EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

ÍNDICE • RÉGIMEN APLICABLE A LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO SON “ADMINISTRACIONES PÚBLICAS” . • RÉGIMEN APLICABLE A LAS “ADMINISTRACIONES PÚBLICAS”. • GARANTÍA PROVISIONAL. • GARANTÍA DEFINITIVA. • LAS GARANTÍAS GLOBALES. • AFECCIÓN DE LA GARANTÍA DEFINITIVA.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

2

RÉGIMEN APLICABLE A LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO SON “ADMINISTRACIONES PÚBLICAS” • Hay que distinguir tres Grupos de entidades del sector público a efectos de contratación:  Grupo I: Administraciones Públicas (en el sentido del art. 3.2 del TRLCSP aprobado por RD Legislativo 3/2011).  Grupo II: poderes adjudicadores distintos de las Administraciones Públicas.  Grupo III: resto (entidades del sector público que no son poderes adjudicadores).

• Nos referimos ahora a los Grupos II y III.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

3

• Regulación: art. 104 del TRLCSP, del que se desprenden las siguientes conclusiones:  Amplio margen para decidir si exigen o no garantías (provisionales o definitivas).  No se exige, al menos expresamente en el TRLCSP, que se justifique la decisión adoptada al respecto, en términos similares a los exigidos a las Administraciones Públicas (por ejemplo, cuando deciden no imponer la garantía definitiva o deciden imponer la garantía provisional). En todo caso, al menos cuando se trate de entidades públicas, deberán justificar su decisiones, por el principio de adherencia al fin público.

• Si optan por exigir garantía provisional y/o definitiva, gozarán de libertad para configurarlas.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

4

• El órgano de contratación establecerá el importe, así como el régimen de su devolución y cancelación, atendidas las circunstancias y características del contrato. No obstante, en mi opinión la libertad de configuración abarca más allá que el importe, devolución y cancelación, y solo se encuentra limitada por las formas de constitución de las garantías. • Si se opta por exigir la constitución de la garantía provisional y/o definitiva, deberán constituirse a través necesariamente de alguna de las formas previstas en el artículo 96 del TRLCSP. A mi juicio:  el licitador tiene derecho a utilizar cualquiera de las formas previstas en el citado precepto legal;  el órgano de contratación no puede restringirlas o incluir otras distintas, pues la utilización de las formas de constitución de las garantías, es imperativa, no meramente dispositiva. ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

5

RÉGIMEN APLICABLE A LAS “ADMINISTRACIONES PÚBLICAS” • Regulación: arts. 95 a 103, así como otros preceptos dispersos del TRLCSP (arts. 156, 225, 271, 310). • Todos tienen la consideración de “legislación básica” del Estado, lo que implica:  Que resultan aplicables a todas las Administraciones Públicas.  Que su contenido no puede ser modificado (sí desarrollado) por las CCAA.

• Excepción: el art. 156 del TRLCSP (en el que se regula la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que en su caso se hubiera exigido) no se califica como “legislación básica”.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

6

GARANTÍA PROVISIONAL • Evolución en cuanto al tratamiento de la garantía provisional:  En la legislación del Siglo XIX y gran parte del siglo XX fue una constante, como instrumento disuasorio para el mantenimiento de la seriedad de las ofertas. La regla general fue exigir su constitución (con excepciones).  La Ley 13/1995 (tras su modificación operada por la Ley 53/1999) solo exigía la garantía provisional para contratos administrativos de cuantía superior a la señalada (art. 36.1), configurándola como potestativa para los contratos administrativos de cuantía inferior, los contratos administrativos especiales y los contratos privados.  El paso final en esta evolución es la de invertir el planteamiento: la regla general es que no se exija la constitución de garantía provisional, y solo de manera justificada podrá imponerse (art. 103.1 TRLCSP).

• Crítica: importancia práctica de la garantía provisional como instrumento para mantener la seriedad de las ofertas. ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

7

• Características fundamentales:  Amplio margen para exigir o no en el Pliego la constitución de la garantía provisional. No obstante, “deberá justificarse suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato”. Aunque se pretende con ello que se motive por relación a las peculiaridades específicas del concreto contrato de que se trate, no existirán normalmente particulares dificultades para alcanzar una adecuada motivación.  Si se opta por exigir la garantía provisional, resultará imperativo: o El importe, que no podrá exceder del 3 por 100 del presupuesto del contrato (excluido el IVA). o Las formas de constitución (las previstas en el art. 96 para la constitución de las garantías definitivas).

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

8

 La garantía provisional responde: o Ante la retirada injustificada de la proposición antes de la adjudicación. En este caso, será incautada, sin necesidad de que la Administración demuestre la existencia de daños y perjuicios. Ahora bien, el art. 103.4 del TRLCSP no prevé que adicionalmente pueda la Administración (en lo que exceda del importe de la garantía provisional incautada) exigir daños y perjuicios, si existieran. Conclusiones:  se incauta la garantía provisional sin necesidad de demostrar la existencia de daños y perjuicios,  pero no se pueden exigir cantidades adicionales aun en el caso de que se demostrara la existencia de daños y perjuicios que excedan del importe de la garantía provisional incautada

o Ante el incumplimiento por quien resultó propuesto como adjudicatario de su obligación de constituir la garantía definitiva y aportar la documentación exigida (en realidad, se trataría de una situación materialmente equivalente a la retirada injustificada antes de la adjudicación.) ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

9

• La falta de formalización del contrato por causa imputable al contratista no constituye un supuesto formal de incautación de la garantía provisional, porque ésta para entonces ya no existe como tal. El art. 156.4 del TRLCSP contempla un supuesto de incautación parcial de la garantía definitiva (en el importe equivalente a la garantía provisional que se hubiera exigido). Características:  El art. 156.4 se fundamenta en la consideración de que el contrato administrativo se perfecciona con la formalización (no con la adjudicación), conforme a lo dispuesto en el art. 27.1 del TRLCSP (¿cuándo se perfeccionan los contratos adjudicados por entidades del sector público que no son “Administraciones Públicas?).  La incautación no exigirá la previa demostración de daños y perjuicios.  El TRLCSP, frente a regulaciones anteriores, no prevé la posibilidad de exigir daños y perjuicios en lo que exceda del importe de la garantía incautada (lo que provoca que la garantía provisional se configure como una especie de arras de arrepentimiento).  Considero injustificado que en estos casos de no formalización por causa imputable al adjudicatario, la Administración “pueda” incautar. La discrecionalidad en estos casos es peligrosa y fuente segura de agravios comparativos. ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

10

GARANTÍA DEFINITIVA A. Configuración:  Regla general: se exige su constitución.  Excepción a la regla general: puede eximirse de su constitución al adjudicatario siempre que se justifique adecuadamente (no es una exención subjetiva, sino que tiene que preverse en el Pliego, es decir, resultará de aplicación cualquiera que sea el adjudicatario).  Excepción a la excepción: siempre deberá exigirse la garantía definitiva en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

11

B. Cuantía:  5 por 100 (no dice “hasta” un 5 por 100) del importe de adjudicación (no del presupuesto base de licitación, como se preveía en legislaciones anteriores, salvo en el caso de contratos cuya cuantía se establezca en función de precios unitarios).  Cabe la garantía complementaria de “hasta” un 5 por 100 del importe de adjudicación. Solo puede imponerse en “casos especiales” (deberá justificarse en el expediente). Deberá contemplarse en el Pliego (se exige objetivamente atendiendo a las peculiaridades del contrato, y no por razones subjetivas o en función de la oferta formulada; han desaparecido las llamadas “garantías especiales” para los casos de presunción de temeridad). La garantía complementaria es garantía definitiva a todos los efectos (incautación, responsabilidad, reposición etc).  Posibilidad de reducir su cuantía hasta un 2 por 100 cuando se entra en fase de explotación de la obra pública ejecutada (art. 95.4 segundo párrafo). ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

12

C. Las garantías globales. Características:  Se configura como un medio de constitución de la garantía. Es decir, la garantía global es jurídicamente una garantía definitiva. ¿Puede utilizarse para la constitución de garantías provisionales? (la regulación actual, frente a la anterior, no se refiere explícitamente a las garantías provisionales).  Es una opción para el empresario. La Administración no puede imponer este medio ni prohibirlo (“Alternativamente…el empresario podrá constituir una garantía global…”).  Del art. 98 del TRLCSP parece desprenderse que si se opta por la garantía global, afecta a todos los contratos que se celebren con una Administración o con uno o varios órganos de contratación. No obstante, no veo objeción a una interpretación flexible que permita la constitución de una garantía definitiva separada (no se perjudicaría el interés público).

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

13

LAS GARANTÍAS GLOBALES Características:

 Solo admite los medios previstos en las letras b) y c) del art. 96.1 (aval y seguro de caución)  Responde de manera genérica y permanente del cumplimiento por el contratista de todos los contratos suscritos con esa Administración u órgano de contratación bajo la cobertura de la garantía global, hasta el porcentaje garantizado. Es decir, opera igual que la garantía definitiva constituida de forma ordinaria, pero con una ventaja: el resto de la garantía global responde de los daños y perjuicios en lo que exceda del importe de la garantía (del porcentaje) incautado.  Se establece un sistema de afectación de la garantía global a cada concreto contrato mediante un sistema de inmovilización, que se libera cuando se cancela la garantía.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

14

AFECCIÓN DE LA GARANTÍA DEFINITIVA I.- De las penalidades impuestas al contratista por cumplimiento defectuoso o demora, en los términos previstos en el correspondiente Pliego. II.- De la correcta ejecución del contrato, gastos originados a la Administración por la demora y los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento (cuando no proceda su resolución). Se pretende con ello cubrir un doble frente:  Las consecuencias derivadas del cumplimiento normal del contrato (sin mediar incumplimiento del contratista), pero de las que deba responder el contratista.  Las consecuencias derivadas del incumplimiento en los términos pactados por el contratista (cumplimiento anormal). Incluye los supuestos de “mera tolerancia” (en los que no hay prórroga, ni resolución del contrato ni imposición de penalidades, pero cumplimiento tardío) y del incumplimiento en los términos pactados (el contratista finalmente cumple -de ahí que no haya resolución del contrato-, pero no en los términos pactados).

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

15

III.- De la incautación que puede decretarse en casos de resolución del contrato. ¿Procede la incautación de la garantía en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista?; ¿Goza la Administración de margen de discrecionalidad?; en caso de respuesta afirmativa, ¿en qué casos podría acordarse la no incautación de la garantía cuando media un incumplimiento culpable del contratista?. ¿Existe una conexión necesaria entre daños y perjuicios por un lado, y pérdida (total o parcial) de la garantía por otro?. Aunque la redacción del art. 225.3 del TRLCSP podría interpretarse de diversas maneras, en mi opinión la Administración, si media incumplimiento culpable del contratista (generador de la extinción anticipada del contrato), debe incautar la garantía definitiva, independientemente del montante de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento hubiera ocasionado. ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

16

Negar la procedencia de la incautación automática de la garantía en caso de resolución culpable del contratista, puede fundamentarse sustancialmente en alguna de las dos concepciones siguientes:  Considerar que se ha otorgado un amplio margen de discrecionalidad a la Administración para decidir al respecto, con base fundamentalmente en lo dispuesto en el art. 225.4 del TRLCSP, cuando señala “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”. Es decir, frente a regulaciones anteriores, ahora no se establecería automatismo alguno.

 Entender que la garantía cubre los daños y perjuicios que puedan ocasionarse, de manera que si no se demuestra la existencia de éstos, procedería la devolución de la garantía. Y si los daños y perjuicios fueran de cuantía inferior, procederá la devolución del importe sobrante de la garantía tras cubrir tales daños y perjuicios. Ello con fundamento en lo dispuesto en el art. 225.3 del TRLCSP (“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”). ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

17

Argumentos en contra de ambas posturas: 1.- La “Incautación” propiamente dicha de la garantía es una figura que opera al margen de la existencia o no de daños y perjuicios: la incautación constituye una forma de indemnización de carácter mínimo y cuantía objetivada. 2.- La incautación podrá o no ser compatible con la exigencia además de daños y perjuicios, conforme a lo que establezca la normativa aplicable. 3.- Si lo que se pretende es cobrar todo o parte de los daños y perjuicios con cargo a la garantía definitiva, no debería hablarse propiamente de “incautación” de la garantía. 4.- El art. 100.c) del RTLCSP se refiere a la “incautación” que puede decretarse en casos de resolución del contrato, no simplemente a que con cargo a la garantía puede hacerse frente a los daños y perjuicios. Y un sentido similar debe darse a la expresión “pérdida” de la garantía. ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

18

5.- Es difícil admitir que la Administración goce de discrecionalidad para decidir si incauta o no la garantía en casos demostrados de resolución del contrato por culpa del contratista, pues sin duda será una fuente potencial de tratamiento dispar ante situaciones similares cuando no idénticas. 6.- Si pretendiera justificarse en la singularidad del caso, con la regulación anterior (respecto de la que nadie dudaba sobre la automaticidad en la incautación de la garantía) también se reconocía moderación en dicha incautación (excluyéndola o reduciendo su alcance) en función de las circunstancias del caso (recordar la posición del Consejo de Estado en casos de solicitud de suspensión de pagos seguida de incumplimiento antes de que se dicte el Auto declarando el estado de insolvencia del contratista). 7.- Cuando el art. 225.4 señala que “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”, no está prejuzgando nada, puesto que se refiere a todos los supuestos de resolución del contrato, y no solo los que estén provocados por incumplimiento culpable del contratista. Lo que el legislador ha pretendido es que exista claridad sobre la situación en la que queda la garantía, que dependerá de la causa que motive la resolución del contrato, y no simplemente de lo que la Administración considere oportuno en cada caso.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

19

8.- Por la misma razón, cuando el art. 100.c) del TRLCSP se refiere a la “incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en este Ley esté establecido”, hay que ponerlo en conexión, no con que la Administración goce de discrecionalidad para incautar o no, sino con el hecho de que concurra uno de los supuestos que permiten dicha incautación. 9.- Tampoco procede, a mi juicio, ligar la pérdida (total o parcial) de la garantía a la existencia demostrada de daños y perjuicios. Y ello fundamentalmente por lo siguiente:  El art. 225.4 alude a la procedencia o no de la “perdida” de la garantía, y no lo enlaza con la existencia o no de daños y perjuicios.  Otro tanto ocurre, por ejemplo con: o el art. 100.c) cuando se refiere a la “incautación” de la garantía; o el art. 103.4, que dispone la incautación de la garantía provisional en caso de retirada injustificada;  Una lectura atenta del art. 225.3 lleva, en mi opinión, a la misma conclusión, pues, superadas disputas de antaño, su contenido responde a la compatibilidad aceptada entre incautación de la garantía y la exigencia de daños y perjuicios, sin que se produzca duplicidad en el importe equivalente de la garantía incautada). El precepto (i) garantiza que no se producirá dicha duplicidad y (ii) que subsistirá la responsabilidad del contratista por el importe de los daños y perjuicios en lo que exceda de la cuantía de la garantía incautada.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

20

10.- En el caso del contrato de concesión de obras públicas, el art. 271.4 prevé la incautación de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios en lo que exceda de la garantía incautada. Y otro tanto ocurre con el contrato de elaboración de proyecto de obras (art. 310), en el que se dispone la pérdida o incautación de la garantía junto con el abono de daños y perjuicios. Y aunque podría aducirse que la Ley solo ha previsto la incautación para estos dos contratos (y no para los demás), la realidad es que, en mi opinión, no se ha querido establecer distinción en el tratamiento de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista (más allá del montante de la indemnización, que por ejemplo en el caso del contrato de proyecto de obras se objetiva). 11.- Finalmente, desde un punto de vista práctico, negar la automaticidad en la incautación de la garantía en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supondría que en muchos casos dicha resolución no tendría efectos negativos directos sustanciales (aparte de cesar en la ejecución del contrato) para el contratista, especialmente ante la dificultad de probar los daños y perjuicios por la Administración. Además, se está reviviendo una discusión doctrinal a la que se quiso poner fin con motivo de la aprobación de la Ley 13/1995, sin que, en mi opinión, se haya querido variar el régimen aplicable en este aspecto a las garantías.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

21

En definitiva, a mi juicio el TRLCSP permite una interpretación distinta de la que se desprende, por ejemplo, del dictamen del Consejo de Estado de 19 de abril de 2012, y que lleva a que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, procede la incautación de la garantía se demuestren o no daños y perjuicios. Y solo se podrán reclamar por éstos, en el importe en que excedan de la garantía incautada.

ERNESTO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA

22