Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 1787/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Mª Luz García Paredes EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: incumplimiento grave empresarial: desestimación: anulación de período de vacaciones: circunstancias concurrentes. El TSJ estima el recurso interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, de fecha 20-12-2004, dictada en autos promovidos en reclamación de extinción del contrato, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.

En Madrid a uno de septiembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0001787/2005, formalizado por Doña Laura Bermudez Benito, en nombre y representación de Serdiges XXI SL, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Jdo. de lo Social nº 002 de Madrid en sus autos número DEMANDA 0000546/2004, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a Serdiges XXI SL, en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dª. Maria Luz Garcia Paredes, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: I.-La demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandad, con antigüedad de 19 de octubre de 2001, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, siendo su salario de 891,10 euros mensuales prorrateados, a efectos de este Procedimiento.

II.-Mediante comunicación de 19 de agosto de 2004 la empresa participó a la actora que «por necesidades perentorias e imprevistas del servicio quedan anuladas las vacaciones solicitadas... que comprenden desde la fecha 23-8-04 al 31-8-04 ambos inclusive. Dichas necesidades se deben a la no incorporación del trabajador de esta empresa Humberto, por encontrarse éste en su país natal gestionando documentación de su carnet de conducir, el cual debía de haberse incorporado el 18-8-2004» (Documento núm. 4 de la parte actora y núm. 13 de de la demandada). III.-Mediante comunicación de 1 de octubre de 2004 se participó a la actora que «por necesidades del servicio y para el funcionamiento de la empresa el horario que tendrá a partir del 4-10-2004 pasa a ser: de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas» (Documento núm. 5 de la parte actora y 14 de la demandada). IV.-El 4 de octubre de 2004 la actora fue asistida médicamente por ansiedad y síndrome depresivo en relación con problemas laborales (Documentos núm. 1 y 2 de la parte actora). Desde ese día pasó a situación de baja médica e Incapacidad Temporal (Documentos núm. 3 de la actora y 16 de la demandada). V.-Por la demandante se intentó a la conciliación ante el Servicio de mediación, arbitraje y conciliación, sin avenencia. VI.-La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 5 de noviembre de 2004, solicitándose en su «suplico» que se declare extinguida la relación laboral con los efectos inherentes. TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «que, estimando la demanda formulada por Dña. María Inmaculada frente a la empresa Serdiges XXI, SL, declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes, condenándose a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 4.232,72 euros». CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-3-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de junio de 2005 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de instancia ha estimado la demanda sobre extinción del contrato a instancia del trabajador al considerar que la empresa decidió el día 19 de agosto, de forma ilegitima, anular las vacaciones que la demandante tenía concedidas a partir del día 23 de agosto, incurriendo el empresario en un incumplimiento contractual grave al dejarlas sin efecto de forma unilateral y con un preaviso de tan solo cuatro días, lo que le impedía poder impugnarla en vía judicial. Este comportamiento según la sentencia impugnada, es grave aunque la empresa ofrezca razones justificadas para proceder de esa forma, acreditando que tal decisión se adoptó cuando otro trabajador no pudo reincorporarse a la empresa al tener que acudir a su país para renovar el permiso de conducir, pudiendo en tal caso haber

negociado con la demandante el período en el que podía disfrutar las vacaciones canceladas o buscar soluciones alternativas que no afectasen al derecho de la demandante. Frente a la citada resolución se interpone recurso de suplicación por la parte demandada en el que como primer motivo del recurso, al amparo del artículo 191 b) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , interesa la revisión de los hechos probados para que se adicione uno nuevo en el que se haga constar que los días en los que la demandante tenía concedidas las vacaciones anuladas tampoco asistió al trabajo al haber sido atendida el 23 de agosto en un centro sanitario de traumatismo en el tobillo izquierdo, causando baja laboral desde ese día hasta el 30 de septiembre, reincorporándose a la empresa el día 1 de octubre de 2004, teniendo otra baja laboral por enfermedad común el 4 de octubre, situación en la que permanece. El motivo debe ser admitido porque así se desprende de los documentos que se invocan a tal fin, al menos hasta el momento del acto de juicio (15 de diciembre de 2004), máxime si con ello se quiere combatir la conclusión que obtiene el juez de instancia sobre la falta de negociación en la concesión de otro período de vacaciones. SEGUNDO En el motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 191 c) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 50.1 c) ET ( RCL 1995, 997) . La jurisprudencia ha venido configurando las causas de extinción del contrato por voluntad del trabajador, reguladas en el artículo 50.1 ET, bajo la necesidad de la concurrencia de unas notas que justifican la extinción indemnizada del contrato de trabajo por causa imputable al empresario. Como recuerdan numerosas sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia invocadas en el escrito de formalización del recurso, tomando los criterios jurisprudenciales, «el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( SSTS de la Sala 4ª de 7 de julio de 1983 [ RJ 1983, 3730] , 15 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 3087] , y 8 de febrero de 1993 [ RJ 1993, 749] ) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 4ª de 15 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6350] , 15 de enero de 1987 [ RJ 1987, 38] y 11 de abril de 1988 [ RJ 1988, 2944] ). Concretamente, se ha señalado que «la aplicación del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores requiere que se acredite la existencia de un incumplimiento empresarial grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, de la misma manera que el despido o extinción unilateral del contrato a instancia del empresario es una figura que el legislador reserva para los casos de mayor gravedad en el incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador. En ese sentido, ha puntualizado el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 18 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9042) y 16 de enero de 1991 ( RJ 1991, 52) , que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador» ( STSJ de La Rioja, de 20 de diciembre de 2002 [ AS 2002, 4171] ). En el presente caso no concurre en la decisión empresarial la nota de gravedad suficiente para entender procedente la extinción del contrato de trabajo que se insta por la demandante. El incumplimiento que se imputa a empresario es el de haber dejado sin efecto el período de nueve días de vacaciones que le restaban a la demandante por disfrutar y esta

decisión la justificó la empresa con base en la falta de reincorporación de otro trabajador que se encontraba en su país renovándose el carnet de conducir. Pues bien, no puede decirse que la decisión empresarial fuese ilegítima porque se encuentra justificada, y así se reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin que se ilegitimidad venga determinada porque no conste que la empresa intentara llegar a un acuerdo con la demandante, como dice la sentencia recurrida, para disfrutar en otro momento los días de vacaciones dejadas sin efecto, ya que tampoco consta que la trabajadora hiciera tal petición a la empresa, máxime cuando, como recuerda la sentencia impugnada, las vacaciones se fijan de común acuerdo entre empresa y trabajador. Es más, la falta de este concesión del período le hubiera permitido acudir a la vía judicial para, por la vía del proceso especial de vacaciones, obtener unas fechas en que poder disfrutarlas, una vez concedida el alta en su situación de incapacidad temporal. Además, como indica el recurrente y así se ha introducido en hechos probados, la trabajadora entró en situación de incapacidad temporal el día 23 de agosto, causando alta el día 1 de octubre -viernes- y teniendo una nueva baja el día 4 de octubre -lunes-, con lo cual no se puede llegar a la conclusión de que la empresa no ha querido alcanzar ningún acuerdo con la trabajadora desde el día 19 de agosto (jueves), fecha en que dejó sin efecto el período de vacaciones, ante los escasos días en que a partir de esa fecha ha podido trabajar la demandante. Tampoco agrava la conducta empresarial el hecho de haber adoptada la decisión el día 19 de agosto cuando el período vacacional comenzaba el día 23 de agosto, impidiendo una impugnación judicial de dicha medida, según entiende la sentencia impugnada, y ello porque, como indica dicha resolución la causa que motivó aquella decisión fue un hecho imprevisto, provocado por el retraso en la tramitación de la renovación del carnet de conducir del trabajador que no se reincorporó a su trabajo lo que, como tal hecho inesperado, no debe llevar a la conclusión de que la empresa podía haber adoptado aquella decisión con el tiempo suficiente para permitir que la demandante pudiera impugnarla en vía judicial. No existe, por tanto, ninguna actuación deliberada de la empresa para privar a la trabajadora del derecho al período de vacaciones que le restaba por disfrutar y el hecho de que no las haya llevado a efecto ha sido por la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba hasta el momento en que presentó la demanda de extinción del contrato e incluso con posterioridad, al menos hasta el acto de juicio. Lo anteriormente expuesto justifica la revocación de la sentencia impugnada sin que en tal conclusión incida las alegaciones vertidas en el escrito de impugnación del recurso porque la única actuación que se analiza en la sentencia recurrida para justificar la extinción del contrato es la referida a las vacaciones y no la que alegaba la demandante sobre el cambio de horario de trabajo o el hostigamiento laboral. Igualmente, señala el recurrido que la medida adoptada no estaba justificada porque el trabajador que provocó, a juicio de la empresa, la supresión de las vacaciones era un mensajero sin que su actividad pudiera ser suplida por la actora, que ostenta la categoría de auxiliar administrativo. Esta afirmación es una conclusión que alcanza la recurrida sobre la incidencia de aquel suceso imprevisto sobre la actividad empresarial pero no consta en hechos probados que la empresa pretendiera atribuir a la demandante funciones de mensajero; al contrario, el juez de instancia, en su fundamentación jurídica con valor de hecho probado, llega a admitir como probado que la anulación de las vacaciones estaba motivado por aquella circunstancia, aunque admite la gravedad de la conducta no obstante su justificación. Tampoco es obstáculo para la justificación de la decisión el que el trabajador -mensajero- se hubiera incorporado el día 24 de agosto porque lo que se desconoce es si la reincorporación estaba prevista para esa fecha o, si como parece desprenderse de la sentencia impugnada, era desconocida y, en cualquier caso, es un dato que por lo sucedido con posterioridad, resulta irrelevante al haber caído en incapacidad temporal la demandante el día 23 de agosto, lo que en ningún caso hubiera permitido a la empresa

otorgar las vacaciones anuladas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando el recurso planteado por la empresa Serdiges XXI SL, contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Madrid, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por Doña María Inmaculada frente a la empresa recurrente. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, núm. 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000178705 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,

procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15/09/05 por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.