). Finalmente, en caso de que las condiciones generales fuesen oscuras se impondrá la interpretación contra proferentem por aplicación del art 6.2 de la LCGC27”. Como vemos, la información es un tema esencial y más como hemos podido comprobar en este tipo de contratos en los que se necesita tener ciertos conocimientos financieros para poder entender su complejidad. Comprobamos así la gran importancia de la figura del asesoramiento y el deber de información por parte de la entidad comercializadora, la cual pasamos a desarrollar.

ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL, “Derecho civil. Introducción y parte general, Tomo I, Ed. Edisofer, Madrid, 2006, p. 432. 27 FERNÁNDEZ BENAVIDES, MIGUEL, “Participaciones preferentes.., op., cit., p. 34. 26

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2. El deber de información: Como apuntamos en el capítulo primero, se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España28. La CNMV entiende por asesoramiento cuando la entidad recomienda al cliente servicios o instrumentos específicos atendiendo a sus características personales a diferencia de la simple comercialización que supone la venta del producto acompañada de un breve resumen sobre las características del mismo antes de que el cliente se decida29. La LMV 24/1988 de 28 de julio en su artículo 63.1 apartado g) define el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal: “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial30”. Y sigue el 79 bis (que corresponde a las obligaciones de información):

DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 43. Disponible en: http://www.cnmv.es/DocPortal/GUIAS_Perfil/GuiaAsesoramientoInversion.pdf. 30 Esta misma ley en su artículo 79 establece que: Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. 28 29

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1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. Esta obligación se materializa a través de los test de conveniencia e idoneidad, Agüero nos muestra en qué consisten31: Test de conveniencia: El objetivo de este test es evaluar la adecuación del servicio o producto en cuestión a las necesidades e intereses del cliente, y analizar si éste comprende los riesgos del producto ofrecido o solicitado. Adviértase que este test es exigido en caso de clientes minoristas. El test de conveniencia consiste en un cuestionario relativo a los conocimientos y experiencia del cliente en relación al producto ofertado, y sus preguntas deben versar sobre (i) los tipos de instrumentos financieros con los que esté familiarizado; (ii) la naturaleza, frecuencia y volumen de las transacciones sobre instrumentos financieros realizadas por el cliente; y (iii) el nivel de estudios; profesión actual y anteriores que puedan resultar relevantes. Test de idoneidad: Su finalidad es determinar qué productos pueden resultar más afines a los intereses del cliente, y así determinar qué productos ofrecer. Ante la ausencia de información al respecto, la entidad no debe ofrecer ningún producto o servicio (art. 79. bis 6 LMV). En este caso, el cuestionario deberá incidir en (i) los conocimientos y 31

AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.460.

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experiencia del cliente en el sector por parte del cliente; (ii) su situación financiera; y (iii) sus objetivos de inversión. Además, tras la modificación operada por el RDL 24/2012, la entidad deberá entregar por escrito o en soporte duradero una descripción relativa al ajuste entre la recomendación ofrecida y las características y objetivos del inversor. Así, habrá que realizar los test de conveniencia e idoneidad a los clientes minoristas, mientras que a los profesionales solo el de idoneidad. Por lo tanto, no se ha respetado ninguna de estas disposiciones, los consumidores no sabían qué estaban contratando en la mayoría de los casos, y de haberlo sabido no hubieran contratado este producto financiero, sino que lo contrataron por error y porque se les engaño. El Código Civil español de 1889, establece en su artículo 1265 que: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Así, la estrategia a seguir se centra en demostrar que los consumidores contrataron bajo vicios del consentimiento para conseguir anular el contrato, bien como error, ya que en muchos casos se pensaban que estaban contratando un depósito a plazo fijo o un producto con otras características que no se correspondían con las del riesgo de las participaciones preferentes, o bien por dolo ya que en muchos casos se engañó por parte de las entidades a sus clientes para que contrataran asesorándolos personalmente cuando sabían que no era un producto apto para ellos o incluso la propia entidad les cambiaba los depósitos a plazo fijo por participaciones preferentes cuando tenían que renovarlos. 3. Vías de reclamación: Pasamos a analizar de qué vías de reclamación disponen los afectados, puesto que se han llevado a cabo distintas estrategias que han tenido distintos resultados32: Una primera vía seria la reclamación previa a la entidad comercializadora: la reclamación extrajudicial comienza con la reclamación formal ante la propia entidad financiera a través de su servicio de atención al cliente, en la que se reclama la documentación firmada relativa al producto contratado.

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Para ello plasmo y sigo la clasificación que nos ofrecen RAYÓN BALLESTEROS, MARÍA CONCEPCIÓN, GÓMEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ ANTONIO, “¿Se puede recobrar el capital invertido en participaciones preferentes?”, Anuario jurídico y económico escurialense, nº XLVI, 2013, p. 91-93.

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La entidad tiene un plazo máximo de dos meses para responder. Si la entidad no admite la queja debe comunicarlo al cliente, que tiene un plazo de 10 días para presentar alegaciones. En la mayoría de los casos no se ha conseguido respuesta positiva inicial de la entidad por lo que es necesario realizar un requerimiento notarial solicitando la documentación. Finalizado y agotado el trámite de reclamación ante la entidad financiera puede interponerse queja ante el Banco de España que remitirá a la CNMV emitiéndose un veredicto no vinculante. Una segunda vía seria el arbitraje, en el cual se somete a un árbitro la solución de la controversia. El arbitraje al que nos referimos no es el arbitraje ordinario, sino un arbitraje de consumo, únicamente aplicable en las relaciones entre entidades emisoras y los preferentistas que sean consumidores. Este canal para la resolución de conflictos es de carácter voluntario, luego, si el oferente del servicio no lo asume expresamente, no será posible la emisión de un laudo. Las entidades bancarias nacionalizadas viables son las que han ofrecido esta posibilidad, como ha sido el caso de Bankia33. Como señala Navas, es habitual, que las entidades financieras incluyan en los clausulados de los contratos de adhesión que instrumentan este tipo de productos, cláusulas de convenio arbitral que tienen como objetivo someter a arbitraje todos los conflictos y controversias, que en relación al contrato de participaciones preferentes, puedan surgir. Sin embargo, frecuentemente, dichas cláusulas de sumisión expresa tan sólo favorecen a una de las partes, la que las ha redactado, y acostumbran a suponer un problema para la otra parte. No hay que olvidar la facilidad de la entidad bancaria para acudir a un procedimiento arbitral y asumir los elevados costes del mismo, facilidad que no es la misma para la parte adherente. Ésta última, que se encuentra en una evidente posición de desigualdad frente a la entidad financiera, ve limitado su derecho a dirimir los conflictos sobre el contrato dado que, ante una cláusula de convenio arbitral, deberá renunciar a iniciar procedimiento alguno.34 Además las personas que pueden resolver estos supuestos en muchos casos son expertos en materia financiera pero no jurídica, y por tanto pueden desconocer los motivos de anulación del contrato. A pesar de que si el demandante gana el arbitraje podría recuperar LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA, “Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p.340-341-342. 34 NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio arbitral en las participaciones preferentes”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6/2012 parte estudio, 2012, p.5. 33

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su dinero, en caso contrario el laudo no admite recurso, excepción hecha de la revisión del laudo por medio de la acción de anulación35. Solo si dicha acción prospera el inversor podrá acudir a la vía ordinaria36. En este contexto, advierte Navas, el quid de la cuestión es determinar la validez de la cláusula arbitral en estos supuestos, si ésta produce efecto o no, cuando se insta la nulidad del contrato de participaciones preferentes en que el convenio arbitral se halla contenido. Son numerosos los supuestos en los que la cláusula de convenio arbitral de los contratos de participaciones preferentes no prevé expresamente “la validez” del contrato entre las controversias que acuerdan someter a arbitraje. La cuestión es determinar si en estos supuestos las controversias relativas a la validez del contrato se entienden o no comprendidas en la cláusula arbitral37. La jurisprudencia no es pacífica. Como advierte Navas, una corriente jurisprudencial entiende que las divergencias relativas a la validez del contrato de participaciones preferentes no quedan comprendidas en la cláusula arbitral y que, por tanto, los Jueces y Tribunales españoles son competentes para conocer del asunto, desestimando, en consecuencia, la declinatoria formulada por la entidad financiera y entrando a conocer del asunto. En este sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lérida de 6 de octubre de 2011: La jurisprudencia ha destacado la prioridad del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto del contrato. Entiende el Juez que las partes han acordado someter a arbitraje las discrepancias surgidas en relación con el Contrato Marco, en cuanto a su interpretación, cumplimiento y ejecución, sin incluir por tanto, aquellas controversias que versen sobre la ineficacia del contrato. Considera el Auto que dicha cláusula no alcanza el objeto del litigio, la nulidad del contrato de participaciones preferentes por vicios del consentimiento, por lo que no cabe apreciar la declinatoria formulada al no haberse sometido expresamente a arbitraje las cuestiones o controversias sobre nulidad contractual38.

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La acción de anulación del laudo arbitral y los motivos por los que se puede interponer se encuentran recogidos en el artículo 40 y siguientes de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. 36 Fuente: Ventajas Aranzadi disponible en: http://www.aranzadi.es/sites/aranzadi.es/files/creatividad/Fidelizacion/preferentes-va.pdf. 37 NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p.2. 38 NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p. 3.

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La segunda corriente jurisprudencial lleva a cabo una interpretación muy distinta de cláusulas de convenio arbitral en supuestos en los cuales la cláusula de convenio arbitral de un contrato de participaciones preferentes hace tan sólo referencia la interpretación, cumplimiento y ejecución del mismo, esta corriente jurisprudencial entiende que de dicha cláusula alcanza y produce sus efectos también en aquellos casos en que se insta la nulidad del contrato de participaciones preferentes.39 Podemos señalar como ejemplo la Sentencia de la AP de Oviedo 358/2012 de 5 de octubre, la cual señala que “de la lectura de la mencionada cláusula, dada su generalidad, no cabe excluir la nulidad del contrato como ajena al pacto arbitral, pues la cláusula no hace excepción alguna respecto del total contenido del contrato, y es evidente que para decidir sobre la nulidad de los contratos se hace necesario interpretar su naturaleza y su contenido, de modo que cualquier cuestión derivada de su ámbito y objeto corresponde ser resuelta mediante arbitraje de derecho privado”. Como aspectos positivos para los inversores en participaciones preferentes de estos procesos de arbitraje de consumo cabe citar40: -

Rapidez de ejecución y reducción de coste sobre el procedimiento judicial.

-

Colaboración de las autoridades de consumo estatal o autonómica, que resuelven mediante la emisión de un laudo.

-

Agilidad en la respuesta a los inversores que hayan sufrido las consecuencias de una mala práctica de comercialización, a cuyos efectos, previamente, un asesor privado cribará las reclamaciones.

Como aspectos negativos como hemos comentado una vez desarrollado el proceso arbitral queda cerrada la vía judicial, dado que se reconoce al laudo el valor de cosa juzgada. Si la solicitud de arbitraje fuera rechazada por la entidad bancaria el particular aún podría defender sus derechos ante los tribunales41. Una tercera vía, como señalan Rayón y Gómez, seria la interposición de acciones penales por estafa, pero no ha dado buenos resultados y en algún caso en que se ha intentado se ha archivado la querella criminal.

NAVAS, JUAN IGNACIO, “Cláusula de convenio…, op., cit., p. 4. LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA, “Canje de preferentes…, op., cit., p. 343. 41 DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 25. 39 40

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Una cuarta vía como señalan estos autores, sería la interposición de acciones colectivas, reclamando conjuntamente varios afectados a través de la misma demanda. Las características de la comercialización de las preferentes presentan unas particularidades que generan imposibilidad de englobar en un mismo proceso varias reclamaciones, por eso esta solución no genera resultado favorable y en este sentido los jueces han venido considerando que se requiere el análisis pormenorizado de cada caso. Puesto que cada persona presenta un perfil del cliente distinto y las condiciones de contratación también pueden variar de una persona a otra por ello es difícil dar una respuesta única para todos debiendo analizarse caso por caso. Una quinta vía (y a nivel práctico la más efectiva para recuperar el dinero), son las demandas individuales que tienen un menor coste y obtienen mejores resultados. Para realizar este tipo de reclamación se estudia cuidadosamente el perfil del contratante su edad, su experiencia inversora y su actitud ante el riesgo, la calidad del emisor, la documentación bancaria suscrita, los actos propios durante la adquisición y venta etc. Se entablara una demanda de juicio ordinario que exigirá la devolución del capital desembolsado más los intereses legales correspondientes y las costas procesales. En este caso los resultados con sentencias más favorables han supuesto para los demandantes: -

La recuperación del capital desembolsado.

-

Los intereses que establezca el juez.

-

En caso de ser estimada íntegramente la demanda, la entidad bancaria debería ser condenada en costas, lo que supone que el cliente recupera el dinero que ha pagado por la reclamación judicial (gastos de abogado y procurador).

4. Caducidad de acciones: El artículo 1301 del CC establece que: La acción de nulidad sólo durará cuatro años. En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. El problema viene a la hora de computar los plazos de caducidad. Como señala Barragán, la estrategia de las entidades de crédito es que la caducidad comienza a contar desde el momento de la firma del contrato, confundiendo perfección del contrato con la consumación del mismo que exige el artículo 1301 para que comience a contar el plazo de caducidad de la acción. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha señalado en su 29

jurisprudencia que en los contratos de tracto sucesivo (o duraderos) como es el de los instrumentos híbridos, no se puede confundir la perfección del contrato que se da mediante la firma, con su consumación que se produce cuando ambas partes han cumplido recíprocamente con todas las obligaciones que les impone el contrato. Así habrá que estar a la posición que defienden por ejemplo la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2011, de que comenzará a computar el plazo de caducidad de la acción en el momento en el cual el cliente se dio cuenta del error, o bien en el momento de consumación del contrato42. La sentencia del TS 461/2014 de 15 de julio de 2014 establece que en los casos de falta de deber de información se ha producido un incumplimiento de contrato, ya que es una obligación que se deriva de los artículos 78 y 79 bis de la LMV, por lo tanto, el plazo de caducidad de acciones no está sujeto al artículo 1301 CC de 4 años sino al plazo del artículo 1964 CC de 15 años para las acciones personales: Recurrida esta sentencia en apelación por la demandante, la audiencia estimó el recurso y con él la demanda. La sentencia de apelación, aunque inicialmente se refiere al momento en que debe comenzar a computarse el plazo de caducidad del art. 1301 CC , la razón por la que concluye que no ha prescrito la acción guarda relación con que la acción realmente ejercitada en la demanda no era de nulidad por vicio en el consentimiento sino de resolución del contrato por incumplimiento contractual, y esta acción no estaba sujeta al plazo de prescripción de 4 años del art. 1301 CC , sino al general de las acciones personales de 15 años, previsto en el art. 1964 CC . En cuanto al fondo del asunto, la audiencia apreció que había existido un defecto de información, que en este caso generó un incumplimiento contractual por parte de BNP, que invirtió el capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había pedido. Ahora bien, la clave está en que el abogado de esta afectada solicitó el incumplimiento, no la nulidad del contrato. Según reconoce la sentencia, si no se solicita la nulidad, no aplica el plazo de prescripción de la misma. En cambio, todos aquellos afectados cuyos abogados hayan solicitado la nulidad por vicio del consentimiento en la demanda sí están sujetos a este límite. En consecuencia, si demandaron una vez transcurridos cuatro años

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BARRAGÁN SÁNCHEZ, JOSÉ ANDRÉS, “Los instrumentos híbrido…, op., cit., p. 32-33.

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desde la compra de las preferentes, el Supremo no les dará la razón, de acuerdo con esta sentencia43. La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de abril de 2015 (EDJ 2015/66945) señala que es necesario tener en cuenta que el art 1301, hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal, y así a tales efectos fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo o le sea cognoscible la causa de anulabilidad. En definitiva, se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido. Es necesario tener en cuenta también que no podemos confundir el perfeccionamiento del contrato con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas. Ya la antigua STS de 20 de febrero de 1928 nos enseñaba que: "de los tres momentos que hay en toda contratación, a saber: de perfección, de consumación y de terminación, es evidente que cuando son varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de los otros durante el desarrollo del contrato éste no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones". La consumación se produce, pues, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. Por último podemos señalar también que la sentencia 248/2013 de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 señala respecto al intento del apelante BANKINTER S.A. de demostrar que la acción de nulidad estaba caducada por haberse firmado el contrato en 2004 que: No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de SEGOVIA, EDUARDO, “El supremo eleva el plazo de preinscripción de las preferentes de cuatro a quince años”, www.elconfidencial.com , 15/10/2014, disponible en: http://www.elconfidencial.com/empresas/2014-10-15/el-supremo-establece-que-las-preferentesprescriben-a-los-15-anos-frente-a-los-4_242271/ 43

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participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. En definitiva, el dies a quo para el cómputo del plazo no es la fecha de la compraventa de las participaciones, que se corresponde con el momento de la perfección, sino el del conocimiento del error invalidante del consentimiento, que ha de situarse, normalmente, en el momento que se tiene conocimiento de que la inversión efectuada no puede ser recuperada, precisamente porque lo que se aseguró como cierto no era sino una mera decisión unilateral por parte del emisor44.

Capítulo III: Nulidad de las participaciones preferentes y sus consecuencias: La nulidad, en la mayoría de contratos de participaciones preferentes ha girado en torno a los vicios del consentimiento recogidos en el artículo 1265 del Código Civil y siguientes el cual establece que: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. 1. Causas de nulidad:

1.1.Por error en el consentimiento: En el caso de la contratación de participaciones preferentes, el error más habitual y con mayor frecuencia alegado, es la creencia de estar contratando un depósito a plazo (con una desproporcionadamente alta rentabilidad). Se trata, pues de un error del consentimiento esencial, sobre la sustancia última del objeto del contrato: riesgos, costes vencimiento, seguridad de la rentabilidad y de las cantidades depositadas/invertidas, etc45. Se trata de error en el consentimiento otorgado a la realización del negocio jurídico, es decir, la prestación de un consentimiento viciado esencialmente por la falta de

DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL, “Participaciones preferentes. Acción individual, acción colectiva y protección de intereses difusos”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p. 405. 45 AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.462. 44

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información y conocimiento del tipo de producto (caracteres esenciales, riesgos, costes, etc.) que se estaba adquiriendo46. El error aparece recogido en el artículo 1266 CC, que establece que: Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error, se define como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno, y que opera como presupuesto para la realización del negocio: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera. Este es el llamado tradicionalmente error vicio o error propio.47 El consentimiento se configura dentro de nuestro ordenamiento jurídico como un requisito esencial del contrato, tal y como se establece en el artículo 1261 CC. El consentimiento de los adquirentes de las participaciones preferentes resulta viciado cuando su voluntad se ha formado de manera defectuosa, pues no se le suministró por parte de la entidad la información necesaria acerca de las participaciones preferentes y sus riesgos.48 Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 6ª) de 25 de abril de 2012, señala que “el eje básico de los contratos, es el consentimiento mismo sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo y esta voluntad del consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y lo que ello supone”. En la contratación del producto nos encontramos ante un error en el objeto, al afectar a la materia objeto del contrato, la cual ha sido determinante a la hora de contratar pudiendo distinguirse en la letra del código entre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo

AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.461. DÍEZ-PICAZO, LUIS, GUILLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, volumen II, Tecnos, Madrid, 1992, p.55. 48 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 60. 46 47

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(art 1266.1 CC). Su observancia tiene un papel muy importante en los tribunales a la hora de apreciar el error49. Para que el error invalide el consentimiento es preciso tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia, por una parte, que sea esencial, porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de las que de manera primordial y básica hubieran dado motivo a la celebración del contrato atendida su finalidad y por otra, excusable, es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, lo que sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas y las exigencias de la buena fe50. 1.1.1 Esencialidad: El denominado carácter esencial del error es una expresión que denota la importancia que debe tener el error para que sea vicio del consentimiento y en consecuencia se anulen los contratos celebrados entre la entidad bancaria y los clientes. Su concurrencia se ha de determinar valorando los datos que las partes proporcionen sobre la fase precontractual así como la contractual, para observar si el elemento sobre el que recae el error, es el motivo principal del contrato y si su falta de concurrencia impide alcanzar el resultado pretendido, de manera que de no haber concurrido dicho error, el contrato de las participaciones no se hubiere celebrado51. El carácter “esencial” del error se refiere a la finalidad del negocio, al fin perseguido conjuntamente por las partes, a las condiciones incorporadas al acto jurídico, con virtualidad de integrarse en la causa, a lo que fue condición esencial del contrato, a lo que es base, materia o motivo.52 En sentido estricto, se refiere a la materia que fuera objeto del contrato, en nuestro caso al producto de las participaciones. Por otro lado, como señala Martínez, puede llegar a abarcar los atributos, cualidades o caracteres que le son inherentes al producto de las participaciones, como pueden ser la perpetuidad, el riesgo y la rentabilidad. Tanto si el

MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 62. DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL “Participaciones preferentes…, op., cit., p.400. 51 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 67. 52 PRATS ALBENTOSA, LORENZO, “Participaciones preferentes: productos para profesionales en manos de consumidores”, Diario La Ley, Nº 7970, Sección Tribuna, 22 de Noviembre de 2012, p. 5. 49 50

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error ha recaído sobre el objeto, como si ha recaído sobre las cualidades, ambos han de haber sido determinantes en la formación de la voluntad53. El criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico es el subjetivo, esto es, se atiende a si el sujeto que padeció el error atribuyó carácter decisivo, para emitir su declaración, a la circunstancia o motivo que le llevó a contratar. En oposición al criterio subjetivo, el objetivo tiene en cuenta la opinión del tráfico, es decir, el sentir común ante un caso contemplado54. 1.1.2 Excusabilidad: El requisito de la excusabilidad no está contenido expresamente en el Código Civil, pero su reconocimiento jurisprudencial y doctrinal viene harto justificado por las exigencias de los principios de autorresponsabilidad y buena fe contractual.55 La excusabilidad pone de relieve como actuaron el inversor y la entidad bancaria y cuál es la consecuencia que tiene una conducta u otra, así como la relevancia del perfil del inversor, para ello han de tenerse en cuenta una serie de elementos que son: la imputabilidad del error a uno o a otro contratante, la diligencia exigible a cada parte, la concurrencia de un abuso de confianza y la falta de colaboración para que el contratante que sufra el error consiga salir de él56. 1.1.3 Error inexcusable (imputabilidad del cliente) y Error excusable (imputabilidad a la entidad comercializadora). Como señala Agüero, el Tribunal Supremo viene declarando de antiguo que el error que invalide el consentimiento contractual ha de derivar de hechos desconocidos por el contratante, cuyo desconocimiento no sea imputable a quien padece el error (STS de 16 de diciembre de 1957,RJ/1958/192). El error seria inexcusable si pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, esta diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto de quien ha padecido el error como de su contraparte “pues la función básica del requisito de excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente,

MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 68. MARTÍNEZ GÜEMES, LARA “Los vicios…, op., p. 70. 55 AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463. 56 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 96. 53 54

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trasladando entonces la protección a la otra parte contratante” (STS 4 de enero de 1982, RJ/1982/179)57. Consecuentemente, los jueces y tribunales que conocen de estos litigios evalúan de un lado, si concurrió o no falta o insuficiencia de información por parte de la entidad de crédito al cliente y, de otro lado, el perfil del cliente, para determinar si el error del cliente es excusable porque no hubiese podido ser evitado empleando una diligencia debida.58 Como hemos señalado en el capítulo anterior, la información que debe suministrar obligatoriamente la entidad contratante debe ser clara y comprensible para la otra parte, de manera que esta pueda saber que está contratando, de manera que no pueda llevar a equivocación. Así mismo, ha de tenerse en consideración la forma de comercialización, el contexto de la venta y la eventual relación de confianza figurada entre el comercial o director de la oficina de la entidad con el cliente, el desequilibrio entre las partes, el asesoramiento ofrecido, el sujeto que tuvo la iniciativa en la contratación etc.59 También señalamos la importancia que el perfil del cliente tenía para la posible nulidad del contrato, ya que factores como su edad, o nivel de estudios, experiencias anteriores en la compra de este tipo de productos, conocimientos sobre los mismos etc. para ver hasta qué punto alcanzaba su comprensión sobre el producto que estaba contratando y los riesgos que estaba asumiendo. Así, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª) de 26 de septiembre de 2011 (AC 2011/2197), señala que: “al haber invertido la demandante en anteriores ocasiones en productos similares, tuvo tiempo y oportunidad de informarse y asesorarse suficientemente acerca de las características y los riesgos del producto, antes de hacer la inversión, de modo que si algún error sufrió en la formación del consentimiento fue en gran parte debido a desidia propia y exceso de confianza, y fue en todo caso un error vencible, no susceptible, por tanto, de anular el consentimiento prestado”. Vemos en este caso que la experiencia anterior y la falta de diligencia debida por la actora son determinantes para imputarla el error.

AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463. AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463. 59 AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.463-464. 57

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En línea con la anterior la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 29 de noviembre de 2011 (JUR 2012/29023), señala que “al haber realizado inversiones previas no ha de prestarse tanta atención a su perfil inversor y como consecuencia el deber de información exigible a la entidad es menor. El inversor disponía de un conocimiento real y efectivo sobre el funcionamiento de estos instrumentos financieros, debido a sus inversiones previas”. Podemos citar también la Sentencia 61/2014 de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero, la cual señala que “En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone que los Sres. carecían de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de los demandantes de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que les ofrecía su condición de clientes durante años de la entidad Bancaja, entidad ésta, que como se ha dicho infringió la imperativa obligación de información”. En este caso, vemos como la entidad no suministró la información debida al cliente, y el error es excusable e imputable a la entidad comercializadora. 1.1.4. Conclusión respecto a la apreciación de error en la contratación de las participaciones preferentes: En conclusión, indica Tovar, la jurisprudencia señala que para que el error en el consentimiento invalide el contrato es necesario que concurran una serie de requisitos60: a) Que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de esta que hubieran llevado a celebrarlo. b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado. c) Que no sea imputable a quien lo padece. d) Que exista un nexo entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico.

TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio de las participaciones preferentes”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p. 138-139. 60

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e) Que sea excusable, es decir, que no se pudiera haber evitado empleando una diligencia media de acuerdo a la buena fe. En este sentido, la estimación de demandas o resolución de contratos, en los que se adquirían participaciones preferentes por parte de los tribunales ha sido muy diversa y hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto para determinar si existió el pretendido error en el consentimiento del cliente en el momento de contratar estos productos, y si existió, por tanto, por falta de información de la entidad bancaria, ya por negligencia, ya por dolo, constituyendo un factor determinante, para apreciar dicho vicio del consentimiento, si los contratos suscritos eran de simple ejecución de una orden de compra, o de asesoramiento en la inversión de productos financieros61. Así, hasta el año 2011 hay un primer bloque de resoluciones judiciales que basa su decisión en el tipo de relación que unía al cliente con la entidad, así por ejemplo la Sentencia AP de Madrid de 6 de abril de 2011 entiende que lo que contrataron los demandantes fue una simple orden de compra de valores, actuando la entidad demandada como mera intermediaria, lo que no implicaba asesoramiento financiero por parte de ésta, desestimando la demanda62. En la actualidad, como indica Peñas, las sentencias dictadas recientemente por el Tribunal Supremo, principalmente dos sentencias, fijan algunos de los criterios que aplicará nuestro más Alto Tribunal cuando el grueso de las demandas por la colocación de participaciones preferentes a minoristas llegue a su ámbito de decisión. Tales sentencias son las siguientes: la Sentencia número 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª y la Sentencia número 458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, ambas con el Excelentísimo Señor Don Ignacio Sancho Gargallo como ponente. Criterios como hemos visto respecto a la prescripción de las acciones judiciales, la cual no se produce a los cuatro años, sino a los quince, aunque la aplicación de este plazo depende de cómo se hayan planteado las demandas como ya vimos, por lo que no todos los afectados se beneficiarán del mismo; el segundo es que el hecho de que las participaciones preferentes fueran un producto a perpetuidad no anula su comercialización; y, finalmente, que no se puede alegar desconocimiento de los riesgos que entrañan las participaciones preferentes en el caso de inversores con elevados

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DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 37. DEFENSOR DEL PUEBLO, “Estudio…, op., cit., p. 37-38.

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patrimonios y con otros productos de riesgo en sus carteras de inversión, así establecen ambas sentencias la distinción entre inversores cualificados y no cualificados63. Por ello, estas sentencias han sido determinantes para las posteriores sentencias que han declarado la nulidad de contratos de participaciones preferentes como vimos por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca. 1.2. Por Dolo: El dolo es otro de los vicios del consentimiento que recoge el artículo 1265 del Código Civil. Se encuentra regulado en el artículo 1269 del Código Civil el cual establece que: Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Hay una posición doctrinal que entiende que en la comercialización de las participaciones preferentes ha habido dolo cuando se aprecia que la entidad comercializadora, abusando de la confianza que los consumidores y clientes tienen en la misma, le venden un producto objetivamente perjudicial para dicho consumidor o con un alto riesgo y toda esa información se oculta de manera consciente por la entidad comercializadora.64 El dolo es, en consecuencia, como señala Prats, una conducta contraria a la buena fe (lealtad contractual) y este criterio permite que pueda concretarse en cada caso los deberes de conducta de los contratantes durante el desarrollo de los tratos preliminares y en la celebración del contrato, y, por tanto, determina la existencia de dolo cuando se ha producido una grave infracción de tales deberes. El dolo exige cierta intencionalidad, orientada a la captación de la voluntad; conducta que el Código Civil califica de “insidiosa”, y que se encuentra dirigida a provocar la declaración negocial. En este sentido, cabe decir que entre la conducta insidiosa y la celebración del contrato debe darse una relación de causalidad, pues es necesario que la conducta insidiosa sea conditio sine qua non, así, dice el precepto “es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiere hecho”65.

PEÑAS MOYANO, BENJAMIN, “El tema de las preferentes continua muy vivo en los tribunales”, 22 de octubre de 2014, disponible en: http://mercantil.blogs.lexnova.es/2014/10/22/el-tema-de-laspreferentes-continua-muy-vivo-en-los-tribunales/ 64 ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES, “Análisis de…, op., cit., p.24. 65 PRATS ALBENTOSA, LORENZO, “Participaciones preferentes: productos…, op., cit., p.5. 63

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El dolo supone una voluntad por parte de la contraparte de engañar o defraudar, ya sea por medio de una conducta activa, en este caso podría ser engañar conscientemente al cliente sobre los elementos esenciales del contrato, indicando, por ejemplo, que el objeto del contrato es la constitución de un depósito bancario a plazo en el caso de la comercialización de las participaciones preferentes, o también puede producirse por una conducta pasiva, como la ocultación maliciosa de información66. El artículo 1270 del Código Civil establece que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo grave se ha entendido tradicionalmente como el que da causa al contrato, el que sin él no se hubiese celebrado.67 El dolo que pudiera apreciarse en la contratación de las participaciones preferentes es como señala Martínez, un dolo presente en la fase precontractual que afecta a la formación de la voluntad de las partes. Desde un plano puramente teórico, se exige que el dolo este formado por dos elementos distintos: de un lado, concurre un elemento objetivo: el comportamiento. Debe constituir un acto ilícito, que dé lugar a un engaño. Este puede venir determinado por una conducta activa o por una conducta omisiva. Y de otro lado, el elemento subjetivo, esto es, la intención o el propósito de engañar, conocido como animus decipiendi. El dolo es una falta intencional y ha de suponer en el que lo emplea la intención de engañar a otro. No es necesario que exista un daño o perjuicio para apreciar el dolo, lo que determina la anulación del contrato, no es el daño sufrido sino la maniobra engañosa.68 Agüero apunta que los requisitos que ha de cumplir la conducta dolosa para producir la nulidad del contrato han sido perfilados por la jurisprudencia, que viene exigiendo la concurrencia de las siguientes premisas69: 1. Que el dolo haya sido grave y antecedente o coetáneo en el perfeccionamiento del contrato, no bastando para viciar el consentimiento cualquier actitud maliciosa sobrevenida con posterioridad.

AGÜERO ORTIZ, ALICIA “El consumidor…, op., cit., p.464-465. DÍEZ-PICAZO, LUIS, GUILLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, op., cit., p. 62. 68 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 109-110. 69 AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.465. 66 67

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2. El dolo debe concurrir en una de las partes del contrato y, por ende, no ser imputable ni a un tercero, ni ser empleado por las dos partes contratantes. 3. La prueba del dolo corresponde a quien alega el vicio del consentimiento, que deberá ser apreciado con extraordinaria cautela y carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica y de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. Así podemos poner como ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mataró, de 5 de febrero de 2013 la cual recoge que “la conducta pasa de ser de no honesta ni transparente o sincera, a poder incurrir, presuntamente, en responsabilidad de tipo cuasi delictual, ya que ante un producto complejo, un cliente con Alzheimer y el otro con un perfil no inversor que al practicar el test de conveniencia se evidencia que no es apto para este tipo de productos. En definitiva, dentro del dolo civil se incardina la maquinación fraudulenta o la emisión de expresiones insidiosas sin las que el cliente no hubiera suscrito el contrato cuya anulabilidad se insta y aun, cuando el termino de participación preferente no ha sido creado por las entidades de crédito, sino por la propia ley, su mismo nombre es un ejemplo de despropósito legal porque es una denominación engañosa por si misma e inductora a confusión aun incluso a personas con conocimientos técnico jurídicos no avanzados como inversores”. El hecho de que se haya alegado más como causa de nulidad del contrato en el caso de participaciones preferentes el dolo que el error, se debe a que en el caso del dolo nos encontramos ante un acto antijurídico, por lo que el contratante ha sido víctima de un acto injusto que requiere prueba, mientras que en el error puede haber sido espontaneo incluso haber obedecido a culpa del mismo equivocado, por lo que no hay necesidad de que exista culpa o negligencia70. Es más flexible por tanto el error por cuanto no requiere el elemento subjetivo que tanta problemática suscita en el dolo. De ahí que sea más frecuente la apreciación del error que del dolo también en los supuestos de participaciones preferentes71. No obstante, el dolo tiene mayor eficacia anulatoria porque es siempre inaceptable, mientras que el error puede ser no relevante.

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DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría del contrato. Tomo I, Civitas, Madrid, 2007, p. 200. 71 MARTÍNEZ GÜEMES, LARA, “Los vicios…, op., p. 115.

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1.3.Por incumplimiento de la directiva MIFID. Para integrar, entender e interpretar lo referente al vicio del consentimiento por error, algunas sentencias traen a coalición el cumplimiento o no de la Directiva MIFIF. Se trata del incumplimiento de una Directiva, y por tanto una actitud contra legem por parte de la entidad, es decir, el incumplimiento de la Directiva MIFID cuya consecuencia es la nulidad total del negocio jurídico celebrado entre la entidad y el inversor minorista72. A partir de la entrada en vigor de la Ley 47/ 2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV e incorpora al ordenamiento español de manera preceptiva la Directiva Comunitaria 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), son varias las resoluciones judiciales que entienden que concurre error en el consentimiento en los contratos de adquisición de participaciones preferentes desde la entrada en vigor de esta normativa, al considerar el perfil del inversor demandante como minorista, esto es, el que no puede ser catalogado como inversor profesional, por la menor magnitud de los importes que constituyen el objeto de su inversión o por su menor experiencia y conocimientos en el mercado de valores, y que por lo tanto no se facilitó información suficiente por la entidad bancaria a la hora de contratar el producto73. El antiguo artículo 79 de la LMV exigía a las entidades de crédito frente a sus clientes diligencia y transparencia cuidando los intereses de los mismos como si fueran suyos. El RD 629/1993, de 3 de mayo, concretó aún más la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, así como una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora como los objetos de la inversión, como frente al cliente, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda resultar relevante para la adopción por aquel de la decisión de invertir haciendo hincapié en los riesgos que toda operación de esta naturaleza conlleva74. Como indica Tovar, dicho RD fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, modificando la LMV e introduciendo la Directiva MIFID, continuando con el desarrollo normativo de la protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes

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ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS SERVICIOS CENTRALES, “Análisis de…, op., cit., p.25. 73 TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.141. 74 TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142.

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profesionales y minoristas, a los fines del comportamiento exigible frente a unos y frente a otros. Reiteró el deber de diligencia y transparencia de la entidad y reguló exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece para que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información y las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, exigiéndose información sobre sus conocimientos, experiencias financieras y sus objetivos75. En definitiva, señala Tovar, con base en esta Directiva, al inversor minorista solo se le pueden ofrecer productos que encajen en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deben actuar de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes, debiendo proporcionarle información clara, honesta y no engañosa y evitando perjudicarlo con un conflicto de intereses. De esta forma, si estos presupuestos no se cumplen y la entidad antepone sus intereses a los del cliente y no se ocupa de tratarlo como a un minorista sino como a un profesional, sin darle la información detallada y completa de los pros y contras del producto aprovechándose de la situación de superioridad que ostenta en la relación, estaríamos incursos en causa de nulidad total del negocio.76 Podemos citar por ejemplo la Sentencia 30/2014 de la Audiencia Provincial de León de 6 de marzo: “El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba una determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato. En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores, porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta de incuestionable aplicación por el principio de "interpretación conforme" a la normativa comunitaria. 75 76

TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142. TOVAR SABIO, VICENTE, “Nulidad del negocio..., op., cit., p.142-143.

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2. Consecuencias de la nulidad: Debemos partir del artículo 1303 del Código Civil, el cual establece que: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Como señala Agüero, la actuación de los órganos judiciales es dispar, incluso en una misma demarcación pudiendo encontrarnos77: -

Algunas resoluciones condenan a la restitución de las prestaciones más una indemnización de daños y perjuicios al demandante o parte que sufrió el vicio del consentimiento.

-

Otras, ordenan la devolución del valor nominal reducido, justificado en la inminencia de la pérdida de valor respecto a la fecha de contratación y a la imposibilidad de conocer cuál habría sido el comportamiento del consumidor en caso de haber contado con toda la información (si hubiera suscrito las participaciones aun así, una suerte de reconocimiento a medias de la nulidad del contrato).

-

Y finalmente, otras ordenan la restitución de las cantidades con generación de intereses desde la interposición de la demanda y compensación de inversión realizada, réditos obtenidos y comisiones de mantenimiento asumida por el cliente. En opinión de Agüero esta condena es la más ajustada a derecho, salvo que se pruebe la concurrencia efectiva de un daño sufrido, que sea consecuencia directa de la suscripción de las participaciones preferentes que hay que indemnizar.

La estimación en sentencia de la pretensión de anulación del contrato de adquisición de participaciones preferentes producirá la restitución de las prestaciones reciprocas, esto es, de las cantidades efectivamente invertidas descontando los intereses desembolsados por la entidad financiera, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 1303, precepto que tiene por finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador78.

77 78

AGÜERO ORTIZ, ALICIA, “El consumidor…, op., cit., p.467. DÍAZ MARTÍNEZ, MANUEL, “Participaciones preferentes…, op., cit., p.405.

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Así como señala Añón, en todos aquellos casos en que se declare la nulidad de la contratación de participaciones preferentes por haber mediado vicio del consentimiento, el cliente debe restituir dichas participaciones preferentes, que, de ordinario, estarán depositada como mera anotación en cuenta en la propia entidad de crédito demandada, restitución que debe hacerse con sus frutos, es decir con los intereses que el cliente percibió, por el contrario la entidad de crédito debe restituir el precio percibido, con los intereses, y nada impide que unos y otros se compensen79. Procede también la indemnización por daños y perjuicios consistentes en el importe de la cantidad invertida inicialmente más la diferencia respecto a los intereses percibidos y los correspondientes al normalmente percibido en productos de menor riesgo como señala la Sentencia de la AP de Zaragoza sección 2ª, de 17 de abril de 201280 . Así, llegamos a las siguientes conclusiones:

CONCLUSIONES 1. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también la pérdida del capital invertido. Se trata de un producto complejo puesto que no cumple ninguno de los requisitos del artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado de Valores 47/2007, para que pudieran ser consideradas como productos no complejos. Sus principales características son su carácter perpetuo y que su rentabilidad no está garantizada, ya que está sujeta a que la entidad cuente con beneficios distribuibles. Su carácter perpetuo implica que el cliente no podrá recuperar su inversión inicial a no ser que lo autorice el emisor, o en caso de concurso de acreedores de la entidad, podrá reclamar su deuda en última posición respecto al resto de acreedores. En la práctica, la única forma de recobrar la inversión era la venta de las participaciones preferentes en un mercado secundario de valores, produciéndose unas sucesiones de inversores en la titularidad de la participación, que no es reintegrada por la entidad.

AÑÓN CALVETE, JUAN, “Participaciones preferentes y vicio del consentimiento”, www.tirantonline.com documento nº TOL3.982.019, 10/2013, p. 18. 80 CABALLERO GARCÍA, FERNANDO, “Doctrina jurisprudencial sobre las participaciones preferentes”, Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, BOSCH, Barcelona, 2013, p. 168. 79

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2. El término participación preferente puede llevar a error, ya que no conllevan participación en el capital de la entidad emisora, ni suponen preferencia alguna en el orden de prelación de créditos, sino todo lo contrario el cliente participará de manera preferente de las pérdidas. 3. El problema se origina en el año 2008 con la quiebra del banco estadounidense Lehman Brothers, que desencadenó la venta masiva de este producto financiero entre pequeños ahorradores, ya que ante sus necesidades de capital, la banca optó por financiarse mediante la venta de este producto a minoristas, ya que por aquella época los inversores institucionales a los que estaban dirigidas las participaciones preferentes mostraban un escaso interés de adquirirlas. Así se pasó en el año 2008 de vender 246 millones de euros en preferentes a minoristas a vender 13.552,93 millones en 2009. 4. La venta de este producto financiero es plenamente legal, el problema no viene del contrato de adquisición de preferentes, sino de su mala comercialización, la cual se llevó a cabo en las entidades como una alternativa a los depósitos a plazo fijo, destacando su alta rentabilidad, utilizando la imagen de la entidad, como una entidad de garantía y solvente (que en aquel momento no lo era) y omitiendo los riesgos que conllevaba su contratación, en la mayoría de los casos la entidad abusó de la relación de confianza que mantenía con sus clientes para venderles este producto aun a sabiendas de que no era apto para ellos, y la mayoría se han dado cuenta de lo que habían contratado cuando han visto que no podían recuperar sus ahorros al dejar de percibir los intereses. 5. Por lo tanto, la cuestión a tratar es hasta qué punto son válidos dichos contratos, ya que el cliente ha sufrido un error sobre el producto, puesto que ha recibido una defectuosa e insuficiente información sobre el tipo de producto que contrataba y sobre la solvencia de la entidad que se lo vendía. 6. Hay que destacar la falta de diligencia debida por parte de las entidades de sus deberes y obligaciones derivadas de las leyes en materia de consumo, contratación y especialmente las derivadas de la LMV con especial mención a los deberes introducidos por la directiva 2004/39 CE MIFID, deberes que exigen actuar de una forma honesta, imparcial, profesional, en el mejor interés de sus clientes, proporcionando una información clara y no engañosa a la hora de prestar sus servicios para ofrecer los productos que sean adecuados para las circunstancias de sus clientes, en este caso queda sobradamente demostrado que las participaciones preferentes no eran un producto apto 46

para pequeños ahorradores y que aun así se les asesoró para su compra no teniendo en cuenta su perfil inversor, ni respetando tales obligaciones. 8. Es esencial, por tanto, el deber de información en la comercialización de este tipo de producto, sobre todo porque sirve para paliar la desigualdad existente entre la entidad y el cliente que no cuenta con conocimientos financieros y que se deja asesorar por la entidad, y más teniendo en cuenta que se trata de un producto complejo y de riesgo elevado. 9. Hemos visto las diferentes vías de reclamación con las que cuenta el cliente, desde una reclamación previa a la entidad comercializadora, hasta la interposición de acciones penales por estafa. Sin embargo, las que han obtenido mejores resultados en la práctica han sido la acción colectiva (en algunos casos), el arbitraje y sobre todo la demanda individual. En las acciones colectivas, al englobar en un mismo caso a varios afectados, es difícil llegar a una solución válida para todos ya que cada caso presenta unas particularidades y hay que analizarlos individualmente, de ahí que la vía que ha tenido más éxito haya sido la demanda individual. 10. Respecto del arbitraje, debemos destacar que no parece la solución más adecuada, ya que en primer lugar el caso se somete a un árbitro que no tiene por qué ser un experto en derecho y estar al tanto de los motivos de nulidad del contrato, se trata de una vía costosa que supone una barrera para el cliente además de que el hecho de que se dicte el laudo arbitral cierra la posibilidad de acudir a la vía judicial a no ser que prospere la acción de nulidad del laudo. Mención aparte merece la cuestión de las cláusulas de sumisión a arbitraje introducidas en algunos contratos de adquisición de preferentes, para dirimir las posibles controversias que pudieran surgir de la interpretación del contrato, ya que no hay consenso en la doctrina sobre si en dichas clausulas cabe englobar las cuestiones referentes a la validez del contrato o no, que es la cuestión que nos ocupa. 11. El plazo para la reclamación de la nulidad del contrato es de 4 años (art 1301 CC) no a contar desde el momento en que se firmó el contrato, sino el de conocimiento del error invalidante del consentimiento, y en el caso de que la reclamación sea por incumplimiento contractual por no cumplir la entidad con su deber de información, la acción estará sujeta al plazo de 15 años (art 1964 CC) como ha señalado el TS en su jurisprudencia (Observar la STS 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª y la STS número 458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª). 47

12. Los motivos de nulidad del contrato de adquisición de preferentes, han girado en torno a los vicios del consentimiento del artículo 1265 CC, principalmente error (caso más frecuente) y dolo, ya que la prestación del consentimiento se encuentra viciada por la falta de información y conocimientos del producto. 13. En el caso del error, este debe ser esencial y excusable, esencial en el sentido de que debe recaer sobre el objeto o cualidades del contrato siempre que hayan sido determinantes para la formación de la voluntad, es decir, que derive de hechos desconocidos para el obligado que de haberlos conocido no hubiera contratado. Que el error sea excusable quiere decir, que el error no sea imputable al cliente y no hubiese podido ser evitado empleando una diligencia debida porque se debía a una falta de información por parte de la entidad. 14. En el caso del dolo, la entidad abusó de la relación de confianza que tenía con sus clientes vendiéndoles un producto perjudicial para sus intereses y con un alto riesgo. Toda esa información se ocultó de manera consciente por la entidad, bien de una manera activa engañando conscientemente al cliente sobre las cualidades del producto mostrándole unas características que no tenía, o bien de manera pasiva, omitiendo dicha información, no informando de sus características y riesgos. 15. En el caso del incumplimiento contractual, este deriva de la falta de diligencia de la entidad al no cumplir con sus obligaciones de información especialmente de las introducidas por la directiva MIFID, se trata de una conducta contra legem por incumplir dicha Directiva que tiene como consecuencia la nulidad del negocio jurídico. 16. Finalmente las consecuencias de la nulidad del contrato son como establece el artículo 1303 CC la restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, de las cantidades efectivamente invertidas descontando los intereses desembolsados por la entidad que deberá devolver el cliente.

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