VI Congreso Argentino de Derecho Concursal  IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia 

COMISION Nº 2: “CESACIÓN DE PAGOS Y PREINSOLVENCIA”   AUTOR: SPILLER SEBASTIÁN  MITRE 868 PISO 6º OFICINA 6  ROSARIO. C.P. 2000. SANTA FE.  ARGENTINA. 

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“ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS. OTROS PRESUPUESTOS OBJ ETIVOS.”  PETICIÓN DE QUIEBRA POR  INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE HACER.

SUMARIO DE CONTENIDOS Y PREPOSICIONES 

El presente trabajo está basado en un caso en el cuál tuve la oportunidad de participar y ser además,  un participante activo del mismo.  Corresponde a un tema, ya conocido por todos. El mismo es sobre la petición de quiebra que hace  un acreedor, basándose en el artículo 79  inciso 2 de la Ley 24.522, es decir, mora en el cumplimiento de  una obligación.  Pero  la  particularidad  que  acarrea  el  siguiente  pedido,  no  se  basa  en  una  obligación,  como  la  mayoría  de  nosotros,  hombres  de  Derecho,  estamos  acostumbrados  a  ver.  Se  trata  de  un  pedido  de  Quiebra por una Obligación de hacer una Escritura Traslativa de Dominio.  Los temas que trataré en la presente ponencia, son preguntas que yo mismo me he formulado en su  momento, como ser; modo de la Petición de Quiebra; Verificación de Crédito, en la cuál se cumplen con  los requisitos de causa y privilegio, más no directamente con el requisito de monto; el tema del Informe  Individual y General que realiza la Sindicatura, como también el Informe Final.  Además, abordaré e intentaré dar una solución a un punto que trajo muchas dudas, a saber: al ser un  pedido  de  quiebra,  que  devino  en  sentencia,  al  momento  de  la  realización  del  activo,  no  había  tal.  Entonces, ese momento procesal, en donde en la mayoría de los casos hay nombramiento de Martillero,  aquí qué se hacía. Surgieron unas cuantas dudas de como tratar ese tema, a saber; se nombra Martillero o  se solicita la intervención de un Oficial de Justicia para que obligue a la Escrituración.  En  fin,  surgen cuestionamientos que tal  vez en  la teoría  están  sobreentendidos,  más en  la práctica  llevan a confusión.  Finalmente,  para  cerrar  la  presente  ponencia;  se  abordará  el  tema  de  los  honorarios  que  corresponden regular en casos como el que nos compete.  El objetivo del presente trabajo, consiste en recordar, que en el campo del Derecho de los Concursos  y las Quiebras, existen innumerables presupuestos objetivos de estado de cesación de pagos. Uno de ellos  es éste, que por no ser muy común o poco visto en la práctica,  al aplicarles las reglas de la ley 24.522,  deja, al abogado o al jurista, cierto grado de incertidumbre.

Para comenzar nuestro estudio es preciso realizar ciertas apreciaciones previas. Es fundamental para  el abordaje del Derecho Concursal  y de cada uno de sus aspectos;  y primordialmente para el desarrollo  del presente trabajo, realizar una precisa introducción al Derecho de las Obligaciones.  En definitiva uno de los Presupuestos Objetivos, principales, del Estado de Cesación de Pagos en la  Ley 24.522, es el del artículo 79 inciso 2, mora en el cumplimiento de una obligación.  De las Obligaciones. Obligaciones de hacer y de dar.  La contrapartida del crédito es una obligación. La normativa de fondo que regula las obligaciones es  el  Código  Civil,  precisamente  en  el  Libro  Segundo,  Sección  Primera.  El  artículo  495  de  la  Ley  citada  comienza señalando que las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer. El derecho de exigir la cosa  que es objeto de la obligación, es un crédito, y la obligación de hacer, o de no hacer, o de dar una cosa, es  una deuda (artículo 496 Código Civil).  Continuando  con  esta  introducción  al  Derecho  de  las  Obligaciones,  es  menester  detenernos  en  un  concepto que hace a nuestro estudio. Debemos hacer un breve análisis al concepto de Mora .  Según  Atilio  A.  Alterini, se entiende por mora al estado en el cual el incumplimiento material se  hace jurídicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: 1) dicho incumplimiento; 2) que  sea  imputable  al  deudor;  y  3)  que  el  deudor  esté  constituido  en  mora.  La  constitución  en  mora  puede  derivar de un acto del  acreedor –  la  interpelación ­ , o del  mero transcurso del tiempo. i  Es  bueno tener  presente que en nuestro Derecho la mora se produce automáticamente. El artículo 509 del Código Civil en  su primer párrafo dispone: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento”. Se  trata de un plazo determinado expresamente, puesto que de las obligaciones con plazo indeterminado se  ocupa el párrafo siguiente del mismo artículo, donde: “Si el plazo no estuviere expresamente convenido, 

pero  resultare  tácitamente  de  la  naturaleza  y  circunstancias  de  la  obligación,  el  acreedor  deberá  interpelar al deudor para constituirlo en mora” .  No confundamos mora con demora, o simple retardo del deudor. La demora es un elemento material  de  la  mora,  pero  no  la  mora  misma.  Y  puede  haber  mora,  con  mayor  razón,  cuando  el  deudor  no  está  solamente  demorado  en  su  cumplimiento,  sino  que  ha  incurrido  directamente  en  inejecución  absoluta  y  definitiva. ii  Ahora bien, habiendo realizado este somero comentario a las obligaciones en general y la mora, es  tiempo de detener el análisis y abundar un poco más en lo que respecta a las obligaciones de hacer o de  dar, como también, y más específico en la obligación de Escriturar.  En  las  Obligaciones  de  Hacer  o  de  Dar  la  prestación  consiste  en  la  realización  de  una  actividad.  Recaen sobre hechos positivos, es decir, consisten en una acción.  A  pesar  de  que  las  obligaciones  de  hacer  y  dar  aparentan  ser  similares  no  lo  son,  existen  sutiles  diferenciaciones, por lo que a los efectos del trabajo, es conveniente definirlas por separado.  La  Obligación  de  Hacer   consiste  sustancialmente  en  una  actividad,  mediante  el  suministro  de  trabajo o energía.  Acorde  al  artículo  625  del  Código  Civil,  “El  obligado  a  hacer,  o  a  prestar  algún  servicio,  debe 

ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se  ejecutara” . Es decir, la obligación debe ser cumplida del modo establecido por las partes: en su defecto  según  la  intención que tuvieron al contratar, según el  modo en que  fue  la  intención de  las partes que el  hecho se ejecutara.  La Obligación de Dar  entraña un  hecho positivo, a semejanza de  la de  hacer, pero  mientras en  la  primera dicho hecho consiste sustancialmente en  la entrega de una  cosa, en  la segunda recae  sobre una  actividad.  La  obligación  de  dar  consiste  en  la  entrega  de  una  cosa  (cosas  son  “los  objetos  materiales  susceptibles  de tener valor – artículo 2.311 Código Civil)  Como lo expresáramos en párrafos anteriores, la obligación de hacer recae en su sustancia sobre la  actividad y la de dar recae sustancialmente sobre la entrega. En el caso de la compraventa de inmueble,

por ejemplo,  existe una obligación de dar – entrega de la cosa – y de hacer – firmar la escritura traslativa  de dominio­ . En el ejemplo citado, puede apreciarse la convivencia de las dos obligaciones, en este caso,  de una compraventa de  inmueble, queda perfeccionada, en su totalidad, con el cumplimiento de las dos  clases de obligaciones. No es suficiente la tradición del inmueble o el pago del precio. Para consumar el  negocio es imprescindible cumplir con la obligación de hacer la escritura traslativa de dominio.  Retomando  el  ejemplo  de  la  compraventa  de  inmueble,  debemos  ahondar  en  consideraciones  con  respecto a la obligación de hacer la escritura traslativa de dominio u Obligación de Escriturar.  En  las  Obligaciones  de  Escriturar,  según  J.  J.  Llambías,  el  contrato  de  compraventa  de  una  cosa  inmueble, además de generar sendas obligaciones de dar (entrega de la cosa, pago del precio), origina una  obligación de hacer, también a cargo de ambas partes o una de ellas, según lo convenido (otorgamiento de  la  escritura  traslativa  de  dominio). iii  Los  contratos  de  compraventa  de  inmuebles  “deben  ser  hechos  en  escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública” (artículo 1.184 Código  Civil). En caso contrario carecen de validez (artículo 1.183 Código Civil).  Conforme al artículo 1.185 del Código Civil, cuando  la compraventa de  inmueble es celebrada en  Instrumento Privado (Vg.: Boleto de Compraventa), si bien no queda concluida como tal, vale como título  en  que  “las  partes  se  han  obligado  a  hacer  Escritura  Pública ”.  Se  trata  de  una  obligación  de  hacer   (artículo  1.187  Código  Civil),  que  puede  ser  reclamada  judicialmente  “bajo  pena  de  resolverse  la  obligación en el pago de pérdidas e intereses”.  En conclusión, en esta primera parte, se quiere dejar en claro al lector, que las obligaciones de hacer  y más precisamente las obligaciones de escriturar, son tan importantes y además deben ser cumplidas en  todos sus aspectos y asumir sus efectos, como las obligaciones en donde el objeto es el dinero. Tal como  lo expresara en los párrafos precedentes, aquí también la mora es automática, además se pacta la forma de  cumplimiento,  como  así  también,  se  debe  atener  a  las  consecuencias  del  no  cumplimiento.  Es  válido  aclarar  esto,  ya  que  en  la  práctica  concursal  las  obligaciones  de  hacer  no  son  muy  vistas  o  tenidas  en  cuenta, ya que la gran mayoría de casos tratan sobre deudas dinerarias o lo que es lo mismo obligaciones  de dar sumas de dinero.  De la petición de Quiebra por una obligación de hacer.  Petición.  De acuerdo con el artículo 77 inciso 2 de la ley 24.522, la quiebra puede ser declarada “A pedido del  acreedor” , es el caso de la llamada quiebra necesaria. Asimismo, el artículo 80 en su primer párrafo, del  mismo  cuerpo  legal,  establece  que  “Todo  acreedor  cuyo  crédito  sea  exigible,  cualquiera  sea  su  naturaleza y privilegio, puede pedir la quiebra” . Se ve a las claras, en este artículo, que se le está dando  legitimación activa a los titulares de acreencias contra el deudor, cualquiera fuere su monto,  naturaleza  de la obligación, título justificativo y rango o categoría.  Hasta aquí, hemos apreciado, que la ley es muy amplia, al otorgar legitimación al acreedor con un  crédito exigible y como bien reza el artículo, cualquiera sea su naturaleza.  Pero,  aquí  comienzan  a  surgir  las  dudas,  ¿cómo  pedir  la  quiebra  por  una  obligación  de  hacer?,  donde  no  hay  deudas  de  dinero  propiamente  dichas,  donde  puede  haber  o  no  activo;  ¿qué  privilegio  se  invoca?,  ¿qué  prueba  adjunto  a  la  petición?  ¿qué  hecho  revelador  corresponde?.  Como  lo  expresara  anteriormente, al leer la ley 24.522, parece ser un tema solucionado, más en la práctica concursal, pedir la  quiebra por incumplimiento de una obligación de hacer la escritura traslativa de dominio genera más de  un interrogante.  Fundamentar un pedido de quiebra de esta naturaleza, no debería presentar complicaciones, ya que  el artículo 79 de la ley 24.522 en su inciso 2 considera como hecho revelador del estado de cesación de  pagos: la mora en el cumplimiento de una obligación.  En principio y como regla general, el presupuesto objetivo para la apertura concursal o petición de  quiebra es el estado de cesación de pagos. Éste importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles  y  los  medios  disponibles  para  enfrentarlos;  cuando  estos  últimos  se  revelan  insuficientes  –  de  manera  regular  y  con  cierta  permanencia­  para  atender  aquellos,  se  configura  la  impotencia  patrimonial  técnicamente llamada insolvencia o estado de cesación de pagos. iv

Pero  entonces,  en  el  incumplimiento  de  una  obligación  de  hacer  como  la  analizada,  qué  expresar  como  argumento  de  cesación  de  pagos.  Se  sabe  que  para  la  escrituración  es  necesario  realizar  gastos  y  pagos; éstos, pueden ser muy costosos y talvez el obligado a la realización de la misma, no pueda con su  patrimonio, afrontar tal erogación.  Tal  imposibilidad  se deba a que, por ejemplo, pesa sobre el  inmueble un embargo  y el obligado a  escriturar (fallido) no pueda realizar el levantamiento del mismo.  Otro  argumento  que  puede  aducirse,  es  el  simple  incumplimiento  de  una  obligación.  ¿Cómo  respaldar tal pedido de quiebra?. Previamente el acreedor, debió realizar sendas intimaciones, por medio  de cartas documentos o telegramas. Es fundamental, adjuntar a un pedido de quiebra de esta naturaleza,  cierta  documental  que  resulta  imprescindible,  como  ser:  Boleto  de  Compraventa  y  cartas  documentos  intimando la escrituración.  Finalmente, otro punto al  cual se  merece  hacer una  mención,  y que  es de  suma  importancia, es el  tema  del  Privilegio,  es  decir,  qué  privilegio  se  invoca  a  la  hora  de  presentar  el  pedido  de  quiebra  o  la  verificación de crédito. Aquí la ley es muy clara, y establece en su artículo 248 la regla general “ de que a  los  créditos  que  no  se  les  reconoce  privilegio  son  comunes  o  quirografarios” ,  por  ende  el  rango  del  crédito en este caso debe ser quirografario. La ley aquí no deja lugar a dudas y es muy clara al respecto. 

Verificación de Crédito. Informe Individual. Informe General. Informe Final y Distribución.  Luego  de  la  sentencia  de  quiebra,  la  cual  abre  el  proceso,  devienen  ciertos  requerimientos  procedimentales, como el período de verificación, Informe individual y general del síndico, incautación e  inhibición del fallido, y todas las demás consecuencias que acarrea la quiebra. En el presente trabajo sólo  abordaremos algunos de sus efectos más relevantes y que hacen al estudio del caso.  Con respecto a la Verificación de Crédito, se deben cumplir con los mínimos requisitos que exige la  ley,  de  monto,  causa  y  privilegio,  además  de  acompañar  los  títulos  justificativos  de  la  acreencia.  En  cuanto al privilegio no hay ningún inconveniente, como precedentemente se dijo. Lo que hace a la causa,  es conveniente acompañar a la insinuación del crédito toda documental respaldatoria, a saber, Boleto de  Compraventa (donde se apreciará lo convenido por las partes) y cartas intimando la escrituración. Es de  suma  importancia  y  a  tener  muy  en  cuenta  por  el  Juez,  el  trabajo  previo  del  acreedor;  el  reclamo  fehaciente por parte del titular del crédito.  El monto de la verificación, talvez sea el que presente alguna inquietud. En un principio lo que se  pretende verificar es una deuda por una obligación donde no hay una suma de dinero determinada. Esta  suma de dinero puede ser determinada de acuerdo al valor de enajenación del inmueble que figura en el  Boleto  de  Compraventa,  ya  que  por  medio  de  él  se  fija  el  monto  que  corresponde  abonar  por  la  realización  de  la  escritura.  Otra  posibilidad  es  la  no  determinación  del  monto  y,  en  la  verificación,  remitirse  a  mencionar  que  se  reclama  una  obligación  de  hacer,  siendo  éste  determinable  en  momento  oportuno.  Éste  momento  es  cuando  lo  determine  el  Juez  de  la  quiebra.  Generalmente  después  que  el  Síndico haya presentado el Informe General.  En  lo  que  hace  a  la  labor  del  Síndico,  en  los  informes  individual  y  general,  no  merece  mayor  complicación.  El  síndico  en  su  Informe  Individual,  se  remitirá  a  lo  adjuntado  por  el  acreedor  más  la  información que éste pueda recabar en desempeño de sus facultades investigativas. El Informe General,  se hará con los recaudos que exige la ley, con determinación de activo, si lo hay; y en cuanto al detalle  sobre  la  composición  del  pasivo,  quedará  determinado,  incorporando  como  tal,  la  obligación  de  hacer,  con suma determinada o a determinar.  Queda por tratar lo relacionado con la realización de los bienes y el Informe Final y Distribución. Si  el  fallido  tiene  bienes  que  compongan  el  activo,  se  les  podrá  a  los  mismos  practicar  algunos  de  los  procedimientos de Realización de bienes. El propósito de la quiebra es la satisfacción de los créditos de  los  acreedores  del  fallido,  para  lo  cual  es  menester  liquidar  los  bienes  sujetos  a  desapoderamiento  (artículo 107  y  ss., LCQ)  y distribuir el producto entre aquellos. v  La  sentencia de quiebra  no sólo debe  contener la orden de vender los bienes del deudor, sino también la de realización de los bienes, como así  también la designación de quién efectuará las enajenaciones (generalmente es un Martillero Público). vi  En  este caso, donde se debe cumplir con una obligación de hacer, se enajenarán  los  bienes suficientes  para  cumplir con el cometido.

Pero que sucede si, después de realizada todas las investigaciones, por parte de la sindicatura, para  averiguar sobre posibles bienes en el activo, no hay bienes para realizar. Si no hay bienes para enajenar,  es obvio que el nombramiento del Martillero no debe proceder, en este caso no cumpliría ninguna función  y  sería  sobreabundar  de  funcionarios  el  proceso.  Una  posible  solución,  es,  extender  un  oficio  ­  mandamiento a un Oficial de Justicia o Juez de Paz, para que por intermedio de él se proceda a obligar al  Fallido a realizar la escritura traslativa de dominio (siempre teniendo presente la limitación impuesta por  el Código Civil  en  el artículo 629).  Aquí, sucede que  no  hay activo para realizar. Indefectiblemente, la  quiebra deberá clausurarse por falta de activo, ateniéndose a las consecuencias y efectos. Otra solución es,  embargar en el porcentaje establecido por ley, el sueldo como empleado, que pudiera estar percibiendo el  Fallido, en caso de trabajar en relación de dependencia. De este modo, con pequeñas cantidades de dinero  que  ingresan a  la quiebra, se podrá en  su  momento proceder a  la Escrituración. De todas  maneras  cada  caso es particular y único, y el Juez resolverá mejor sea su entender y proceder.  Finalmente, el último tema a tratar en el presente trabajo es el que compete a los Honorarios de los  profesionales  intervinientes  en  este  tipo  de  proceso.  De  acuerdo  al  artículo  267  de  la  ley  24.522,  los  honorarios  se  satisfacen  con  el  producto  de  la  realización  del  activo  falencial;  esto  es  si  hay  activo  a  realizar.  Del  mismo  modo  se  procede,  si  el  fallido  decide  voluntariamente  cancelar  las  acreencias  (Escriturar). Por el otro lado, el artículo 268 del mismo cuerpo legal, da los lineamientos a seguir en caso  de  falta  de  activo.  El  mismo  artículo,  establece  que  se  regulan  los  honorarios  de  los  funcionarios  y  profesionales  teniendo  en  consideración  la  labor  realizada.  La  oportunidad  para  la  regulación  de  honorarios  la  da  el  artículo  265  de  la  ley  24.522.  Como  puede  apreciarse,  en  lo  que  respecta  a  la  regulación  de  los  honorarios  no  trae  mayores  problemas,  sólo  los  que  el  abogado  y  el  síndico  están  acostumbrados a sobrellevar en la práctica profesional diaria.  En  conclusión,  las  obligaciones  de  hacer  deben  ser  tratadas  en  el  campo  del  Derecho  Concursal  como cualquier otra obligación. Lo analizado, es un presupuesto objetivo no muy visto en el terreno que  nos compete, más al tratar el tema, se pueden salvar las posibles dudas que puedan surgir. 

Jurisprudencia  “ Todo acreedor, cualquiera sea la naturaleza y privilegio de su crédito puede pedir la quiebra (art.  87, ley 19.551 –ADLA, XXXII­B, 1847), revistiendo tal carácter no sólo el titular de una obligación de  dar  sino  también  el  de  una  de  hacer  (art.  496,  Cód.  Civil),  como  el  comprador  mediante  boleto  de  compraventa” . (Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, sala I. 1978/11/10. SP LA LEY, 979­12).  “ La denuncia de insolvencia basada en la imposibilidad de levantar los gravámenes que impiden la  escrituración del bien enajenado, configura motivo suficiente para la procedencia de la citación prevista  en  el  art.  91  de  la  ley  de  concursos  (Adla,  XLIV­D,  3806).  (Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Comercial, sala B. 1995/04/20. Saico S.A. s/ ped. de quiebra por Malenky, Alberto M.. LA LEY, 1995­D,  418). 

“ Corresponde rechazar el pedido de quiebra basado en un boleto de compraventa y un contrato de  cesión de hipoteca, si el examen de las obligaciones recíprocas que emergen de la operación que habría  vinculado  a  las  partes  y  que  se  encuentra  instrumentada  en  la  documentación  adjunta  excede  ampliamente  el  marco  de  un  pedido  de  falencia,  en  el  que  no  se  encuentra  previsto  el  juicio  de  antequiebra” . (C. N. Com., sala C. 2003/02/14. CO.VI.CI.FA. s/ ped. de quiebra Mejías, Nancy L.. ED,  2003/06/20, 8 – LL, 2003­E, 631). 

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Atilio Aníbal Alterini, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo  Perrot, 1996, pags. 166­169.  ii  Atilio Aníbal Alterini. Ob. Cit.  iii  Llambías, J. J., “Obligación de escriturar, en E.D., 2­1065  iv  Adolfo A. N. Rouillón. Régimen de Concursos y Quiebras. Comentarios al art. 1 de  la ley 24.522, pág. 52. Ed. Astrea.  v  Adolfo A. N. Rouillón. Ob. Cit.. Comentario al art. 203 de la Ley 24.522, pág. 293.  Ed. Astrea.  vi  Eduardo M. Favier Dubois. Concursos y Quiebras, pág. 337. Ed. Errepar.