Febrero - Marzo 2009

I.

CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS (SAS) EN COLOMBIA – LEY 1258 DE 2008.

Mediante la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 se creó en Colombia la sociedad por acciones simplificada (SAS). Dicha sociedad tiene su origen en el derecho francés, siendo su principal característica la flexibilidad, que a su vez permitió combinar la naturaleza y características propias de la sociedad anónima con un régimen más abierto. En Colombia su creación obedeció a que era necesario que nuestra legislación societaria estuviera acorde con las concepciones actuales, las cuales apuntan a una simplificación de la normatividad y, por ende, a una menor formalidad, prevaleciendo así la autonomía de los accionistas respecto de las disposiciones a ser aplicadas al ente societario. Entre los apartes más importantes de la Ley, destacamos los siguientes: • Constitución y Pluralidad: Podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Su constitución se hará por medio de un documento privado que deberá ser registrado en la Cámara de Comercio del lugar en el que la sociedad establezca su domicilio principal (a menos que los activos aportados incluyan bienes inmuebles, caso en el cual se requerirá escritura pública). • Naturaleza: Es una sociedad de capitales cuya naturaleza será

siempre comercial. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas. • Suscripción y pago del capital: Podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. El plazo para el pago de las acciones no excederá de 2 años.

INDICE: I. II. III.

IV.

V.

En los estatutos se podrán establecer reglas de capital variable (porcentajes, montos mínimos o máximos). • Clases de acciones: Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. • Voto singular o múltiple: En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le correspondan a cada clase de acciones con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar. • Restricciones a la negociación de acciones: En los estatutos se podrá estipular la prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad, siempre que la vigencia de la restricción no exceda de 10 años. Este término sólo podrá ser prorrogado por periodos adicionales no mayores de 10 años, por voluntad unánime de la totalidad de los accionistas. • Organización de la sociedad: En los estatutos se determinará

VI. VII. VIII.

CREACIÓN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS (SAS) EN COLOMBIA – LEY 1258 DE 2008. PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE HABEAS DATA – LEY 1266 DE 2008. PROTECION DE LA INFORMACIÓN – LEY CONTRA DELITOS INFORMATICOS MODIFICA EL CÓDIGO PENAL (LEY 1273 DE 2009). PROCESOS TRIBUTARIOS - INTERESES HACEN PARTE DE LA CUANTÍA – CAMBIO DE POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO. LA LICENCIA DE MATERNIDAD TIENE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL ESTADO – LA PRESTACIÓN ECONÓMICA NO ESTÁ LIMITADA A FORMALISMOS LEGALES – PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (SENTENCIA T-1169 DE 2008). REFORMA AL ESTATUTO ADUANERO – DECRETO 390 DE 2009 – CUADRO COMPARATIVO. SE ESTABLECE LA LICENCIA POR LUTO EN EL CÓDIGO LABORAL – LEY 1280 DE 2009. NUEVAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE ZONAS FRANCAS PERMANENTES ESPECIALES EN DEPARTAMENTOS QUE MAS SE VIERON PERJUDICADOS POR EL FENOMENOS DE LAS “PIRAMIDES”

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libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. • Reuniones de los órganos sociales: La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no haya quórum universal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos para el efecto. • Fraccionamiento del voto: Los accionistas podrán fraccionar su voto cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados. • Acuerdos de accionistas: Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía, siempre que su término no fuere superior a 10 años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los 10 años. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos. • Junta directiva: La sociedad no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea. • Revisoría fiscal: No es obligatoria, a menos que la ley lo exija (es decir si los activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior exceden la suma de 5.000 salarios mínimos o si los ingresos brutos del mismo periodo exceden de 3.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Transformación: Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios mediante determinación unánime de los asociados titulares

de la totalidad de las acciones suscritas. • Supresión de prohibiciones: A menos que en los estatutos se disponga lo contrario, no aplicarán las prohibiciones de los siguientes artículos del Código de Comercio: 155 (mayoría aplicable en la distribución de utilidades), 185 (incompatibilidades de administradores y empleados), 202 (prohibición de ocupar mas de cinco cargos directivos), 404 (prohibición a los administradores en cuanto a la negociación de las acciones), 435 (prohibición por parentesco en la junta directiva) y 454 (reparto del 70% de las utilidades). • Abuso del derecho: Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera persona una ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada por ilicitud del objeto. A más de los beneficios mencionados, tenemos que la Sociedad por Acciones Simplificada –SAS- ofrece la posibilidad de establecer montos mínimos o máximos de capital, que podrán ser controlados por un accionista determinado e inclusive la creación de una prohibición en el sentido de imposibilitar la negociación de las acciones emitidas por la sociedad por un término máximo de 10 años. De lo anterior se puede observar que son muchos los beneficios que ofrecen las sociedades por acciones simplificadas en Colombia por su naturaleza de ente societario dinámico en el que prima la autonomía de los accionistas. Entre tales beneficios podemos mencionar que el capital de la sociedad sea suscrito en condiciones, proporciones y plazos diferentes a los establecidos en el Código de Comercio. Igualmente, al ser una sociedad de capitales, la transferencia de los títulos de acciones no requiere formalidades adicionales para su enajenación, lo cual

representará agilidad en dichas transferencias. Otro beneficio innovador que trae la Ley, es el control al abuso del derecho que se pudiera presentar entre los accionistas. Adicionalmente, pueden crearse diversas clases de acciones e inclusive asignar voto múltiple a alguna de ellas, así como la posibilidad de fraccionar el voto para la elección de juntas directivas u otros cuerpos colegiados de la sociedad. Las consecuencias de esta última prerrogativa deben ser cuidadosamente analizadas al momento de fijar los estatutos de la sociedad, ya que podría tener un gran impacto sobre el sistema de cuociente electoral, obligatorio en las sociedades en general para elegir a dos o más personas que integran una misma junta, comisión o cuerpo colegiados, y facultativo en la forma social en estudio. Igual atención debe dársele a la posibilidad de que la asamblea “delibere” con un solo accionista. En efecto, cuando se constituyen sociedades muchas personas optan por participar en su capital social a través de dos entes, precisamente para controlar el quórum deliberatorio; estrategia que en este caso no funcionaría, si no se hacen previsiones especiales en los estatutos sociedades. Como puede apreciarse, si bien son bastantes los beneficios de esta nueva forma social, es importante también evaluar las inquietudes que se pudieran generar de tales beneficios. Por lo tanto, nuestra recomendación va orientada a que antes de crearse o transformarse en sociedad simplificada por acciones, se analice cuidadosamente la aplicación al caso en concreto de esta Ley (1258 de 2008), para corroborar que esté acorde con las necesidades del ente societario que se pretende.

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II. PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE HABEAS DATA – LEY 1266 DE 2008. El 31 de diciembre de 2008 se expidió la Ley 1266 de 2008, por medio de la

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cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países. El hábeas data es el derecho fundamental que tienen las personas a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, así como a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privada. Este derecho está protegido constitucionalmente a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991,1 la cual hizo que el proceso de administración de datos personales fuera una actividad regulada. Con la Ley en mención el legislador quiso reconocer el derecho constitucional que consagra la Constitución Política, en su Artículo 15 (habeas data), para buscar así un manejo responsable de la información que aparece en las bases de datos y la posibilidad del ciudadano de corregirla. Por su parte, la honorable Corte Constitucional, en su revisión favorable al Proyecto de Ley Estatutaria 27/06 (S) – 221/07 (C), que dio origen a la Ley 1266 de 2008, consideró que dicha Ley “constituye una regulación parcial del derecho fundamental al hábeas data, concentrada en las reglas para la administración de datos personales de carácter financiero destinados al cálculo del riesgo crediticio, razón por la cual no puede considerarse como un régimen jurídico que regule, en su integridad, el derecho al hábeas data”.2 Igualmente, aclara que en razón al principio de caducidad, se prohíbe la conservación indefinida de datos personales cuando hayan desaparecido las causas que justificaron su recolección y administración. Entre los principales aspectos de la Ley 1266 de 2008, podemos destacar: • Definiciones: Titular de la información: Es la persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un

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banco de datos y sujeto del derecho de hábeas data y demás derechos y garantías a que se refiere la Ley. Fuente de información: Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, quien a su vez los entregará al usuario final. Operador de información: Persona, entidad u organización que recibe información de la fuente de datos personales sobre varios titulares de la información, la administra y la pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la Ley. Usuario: Persona natural o jurídica que en los términos y circunstancias previstos en la ley puede acceder a la información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. • Principios de la administración de datos: Principio de veracidad: La información contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe el registro y divulgación de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error. Principio de circulación restringida: Los datos personales, salvo la información pública, no podrán ser accesibles por Internet o por otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los titulares o los usuarios autorizados. Principio de temporalidad: La información del titular no podrá ser suministrada a usuarios o terceros cuando deje de servir para la finalidad del banco de datos. Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en la

Constitución Política, Artículo 15. Sentencia de la H. Corte Constitucional, C-1011 del 16 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Expediente PE-029.

administración de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas en todo tiempo a garantizar la reserva de la información, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas. • Circulación de información: La información personal recolectada o suministrada a los operadores que hagan parte del banco de datos que administra sólo podrá ser entregada a las personas que taxativamente enumera la Ley y bajo los términos de la misma. • Derechos de los titulares de la información: Entre otros, el titular de la información tendrá el derecho de solicitar el respeto y la protección de los demás derechos constitucionales. Igualmente tendrá el derecho a solicitar información o pedir la actualización o rectificación de los datos contenidos en la base de datos. Adicionalmente, los titulares de información financiera y crediticia podrán acudir ante la autoridad de vigilancia para presentar quejas por violación de las normas sobre administración de la información financiera y crediticia. Así mismo, pueden acudir ante la autoridad competente para pretender que se ordene la corrección o actualización de sus datos personales, cuando ello sea procedente. • Deberes de los operadores de los bancos de datos: Tendrán entre otros, los siguientes deberes: - Garantizar el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data y de petición, es decir, la posibilidad de conocer la información que repose en el banco de datos, y solicitar la actualización o corrección de datos. - Permitir el acceso a la información únicamente a las personas autorizadas para tal efecto. - Realizar periódica y oportunamente la actualización y

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rectificación de los datos, cada vez que le reporten novedades las fuentes. - Indicar que determinada información se encuentra en discusión por parte de su titular, cuando se haya presentado la solicitud de rectificación o actualización de la misma y no haya finalizado dicho trámite. • Actualización de información como requisito especial para los operadores: Los operadores de bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países que funcionen como entes independientes a las fuentes de la información, deberán actualizar la información reportada por las fuentes con una periodicidad no superior a 10 días calendario contados a partir del recibo de la misma. • Requisitos especiales para las fuentes: Por regla general, las fuentes deberán actualizar mensualmente la información suministrada al operador. Adicionalmente, el reporte de información negativa que hagan las fuentes de información sólo procederá previa comunicación al titular de la información con el fin de que éste pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como de controvertir la exigibilidad de la obligación (montos, cuotas y fecha de exigibilidad). • Permanencia de la información – caducidad información negativa: La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos. La permanencia de información de carácter negativo será de 4 años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida o se extinga la obligación por cualquier modo.3 Una vez transcurrido este término, la información deberá ser retirada de los bancos de datos por el

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operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultarla. En los casos de mora inferior a 2 años el tiempo de permanencia de la información no podrá exceder el doble de la mora.4 • Contenido de la información: La información de los titulares deberá ser presentada en la forma que establezca el Gobierno Nacional y deberá permitir identificar el nombre completo del deudor, la condición en que actúa (deudor principal, deudor solidario, avalista o fiador), el monto de la obligación o cuota vencida, el tiempo de mora y la fecha del pago, si es del caso. Cuando un usuario consulte el estado de un titular en las bases de datos, éstas tendrán que dar información exacta sobre su estado actual (reporte positivo de los usuarios que en el momento de la consulta están al día en sus obligaciones o reporte negativo de los que al momento de la consulta se encuentren en mora en una cuota u obligación). Se entiende que una obligación ha sido voluntariamente pagada cuando su pago se ha producido sin que medie sentencia judicial que así lo ordene. Adicionalmente, se prohíbe la administración de datos personales con información exclusivamente desfavorable. • Peticiones, consultas y reclamos: Se reglamenta es sistema de consultas y reclamos. Los titulares de la información o sus causahabientes podrán consultar la información de manera gratuita mediante petición verbal o escrita. Igualmente, podrán presentar reclamos ante el operador cuando consideren que la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de corrección o actualización. • Régimen de transición – caducidad de la información: Los titulares de la información que a la

Código Civil, Artículo 1625. Modos de extinción de las obligaciones. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo; 2o.) Por la novación; 3o.) Por la transacción; 4o.) Por la remisión; 5o.) Por la compensación; 6o.) Por la confusión; 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe; 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9o.) Por el evento de la condición resolutoria; 10.) Por la prescripción. Ver pie de página 2.

entrada en vigencia la ley 1266 de 2008 estuvieren al día en sus obligaciones objeto de reporte, y cuya información negativa hubiere permanecido en los bancos de datos por lo menos un año contado a partir de la cancelación de las obligaciones serán beneficiarios de la caducidad inmediata de la información negativa, pero aquellos cuya información negativa no hubiere permanecido al menos un año después de canceladas las obligaciones permanecerán con dicha información negativa por el tiempo que les hiciere falta para cumplir el año. Los titulares de la información que cancelen sus obligaciones objeto de reporte dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en vigencia la Ley 1266 de 2008 permanecerán con dicha información negativa por el término de un año contado a partir de la fecha de cancelación de tales obligaciones. Cumplido este plazo, el dato negativo deberá ser retirado automáticamente de los bancos de datos. El beneficio expuesto se perderá cuando que el titular de la información incurra nuevamente en mora; caso en el cual su reporte reflejará nuevamente la totalidad de los incumplimientos pasados y la caducidad de la información negativa será entonces de 4 años. Es de resaltar que la Ley en estudio no sólo aplica para la información contenida en bases de datos personales de carácter financiera o crediticia, sino también comercial, de servicios y la proveniente de otros países. Dicha información, mediante el derecho de habeas data, no sólo está protegida constitucionalmente, sino que actualmente cuenta con una Ley que regula la forma en la cual debe ser recogida y publicada, respetando igualmente los otros derechos de las personas que se pudieran ver afectados con la publicación de dicha información. Igualmente, la Ley regula las centrales de información y los

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términos de permanencia de los datos negativos en el historial crediticio de las personas, lo cual es un beneficio y un acierto del legislador, dado que no es admisible mantener dichos datos en forma indefinida. Por otro lado, recalcamos el régimen de transición que aplica tanto para los deudores que se encuentren actualmente reportados por mora como para los que no (pero que han estado en mora) al momento de entrada en vigencia la Ley 1266 de 2008. Este régimen constituye un incentivo para aquellos deudores que se encuentren en mora si cancelan sus obligaciones dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley. Quienes se acojan a dicho régimen, no les aplicará la caducidad de los 4 años sobre la información negativa, sino que el término de caducidad sería solo de un año; si este término ya hubiera sido cumplido, la caducidad será inmediata. No obstante lo anterior, se deberá tener en cuenta que si la información negativa del deudor cumplido al momento de entrada en vigencia la Ley, no ha permanecido en los bancos de datos al menos un (1) año, permanecerá entonces por el tiempo que hiciera falta para cumplir dicho término.

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III. PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN – LEY CONTRA DELITOS INFORMÁTICOS MODIFICA EL CÓDIGO PENAL (LEY 1273 DE 2009). En aras de proteger la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos de las redes y de los datos, el derecho penal colombiano ha tenido que ir a la par con el desarrollo tecnológico y de las telecomunicaciones para poder proteger uno de los principales activos que tienen las empresas, cual es la información. Colombia no podía ser ajena a la penalización de las conductas de la llamada “criminalidad del ciberespacio”, que trasciende las

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fronteras y dejar desprotegidos a los titulares de la información. Porque si bien cada vez son más los adelantos tecnológicos informáticos, nuestro ordenamiento jurídico no debe quedarse rezagado y también debe evolucionar de acuerdo con estos avances para procurar tutelar los bienes jurídicos de sus asociados. Por lo anterior, y para poder tener un instrumento de protección del bien jurídico de la información, con el cual sea posible afrontar los riesgos que tienen actualmente las redes informáticas y la información electrónica, se expidió la Ley 1273 del 5 de enero de 2009, la cual adiciona el Código Penal. La mencionada Ley crea un nuevo bien jurídico tutelado por el Código Penal, consistente en la información y datos, que es adicionado al ordenamiento penal bajo el “Titulo VII BIS”, el cual contiene los capítulos: I - De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos y II - De los atentados informáticos y otras infracciones. La Ley tipifica, entre otras conductas, el acceso abusivo a un sistema informático, la interceptación de datos informáticos, el daño informático, el uso del software malicioso, la violación de datos personales, el hurto por medios informáticos y la transferencia no consentida de activos. De lo anterior se observa que el legislador ofrece una herramienta para contrarrestar el flagelo de la cibercriminalidad, pues es consciente de la importancia que tiene para sus asociados la protección de información y datos, especialmente para las empresas, para las que, por regla general, su información representa un activo primordial. Es por esto que los organismos de control están recomendando a sus vigilados tener en cuenta la Ley 1273 de 2009 respecto de sus sistemas y políticas de protección de la información. Así lo hizo la Superintendencia Financiera al considerar conveniente que las entidades sometidas a su inspección y vigilancia, “evalúen el valor agregado que el nuevo instrumento legal les puede aportar para la definición y aplicación de sus políticas (…) de seguridad de la información, y

Superintendencia Financiera de Colombia. Carta Circular No. 17 del 13 de febrero de 2009.

consideren las acciones legales que deben adelantar contra las personas que pretendan divulgar, alterar o destruir sus datos y sus sistemas informáticos”. 5

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IV. PROCESOS TRIBUTARIOS INTERESES HACEN PARTE DE LA CUANTÍA - CAMBIO DE POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, mediante Auto proferido el 5 de febrero de 2009 cambió su posición respecto de los valores que integran la cuantía en procesos tributarios y consideró que para establecer la competencia en razón de la cuantía en los procesos de naturaleza tributaria, no sólo se tiene en cuenta el valor de la suma discutida por concepto de mayor impuesto, tasa, contribución o sanción, sino que también se incluyen, cuando así lo señale el actor, el valor de los frutos, intereses (sean moratorios o corrientes), multas o perjuicios, que se hayan causado con anterioridad a la presentación de la demanda. Para llegar a esta conclusión, la Corporación tuvo en cuenta lo ordenado por el Artículo 134E (competencia por razón de la cuantía) del Código Contencioso Administrativo, el cual ordena que en asuntos de carácter tributario la cuantía se establezca por el valor de la suma discutida por impuestos, tasas, contribuciones y sanciones, y que se apliquen las reglas expuestas en el Artículo 20 (numerales 1 y 2) del Código de Procedimiento Civil, que hacen referencia a que la cuantía se determina por “el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla”. (Subrayas propias) Por otro lado, el honorable Consejo de Estado aclaró que el criterio de la

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Corporación, según el cual los intereses sólo constituyen valor para determinar la cuantía en un proceso tributario cuando el acto demandado los haya establecido expresamente, solo aplica en aquellos casos en que el actor no haya tenido en cuenta los intereses al momento de fijar la cuantía, cuando estos fueron liquidados expresamente en el acto acusado, caso en el cual la liquidación de los intereses deberá sumarse al valor de la suma discutida por concepto de mayor impuesto, tasa, contribución o sanción. Igualmente, aclara que no es necesario que en la parte resolutiva de la respectiva liquidación oficial de revisión y la resolución que la confirma, se efectúen de manera expresa la liquidación de los intereses dado que, según dicha Corporación, para que integren la cuantía del proceso es suficiente que se ordene su reconocimiento y pago. Se concluye que en los procesos de naturaleza tributaria, para efectos de determinar la competencia en razón a la cuantía, los intereses causados antes de la presentación de la demanda hacen parte de la cuantía cuando así lo señale el actor. Departamento de Litigio

V. LA LICENCIA DE MATERNIDAD TIENE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL ESTADO – LA PRESTACIÓN ECONÓMICA NO ESTÁ LIMITADA A FORMALISMOS LEGALES – PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (SENTENCIA T-1169 DE 2008). La maternidad es el estado de la mujer al cual el Estado debe especial protección, tanto antes como después del parto. Dicha protección, en nuestro Estado social de derecho, se encuentra

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tutelada no solo a nivel legal (Código Sustantivo del Trabajo), sino al más alto rango de protección, es decir, a nivel constitucional. Nuestra Constitución Política ofrece igualdad y protección a la mujer y ordena que “( …) durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.6 Igualmente, la Carta dispone que el Congreso expedirá el estatuto del trabajo, el cual tendrá en cuenta el principio mínimo fundamental de protección especial a la mujer y a la maternidad”.7 Consecuente con el mandato constitucional expuesto, el Código Sustantivo del Trabajo establece que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”. 8 Se han establecido como requisitos para acceder a la prestación económica por licencia de maternidad, los siguientes:9 - Haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; - Haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; - Haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; y - No encontrarse en mora en dicho momento. No obstante los anteriores requisitos dispuestos por la Ley, la honorable Corte Constitucional -en reiterada jurisprudencia y en especial en la sentencia T-1167 del 26 de noviembre de 2008 (la cual acumula y falla un número de acciones de tutela por medio de las cuales se pretendía el reconocimiento y pago de la prestación económica proveniente de licencia de maternidad negada por las EPS)- ha sostenido que no se puede vulnerar el reconocimiento al derecho fundamental

Constitución Política, Artículo 43. Ibídem, Artículo 53. Código Laboral, Artículo 236. Decreto 806 de 1998, Artículo 63; Decreto 47 de 2000, Artículo 3; Código Laboral, Artículo 236. Sentencia T-1167 del 26 de noviembre de 2008 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Mejía. Ibídem..

del mínimo vital y la vida digna de una madre y su hijo con el argumento de hacer cumplir en forma estricta los requisitos anteriormente expuestos para acceder a la prestación económica por licencia de maternidad, pues considera que “los requisitos legales no pueden ser entendidos como férreas barreras que impidan el acceso de las mujeres a esta prestación, pues de lo contrario se vulnerarían sus derechos y los de sus hijos.”10 Más aún, establece que para efectos de adquirir el derecho a determinadas prestaciones económicas laborales, se debe dar prelación absoluta a los criterios materiales sobre lo puramente formal, en defensa de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre el requisito especifico de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación, la Corte ha dicho que “cuando el desfase en los aportes es irrisorio no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones, pues de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, siendo esto contrario a la propia Constitución”. 11 Y sobre este tema concluye que si el requisito legal ordena que las cotizaciones deben ser ininterrumpidas durante todo el periodo de gestación, entonces un mes constituye un lapso insignificante frente a una vulneración de derechos fundamentales de la persona. Los casos concretos estudiados, hacían referencia a (i) 11 días y (ii) 2 semanas, como tiempo que se dejo de cotizar, por lo que las apreciaciones de la Alta Corporación siguieron las siguientes orientaciones: “Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial (…)”. (…) “Así, los requisitos legales que regulan la materia no pueden ser

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aplicados de tal forma que hagan nugatorio este derecho. Dos semanas es un término irrisorio para negarle a una mujer la prestación económica que se desprende de la licencia de maternidad (…)”. 12 No tuvo la misma orientación la respuesta de la Corte, cuando el término por el cual se dejó de cotizar fue mayor a los mencionados y en esos casos se estableció lo siguiente: “(…) si bien la importancia y función de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad hace que los requisitos legales no puedan ser aplicados ni interpretados de una manera formalista que haga nugatorios los derechos fundamentales de las mujeres parturientas, (…) en el caso en concreto a la demandante le faltó mes y medio por cotizar; lo que, a juicio de esta Sala, no es un término irrisorio”. (…) “(…) en el caso en concreto a la demandante le faltaron casi tres meses por cotizar. Este tiempo equivale a un tercio del total de

la gestación, lo que, a juicio de esta Sala, no es un término irrisorio”. 13 Se concluye que la prestación económica a la que tienen derecho las mujeres por la maternidad, en la forma como está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, hace que tenga una especial protección no solo legal sino constitucionalmente, teniendo como resultado que no se pueda desconocer so pretexto del cumplimiento estricto de los requisitos formales que para ello consagra la Ley. Llegar a una conclusión diferente implicaría hacer nugatorio el derecho que tiene una madre y su hijo a la prestación económica por licencia de maternidad. Por esto, la falta parcial de cotizaciones no puede ser un obstáculo para que las mujeres reciban la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad; sin embargo, esa falta parcial de cotizaciones debe ser irrisoria.14 Lo anterior, por supuesto, no conduce a un desconocimiento de los requisitos que traen los lineamientos legales para acceder a la prestación económica por licencia de maternidad, pero sí a un llamado, a que en la protección de

derechos fundamentales no puede primar lo puramente formal sobre lo material y en ese sentido, no se pueden imponer duras barreras que impidan el acceso de las mujeres a dicha prestación. Departamento de Derecho Laboral

VI. REFORMA AL ESTATUTO ADUANERO – DECRETO 390 DE 2009 - CUADRO COMPARATIVO El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 390 del 10 de febrero de 2009, por el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999). A continuación presentamos un cuadro comparativo con las principales modificaciones, destacando (en negrilla y cursiva) lo introducido por la nueva norma, así:

DECRETO 2685 de 1999 (ANTES) Artículo 115 - Permanencia de la mercancía en el depósito (Adiciona un parágrafo) Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de un (1) mes, contado desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de este suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por un (1) mes adicional en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto. Parágrafo 1. Vencido el término previsto en este artículo sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal. El interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del presente decreto, dentro del mes

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Sentencia T-1167 del 26 de noviembre de 2008 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Mejía. Ibídem. La Corte Constitucional lo ha considerado hasta de un (1) mes.

siguiente a la fecha en que se produzca el abandono. Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser esta de propiedad de la Nación

Artículo 132 - Declaraciones que no producen efectos (Modifica el literal B y adiciona un parágrafo) No producirá efecto alguno la Declaración de Importación cuando: a. No se haga constar en ella la autorización del levante de la mercancía; b. La Declaración Anticipada se haya presentado con una antelación a la llegada de la mercancía, superior a la prevista en este Decreto o,

c. La Declaración de Corrección modifique la cantidad de las mercancías, subsane la omisión total o parcial de descripción o la modifique amparando mercancías diferentes, o cuando se liquide un menor valor a pagar por concepto de tributos aduaneros.

Artículo 138 - Reimportación por perfeccionamiento pasivo (Adiciona un parágrafo) La reimportación de mercancía exportada temporalmente para elaboración, reparación o transformación, causará tributos aduaneros sobre el valor agregado en el exterior, incluidos los gastos complementarios a dichas operaciones, para lo cual se aplicarán las tarifas correspondientes a la subpartida arancelaria del producto terminado que se importa. La mercancía así importada quedará en libre disposición.

En esta modalidad deberán conservarse los siguientes documentos: a. Copia de la Declaración de Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo; b. Factura comercial que acredite el valor total del valor agregado en el extranjero; c. Certificado de origen, cuando haya lugar a éste; d.

Documento de transporte y,

e.

Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la Declaración de Importación se presente a través de una Sociedad de Intermediación Aduanera o apoderado.

Parágrafo 1. Cuando los elementos de tiraje, master o soportes originales de obras cinematográficas declaradas como bienes de interés cultural, que sean reconocidas como nacionales por el Ministerio de Cultura, salgan del país por requerir acciones técnicas de intervención, revelado, duplicación, restauración, conservación o procesos similares de perfeccionamiento no susceptibles de desarrollarse en el país, en la forma prevista en el artículo 18 del Decreto 358 de 2000 o las normas que lo adicionen o modifiquen, podrán ser reimportados por perfeccionamiento pasivo. En el caso previsto en el inciso anterior y en la importación de las copias de las obras cinematográficas, los tributos aduaneros se causarán únicamente sobre el valor del soporte físico adicionado con el valor de los gastos de transporte y de seguro que se ocasionen por las operaciones de exportación y de reimportación. El valor del soporte físico deberá encontrarse discriminado en el documento soporte que acredite la operación efectuada en el exterior.

Artículo 147 - Garantía (Modifica el inciso sexto) La autoridad aduanera exigirá la constitución de una garantía a favor de la Nación, por el ciento cincuenta por ciento (150%) de los tributos aduaneros, con el objeto de responder, al vencimiento del plazo señalado en la declaración de importación, por la finalización de la modalidad con el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción a que haya lugar. Tratándose de importaciones temporales de mercancías en arrendamiento, cuando la duración del contrato de arrendamiento sea superior a cinco (5) años, la garantía se constituirá con el objeto de responder, al vencimiento del quinto año o al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del plazo de los cinco (5) años, por los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción a que haya lugar.

En ambos casos, el objeto de la garantía también comprenderá los tributos aduaneros, intereses y sanciones que se generen por el incumplimiento de la obligación prevista en el inciso segundo del artículo 149 del presente decreto. La garantía se constituirá en las condiciones, modalidades y plazos que señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Cuando se trate de mercancías importadas temporalmente para reexportación en el mismo Estado, la garantía se constituirá por el 10% del valor CIF de la mercancía cuando tenga exención total de tributos aduaneros y por el ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los tributos aduaneros a pagar cuando se trate de exención parcial. Para la importación temporal de mercancías que vengan destinadas a eventos científicos, culturales o recreativos no se exigirá la constitución de garantía.

Parágrafo. La garantía prevista en este artículo también podrá hacerse efectiva cuando la autoridad aduanera determine el incumplimiento en cualquiera de las cuotas que se hayan causado hasta la mitad del plazo de importación señalado en la declaración. Artículo 149 - Reparación o reemplazo de mercancías importadas temporalmente a largo plazo. (Modifica el inciso 3ª y adiciona un parágrafo). Cuando se decida la reexportación de una mercancía importada temporalmente a largo plazo, por encontrarse averiada, defectuosa o impropia para el fin que fue importada, la mercancía reparada o la que deba reemplazar a la reexportada, será objeto de una nueva Declaración de Importación Temporal en la que se deberán liquidar los correspondientes tributos aduaneros, de cuyo monto se descontarán las cuotas ya canceladas por la importación de la mercancía que se haya reexportado. El saldo de los tributos será dividido en tantas cuotas como semestres faltaren para cumplir con el plazo inicialmente declarado, el cual en ningún caso podrá ser prorrogado. No podrán pasar más de seis (6) meses, prorrogables por un término igual por una sola vez en casos debidamente justificados, entre la fecha de reexportación de la mercancía averiada, defectuosa o impropia y la de presentación y aceptación de la declaración de importación de la mercancía reparada o de la que la reemplace. Vencido este término, se configura el incumplimiento y se hará efectiva la garantía de que trata el artículo 147 del presente decreto en el monto de las cuotas insolutas más los intereses moratorios y la sanción pertinente a que haya lugar y se entenderá terminada la modalidad de importación temporal. Las partes de los bienes de capital importados temporalmente a largo plazo que sufran averías o desperfectos, podrán ser reexportadas para ser reparadas

o reemplazadas, en cuyo caso serán objeto de una nueva declaración de importación temporal, dentro del plazo señalado en el inciso anterior, so pena de hacer efectiva la garantía a que se refiere el artículo 147 del presente Decreto. En este evento no habrá lugar a reliquidación de tributos, ni se interrumpirán o suspenderán los plazos de la importación temporal. Parágrafo 1. Cuando las turbinas de las aeronaves importadas temporalmente por empresas de transporte aéreo regular de carga o pasajeros sufran averías en el exterior, podrán ser objeto de reparación o reemplazo, sin necesidad de tramitar la reexportación de que trata este artículo. La importación de la turbina de reemplazo no se someterá a trámite alguno, mientras el bien averiado permanece en reparación en el exterior y sólo se requerirá que se conserve a disposición de la autoridad aduanera el documento que acredite la avería y la sustitución de la turbina.

Artículo 501-1 - Infracciones (Adiciona un artículo) ---------

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kpmg.com.co VII. SE ESTABLECE LA LICENCIA POR LUTO EN EL CÓDIGO LABORAL – LEY 1280 DE 2009. El 5 de enero de 2009 fue expedida la Ley 1280, por la cual se adiciona el numeral 10 del Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y se establece la licencia por luto, así: “Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge,

Contactos: Bogotá D.C. Calle 90 No. 19C-74 Tel: + 57 (1) 618 8000 Fax: +57 (1) 610 3245 A.A. 9122 [email protected]

compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.” Quiere decir lo anterior, que la licencia remunerada por luto de 5 días hábiles aplica por la muerte del esposo(a), compañero(a) permanente, padre, madre, hijo(a), abuelo(a), nieto(a), hermano(a), suegro(a), yerno, nuera, padrastro, madrastra, hijastro(a), padre adoptante, madre adoptante e hijo(a) adoptivo del trabajador. Esta Ley se hacía necesaria en el Derecho Laboral Colombiano, pues el trabajador cuando ocurría uno de los siniestros anteriormente enumerados, se veía en la obligación de solicitar un

permiso al patrono por calamidad grave doméstica, sobre la cual, salvo convención en contrario, el tiempo empleado podía descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador. Adicionalmente, la norma laboral no establece el tiempo que puede conceder un empleador por una licencia de calamidad doméstica, con lo cual se dejaba prácticamente al arbitrio de este su consideración respectiva. La mencionada Ley establece como requisito formal para acceder a la licencia por luto, que el hecho se demuestre mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

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