UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTADE DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

TEMA: EL DERECHO A LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD SUBROGADA. AUTOR: DIANA CAROLINA CUEVA LIGER. ASESOR: DRA. MONICA ALEXANDRA SALAME ORTIZ.

AMBATO 2014

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Contenido INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................................1 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN .......................................................3 OBJETIVOS .................................................................................................................................3 OBJETIVO GENERAL...............................................................................................................3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS......................................................................................................3 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ......................................................................................................3 VARIABLE INDEPENDIENTE ...................................................................................................4 VARIABLE DEPENDIENTE........................................................................................................4 METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ....................................................................................4 DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ...............5 EPÍGRAFE I ..............................................................................................................................5 EPÍGRAFE II ...........................................................................................................................6 EPÍGRAFE III .........................................................................................................................6 LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR ........................................6 EPÍGRAFE IV ..........................................................................................................................6 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA....................6 CAPITULO I .....................................................................................................................................8 MARCO TEÓRICO ...........................................................................................................................8 EPÍGRAFE I ..............................................................................................................................8 EPÍGRAFE II .........................................................................................................................20 EPÍGRAFE III .......................................................................................................................34 EPIGRAFE IV .........................................................................................................................45 CAPÍTULO II ..........................................................................................................................56 RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ................................................................................60 CAPÍTULO III .....................................................................................................................................68 DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................................................68 Introducción. ............................................................................................................................68 Antecedentes de la Investigación..............................................................................................70 CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA ..........................................................................................79

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CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ...................................................81 CONCLUSIONES. ..................................................................................................................81 RECOMENDACIONES. .........................................................................................................82 BIBLIOGRÁFIA ....................................................................................................................83 LEGISLAGRAFIA. .................................................................................................................84

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INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado con procrear y pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los medios conseguir un heredero tan anhelado. La primera madre de alquiler conocida en la historia era Agar, nació hace unos dos mil años antes de Cristo en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón, aquí es donde se da el primer caso de la maternidad subrogada, donde el esposo tenía relaciones con la esclava para poder engendrar y cumplir su sueño de ser padres y tener un primogénito.

En el Ecuador la maternidad subrogada ya se ha venido dando en algunos casos que su problemática es la esterilidad que enfrenta nuestra población, lo que conlleva el anhelo de convertirse en padres sobrepasa cualquier deseo humano, es por ello que cuando se presentan problemas relacionados con la incapacidad de procrear el gran sueño de ser padres puede romper cualquier principio moral, ético y jurídico.

En la legislación del Ecuador la única figura que se encuentra es la adopción, que consiste en la filiación legal de una persona que habiendo nacido de otro ser ingresa a una nueva familia quienes le acogen como miembro de la misma posterior al estudio socioeconómico correspondiente y psicológico la misma que se establece como relación de maternidad y paternidad, en la actualidad la maternidad subrogada desde hace algunos años, se ha venido practicando en varios países, la misma practica que consiste en que una mujer lleva el embarazo y dé a luz a un bebe que le pertenece a otros padres genética y legalmente, a esta práctica también se la conoce como madres o vientre de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida el derecho de la madre, por lo que el derecho de la familia debe ser garantizado por todos aquellos Estados que la reconozcan.

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Sobre la maternidad subrogada existen dos modalidades la primera situación consiste en que el embrión de la pareja es genéticamente suyo, está formado por el espermatozoide del padre y el ovulo de la madre el mismo que se lo implantan en el vientre de la madre de alquiler, la segunda variante consiste en que el espermatozoide o el ovulo, o bien sean los dos espermatozoide y ovulo pertenezcan a una tercera persona sean conocidos o desconocidos.

La maternidad subrogado en la actualidad ha tomado más fuerza gracias a los avances tecnológicos, lo que ha implicado a pasar de las cuestiones bioéticas a que se legalice para lo que el derecho aún no está preparado para combatir y poder garantizar el derecho de la familia en el caso de que parejas no puedan procrear. En nuestra Ordenamiento Jurídico no existe una regulación que acoja o respalde esta práctica ni mucho menos que la prohíba lo que impide que de alguna forma se pueda garantizar este derecho, las normas preexistentes en el nuestro País al respecto al tema de la maternidad subrogada se encuentran en discordia ya que dicha práctica se da

por medio de una manipulación

contrariando así el derecho público ecuatoriano.

Formulación del problema

¿La no reglamentación jurídica acerca de la maternidad subrogada, afecta el derecho a la familia de parejas que no pueden procrear? Problema Científico La falta de regulación sobre la maternidad subrogada, vulnera el derecho a la familia a las parejas que no pueden procrear. Delimitación del problema Objeto de Investigación El derecho constitucional a formar una familia. Campo de Acción El campo de acción comprenderá el derecho a la familia.

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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de derechos y garantías constitucionales.

OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL •

Elaborar un

documento de análisis Crítico Jurídico sobre la

maternidad Subrogada en el Ecuador que sirva de sustento para garantizar el derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear. OBJETIVOS ESPECÍFICOS • Fundamentar teóricamente la legalidad de la aplicación de la normativa sobre el derecho a la familia y la maternidad subrogada en el Ecuador. • Determinar, las causas por las cuales se está vulnerando los derechos de la personas que no pueden procrear. • Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de un documento de Análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en el Ecuador que sirva de sustento para una reforma a la ConstituciónLey Orgánica de la Salud; Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia y garantizar el derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA A lo largo de una exhaustiva indagación sobre el tema de familia se han detectado varias irregularidades que se han ido subsanando a medida que se ha incrementado la necesidad como tal es el caso de la Adopción, la inseminación artificial, los bancos de espermas entre otros métodos para concebir; pero desde mi punto de vista existe una problemática remediable para que

los derechos de

familia se garanticen de mejor manera,

refiriéndome a la maternidad subrogada.

En tiempos pasados esta figura ya existía, pero no se encontraba normada por lo mismo no tenían un proceso en el cual se garantice la salud integral de la madre subrogada ni la entrega del niño nacido a sus padres subrogantes con estos antecedentes se ha tomado en cuenta este tema en 3

legislaciones como son las de España, Argentina, California, Nueva York, Uruguay entre otras, de esta forma se han dado resultados positivos a la sociedad garantizando el derecho a la Familia de parejas que no pueden procrear, en el Ecuador la maternidad subrogada es un tema muy debatido ya que existe un vacío legal y la necesidad de su creación es inminente, ya que al hacerse de manera incipiente se puede vulnerar más de un derecho obligándome a plantear el presente análisis jurídico.

Finalmente, puedo decir, que al demostrarse la necesidad de una legislación e Institución que regule la maternidad subrogada en el Ecuador, se podrá garantizar el derecho a la familia y a la seguridad jurídica de las parejas que no pueden procrear, que en este campo se han visto desprotegidas y de ese modo, se puede cumplir con lo que establece nuestra carta política convirtiéndonos realmente en ese Estado Constitucional de Derechos y Justicia. VARIABLE INDEPENDIENTE Elaborar un documento de análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en Ecuador que sirva de sustento para reformar la Constitución; Código Civil, Ley Orgánica de la Salud y Código de la Niñez y Adolescencia. VARIABLE DEPENDIENTE Se garantizará el derecho a la Familia de parejas que no pueden procrear. METODOLOGÍA

A

EMPLEAR:

MÉTODOS,

TÉCNICAS

Y

HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN -

MÉTODOS

Analítico - Sintético De tal forma que podamos hacer una auténtica valoración del objeto de transformación sobre el derecho de la familia que tenemos todas las personas, y cuya falta de legislación perjudica en gran manera inclusive a otros derechos en el sistema de seguridad jurídica que rige nuestro país. 4

Inductivo - Deductivo Por cuanto por este método se podrá analizar un análisis exhaustivo de lo que sucede con la maternidad subrogada por la inexistencia de legislación y como la falta de control sobre este tema vulnera los derechos del niño y a la familia consagrados en la Constitución y los tratados internacionales.

Histórico – Lógico Porque se puede analizar la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados y podrá relazarse una comparación del pasado y el presente para buscar una solución al problema planteado.

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TÉCNICAS

De igual forma será necesario para la realización de este trabajo investigativo, técnicas para la recolección de datos como la encuesta. La encuesta es un estudio observacional en el cual el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, y no modifica el entorno ni controla el proceso que está en observación.

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HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN

Encuesta. DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS EPÍGRAFE I DERECHO A LA FAMILIA En este epígrafe tratare los antecedentes del derecho a la familia, normas e instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros queintegran la familia.

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EPÍGRAFE II

MATERNIDAD SUBROGADA Hablaremos en este epígrafe los antecedentes históricos en que consiste este método para poder formar una familia y un análisis de todos los métodos científicos que abarca la maternidad subrogada.

EPÍGRAFE III

LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR En este tema daré a conocer los tipos de contratos que existen en nuestra legislación, para que de esta forma podamos comparar y encontrar diferencias con la maternidad subrogada, veremos cómo se asimila el contrato de arrendamiento con el vientre de alquiler en el Ecuador.

EPÍGRAFE IV DERECHO COMPARADO Y NORMATIVA Es indispensable abordar este tema para comprar la situación de la legislación en otros países la misma que ya estipula la maternidad subrogada, en Nueva York, California, España, Argentina entre otros, los mismos que ya han incorporado esta ley, los beneficios y desacuerdos que acarrea la misma y por otra parte también analizaremos la situación de Uruguay como se reconoce la familia en sus diversos tipos. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA El aporte teórico en el presente proyecto de tesis consiste en un análisis primeramente de forma general de lo que es la Maternidad Subrogada y su importancia para el acceso a varios de los derechos de las personas que a ellos acceden, en este caso el derecho a la , familia, del que también se hablará de 6

forma amplia para dar a conocer sus elementos y la relevancia que tiene al momento de que las parejas que no pueden procrear; además se aportará con conceptos sobre la maternidad subrogada y los problemas en la legislación sobre ello, atentando de igual forma al derecho a la salud e integridad física y a la seguridad jurídica de los padres genéticos y la madre que alquila su vientre para procrear.

La significación práctica por otro lado, halla cabida en el hecho de que todas las personas tiene derecho a formar una familia, pues este es un asunto que vas más allá de sus posibilidades al no poder procrear, este hecho por lo tanto traerá beneficio a los padres al poder cumplir su anhelo de ser padres pues llega a cumplir sus fines y logra la armonía familiar y social.

Finalmente la novedad científica obtenida del presente trabajo es el análisis de la realidad en la que nos desenvolvemos, principalmente se orienta a la rama en la que se hace el estudio, que es la Maternidad Subrogada en el Ecuador, un campo del Derecho que no ha sido muy analizado y trae novedad en este trabajo, pues no se le puede quitar la importancia que tiene y los efectos que causa el hecho de que no exista una legislación que nos permita proteger o prohibir dicho acto.

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CAPITULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I DERECHO A LA FAMILIA Antecedentes de la Familia Al referirnos a los antecedentes de la Familia debemos tener en cuenta las tres épocas principales - Salvajismo, barbarie, civilización- solo se ocupa, naturalmente, de las dos primeras y del paso a la tercera. Subdivide cada una de estas dos etapas en los estadios inferior, medio y superior, según los progresos obtenidos en la producción de los medios de existencia, porque, dice: “La habilidad en esa producción desempeña un papel decisivo en el grado de superioridad y de dominio del hombre sobre la naturaleza: el hombre es, entre todos los seres, el único que ha logrado un dominio casi absoluto de la producción de alimentos. Todas las grandes épocas del progreso de la humanidad coinciden, de manera más o menos directa, con las épocas en que se extienden las fuentes de existencia.” El desarrollo de la familia se opera paralelamente, pero sin ofrecer indicios tan acusados para delimitación de los periodos.

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Lewis Henry Morgan nació en 1818 el 21 de noviembre y murió el 17 de diciembre

de

1881;

abogado,

antropólogo,

etnólogo

y escritor

estadounidense, considerado uno de los fundadores de la antropología moderna, su primera obra la escribió en 1857 en la cual analizo a los Iroqueses un pueblo indígena y se la denomino La Liga de Iroqueses, Morgan fue el primero en analizar el origen de la Familia, paso la mayoría de su vida entre los iroqueses quienes en el futuro le adoptaron como parte

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ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones, 2011.

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de la tribu “los senakes”, descubrió un sistema de parentesco entre los miembros de la misma pero existía un contradicción con el regular.

La contradicción de este sistema de parentesco al cual se refiere Morgan trata al momento de analizar que los parentescos de padre, madre, hija, hijo, hermana, hermana, tía y tío se ven totalmente mezclados entre sí, al estudiar el tema se dio cuenta que los iroqueses no son los únicos indígenas en el mundo ya que existetambién esta contradicción en Hawaí y otros pueblos indígenas;

de esta manera vista en el libro de Morgan “Liga de los

Iroqueses”: “ la descendencia de una pareja conyugal de esta especie de patente y reconocida por todo el mundo; ninguna duda podía quedar acerca de a quien deberían aplicarse los apelativos de padre, madre, hijo, hija, hermano, hermana. Pero el empleo de estas expresiones estaba en completa contradicción con lo antecedente. El Iroqués no solo llama hijo a hijas a los suyos propios, sino también a los de sus hermanos, que, a su vez, también le llama a él padre.

Por el contrario, llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanas, los cuales le llaman tío. Inversamente, la iroquesa, a la vez que a los propios llama hijos e hijas a los de sus hermanas, quienes le dan el nombre de madre. Pero llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanos, que le llaman tía. Del mismo modo, los hijos de hermanos se llaman entre sí hermanos y hermanas, y lo mismo hacen los hijos de las hermanas.” 2

Es a esto lo que se refería Morgan al momento de analizar la contradicción de su sistema de parentesco entre los Iroqueses dando a notar un alto índice de machismo ante esa sociedad, la misma que se extendió a otras tribus de indígenascomo es la Isla de Sándwich en Hawaí, al momento de estudiar Morgan es muy claro en explicar que los nombres de padre, madre, hijo,

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ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones, 2011.

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hija, hermano, hermana, tío, tía, sobrino y sobrinas no eran simple nombres honorifico, sino que iban más allá que su significado, cada uno tenía un papel importante ante el régimen de la sociedad en la que se desenvolvían.

El concepto de Morgan ante lo que significaba para él la familia no defino como “Es el elemento activo: nunca permanece estacionada, sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida

que la sociedad

evoluciona de un grado más bajo a otro más alto.”3

Pero analiza que el sistema de parentesco es contrario a la definición de la familia por cuanto es pasivo porque depende de la evolución de la familia que se da en cada sociedad, modificando dicho sistema.

Las funciones de la familia tiene sus funciones definidas para su desarrollo con la sociedad y cada uno de su miembros en forma individual y mencionaremos las más relevantes, la primera es la función biológica la misma que está relacionada con la supervivencia de la especie humana que resulta de la unión de un hombre y una mujer la que tiene como resultado la reproducción de la humanidad ya que está ligada a la obligación de proteger y cuidar de su salud, educación como de su seguridad personal, en la antigüedad se consideraba que la única finalidad del matrimonio era la procreación para darle inicia a la familia, de tal suerte que en aquellos casos en que por razones de salud no podían engendrar hijos lo que se da a entender que no era un matrimonio feliz y existían normas que regían la sociedad en la que le permitían al hombre cambiar de esposa por otra que le pudiera dar hijos y de esa manera formar una familia. La segunda función es la económica la que se encuentra directamente relacionada con la protección de bienes de los miembros de la familia y que de cierta manera involucra la economía nacional de cualquier sociedad, consiste en el trabajo de la familia

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ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones, 2011.

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como grupo o individual, debemos recalcar que la familia es el primer grupo productor de la economía de los países ya son estos grupos familiares quienes iniciaron la producción agrícola, industrial, artesanal y comercial entre otras. La tercera función es la cultural ya que esta es un medio para transmitir a las nuevas generaciones a vivir en sociedad, esta función debe estar formada por lo moral, espiritual, lenguaje, conducta y los hábitos de alimentación entre otras, en virtud de que los integrantes de la sociedad son productos de aquellos procesos de la familia.

La última función es la psicológica que tiene relación que tienen los miembros de la familia entre sí y con el exterior, esta función es la más importante para el comportamiento individual y balance de la personalidad y en todo aquello en que el afecto, amor y amistad, es por eso que la familia debe procurar el ambiente psicológico para sus miembros y sobre todo para el niño o niña el cual debe ser formado por sus valores y de su personalidad. Concepto Derecho a la Familia El Derecho de Familia es un conjunto de principios jurídicos y normas legales, cuyo objeto exclusivo o principal o indirecto o simplemente accesorios, es determinar la condición de las personas y presidir, dirigir y reglamentar la organización, la vida y la disolución de la familia.4

Debemos entender que el parentesco, el matrimonio, la afiliación y la adopción son simples, se refiere a la condición de las personas en la sociedad que se desenvuelven, es a esto lo que se refiere el Autor al dar el concepto de derecho a la familia. Morgan al analizar el sistema de parentesco expuso que los nombres de padre, madre, hija, hijo, tío, tía, sobrino, sobrina no son simples,al contrario cada uno de ellos conlleva un derecho y un deber ante la sociedad en la que se desenvuelven cada ser humano.

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López Herrera, Francisco, 1927-Derecho de Familia- 2ed. Actualizada.- Caracas: Universidad Católica de Andres Bello,2005.

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El concepto de derecho de familia tiene su origen en la concepción antropológica que nace

en el Renacimiento y cuyo fundamento

epistemológico es el “hombre natural”, espacio en el que surge otra teología en la que el lugar de Dios será ocupado por la razón natural y su intérprete “el sujeto de la conciencia.” 5

En la actualidad los historiadores se han interesado en estudiar el origen de la familia ya que el Estado ha empezado a priorizar la vida privada de sus gobernantes ya que se los relaciona con los conflictos como los de derechos y deberes del hombre, mujer y niños en la sociedad y se han basado en el analices del sistema de parentescos que Morgan lo descubrió en la tribu de los Iroqueses la misma que le adoptaron como parte de ella, pero es muy importante anotar que se destacan dos puntos, la moral que es una tradición y los cambios necesarios que se dan en todas las sociedades, es por ello es muy indispensable investigar nuestros antepasados, por ello “Bachoffen planteo la idea de que la historia de la humanidad y de la familia tenían su origen en la horda primitiva, forma de agrupamiento promiscuo que era considerado en la época el inicio de género humano”. Derechos de la Familia en la Época Contemporánea La familia moderna se caracteriza por la igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges esta es la diferencia entre la familia de hoy y la antigua que se identificaba por ser un dominio del hombre sobra la mujer y los hijos y una anulación total o casi total de las posibilidades de la mujer para opinar y actuar en materia de gobierno y el destino de la familia fue la de trabajar y ayudar a la manutención del hogar y exigir al esposo fidelidad y comprensión.

La familia tiene como base el matrimonio, la misma que es considerada como una de las instituciones sociales y antiguas de mayor importancia que

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MIRTA, Hebe Maangione Muro- Derecho de familia-familia y Proceso de EstadoUniversidad Nacional de Litoral, Santa Fe, Argentina,200º.

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obedece a la necesidad del hombre y de la mujer de complementarse para formar una unidad con miras a proyectarse en el bienestar común, esta institución del matrimonio se encuentra huellas desde la más remota antigüedad ya que la unión natural de la primera pareja todas la creencias van que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, la misma que es clave de la perpetuidad de la especie y de célula de la organización social primitiva y evolución de los diversos Estados.

En las familias de la época contemporánea tienen el derecho de ser protegida como grupo y como miembros individuales, se le debe suministrar las facultades para educación, salud y seguridad esto como conclusión sería el bienestar de todos sus miembros, el mismo que le corresponde al Estado quien debe tutelar y proteger a la familia para su permanencia histórica y que realice sus funciones libremente de la mejor forma.

Por parte de los padres tienen la obligación de cuidar y proteger a sus hijos y a la vez los hijos deben respecto y obediencia a sus padres por otra parte se encuentran los esposos que se deben fidelidad y cooperación mutua, si hablamos de la alimentación no solo se debe regir como responsabilidad de los padres sino también de los hijos hacia los padres cuando estos se ven en la necesidad de solicitarles por vejez, enfermedad y sobre todo por los valores morales y éticos que debe tener una persona.

Familia y Derechos del Niño. En los años de 1998-1999, se trabajó un proyecto de Ley de la Familia, el cual fue presentado al Congreso Nacional en el mes de Julio del año 2000, dicho proyecto entre otros avances contempló la regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida o TRA, debemos recordar que de acuerdo a la normas existente sobre la maternidad en nuestro Código Civil, “la madre subrogada carece de acción legal para reclamar a la madre subrogante o biológica que cumpla con lo convenido y entregue al hijo que ha dado a 13

luz,por más de que se predique que es aquella y no esta última la que cultiva vocación maternal o voluntad procreacional.”6

En el proyecto uno de sus artículos disponía la maternidad subrogada, “estableciendo la posibilidad de arrepentimiento eficaz de la madre portadora hasta después del nacimiento, a pesar que después de verificada la entrega del niño o niña, por lo que se le quitaba a la madre Genética toda posibilidad de accionar contra la portadora.” 7 Lo expuesto no da entender que si la madre subrogante cumple voluntariamente el pacto, queda su ausencia de vocación y la criatura será hijo o hija de la madre genética sin que quede reclamársele su restitución” 8.

En nuestro código de la niñez y adolescencia nos habla del interés superior del niño y lo establece en el Art. 11 “el interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.” 9

Por otra parte también tenemos la Convención Internacional de los Derechos del Niño que da a todo niño el derecho a una familia, el mismo que nos permite relacionar al niño a una historia y sobre todo le ofrece un perímetro de protección contra la violación de sus derechos, los niños alejados de su familia se convierten en víctimas fáciles de la violencia, la explotación, la trata, discriminación u otro tipo de maltrato, sin embargo puede pasar que la familia que debería en principio proteger al niño le infrinja malos tratos. En nuestro ordenamiento existe interés superior del niño o niña de acuerdo al 6

Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000. S, MERLYN, Consideraciones acerca del inicio de la persona natural en el derecho ecuatoriano, 15 de Febrero del 2007. 8 Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000. 9 Código de la Niñez y la Adolescencia ecuatoriano Art. 11, Actualizado a febrero del 2010. 7

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Código de la Niñez y Adolescencia, es evidente que alrededor del tema de la maternidad subrogante lo que generalmente se encuentra en discusión es el embarazo, dejando de lado una de las cuestiones de mayor trascendencia como el interés superior del cual hablamos.

También hace referencia a la familia, aspecto indispensable para la formación y desarrollo de los niños, sin dejar de lado que la familia puede estar constituida por uno de los padres en ciertas ocasiones o de parientes cercanos por razones especiales, es así que en el Art. 22 del Código de la Niñez y Adolescencia recalca el derecho a tener una familia, considerando que el niño o niña debe desarrollarse y vivir con su familia biológica, entendiéndose esta como la madre que da a luz a la criatura, en el derecho nada es absoluto, la interpretación

de las normas se encuentran

generalmente en discusión, lo que quiere decir que en cuanto a la norma antes mencionada respecto a la familia, podrían darse casos como es la adopción, en donde los niños no se desarrollarán con su familia biológica, sin embargo siempre se debe preservar el interés superior del niño.

La maternidad subrogada es una práctica derivada de las Técnicas de Reproducción Asistida o TRA como también se conoce esta práctica, se debe tomar en cuenta que más allá del deseo de procrear por lo métodos alternativos, una vez que no se ha podido concebir por métodos naturales, el fin de la maternidad subrogada se encuentra orientada a traer un niño o niña al mundo,es por esta razón que sus derechos deberían ser respetados aún sin haber nacido, en este punto es indiscutible que el derecho a la vida es aplicable para todas las personas sin distinción alguna, así lo dispone en el Art. 20 del Código de la Niñez y adolescencia el cual protege la vida a partir de su concepción y prohíbe las manipulaciones médicas y genética desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento, la maternidad subrogada mediante la fecundación In Vitro o FIV, involucra la manipulación médica a la que hace referencia en Articulo antes mencionado, por lo que constituirá una práctica contraria al ordenamiento jurídico, por ende al orden público . 15

Declaración Universal de Derechos Humanos y el Derecho a la Familia Para estabilizar el derecho a la familia en nuestro ordenamiento los derechos humanos son un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, los lazos primordiales que delimitan una familia son dos tipos, el primer vínculo de afinidad es derivado del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que en algunas colectividades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre, también puede diferenciarse la familia según el grado de lazo entre sus miembros.

No hay anuencia sobre la definición de la familia, jurídicamente está definida por algunas leyes y esta definición suele darse en función de lo que cada ley establece como maridaje, por su difusión se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica, sin embargo las formas de vida familiar son muy numerosas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos, la familia como cualquier institución social tiende a adaptarse al argumento de una sociedad, esto explica por ejemplo el alto número de familias extensas en las sociedades tradicionales.

Las familias pueden ser clasificadas de diversas maneras como familia nuclear, formada por la madre, el padre y su descendencia, familia extensa formada por parientes cuyas relaciones no son únicamente entre padres e hijos, esta puede incluir abuelos, tíos, primos y otros parientes consanguíneos o afines, familia monoparental en la que el hijo o hijos vive(n) sólo con uno de los padres, familia homoparental en la que el hijo o hijos vive(n) con una pareja homosexual, otros tipos de familias son aquellas conformadas únicamente por hermanos, amigos, donde el sentido de la palabra "familia" no tiene que ver con un parentesco de consanguinidad, sino sobre todo con sentimientos como la convivencia, la solidaridad y otros quienes viven juntos en el mismo espacio por un tiempo considerable. 16

Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través del enlace matrimonial entre dos de sus miembros, por lo cual la familia está constituida por los parientes, es decir aquellas personas que por cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas hayan sido acogidas como miembros de esa colectividad.

Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen compartir la misma residencia, dependiendo de la naturaleza de las relaciones de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia nuclear o familia extensa, el nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros procedentes de dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley (como el caso de las sociedades de convivencia en México).

La integración de los miembros de la familia como en el caso de los grupos de parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos de reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros, se considerará que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse como «familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte o ambos están incapacitados de reproducirse biológicamente.

Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la evolución de las estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del año pero que se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de sociedad era normal el infanticidio, es decir muerte dada violentamente a un 17

niño de corta edad y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no podían trabajar.

Después de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carácter religioso de los lazos familiares fue sustituido en parte por el carácter civil. La mayor parte de los

países

occidentales

actuales

reconocen

la

relación

de

familia

fundamentalmente en el ámbito del derecho civil, y no es sino hasta el siglo XVIII que incorporan el concepto de infancia presente.

Desde una perspectiva biológica, niñez y adultez son distintas. Sin embargo, estas diferencias estarán socialmente dadas por las concepciones que existan respecto de ellos, por los desafíos que se les planteen, por las tareas que se espera que cumplan o por los comportamientos que se supone deben tener, entre otros aspectos. Además, estas concepciones tendrán diferencias, muchas veces sustantivas, de sociedad en sociedad, en determinados momentos históricos y según sea el grupo cultural. Desde “ritos de pasaje” que hacen explícito, a través de un acto social, el paso de una etapa a otra, sin embargo, su caracterización y exigencias tampoco son homogéneas. En la cultura occidental, la niñez como construcción cultural sólo surge alrededor del siglo XVIII, consolidándose posteriormente.

Estos cambios se producen en el contexto de la Revolución industrial. Por un lado, las nuevas tecnologías hacen posible el trabajo de niños y jóvenes y, por otro, los cambios en la esperanza de vida hacen que los menores adquieran un mayor valor en términos de protección a los adultos mayores. De esta forma la familia, que era entendida como una sociedad que aseguraba la supervivencia de sus miembros y no como un espacio de afecto, comienza a tomar el concepto actual, principalmente por la acción de educadores cristianos:

“La familia entendida como espacio de cuidado de los niños y niñas, de preocupación por su bienestar, y el infante como un ser distinto del adulto, con características propias. Como señala Ochoa, en cada año en París eran 18

amamantados por sus madres. Otros mil recién nacidos, los niños de las familias privilegiadas, eran amamantados por nodrizas fuera de París. Muchos morían ante lo que hoy consideraríamos indiferencia de los padres, quienes frecuentemente ignoraban el paradero de sus hijos”.

Por su parte, otros autores contemporáneos sostienen que el esquema de familia predominante en las sociedades industrializadas tiene también una base utilitaria, al permitir la transmisión de capitales económicos, simbólicos y sociales. Según estos autores, la familia que se tiende a considerar como "natural" es un constructor de invención reciente y que puede desaparecer en forma más o menos rápida. El fenómeno subyacente en este razonamiento es que las palabras no sólo hablan de la "realidad" sino que le otorgan significado y, por tanto, el definir algo como "normal" es un proceso no neutral que fomenta lo que se define como tal.

Lo que distingue a nuestras sociedades industrializadas de las sociedades exóticas es el hecho de que nuestros grupos sociales se reclutan menos sobre la base del parentesco que sobre las clases de edad, la clase social, la afinidad amical, el lugar de trabajo, el ejercicio del ocio, etc., apunta por ejemplo la etnóloga francesa, MartineSegalen afirma que el grupo doméstico antiguo, del cual no existe un único tipo sino varios, es tan inestable como la célula conyugal contemporánea. Y que, en este sentido, "nuestra sociedad no ha inventado ni la movilidad geográfica ni la inestabilidad de los matrimonios sometidos". Para esta autora, la estructura familiar predominante en las sociedades industriales es una figura "efímera" y "transitoria" entre los modelos clásicos y los que están apareciendo actualmente.

Una hipótesis similar había sido realizada por Engels, quien sostuvo que lo que la sociedad llama "civilización" es un proceso centrado en la organización de las familias, la que evolucionó desde las primitivas gens hasta la forma moderna como manera de acumular riquezas, pero no por parte de la sociedad 19

sino en forma individual. En su concepto, el fenómeno obedece a la lucha de clases, genera injusticias y es insostenible.

La disolución de la sociedad se yergue amenazadora ante nosotros, como el término de una carrera histórica cuya única meta es la riqueza, porque semejante carrera encierra los elementos de su propia ruina. La democracia en la administración, la fraternidad en la sociedad, la igualdad de derechos y la instrucción general, inaugurarán la próxima etapa superior de la sociedad, para la cual laboran constantemente la experiencia, la razón y la ciencia. "Será un renacimiento de la libertad, la igualdad y la fraternidad de las antiguas gens, pero bajo una forma superior". 10

EPÍGRAFE II MATERNIDAD SUBROGADA Antecedentes Históricos de la Maternidad Subrogada La maternidad subrogada o vientre de alquiler

ya existía en la

antigüedad,este método de concebir se lo consideraba como una práctica corriente y consolidada legalmente, esto se inició ya que el hombre siempre ha soñado con tener hijos para que sean sus herederos anhelados y demostrar que era el hombre quien gobernaba en esa época, se dio por la infertilidad incurable en aquellos tiempos, la primera madre de alquiler nació hace unos dos mil años antes de Cristo en Canaán cerca de Hebrón, la primera mujer que presto su vientre para llevar una criatura que no era suya fue Agar que era esclava de Abraham y Sarai quien era infértil y le ofreció a su esposo para que gestara un hijo y pudieran tener el hijo anhelado para que fuese su heredero y puedan ser una familia en su totalidad, al nacer el niño recibió el nombre de Ismael, es importante y novedoso que después de este acontecimiento logró ser madre y tener un hijo legítimo que se lo llama

10

F. Engels: El origen de la familia, la propiedad privada y el estado.

20

Isaac, de esta manera se dio el segundo embarazo por una madre subrogada en Mesopotamia a medida del siglo XVIII antes de Cristo.

La maternidad subrogada o vientre de alquiler se encontraba legalmente ya que el Código del Rey Hammurabi creado en 1780 antes de Cristo fue el primero en introducir el principio de presunción

de inocencia “uno es

inculpable hasta que le demuestre lo contrario” disponía que la mujer que no pudiera concebir debía dar a su marido con fines de procreación sin que este pueda buscar otra concubina, pero en este Código también establecía que no se podía hacer negocio con la vida del niño.

En el año de 1976 en Estados Unidos nacieron niños en su mayoría engendrados mediante programas de maternidad subrogada tradicional y desde ese momento comenzó el conflicto con las madres subrogantes al no querer entregar los niños a sus padres subrogantes, el caso más sonado en ese tiempo fue de Mary BethWhitehead que se dio en Nueva Jersey en 1988, cuando la madre decidió no entregar al niño que se encontraba gestando a la pareja William y Elizabeth Stern, la madre subrogante escapó con la niñaa Florida, los padres genéticos de la niña decidieron buscarla con un detective al momento de encontrarla se llevó el caso a los tribunales quienes le dieron la patria potestad al matrimonio Stern y a la madre de alquiler le otorgaron el derecho de visitarle a la niña concebida, es muy importante mencionar que todos estos años solo cuatro madres subrogadas han logrado tener la custodia de los niños que gestaron.

Al tratar el tema de la maternidad subrogada es muy importante analizar la historia de cómo comenzó el método para concebir por medio de un vientre de alquiler y de esta manera llegar a ser padres quienes no lo pueden lograr.

La maternidad subrogada debería estar controlada y regulada por el estado, como otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad. La opinión de Robertson para quien la maternidad sustituta es una modalidad más para 21

acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético 11. Pudiendo tener las mismas objeciones que en los otros casos, pero ninguna de ellas plantea un problema ético, si el estado cumple la tarea de regular la práctica cuidando a todas las partes involucradas, fundamentalmente a la madre sustituta, la cual no cuenta en general con un abogado o un asesor que cuide sus intereses, como asimismo los derechos del niño por nacer los cuales deberían ser cuidados especialmente. La Maternidad Subrogada Para comenzar a entender sobre la maternidad subrogada es muy importante tener en cuenta cuál es su significado y el origen ya que la subrogación es muy complejo debido a que implica y comprende una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso, “Subrogarsignifica sustituir o poner una persona o cosa en el lugar de otra.Se trata de una especie de remplazo que cumple una función que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros.” 12 De este significado se desprenden las distintas acepciones y definiciones La maternidad subrogada o la subrogación uterina y más conocida comúnmente como vientre de alquiler es una práctica por medio de la cual, “se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que quiere la maternidad, esto es, la presta su vientre para llevar al hijo de otra.”13

La maternidad subrogada se da por algunas razones y entre estas tenemos cuando la pareja que desea concebir un hijo pero que por algún motivo la mujer no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el embarazo, la menos común pero que también se da es el caso de 11

Robertson, J. (1995). “Madres sustitutas: no tan novedoso después de todo” en Luna, F. y Salles, A., Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires. 12 M, CANO. Maternidad Subrogada- Editorial Astrea. Argentina, 2002. 15 de Febrero de 2007. 13 J, SANZ. Fecundación Asistida. Ideas estructurales para regulación de los métodos de procreación asistida, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002.

22

hombressolos o parejas homosexuales que desean ser padres, estas son algunas de las razones para recurrir a este método del vientre de alquiler.

Debemos considerar la preocupación de sociólogos, filósofos y psicólogos, moralistas y juristas acerca del tema, ha existido desde el inicio de los primeros descubrimientos a partir de los años setenta exactamente desde 1976, cuando principalmente se lleven a cabo los intentos más firmes de estudiar a profundidad el fenómeno de las técnicas destinadas a facilitar la procreación en todas sus vertientes entre ellas el alquiler de útero, así como para establecer una reglamentación de conjunto que controle tanto su desarrollo como sus consecuencias, lo que fue rechazado en la subrogación de úteros en los animales y también el proyecto de utilizar cuerpos de mujeres en estado de coma para implantarles óvulos fecundados, garantizando así un embarazo sin riesgos.

La maternidad subrogada es una solución a la infertilidad y esterilidad de las parejas es por eso que todo lo que abarca la maternidad subrogada tiene que ver con varios supuestos que aún sin estar específicamente debatidos, el más común en nuestro medio y principal se trata del más sencillo que consiste en la implementación del embrión de una pareja, el cual contiene sus respectivas células en el útero de una tercera mujer que sería la madre subrogante que acepto el método, el segundo supuesto consiste en que la misma madre subrogante que ha accedido a que le implantaran el embrión de la pareja sea quien aporta su propio óvulo, un tercero supuesto que tenemos se trata de los espermatozoides que son de un tercero que puede ser conocido o desconocido y que no tiene ninguna relación con la madre subrogante y la subrogada este caso se daría cuando el hombre es infértil y el último supuesto que tenemos se trata que el óvulo no es de la madre subrogante ni de la subrogada

y que igual manera al tercer supuesto puede ser de una

mujer conocida o desconocida a las partes involucradas, al plantear todos estos supuestos encontramos varios conflictos jurídicos debido a que todos 23

los casos que hemos planteado para que se considere la maternidad subrogada cuando una pareja no puede concebir por problemas de esterilidad o infertilidad la controversia se da porque el material genético proviene de distintas personas, el conflicto en nuestro país se da porque se le considera a la madre biológica o que le consideran legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico es la que le dio a luz a la criatura.

Según la doctrina que trata sobre la maternidad subrogada existen varios tipos entre ellos tenemos las siguientes: La maternidad genética, es la que consiste en que

la madre genética es la que aporta el óvulo para el

embarazo; la maternidad biológica, en la que madre real es la que lleva al niño en su vientre y lo da a luz; por último la maternidad legal, es a quien la ley la atribuye la calidad de madre. Debemos destacar que en nuestro ordenamiento la maternidad biológica y la genética resultan estar otorgadas a la misma persona ya que se identifica por el hecho del nacimiento o parto de la criatura, al momento de analizar el derecho a la familia y la maternidad subrogada es muy importante considerar estos puntos para que en nuestra legislación a futura se pueda regular en el ordenamiento ecuatoriano al respecto de la maternidad subrogada.

Debemos enfatizar en algunos argumentos a favor de la maternidad subrogada y sus respectivos contraargumentos, los principales en contra de la maternidad subrogada pueden agruparse básicamente en siete planteos que expondré a continuación, de ellos se derivan ciertas argumentaciones subsidiarias o algunas variantes de los mismos pero en sus líneas centrales las objeciones morales se basan en “la maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el proceso es moralmente inaceptable”14, este es uno de los argumentos más frecuentemente dado por quienes sostienen posturas conservadoras, podemos hablar en estos casos del

14

Para ver argumentos de este tipo cfr. Krimmel, H. (1995). “La posición en contra de la maternidad sustituta” en Luna, F. y Salles, A., Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires.

24

“mito de la naturalidad”, en estos planteamientos existen ciertas nostalgias por un pasado mitificado y suelen tener una visión idílica de la familia y los roles de los miembros de la misma, para ellos en las familias de antes todo era natural, puro y bueno, creen que todo tiempo pasado fue mejor y los avances que se van sucediendo en los diversos campos van desnaturalizando y degenerando los procesos naturales pero este argumento es muy débil, ya que se cae por sí mismo, lo natural no puede ser homologable con lo moralmente bueno y ni siquiera con lo bueno en general para esto utilizaremos una primera vía de contraargumentación en donde aceptamos la tesis planteada que ve a la maternidad como un proceso natural, por ejemplos las vacunas son claramente antinaturales, lo natural era que la gente muriera indefectiblemente como ocurrió durante gran parte de la historia de la humanidad por enfermedades hoy prevenibles, esto es un ejemplo de la ecuación natural = bueno y antinatural = malo es demasiado simplista y claramente insostenible, la maternidad es mucho más que dar a luz una criatura tiene muchos factores a favor y en contra.

La segunda argumentación hablaen utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma más de apropiación, control, juzgamiento y explotación de la mujer, esta argumentación resultar ser verdadera en algunos casos, la idea central de la utilización de la mujer es el principal argumento en contra de la maternidad subrogada esgrimido por las corrientes feministas, son ellas quienes señalan que las mujeres históricamente fueron tomadas como objetos, manipuladas y explotadas por los varones para sus propios fines y que esta versión moderna del machismo patriarcal continúa imponiéndole a la mujer la obligación de dar a luz y se le considera culpable cuando no puede concebir, frente a esta postura apelando a la libertad de las mujeres que deciden ser madres sustitutas de usar su cuerpo para lo que ellas consideren adecuado, pudiendo elegir y asumiendo la responsabilidad de sus actos libremente pero sin duda alguna rescatar y atender a una forma más moderada de este argumento que plantea una posibilidad de abuso por su condición de mujer y sobre todo por 25

susituaciones socioeconómicas que pueden atravesar en ese caso la decisión no es libre.

La tercera argumentación es el valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada, mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa, desde esta visión tendríamos que poder decir entonces que si las personas que realizan la creación de un hijo mediante la maternidad subrogada lo hacen sin ningún fin de lucro y sólo por motivos altruistas estaría aceptada y sería moralmente aceptable, sin embargo los críticos que objetan la práctica probablemente no estarían tan dispuestos a aceptar tampoco esta posibilidad, el problema está en la conceptualización y en lo que se entiende por maternidad sustituta, mostraremos porque ese hijo no es creado para obtener dinero, si bien es cierto que hay un intercambio de dinero en la mayoría de los casos de maternidad subrogada, este aspecto solamente sin mencionar y ponderar todos los otros aspectos es simplificar excesivamente el proceso y la práctica.

El cuarto argumento se entendería en que los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán

consecuencias psicológicas

y sociales,

este

argumento se basa fundamentalmente en dos aspectos que remarcan los críticos el primero hace referencia al quiebre del vínculo materno-filial que se establece durante la gestación y el segundo a las dificultades de aceptación social,

ambas circunstancias se alegan como potenciales

causantes de trastornos y problemas para el hijo o hija nacido bajo la forma de la subrogación, igualmente podríamos suponer como quieren los objetores de la subrogación, que estas madres sustitutas pueden establecer un vínculo igualmente intenso con el hijo que gestan, pero en esos casos nos encontramos con situaciones similares a las que se den en la adopción, en los casos de adopciones no traumáticas, en donde también se rompe ese vínculo materno-filial alegado, muestran que no hay secuelas significativas en los 26

chicos y que lo fundamental para su desarrollo emocional y psicosocial es el amor que reciben y esto vale de la misma forma para la subrogación. “El vínculo materno-filial entre la madre gestante y el bebé ha sido ampliamente estudiado e investigado y se comprobó que existe una fuerte conexión entre ambos, sin embargo las investigaciones muestran que no existen dificultades o complicaciones psicológicas ni en los niños ni en las madres portadoras” 15. Maternidad Subrogada y las Técnicas de la Reproducción Asistida

Las técnicas de la reproducción asistida es una de las ventajas que presenta la opción de recurrir a una maternidad de sustitución, una de las ventajas es que mujeres de edad avanzada pueden tener hijos propios ya que no existe limitación en la edad de la mujer, esto nos da a conocer que la madre subrogada, “Pueden acceder a las Técnicas de Reproducción Asistidallamada también como TRA mujeres de edad avanzada e incluso con trastornos menopaúsicos, así como para la prevención de enfermedades genéticas ligadas al sexo.”16 Con eso nos podemos dar cuenta que con la posibilidad que brindan las técnicas de reproducción asistida y que hace poco se le consideraba inimaginables, pero en nuestra actualidad acarrean varias ventajas aquellas parejas que no pueden procrear sin dejar de mencionar los varios problemas éticos que involucran temas sensibles como es el hecho de dar vida.

Como ya hemos visto la maternidad subrogada se ha convertido en una solución para las parejas que no pueden procrear y que han venido intentando varios años, para lo cual es importante comprender de qué se trata este tema.Las parejas infértiles puedan acceder a las Técnicas de la 15

Vasanti, J. et al. (2003). “Surrogacy: the experiences of surrogate mothers”. Human Reproduction, vol. 18, nº, 10, pp. 2196-2204 y Golombok, S. et. al. (2004) 16 M, HIDALGO, Análisis Jurídico, científico del concebido artificialmente, Editorial Bosch S:A: Barcelona.

27

Reproducción Asistida o TRA como también se lo conoce, las mismas que se someten a un estudio de revisión ya que los avances que se están produciendo en el campo del tratamiento de la infertilidad-esterilidad permiten el desarrollo de nuevos y mejores métodos diagnosticados cada vez más para la consideración de los ya establecidos para determinar su utilidad real.

Su prácticatiene sus inicios y antecedentes en, “las primeras inseminaciones en seres humanos se atribuyeron a Jonh Hunter en Londres ( finales del siglo XVII) y a Girult en Francia, en 1838” 17también indican varios científicos que nació a partir de las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida que han sido utilizadas como una solución para aquellas parejas que desean formar una familia y tiene como problema la esterilidad e infertilidad de una o de las dos personas de la relación, para lo cual señalaremos los principales métodos y que más adelante los detallaremos con mayor exactitud que por los

expertos

en

la

materia

han

descubierto

y

entre

ellos

tenemos:laInseminación Artificia, que se comenzó a practicar con éxito en el año de 1884 en la Escuela de Medicina Jefferson de Filadelfia, este método “consiste en trasladar el semen previamente recogido de un varón e implantarlo al interior de la vagina o útero de una mujer”18 la inseminación artificial es considerada como la mejor alternativa y quizá una de las practicas medicas más beneficiosas para que aquellas parejas logren un embarazo con éxito y consolidar su familia, para esta técnica de reproducción pueden existir dos factores, la primera es cuando el semen procede de la pareja la misma que es llamada inseminación artificial homóloga, y la segunda cuando el semen es de un donante se llama inseminación artificial heteróloga o de donante.

17

JORGE Lerner; MARIA Teresa Urbina, Fertilidad y Reproducción Asistida; Editorial Medica Panamericana. 18 Comisión Especial de Estudios de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial, citado por J, sanz.

28

Otro método es la Fecundación In Vitro, los entendidos en esta materia sostienen que esta última es la que dio pie para que se dé la maternidad subrogada en varios países, “ consiste en la extracción directa de varios óvulos, al mismo tiempo que se recolecta semen de su pareja o en caso de ser necesario de otro hombre, la cual puede ser mediante dos técnicas” 19, dando de esta manera la oportunidad a las parejas que no pueden procrear y desean tener un hijo con sus caracteresgenéticos , demos enfatizar que mediante un estudio se ha considerado que los niños que son concebidos por este tipo de Reproducción Asistida, son niñas y niños más deseados y planificados en el mundo y que no son considerados menos que los niños que han nacido naturalmente.

“Estando conscientes de que la ciencia alcanza grandes logros, se debe partir de la premisa de que los avances científicos y tecnológicos, y en este caso las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida, no deben considerarse procedimientos ni buenos ni malos, simplemente lo que hay que hacer es usarlas de acuerdo a los valores que uno quiere preservar.” 20

Las parejas que no pueden tener hijos tienen dos factores esenciales para acudir a este tipo de método asistido, la primera es la esterilidad que científicamente se la conoce como “la incapacidad definitiva e irreversible para concebir”21 lo que nos da a conocer y comprender que no tiene ninguna posibilidad para poder procrear naturalmente ni tener la posibilidad de acudir a cualquier otro tratamiento, lo que ocasiona la esterilidad en las mujeres son las lesiones o daños que existen en las trompas de Falopio, producidas por infecciones especificas o en la cavidad abdominal, éstas son unas de las causas para que ocurra esta problemática en el cuerpo de una mujer, también existe la esterilidad en el hombre que se da por las alteraciones del líquido 19

Cfr, Grupo Televisa, Reproducion asistida. Metodos que ayudan a la pareja a tener un hijo propio, cuando han fracasado los intentos normales. 20 Cfr, N, Perdomo, La procreación médicamente asistida y el derecho de familia en el Uruguay actual, op. cit, página 125. 21 J, SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida. Pagina31.

29

seminal, trastornos de la glándula pituitaria, anomalías o trastornos testiculares producidos por malformaciones, infecciones prostáticas o alteraciones de producción de semen. “Hay causas mixtas, que se deben fundamentalmente a un rechazo de las células germinales de un miembro de la pareja por el otro.”22 Por otro lado también veremos la infertilidad “la que se trata de un problema temporal y en la mayoría de los casos se puede corregir por medio de procedimientos médico-quirúrgicos.” 23

El vientre de alquiler es una variante de la Fecundación In Vitro o FIV como también se la conoce,en donde una tercera persona le insertan un embrión y que no es aquella que no ha producido el embrión, es al que acepta gestar y parir un niño o niña que no es suyo y que al culminar el periodo de gestación les entregara a los padres subrogantes, este temas es el que ha sido más sensacionalista dentro del campo de la reproducción asistida, estas ultima técnica de reproducción se ha tratado en la ilegalidad que actúan como intermediarias para ciertas parejas en donde la mujer no puede o no desea gestar su hijo y recurren a una tercera mujer que alquila su útero para el embarazo y la misma recibe una compensación económica.

La evolución médica en el campo de la reproducción humana destruyó el principio del derecho romano que atribuía la maternidad por el hecho del parto y la paternidad por una presunción derivada del matrimonio “Mater sempercertaest, paterest, quemnuptiaedemonstrant”, debido a que a través de la fecundación in vitro y la inseminación artificial, quien lleve a cabo la gestación y el trabajo de parto no será necesariamente la misma mujer que ha proporcionado el óvulo y cuya carga genética será heredada.

Dentro de la denominada Maternidad Subrogada, puede haber tres mujeres 22

SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida. Página 33. 23

SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida.

30

implicadas en el nacimiento del nuevo ser: la que suele llamarse “comitente”, que toma la iniciativa y decisión última y es causa eficiente de dicho nacimiento; la que pone el óvulo (maternidad genética) y la que lleva a cabo la gestación (maternidad de gestación). A veces esas tres funciones pueden corresponder a diferentes mujeres, o concurrir algunas de estas funciones en una mujer. Por ello, el derecho debe resolver cual es la maternidad relevante; es decir, la maternidad legal, entendida como la atribución de la función jurídica social de madre.

El hecho de posicionarnos a favor de la maternidad siguiendo un criterio de consanguinidad fijándonos en el hecho de la titularidad del gameto femenino,

o

por

la

circunstancia

determinante

del

parto

(partussequiturventrem), o finalmente por la perspectiva de una relación de la filiación más social, afectiva y cultural en contra de las anteriores posturas basadas en una concepción puramente biogenética, debe ser examinado prolijamente, analizando cada uno de sus supuestos, ventajas y obstáculos.

Modalidades. En la obra “Maternidad por Sustitución. Solución en la jurisprudencia francesa y norteamericana”, Medina (1997) distingue dos modalidades dentro de la maternidad subrogada: Maternidad Subrogada o “Madre Portante”: Aquel por el cual a una mujer se le transfiere uno o varios embriones, fertilizados con los gametos de los padres requirentes; es decir una pareja estéril. “Madre Gestante” o Aportación de vientre y de óvulo: Donde una mujer acepta ser inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir.

En pocas palabras, mientras que en la primera la madre subrogada sólo aporta la gestación (por eso se la llama “portante”), en la segunda; además de eso, aporta el gameto femenino, su óvulo. 31

Como conclusión podemos notar que estando la ciencia a la altura para realizar este tipo de procedimientos, lo que se debe hacer, es acudir a estostratamientos siempre dentro del marco legal y es por eso que es indispensable implementarlo en nuestro ordenamiento jurídico para precautelar los derechos de las personas que un futuro pudieran requerir de estas Técnicas de Reproducción Asistida en el Ecuador.

Técnicas de la Reproducción Asistida en Ecuador Concepto. Para la humanidad la Reproducción Asistida fue un paso muy importante que se dio en el ámbito científico y por medio de este se ha intentado remplazar un procedimiento natural para procrear por medio de procedimientos biológicos y químicos realizados en un laboratorio. Las Técnicas de reproducción Asistida no son otra cosa sino suplantar, auxiliar o transformar el proceso natural de la reproducción humana por medio de la manipulación ginecológica para obtener un nuevo ser sin que esto altere el patrimonio genético de los padres que se someten a este procedimiento.

En la actualidad de nuestro país existen algunos métodos que se han ido adaptándose a las necesidades individuales de cada pareja que no ha podido procrear naturalmente, las técnicas de reproducción asistida en Ecuador hasta el momento son la inseminación artificial y la fecundación In Vitro pero debemos enfatizar que en otros países como en Estados Unidos en su estado de California le consideran a la maternidad subrogada o vientre de alquiler como un método más de las técnicas de reproducción asistida.

Inseminación Artificial Este método se define como la técnica de reproducción humana en la que se depositan los espermatozoides de manera no natural en el cuerpo de la mujer mediante instrumentos especializados y utilizando técnicas que remplazan la fecundación con la finalidad de conseguir un embrazo, el procedimiento de este método se hace por medio de tres pasos, el primer paso estimulación del ovario 32

el cual consiste en la aplicación de distintas sustancias químicas las cuales estimulan el desarrollo de un solo óvulo pero demos tomar en cuenta que este puede conllevar a tener un embarazo múltiple ya que no se puede limitar el número de óvulos que se desarrollan, el segundo paso consiste en la preparación del semen en el cual se realiza una selección de los espermatozoides con mejor movilidad, para lo que las muestras son procesadas y analizadas horas antes para la preparación del semen que a ser utilizado para este procedimiento

y el último paso es

la inseminación, consiste en la

colocación del semen dentro del aparato genital femenino, para que este procedimiento tenga éxito se toma en consideración el día preciso de la ovulación para insertar el semen y así lograr una fecundación exitosa.

Para que se lleve a cabo este método de reproducción la pareja que acude debe cumplir algunos requisitos se considera el tipo de esterilidad en la mujer y en el hombre, mal formaciones genéticas o físicas, la edad de la mujer que se somete a este método, si ha tenido lesiones o abortos anteriores, enfermedades como la presión alta, hormonales entre otros, enfermedades sexuales incurables y si toma medicamentos continuamente o anticonceptivos, estos requisitos son analizados para determinar si son o no candidatos para este tratamiento.

Este

método

consiste

espermatozoides en el

únicamente

en

la

introducción

artificial

de

órgano reproductor de la mujer esperando que el

organismo realice el procedimiento de unión de gametos, división embrionaria y continúe el proceso hasta el nacimiento del nuevo ser.

Fecundación In Vitro Este proceso es diferente a la inseminación artificial ya que se realiza de forma externa, es decir en un laboratorio en un tubo de ensayo y el óvulo fecundado es implantado en el útero femenino para continuar con el crecimiento del feto. El procedimiento para este método es el siguiente el primero la obtención de las células germinativas es decir el óvulo y el espermatozoide que van hacer utilizados para el procedimiento, la obtención del óvulo se hace mediante la 33

utilización de productos que estimulan el desarrollo de varios óvulos se calcula que un setenta por ciento de los óvulos recogidos llegan a ser embriones aptos para la fertilización, la segunda etapa es la fecundación in vitro propiamente dicha la cual se realiza en un laboratorio médico y bajo protocolos por los cuales el óvulo y espermatozoide se exponen a sustancias dentro de una incubadora, para que horas más tarde se junten dichos gametos y se produzca la fecundación y por ultimo tenemos la inserción del óvulo fecundado en el útero de la mujer y se lleve a cabo el embarazo normalmente.

EPÍGRAFE III ANALISIS JURIDCO SOBRE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR Antecedentes del Código Civil en el Ecuador Es importante analizar los antecedentes y función que tiene el Código Civil dentro de una sociedad y como se vincula en su momento con la maternidad subrogada, lo que nos da a conocer es que el Código Civil es la norma jurídica que contiene el fundamento del derecho civil que es el conjunto de normas jurídicas, principios y vínculos subjetivos de las personas, considerándolas como sujetos de derecho, o como aquel que rige al ser humano como tal, sin consideración a sus actividades peculiares que dan lugar a otras ramas especializadas del Derecho como es mercantil y laboral, es de carácter común en Ecuador, debemos tomar en cuenta que es uno de los Códigos civiles adoptados del Código de Bello que es de Chile y fue obra del jurista Andrés Bello, el Código Civil tiene los principios fundamentales que inspiran el texto de este Código, que son la autonomía de la voluntad, protección a la Buena Fe, sanción al enriquecimiento sin causa y la responsabilidad, nuestro Código Civil fue promulgado e incorporado al sistema en el año de 1860, el mismo que ha sido objeto de varias codificaciones oficiales desde su creación las dos últimas fueron el año 1970 34

que fue la séptima edición y la otra en el año 2005 que se encuentra en la actualidad vigente. La maternidad en el Código Civil del Ecuador La relación de la maternidad subrogada en el código civil la enfocamos en el “Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo.” 24

Esto es lo que nos menciona nuestro ordenamiento dándonos a entender que el nacimiento es el hecho que fija la existencia de una persona, cuando el niño o niña se encuentra todavía en el vientre materno, sin negar que tiene derechos, su existencia legal se encuentra suspensa hasta que la criatura sea separada completamente de su madre, lo que nos lleva a tener la posibilidad de impugnación de la maternidad, esto se puede dar en los casos de falsedad del parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero, estas impugnaciones deben ser debidamente comprobadas y motivada, esto es también se encuentra estipulado en nuestro ordenamiento.

“En cualquier caso y sin cuestionar el alcance de las variantes que pueda existir, se atribuye la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo.” 25

Debemos tomar en consideración que la maternidad deriva un hecho visible que no se puede ignorar que es un elemento importante en la filiación ya que admite prueba directa deun parto. “La mujer a la que se realiza la 24

Código Civil del Ecuador Articulo 60. E, ZAMBRIZZI, La Filiación en la procreación asistida, editorial el Derecho, Buenos Aires, 2004. 25

35

implantación del embrión es, jurídicamente, la madre del niño o niña, debido a que la maternidad se determina por el parto.” 26

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad biológica y legal recaen siempre en la misma persona ya que las dos se determinan por el hecho del nacimiento o parto, sin importar que exista donación de óvulo o utilización del mismo por la madre gestacional, si hablamos de la maternidad subrogada se le atribuye la maternidad legal aquella mujer que ha gestado y dado a luz un niño o niña. Los Contratos de la Maternidad Subrogada en el Código Civil del Ecuador. La utilidad de los distintos contratos como fuente de obligación y la variedad de intereses en cada uno de ellos nos obliga a clasificarlos y tratarlos desde dos puntos de vista el funcional que llegarían hacer su contenido y su finalidad, por otro lado el estructural que contiene la parte de elementos y modo

de

formación,dependiendo

de

sus

objetivos,

realidades

y

características propias, el contrato que se asimila al de maternidad subrogada o vientre de alquiler es el contrato de arrendamiento el mismo que analizaremos en variospuntos, y para entender en su totalidad en que consiste un contrato debemos comenzar analizando la capacidad, consentimiento y sus vicios. La Capacidad – Incapacidad Tener capacidad significa tener la aptitud o suficiencia para algo eso es en el lenguaje común pero si hablamos en la capacidad jurídica es un conjunto que recoge las condiciones para ser sujeto de esos derechos y deberes, un concepto que lo define de mejor manera a la capacidad es el de “SANCHEZ DE LA TORRE define a la capacidad como la credencial de que un sujeto jurídico asuma los derechos subjetivos y las responsabilidades jurídicas consecuentes a sus actos.” 26

E, ZAMBRIZZI, La Filiación en la procreación asistida, editorial el Derecho, Buenos Aires, 2004.

36

Para tratar de un contrato la capacidad es un elemento importante y la misma debe enfatizar en el contrato de maternidad subrogada y es por eso que es importante enfatizar una distinción entre capacidad de goce que es inherente a todas las personas, estonos quiere decir que es aptitud para adquirir derechos y la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, en

nuestro

ordenamiento se considera a una persona capaz a no ser que la Ley considere lo contrario,así lo establece el Art. 1462 “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces.” 27 Y también es la capacidad legal en poder obligar por si misma sin autorización de la otra, de acuerdo al Art. 1461 del Código civil, dando por entendido que la personalidad jurídica nace con la persona sea natural o jurídica ya que de esta manera se configuran los requisitos para contratar y obligarse, adquiriéndose así deberes y derechos entre sí.

La incapacidad también se encuentra establecida en nuestro ordenamiento, la misma que consiste en la limitación de derechos de una persona, la cuál ha sido declarada incapaz por un juez competente basándose en la Ley, así lo hace constar en nuestra legislación el en Art. 1463 “Son absolutamente incapaces los dementes, lo impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.” Dentro de este grupo tenemos también a los incapaces absolutos que son aquellas personas que no pueden realizar actos jurídicos ya que los mismos no surten obligación alguna al contrario de los incapaces relativos que se les permite la celebración de actos jurídicos, los cuales pueden tener valor en ciertas circunstancias, si hablamos y sobre el vientre de alquiler, laspersonas que la ley les considere legalmente incapaces absolutos tampoco podrán participar de un contrato de maternidad subrogada.

27

ARTICULO 1462 Código Civil Ecuatoriano, actualizad a febrero del 2009, QuitoEcuador.

37

Consentimiento Este esotro de los elementos esenciales para que un contrato tenga validez, ya que el mismo debe nacer de la voluntad de la persona sin que exista algún vicio en su consentimiento, este requisito es uno de los más importantes que se debería tomar en cuenta en el contrato de maternidad subrogada ya que debe existir la voluntad de las dos partes involucradas y que al terminar este, se cumplan las clausulas expresadas para que se pueda llegar a un acuerdo y no se violen derechos y garantías de ambas partes, en el Código Civil ecuatoriano se establece en el Art. 1461 numeral 2 “que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio.” 28 Debemos aclarar que el consentimiento se trata solo en los contratos bilaterales ya que consiste en el acuerdo de dos o más personas y lo contrario que se da en el contrato unilateral ya que se habla de la voluntad de unas de las partes.

Los vicios del consentimiento son el error que se define como el “concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa; o creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero” 29el error puede ser de derecho y hecho, el primero trata que es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o hecho, para entender el error de hecho recae sobre la especie de acto o contrato y el error de derecho es vicia el consentimiento cuando la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es muy diferente de que se cree al principio del contrato, esta clase de error se encuentra establecido en el Art. 1468 y 1470 del Código Civil ecuatoriano, como segundo vicio tenemos fuerza que es el “temor que experimenta una persona debido a una impresión física o moral, y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado” 30 para que la fuerza pueda efectivamente viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones Injusta e ilegítima, grave y fuerza determinante para culminar con los vicios del consentimiento hablares del dolo que es la intensión positiva de inferir 28

ARTICULO 1461, numeral 2. Código Civil Ecuatoriano, actualizad a febrero del 2009, Quito-Ecuador. 29 Cfr, A, ALESSANDRI, Tratado de Derecho Civil Tomo II. 30 Cfr. C, DUCCI, Derecho Civil.

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injuria a la persona, propiedad del otro, con estos requisito y vicios se debe entender que el consentimiento resulta de las manifestaciones de las partes involucradas para que se lleve un acto jurídico y para concluir con este tema hablaremos de la similitud del contrato de arrendamiento y el vientre de alquiler. Objeto. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” 31 Uno de los puntos de fundamental importancia dentro de los requisitos de validez de los contratos y de manera especial en el contrato de la maternidad subrogada, es sin duda su objeto, que se han comprometido a efectuar las partes, por otro lado no se debe confundir el objeto del contrato con el contenido del mismo, ya que el segundo involucra las reglas de conducta a que deben subordinarse las partes. En los contratos que se encuentran estipulados en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano es más sencillo determinar la licitud o ilicitud del objeto pero no se podría distinguir esto en la maternidad subrogada ya que se torna complejo y se requiere un análisis especial del objeto ya que contiene varias obligaciones que contraríen al ordenamiento jurídico, en el caso de la maternidad subrogada las obligaciones que nacerían de dicho contrato dependerían de acuerdo a lo que las partes estipulen, estas son en esencia los efectos, producto de la operación jurídica que se denomina objeto.

Si nos enfocamos en el contrato de la maternidad subrogada el objeto esencial sería el que la mujer subrogada ponga a disposición el uso de su útero para que se lleve a cabo el embarazo, “el objeto obedece a la pregunta qué se deben las partes”

32

o para que las partes quieren someterse a un

contrato.

31 32

Código Civil Ecuatoriano, Articulo 1476. R, STIGLITZ, Contratos, Teoría General.

39

Al referirnos al objeto de un contrato es necesario establecer que el “arriendo” de un útero con o sin donación de óvulos, vendrían a ser contratos ilícitos, además de que contienen una flagrante oposición a la moral y las buenas costumbres la mismas que afectan el derecho del niño o niña a una determinación de su identidad por otra parte se debe reconocer que el contrato de maternidad subrogada conlleva como elementos indirectos del objeto de un ser humano que merece respeto de identidad y sobre todo a su dignidad como persona, por tanto es necesario que se tome en cuenta que a pesar de que existen adelantos de la ciencia, el ser humano se está aprovechando para intervenir en procesos artificiales, en el derecho que tiene el niño o niña de ser concebido naturalmente y convivir con su familia biológica. Causa. La palabra causa en Derecho tiene algunas acepciones, por un lado la que se refiere la causa de las obligaciones y la otra es la causa final de la cual analizaremos, esto es lo que los glosadores llamaban “Causa finalis”, esto es “la causa próxima, el fin inmediato, la que se revela como determinante del acto de voluntad.”

33

En la maternidad subrogante la causa en principio no

tiene por qué se ilícita

ya que el fin último de dicho contrato es la

procreación como tal y para varios criterios podrían sostener

que la

procreación es un derecho y que no atenta de ninguna manera al derecho a la vida pero es lo contrario es una práctica que da vida, sin embargo hay quienes sostienen que la procreación se debe lograr por los procesos naturales y que cualquier otra práctica contraria a lo natural lo que se iría en contra a las buenas costumbres dentro de la sociedad en la que nos desenvolvemos.

La causa final es en contrato de maternidad se consideraría a los padres subrogantes al beneficiarse al poder tener un hijo con sus propios genes y la otra parte seria la madre subrogada y su beneficio seria la prestación 33

J, MILICH, Doctrina General del Contrato.

40

económica, debemos enfatizar en la semejanza que hay entre la causa y el objeto que existe en los distintos tipos de contrato, ya que también existe causa ilícita la misma que se encuentra prohibida en la ley la misma que contraria al orden público así como las buenas costumbres.

En nuestra legislación en el Art. 1483 del Código Civil ecuatoriano nos dice que la causa es “no puede haber obligación sin una causa real y licita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”, la causa es el último requisito para que un contrato tenga validez de los contratos en general y que se podría aplicar en el contrato de la maternidad subrogada, a este elemento se lo considera como la formacióny validez de los contratos o negocios jurídicos que constituye una materia imprecisa y oscura ya que en un acto jurídico se encontrar varias causas, en el sentido en que el contrato de vientre de alquiler se daría una causa distinta como por ejemplo que para la madre subrogante, se constituyera una causa de hecho de beneficiarse económicamente, al enfocarnos en el tema que estamos tratando para la madre subrogante la causa podría es la procreación del niño o niña que lleva en su vientre.

Debe existir causa en todos los contratos sin que sea indispensable expresarla ya que no puede dejar de tener un impulso a la creación de dicho contrato, tomando en cuenta que la causa es siempre común a las dos partes involucradas pero sin duda no deja de existir una inmoralidad respecto de una parte. Nulidad. La nulidad se puede dar por la causa y el objeto ilícito, en nuestro ordenamiento del Código Civil ecuatoriano en el Art. 1697 define a la nulidad como “es nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.” Al analizar los requisitos de la 41

validez o nulidad del contrato de la maternidad subrogada en el Ecuador, teóricamente se le consideraría ilícito por contradecir el orden público y las buenas costumbres, pero jurídicamente un contrato de vientre de alquiler sería válido hasta que un juez declare su ilicitud, las cuales dependerían exclusivamente de la valoración social y personal que este haga y de las circunstancias específicas en cada caso concreto.

La nulidad de un contrato debe ser declarado por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato así lo dispone en el Art. 1699 del Código Civil ecuatoriano, por otro lado la nulidad debe estar debidamente expresada por la ley por eso en la maternidad subrogada no es una cuestión que se encuentra prohibida ni regulada por la ley por lo que no se puede establecer que dicha norma es nula, por otro lado también tiene el carácter de una sanción por la vía civil.

Similitud con el Contrato de Arrendamiento y Características Posibles con el contrato de la Maternidad Subrogada. La figura de la maternidad subrogada

o vientre de alquiler se lo ha

asimilado a uno de los contratos más utilizados en nuestra sociedad que es el de arrendamiento, esta denominación no esapropiada, ya que nos estamos refiriendo a un ser humano y no a una cosa a pesar de que el vientre es una parte del cuerpo del ser humano no se le puede considerar como algún objeto o cosa, debemos enfatizar que no contiene todas las característicasde este contrato ya que debemos entender que la vida de una persona no se puede negociar o comercializar de esta manera y debemos darle la debida similitud entre este contrato que vamos a tratar.

El arrendamiento de útero no encaja perfectamente en ninguna parte de nuestro ordenamiento en el Código de Civil en su artículo 1856 sobre las clases de arrendamiento, la primera consiste en el arrendamiento de cosa como lo mencionábamos al principio el útero es una parte del cuerpo 42

humano pero no se encuentra separado del cuerpo de la mujer que alquila su vientre,por lo que no se le puede considerar como una cosa, “ una parte del cuerpo que no se encuentra aún separada integra el sustrato físico de la persona y participan de su naturaleza, pero una vez separadas corresponde clasificarlas jurídicamente como “cosa”, y asignarle al carácter de “real” al derecho que la persona ejerce sobre ellas”34 por ello llegamos a la conclusión que el útero no es una parte renovable y no se la puede separar del cuerpo de la mujer subrogante y esta es la razón por la cual no se la puede considerar como una cosa. Por otro lado veremos la segunda clase de arrendamiento que consiste, el que sea un contrato de locación de obras, queda excluido a lo que nos enfocamos en el tema de la maternidad subrogada, en esta clase de contrato se refiere cuando una persona se compromete con otra a realizar una determinada obra y a recibir un precio por ello, de ninguna manera se puede considerar que exista un arrendamiento de obra ya que la formación y desarrollo del embrión para convertirse en ser humano no se le puede considerar como una obra, para entenderlo de mejor manera que no se le puede considerar como tal pondré dos ejemplos de que se considera obra como es una pintura o la confección de un traje, lo que lleva a una conclusión que un niño no es una comunidad de bienes suceptible a arrendar, lo que de alguna forma se confeccionaría en el útero sería la criatura misma, que de ninguna manera es susceptible de transacción, “ el embrión es una persona en potencia y por tanto no se le puede clasificar como una obra:” 35

Por ultimo en cuanto el arrendamiento de servicios, ha sido la que más se ha asemejado con el “contrato de la maternidad subrogada”, al considerar que se trata de un servicio que la madre subrogante está brindando para con la madre subrogada, a cambio de una contraprestación económica, se le podría considerar a la maternidad subrogada o vientre de alquiler como un servicio,

34 35

R, STIGLITZ, contratos Teoría General tomo II. Editorial Desalma Buenos Aires 1993. Técnicas de Reproducción Asistida

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es sin duda un servicio de carácter especial debido a que no consiste en un servicio material sino uno natural. En el tema de la maternidad subrogada el servicio contempla riesgos para las dos partes y su cumplimiento de igual manera depende de las mismas, si bien existen grandes diferencias entre lo que es la verdadera figura del arrendamiento y el llamado vientre de alquiler no se puede dejar de señalar que dicha figura podría abarcar algunos elementos del arrendamiento.

A continuación me enfocare en las características posibles del contrato de la maternidad subroga en el Ecuador, como un contrato innominado debe regirse al igual que los contratos nominados por la reglas generales de la doctrina de los contratos, en nuestro ordenamiento en el Art. 1454 un contrato es “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” 36Debemos explicar lo que al principio del articulo da a conocer que el contrato y convención es lo mismo, el autor G. Ospina de nacionalidad colombiana respecto a que la convención vendría a ser el género y contrato una especie, ya que todo contrato es una convención pero no toda convención es un contrato, “ las convenciones son acuerdos de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, pertenecen a este género los contratos que son la fuente principal de las relaciones obligatorias.”37

Estas posibles características del contrato de la maternidad subrogada vendría a ser una convención entre dos partes encaminadas a crear obligaciones reciprocas la primera sería entregar el niño o niña al momento del nacimiento y la segunda vendría a ser dar algo a cambio lo que podría ser una remuneración económica en la mayoría de los casos, dependiendo si el contrato sería oneroso o gratuito, todas estas obligaciones recíprocas entre

36

Código Civil Ecuatoriano, actualizado a Febrero de 2009.

37

G, OSPINA, Teoría General del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos.

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las partes vendrían a considerarse para elaborar un contrato de maternidad subrogada. Así como los contratos que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento, el contrato de maternidad subroga también requiere requisitos para tener validez y tener vida dentro del derecho, como son la voluntad no viciada, objeto y causa licitas, las solemnidades y la capacidad de las partes, cabe mencionar que la falta de algún requisito de validez no impide la existencia de un acto pero lo vicia y da paso para anularlo.

EPIGRAFE IV DERECHO COMPARADO Y NORMATIVA Los dilemas jurídicos y éticos que se generan por el tema de la maternidad subrogada no son ajenos a las diferentes legislaciones del mundo, podemos decir que algunos Estados han regulado la materia de la maternidad subrogada la que han permitido y otros lo han prohibido pero debemos enfatizar en ciertos países no cuentan con esta normativa y el Ecuador es uno de ellos. Ecuador. Para el Ecuador la maternidad biológica y la maternidad legal son las mismas pues la maternidad biológica está dada por quien lleva el niño en su vientre y lo da a luz, de igual manera la maternidad legal presume que la madre es quien da a luz por lo que se fija en el hecho del nacimiento y el parto, se ha incluido al alquiler de vientre o maternidad subrogada dentro de los métodos de reproducción asistida, puesto que la esta modalidad de maternidad no podría ser posible si no existiese la inseminación artificial o la fecundación in vitro, el procedimiento que se utiliza varía si es una maternidad subrogada genética o solo si será gestacional.

La reproducción asistida se encuentra enmarcada dentro de varios ámbitos legales como los derechos humanos, derecho civil, derecho penal, derecho 45

de salud entre otros, varias discusiones acerca de la protección de los derechos humanos, derechos de la mujer, la filiación, la responsabilidad médica, se han desplegado a partir de la utilización de estos métodos.

Por su parte la conservación, utilización e investigación de los embriones ha sido un tema controversial que lamentablemente en nuestra legislación aún no ha sido regulado dentro de una ley de igual manera sucede con los temas acerca de vientres de alquiler, una discusión jurídica de gran importancia nace en cuanto a la utilización de gametos donados por personas que ha fallecido, pues se genera debate en lo referente al tema de herencia, reconocimiento del niño o niña y sobre todo los derechos que estos poseen.

Con esto podemos distinguir algunos problemas jurídicos que se generan alrededor del tema de la reproducción asistida lo que se pretende realizar en este capítulo es buscar una relación entre las normas legales que regulan estos aspectos en otros países y las normas ecuatorianas. Argentina. El 2 de diciembre del año 2010 los legisladores argentinos sancionaron la ley de Fertilización Asistida, la misma que se considera dentro de los planes de salud de la provincia de Buenos Aires y que entrega a las parejas una posibilidad de concebir de manera artificial, esta ley que es prácticamente nueva considera a la infertilidad como una enfermedad de acuerdo a lo que sustenta la Organización Mundial de la Salud y por eso la incorpora de los planes de salud pública, por tanto se reconoce la cobertura asistencial para estas prácticas de fertilización pero se aclara que las mismas deben ser homologas, es decir células germinativas de la pareja que se someterá a este procedimiento.

La ley de Fertilización asistida que solamente las mujeres que tengan entre 30 y 40 años de edad podrán acceder a estos tratamientos y que se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos, estos tratamientos se podrán 46

realizar una vez al año y por un máximo de dos años por cada pareja que lo solicite. Una de las novedades que se presenta en esta leyes que las parejas que desean realizar estos procesos de reproducción asistida tienen que realizar una declaración juramentada que contenga, datos personales con sus documentos de identificación, como se compone el núcleo familiar con partidas de nacimiento, manifestación de si tiene planes de cobertura médica o de medicina pre-pagada, haber residido dos años en Buenos Aires, si la autoridad lo solicita un informe ambiental.

La legislación argentina no contempla la donación de gametos sin embargo varios organismos como la SAMER que es la sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, han presentado proyectos de ley que permitan la regulación de este tema. España. España es considerada como uno de los países europeos más adelantados en la parte científica y jurídica,en la legislación española se ha venido realizando varios avances sobre la maternidad subrogada, el 22 de noviembre del año 1988, se incorporó al sistema legislativo esta ley fue denominada “Ley 35/88 sobre Técnicas de Reproducción Asistida o TRA”, mediante la incorporación de esta ley se establece que las TRA tienen como finalidad fundamental, paliar la esterilidad de la pareja humana.” 38

Una de las características de esta ley es que regula TRA específicamente la Inseminación Artificial- IA y la Fecundación In Vitro- FIV, como medios que han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad cuando otros métodos son poco adecuados o ineficientes.

La inseminación artificial con el semen del marido o del varón de la pareja o con semen de un donante, se viene realizando desde varios años atrás en España el primer banco de semen data del año 1978 y han nacido ya unos 38

Ley 35/1988 de 22 de noviembre Técnicas de Reproducción Asistida, España.

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2.000 niños y niñas endicha nación y varios de miles en el resto del mundo por medio de este procedimiento, la ley 35/88 establece que “Desde una perspectiva biológica, la maternidad puede ser plena o no plena. La primera consiste en que la madre ha gestado a una criatura con su propio óvulo. La segunda, por el contrario, la mujer solo aporta ya sea, la gestación o solamente su óvulo, pero no ambos.” 39

Según la legislación española y específicamente en referencia a la tantas veces mencionada ley 35/1988, se prohíbe expresamente el contrato de maternidad subrogada, “sera nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante de un tercero” 40 el mismo establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución (maternidad subrogada), será determinada por el parto” 41

En conclusión la ley española aborda el tema de las TRA como una solución al problema de la esterilidad en las parejas y teniendo en cuenta que las técnicas de Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro dieron paso para un nuevo método como es el de la maternidad subrogada dando solución a varios de los problemas de esterilidad e infertilidad, debemos recalcar que la legislación de España acepta las TRA pero no la maternidad subrogada y si se da el caso que un niño o niña naciera de la figura de la maternidad subrogada se entiende que legalmente se le considera madre aquella que ha dado a luz la criatura. Israel. La ley 5746 sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996, requiere ciertos requisitos como los contratantes deben ser una pareja formada por un hombre y una mujer, la comitente tiene que justificar su infertilidad o incapacidad para embarazarse, los embriones deben ser obtenidos a través de 39

Ley 35/1988 de 22 de noviembre Técnicas de Reproducción Asistida, España. Ibidem 41 Ibidem 40

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FIV, tienen que provenir del esperma del padre comitente aunque el óvulo sea de una donante, la gestante solo puede estar emparentada por adopción a la comitente, la paternidad legal de un bebé nacido por sustitución tiene que ser autorizada por orden judicial y recae sobre los comitentes por otra parte la gestante puede rescindir del contrato, solo cuando el tribunal corrobore cambios de circunstancias que justifiquen esta acción y siempre que sea a favor de los intereses del menor.

Tras la concesión de una orden de paternidad la gestante no podrá anular el contrato y hay que destacar que desde la puesta en marcha de esta ley en 1996 ninguna gestante ha tratado de hacerlo para convertirse en la madre legal, esta ley ha sido aplicada por los tribunales a los acuerdos llevados a cabo en Israel y no prohíbe si sanciona la gestación por sustitución extraterritorial ya que tampoco se aplica en estos casos, por lo que la subrogación transnacional ha sido utilizada por parejas del mismo sexo para satisfacer sus deseos reproductivos.

Desde que la legislación incorporo esta ley

Israel tiene uno de los

mecanismos de acceso a la subrogación más sofisticados, estableciendo la filiación mediante la adopción tras la aprobación del Comité gubernamental de que el acuerdo es válido y que se cumplen los requisitos fijos por la ley. Grecia. La maternidad subrogada se regula mediantes dos leyes la primera fue la ley 3089-2002 y la segunda ley 3305-2005, en estas leyes hay varios particulares como es previa a la transferencia del embrión a la mujer gestante el ovulo no puede ser de ella tiene que existir una autorización judicial por escrito y donde se plasme que no hay beneficios económicos entre las partes implicadas este acuerde podría permitir la compensación de los gastos y cuando se cumplan ciertos requisitos como son la madre comitente debe ser menor de 50 años, debe probar que es incapaz de llevar un embarazo a término y la gestante tiene que certificar al tribunal que está sana física y 49

psicológicamente, si la gestante está casada es imprescindible el consentimiento del esposo por escrito, las dos partes implicadas tienen que ser ciudadanos griegos o residentes permanentes, al momento del nacimiento los padres subrogantes se convierten directamente en los padres legales del recién nacido pero dentro de los seis meses después del mismo, la gestante puede solicitar la maternidad si prueba que los óvulos utilizados fueron de ella, convirtiéndose así en la madre legal con carácter retroactivo a la fecha del parto si esto se corroborase.

El procedimiento para expedir el certificado de nacimiento es el estándar y se realiza en el hospital, dejando expuesto que es un caso de maternidad subrogada y los comitentes, como cualquier pareja deberán entregar el certificado al Registro Civil con una copia de la resolución judicial en 10 días. Estados Unidos – California En la actualidad es indiscutible que cada vez es más habitual que parejas españolas que no pueden gestar un hijo, y muy en especial aquellas parejas gays, que desean tener hijos y formar una familia, se desplacen a territorios donde el recurso a la maternidad subrogada es legal, el destino preferido de estas parejas son los EE.UU-California estado norteamericano que concentra más centros que anuncian estos “servicios” y agencias que actúan de intermediarias42.

Es así que desde los años noventa los tribunales

californianos han otorgado carácter vinculante a los acuerdos de maternidad subrogada gestacional o parcial y en caso de conflicto de intereses entre la pareja comitente y la madre subrogada, han declarado la filiación del nacido a favor de los miembros de la pareja comitente.

Uno de los casos más sonados y discutidos en Estados Unidos por el tema de la maternidad subrogada fuel el de “Baby M”, este fue el primer caso a nivel

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Jaime PRATS, “Busco madre de alquiler... en el extranjero”, El País, 9.11.2008

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mundial que abordo la problemática sobre las madres subrogantes, dicho caso fue resulto por un juez de Nueva Jersy que fue el Juez de primera instancia, creó precedentes al respecto y cuyo criterio ha sido análogamente estudiado en otros países este caso ya lo discutimos en el epígrafe de los antecedentes de la maternidad subrogas, debemos enfatizar que casos así se dan diariamente en nuestro país pero con la diferencia que ningún juez lo ha resuelto pero sin embargo es evidente que la legislación mundial sobre la maternidad subrogada se encuentra rezagada.

Es incomprensible que una práctica tan usual en el mundo actual y la tanta importancia, no se encuentre debidamente regulada lo que podría prevenir tantos conflictos que afectan siempre la integridad del ser humano y sobre todo el interés superior del niño. Uruguay. Es conveniente analizar sobre la realidad de este país ya que es parecida con el Ecuador, para así poder tener una visión más amplia sobre la necesidad de incorporar en nuestro sistema la cuestión de la maternidad subrogada, Uruguay es un país pequeño en superficie y población, por ello es que son muy pocos los casos que se han planteado referentes a la procreación asistida y hasta el momento ninguno que haya llegado a los tribunales de justicia.

Sin embargo en este país existe un proyecto de ley denominado “Proyecto Batalla”, llamado de esta forma por la persona que redacto y en el que un artículo que contiene este proyecto estipula que “a los efectos filiatorios, será reputada madre la mujer a quien se le hubiera implantado el embrión y que hubiese completado la etapa de gestación y dado a luz.” 43 Al respecto hay quienes sostienen que la práctica o aplicación de la maternidad en Uruguay es contraria a todo tipo de procreación médicamente asistida basándose en el artículo 40 de la Constitución Uruguaya, el mismo que establece “ la familia

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N, PERDOMO, La Procreación mediante asistida y el derecho de familia en Uruguay actual.

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es la base de nuestra sociedad; el estado velará por su estabilidad moral y material, para mejorar formación de los hijos dentro de la sociedad”, debemos indicar que en nuestra constitución Política del Ecuador también lo estable en su artículo 37 “recoger y proteger a la familia, que es considerada célula fundamental de la sociedad; además protege el matrimonio, la maternidad y el haber familiar” con los artículos mencionados tanto de nuestra legislación como la Uruguaya protege al niño o niña en el haber familiar y siempre lo especifica en el biológico o natural.

Por lo que se refiere acontratos de la maternidad subrogada en Uruguay no se ha celebrado nada al respecto y por el lado de la parte doctrinal al presentarse un caso así se daría la nulidad por no tener objeto ilícito por violar un principio de orden público como es el de indisponibilidad del cuerpo humano. Brasil. La maternidad subrogada es permitida siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos para lo cual existe un catálogo de normas éticas utilizadas para las técnicas de reproducción asistida que no tienen ninguna naturaleza jurídica, se dispone que los centros, clínicas, servicios de reproducción humana puedan utilizar las técnicas de reproducción asistida para originar una maternidad subrogada, únicamente cuando existe en la madre subrogada un problema que impida que esta geste a su hijo o hija, además las madres subrogantes deben pertenecer a la familia de la madre subrogada, hasta el segundo grado de parentesco, los demás casos que se presenten a futuro deberán ser sometidos a la autorización del Consejo Regional de Medicina y por último la maternidad subrogada en la legislación de este país prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica, pero señala que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación, sustitución cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética, en estos casos la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, 52

en una relación de parentesco hasta el segundo grado, los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. México. El 26 de noviembre del 2009 se presentó un proyecto de Decreto para expedir la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, se propusieron dos iniciativas para regular este procedimiento una a nivel local en el Estado de Puebla y otra a nivel Federal este último es la creación de la Ley Federal de Subrogación Gestacional requiere reformar varios artículos del Código Civil y Penal Federal para adecuarlos a dicha ley, esta iniciativa impone ciertos requisitos tales como contrato firmado ante notario público con autorización anterior de la Secretaria de Salud, será un acuerdo gratuito sin ánimo de lucro así los comitentes tienen que pagar los gastos médicos de la gestante y la mujer debe demostrar la imposibilidad o contraindicación médica para embarazarse.

El Estado supervisara estas prácticas para imposibilitar que las gestantes lo practiquen por falta de medios, convirtiéndose en trabajos forzados por la pobreza, este tema sigue en la actualidad y recientemente se ha publicado en México el 24 de Enero del 2013, la intención por parte del grupo parlamentario PRD en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ALDF, de crear la ley de gestación subrogada. Planteada en la anterior legislatura del 2009 que habla de la universalidad del acceso a esta técnica como novedad de la iniciativa. Colombia. En este país esta ley sigue sin existir en torno a la maternidad subrogada a pesar de la proliferación de entidades que ofrecen estos servicios y es un interrogante la necesidad de legalizarla y regular los distintos mecanismos asociados a esta práctica, delimitando solo la intervención a especialistas, no se puede dejar de mencionar que ha existido varios proyectos de ley por parte de senadores y representantes de la cámara pero siempre sin éxito al 53

referirse de la maternidad subrogada al igual que las Técnicas de Reproducción Asistida en general.

India. Debido a la expansión de esta práctica y su impacto social en el año 2010el Ministerio de Salud de India creo un documento titulado “Guía para la Reglamentación de la Reproducción Asistida”, citando entre ellas a la maternidad subrogada, por otro lado el Consejo Indio de Investigación Médica (ICMR) publicó en 2006 un documento llamado “Guía Ética para la investigación Biomédica y la Participación de Seres Humanos”, esto dos escritos estructuran la columna vertebral de la política y los horizontes éticos que regulan los procedimientos biotecnológicos en India.

Amador, 2010 cita que los documentos oficiales estudiados definen la maternidad subrogada como “un acuerdo en el cual la mujer está de acuerdo tener un embarazo a término y entregarlo a los padres genéticos, con quienes ella establece una relación contractual.” Los participantes en el contrato son la clínica, la pareja (casada o no) y la madre subrogantes con su esposo o guardián, ya que solo entra en la transacción después de recibir el consentimiento de ‘el, poniendo de manifiesto que su autonomía no es ilimitada y que depende en última instancia del varón, característica de una sociedad patriarcal arraigada 4n la religiones indias a pesar que la persona que dona los óvulos o el esperma no está incluida en la relación contractual.

Se firma un contrato comprometiéndose a cumplir libremente las cláusulas del contrato de acuerdo con la ley india hasta el parto y se pierde el derecho a una posible interrupción, la voluntad de la embarazada queda a expensas del pacto entre la clínica, los contratantes y su pareja aunque en ocasiones concretas se podría llevas a cabo un aborto, otra condición es que la mujer subrogante debe haber tenido por lo menos un hijo o hija. Si se necesitaran óvulos diferentes a los de la contratante, tendrían que ser de una tercera 54

donante para evitar los aspectos entre los padres de deseo y la embarazada, se intenta que las mujeres tengan el domicilio próximo a la clínica y suspendan sus labores dándoles cuidado a su familiares, la compensación económica que reciben corresponde a los ingresos que pueden ganar ellas o sus maridos en nueve años.

Rusia. En este país se rigen por el Código de Familia de la federación de Rusia y la ley federal de salud, “Federal La won theBasis of Protection of Citizens’Health, núm.323-FZ” aprobada en noviembre del año 2011 y en vigor desde el 1 de enero del 2012 que deroga la ley de 1993.

En el Código de Familia de Rusia en el Art.51 nos habla “los conyugues que hayan dado su consentimiento escrito para la aplicación de la FIV o la implementación del embrión se inscribirán en el libro de Nacimiento como los padres del niño por medio de dichas técnicas. Los conyugues que hayan dado su consentimiento escrito para la implementación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo geste, solo serán inscritos como los padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo haya parido (gestante).

La parte médica se regula por la Orden número 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia “sobre la aplicación de la técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina” de 26 de febrero de 2003, en Rusia pueden ser gestantes subrogadas las mujeres que participen libremente en dicho acuerdo y con una serie de características su edad entre 20 y 35 años, madres de un hijo propio sao y gozar de buena salud física y psicológica entre otras y solo se permite la gestación por sustitución gestacional.

Canadá. 55

En el año 2004 la Assited Human ReproductionAct, hace posible la maternidad subrogada, prohibiendo desde un principio la compensación económica a favor de la madre subrogante, la edad mínima establecida es de 21 años su voluntad no puede estar influenciada por otra persona, la ley toma en cuenta la posibilidad de reglamentar la maternidad subrogada permitiendo que la madre subrogante reciba un rembolso por gastos médicos incurridos como consecuencia de la gestación, incluidas las rentas de trabajo que la madre subrogante haya dejado de percibir por la gestación.

CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. Caracterización del problema seleccionado para la investigación. Al hablarse del derecho de familia no solamente se trata de la protección de familias formadas sino también de aquellas parejas que por problemas biológicos de esterilidad e infertilidad no pueden alcanzar el anhelo de ser padres y de esta manera formas una familia.

Este problema puede ser fácilmente resuelto gracias a los avances científicos y tecnológicos, el derecho al ser dinámico puede tomar estos elementos para regular y fomentar la familia haciendo uso de las características

que

promueven estos desarrollos. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación La base de la presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya que la fuente de la investigación son libros relacionados al tema, complementándose con la investigación de campo con un contacto directo con la realidad, ya que se obtiene información significativa para poder reforzar los objetivos propuestos. 56

Por lo que esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará describir un problema que requiere ser resuelto por la sociedad; igualmente será cuali-cuantitativa ya que por medio de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán valorados para lograr una aproximación más precisa acerca del el derecho a la familia y la maternidad subrogada en el Ecuador. Universo de la Investigación: El universo de la presente investigación está compuesto por los abogados el libre ejercicio profesional de la ciudad de Ambato. Población y Muestra: Se aplicarán las encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional de la Ciudad de Ambato. POBLACIÓN

MUESTRA

o Abogados en libre ejercicio m Profesional

1300

93

a

1300

93

T

ESTRACTO

TOTAL

r

Tenemos una muestra de los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ambato utilizando la siguiente fórmula, la misma que permite obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita.

N = Tamaño de la población E = Margen de error 0.1 % n = Tamaño de la muestra

1300 n= —————————————— 57

(0.1)2 (1300-1) + 1 1300 n= —————————————— 0.01 (1299) + 1

1300 n= —————————————— n= 92,92 = Muestra (n) = 93

Tipos de investigación Investigación bibliográfica.- Por cuanto la investigación requiere del contenido teórico y documental sobre el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, tomando como referencia los libros y documentos de varios estudiosos y tratadistas del tema.

Investigación de campo.- Por cuanto el estudio se lo realizará en la provincia del Tungurahua aplicando encuestas y principalmente a través de la observación directa. Investigación Aplicada.- Debido a que se orienta a resolver un problema práctico que se está presentando en la provincia del Tungurahua. Métodos, técnicas e instrumentos Métodos Para el desarrollo de la presente investigación aplicamos métodos científicos como: inductivo- deductivo y analítico-sintético. Método Inductivo.- Mediante el análisis de los aspectos particulares de la vulneración de derechos fundamentales generalizados a través de los Órganos Jurisdiccionales y lograr determinar cómo se violenta el principio de aplicación directa e inmediata de la norma constitucional y tutela judicial efectiva en el proceso penal ecuatoriano.

58

Método Deductivo.- Desde la normativa constitucional, se llega a especificar el proceso penal y la falta de aplicación de principios constitucionales. Método Analítico.- Se ha realizado una descripción de las distintas decisiones que los jueces de la justicia ordinaria toman en materia penal sin enfrentar la normativa constitucional de aplicabilidad inmediata. Método Sintético.- Se permitió realizar conclusiones de la presente investigación de forma clara y concreta reflejando en pocas palabras las problemática existente.

En cuanto a lo que tiene que ver con las técnicas se ha utilizado:

La Encuesta.- Se preparará cuestionarios dirigidos a quienes intervienen directamente en la administración de justicia, así como quienes se encuentran vinculados con el ejercicio 52 profesionales de la abogacía de esta forma se localizará esta información en el Consejo de la Judicatura de la Provincia de Tungurahua.

En lo referente a los instrumentos de investigación se utilizó:

Cuestionarios.- En la realización de encuestas para saber sobre el conocimiento que tienen los profesionales sobre el derecho a la familia y la maternidad subrogada en el Ecuador.

59

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION PREGUNTA N.- 1 ¿Conoce usted de que se trata la Maternidad Subrogada o Vientre de Alquiler? Cuadro N.- 1 RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

38

38%

NO

55

62%

TOTAL

93

100%

Grafico N.- 1

PORCENTAJE SI

NO

38% 62% 0% 0%

ANALISIS E INTERPRETACIÓN.

De acuerdo con las encuestas realizadas a la población se demuestra que en un gran porcentaje se desconoce que es el Derecho a la Familia y la maternidad subrogada en él Ecuador, demostrándose con un 62%, y apenas el 38% asimila conocer en que consiste el Derecho a la Familia y la maternidad subrogada en él Ecuador, por lo que se demuestra que en la mayoría de personas encuestadas a su vez adquirieron otro tipo de conocimiento en su época de estudios universitarios, en relación al Estado y las leyes que nos rigen. 60

PREGUNTA N.- 2 ¿Conoce usted si existe normativa acerca de la Maternidad Subrogada o vientre de Alquiler en Ecuador?

CUADRO N.- 2 RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

0

0%

NO

93

100%

TOTAL

93

100%

GRAFICO N.- 2

PORCENTAJE SI

NO

0%

100%

ANALISIS E INTERPRETACIÓN De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son profesionales del derecho, por lo que el 100% de ellas, tiene conocimiento qué no se encuentra legislada la maternidad subrogada en nuestro país, situándose con un 0% la negativa.

61

PREGUNTA N.- 3 ¿Conoce usted acerca del Derecho a la Familia estipulado en nuestra Constitución?

CUADRO N.- 3

RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

93

100%

NO

0

0%

TOTAL

93

100%

GRAFICO N.3

PORCENTAJE SI 0%

100%

ANALISIS E INTERPRETACIÓN De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son profesionales del derecho y tienen conocimiento acerca de este derecho que se encuentra estipulado en nuestra constitución por lo que el 100% de ellas, situándose con un 60% de las personas como negativa.

62

PREGUNTA N.- 4 ¿Cree usted que es indispensable incorporar la Maternidad Subrogada en nuestro Ordenamiento Jurídico?

CUADRO N.- 4

RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

37

40%

NO

56

60%

TOTAL

93

100%

GRAFICO N.4

PORCENTAJE SI

NO

40% 60% 0% 0%

ANALISIS E INTERPRETACIÓN De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son profesionales del derecho por lo que el 40% de ellas, no se encuentran de acuerdo con

la incorporación de la maternidad subrogada en nuestro

ordenamiento, situándose con un 60% de las personas que manifiestan que si se debe incorporar a la legislación la maternidad subrogada.

63

PREGUNTA N.- 5 ¿Cree usted que incorporando la Maternidad Subrogada a nuestra legislación se garantizara el Derecho a la Familia en Ecuador?

CUADRO N.- 5 RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

37

40%

NO

56

60%

TOTAL

93

100%

GRAFICO N.- 5

PORCENTAJE SI

NO

0% 40% 60% 0%

ANALISIS E INTERPRETACIÓN Como nos muestra la ilustración ha reflejado con el 60% que está de acuerdo que implementando la maternidad subrogada a nuestra legislación se garantiza el derecho a la familia y con el 40% la negativa en contra de esta alternativa de familia.

64

PREGUNTA N.- 6 ¿Cree usted que la maternidad subrogada se debe considerar como otra Técnicas de Reproducción Asistida en las parejas con problemas de esterilidad e infértiles en Ecuador?

CUADRO N.- 6

RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

63

72%

NO

30

28%

TOTAL

93

100%

GRAFICON.- 6

PORCENTAJE SI

NO

28% 0%

72%

0%

ANALISIS E INTERPRETACION Podemos ver que con el 78% las personas se encuentran a favor de la maternidad subrogada como un método alternativa para las parejas estériles e infértiles pero sin duda existe el 28% de las personas en contra de este método de reproducción asistida.

65

PREGUNTA N. 7 ¿Qué tipos de Técnicas de Reproducción Asistida cree usted que se debe legalizar en nuestro país? Inseminación Artificial Fecundación In Vitro Vientre de Alquiler Todas las anteriores

CUADRO N.-7 RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

Inseminación Artificial

9

7%

Fecundación In Vitro

4

3%

Maternidad Subrogada

37

41%

Todas las anteriores

43

49%

Total

93

100%

GRAFICO N.-7

PORCENTAJE IA

FIV

MS

TODAS

7% 3% 49% 41%

66

ANALISIS E INTERPRETACIÓN. Podemos ver que con el 49% las personas se encuentran a favor de todos los métodos de Reproducción Asistida siendo el índice más alto y concluyendo que tiene gran aceptación, y con menor porcentaje los métodos nombrados, pero igualmente aceptados.

Propuesta del investigador Empleada la metodología propuesta en la presente investigación podemos fijarnos que de manera incuestionable los resultados obtenidos nos conducen a ratificar nuestra propuesta en cumplimiento de los objetivos planteados, esto es realizar un análisis crítico para incorporar como parte jurídica a fin de mostrar la necesidad de implementar la maternidad subrogada como una de las Técnicas de Reproducción Asistida para incorporarla en nuestro Ordenamiento jurídico garantizando de esta manera el Derecho a la Familia y la salud de las madres subrogadas.

Conclusiones parciales del capítulo Basándonos en los resultados estadísticos y en los antecedentes que hemos estudiado acerca de la maternidad subrogada, puedo decir sin temor a equivocarme que es menester la implementación de la Maternidad Subrogada como Técnica de Reproducción Asistida a fin de que por medio de la legalización de esta, se podrá garantizar el derecho a la familia de las parejas que desean procrear pero por problemas de esterilidad e infertilidad no lo pueden hacer.

67

CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Introducción. La mente se abre una vez que se ha estudiado a tal profundidad la historicidad de la Maternidad Subrogada conocida también como gestación por sustitución, maternidad portadora, de encargo o de alquiler, sustituta, alquiler de útero, madres suplentes, donación temporánea de útero, gestación por cuenta ajena entre otras, teniendo varios nombres pero como fin solo uno el garantizar el derecho a la familia de parejas que no pueden procrear.

Se conoce como maternidad subrogada a la practica en la que una mujer gesta un nuevo ser bajo previo compromiso o pacto, el cual es el de ceder los derechos de padre y/o madre del niño o niña que nacerá producto de este convenio.

A más de esto se ha hablado también de las Técnicas de Reproducción Asistida que ha sido un método alternativo y eficaz para aquellas parejas que tienen problemas de esterilidad e infertilidad puedan acudir a estas técnicas de reproducción para de esta manera garantizar su derecho a la familia.

La complejidad del proceso y la novedad que conlleva, las implicaciones morales y éticas, las connotaciones sociales y legales y al contrapunto hallado acerca de la práctica de las Técnicas de Reproducción Asistida expone en cierta parte la difícil tarea de encontrar un solo nombre a la práctica defendida en el presente instrumento pero sobran motivos para no darle mayor importancia a la etiqueta del proceso sino al fondo que este busca.

68

El impacto que tiene la maternidad subrogada lo vemos reflejado en las distintas sociedades en las cuales ya ha sido aceptada e incorporada a su sistema legal, dado que las personas que por su condición no pueden procrear pueden verse respaldados por este método de concepción y por medio de este cumplir el derecho y sueño de ser padres.

Las legislaciones de España, Argentina, California entre otras han sido tomadas para la realización de normas ecuatorianas por tener un sistema jurídico similar, éstas sirven en este trabajo para un análisis comparativo, en donde se demuestra que en relación a la técnicas de reproducción asistida, España se encuentra muy avanzada y tiene ya una norma específica que ha sido producto de varias modificaciones realizadas por sus legisladores desde el año de 1988 y que contemplan temas nuevos de mucha importancia como la fertilización in vitro, la donación de embriones, la maternidad subrogada o también llamado alquiler de vientres la crio-conservación de embriones entre otros.

Debemos enfatizar en la legislación de Argentina por su parte se encuentra desarrollado un proyecto de ley sobre las técnicas de reproducción asistida, este país ya tiene una organización especializada y que estudia no solo el impacto médico sino también jurídico que produce la utilización de estos métodos y que busca abarcar temas importantes como los ya señalados anteriormente.

Al ser un tema muy poco común la sociedad ecuatoriana tiene aún muchas dudas sobre la utilización de estos métodos y al no encontrarse regulado da lugar a que los médicos realicen estos procedimientos sin ningún control y sin tomar en cuenta las incidencias que pueden tener tanto en el ámbito familiar, como de pareja y también en la sociedad, la cual al desconocer sobre estas técnicas las personas y los médico pueden disponer con una finalidad comercial, transformando este derecho en un negocio. 69

Antecedentes de la Investigación En el Ecuador la maternidad subrogada ya se ha venido dando en algunos casos que su problemática es la esterilidad que enfrenta nuestra población, lo que conlleva el anhelo de convertirse en padres sobrepasa cualquier deseo humano, es por ello que cuando se presentan problemas relacionados con la incapacidad de procrear el gran sueño de ser padres puede romper cualquier principio moral, ético y jurídico.

En la legislación del Ecuador la única figura que se encuentra es la adopción, que consiste en la filiación legal de una persona que habiendo nacido de otro ser ingresa a una nueva familia quienes le acogen como miembro de la misma posterior al estudio socioeconómico correspondiente y psicológico la misma que se establece como relación de maternidad y paternidad, en la actualidad la maternidad subrogada desde hace algunos años, se ha venido practicando en varios países, la misma practica que consiste en que una mujer lleva el embarazo y dé a luz a un bebé que le pertenece a otros padres genética y legalmente, a esta práctica también se la conoce como madres o vientre de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida el derecho de la madre, por lo que el derecho de la familia debe ser garantizado por todos aquellos Estados que la reconozcan.

Sobre la maternidad subrogada existen dos modalidades la primera situación consiste en que el embrión de la pareja es genéticamente suyo, está formado por el espermatozoide del padre y el ovulo de la madre el mismo que se lo implantan en el vientre de la madre de alquiler, la segunda variante consiste en que el espermatozoide o el ovulo, o bien sean los dos espermatozoide y ovulo pertenezcan a una tercera persona sean conocidos o desconocidos.

La maternidad subrogado en la actualidad ha tomado más fuerza gracias a los avances tecnológicos, lo que ha implicado a pasar de las cuestiones bioéticas a que se legalice para lo que el derecho aún no está preparado para 70

combatir y poder garantizar el derecho de la familia en el caso de que parejas heterosexuales no pueden procrear. En nuestra Ordenamiento Jurídico no existe una regulación que acoja o respalde esta práctica ni mucho menos que la prohíba lo que impide que de alguna forma se pueda garantizar este derecho, las normas preexistentes en el nuestro País al respecto al tema de la maternidad subrogada se encuentran en discordia ya que dicha práctica se da por medio de una manipulación contrariando así el derecho público ecuatoriano.

Cuerpo Central de la Propuesta

Una vez hecha la indagación a tal profundidad podemos rescatar los siguientes tópicos para tomarse en cuenta para la creación si fuese el caso la institución de la Maternidad Subrogada dentro de la normativa respectiva, en Ecuador el derecho a la familia se encuentra establecido el Art.69 de la Constitución de la República, es importante mencionar esto porque la Constitución tiene supremacía y nos proporciona derechos y garantías y debe ser acatada por todos los ciudadanos.

La legislación de nuestro país tiene que irse adaptando al desarrollo de la sociedad en donde se incluye el desarrollo tecnológico en temas de salud por tal motivo se debe regular la Maternidad Subrogada o vientre de alquiler para que no se llegue a vulnerar los derechos de los padres subrogados, de la madre subrogante y sin duda alguna precautelar el derecho del niño o niña, es por esto que es indispensable incorporar a nuestra legislación esta Técnica de Reproducción Asistida.

La aportación que busco en mi tesis es justamente el de señalar los temas que se debe incluir en nuestra legislación con relación a la maternidad subrogada o vientre de alquiler,por este motivo concluyo que en nuestro ordenamiento debe incluirse lo siguiente: 71

•

Para que exista la figura de maternidad subrogada debe crearse un

Centro de Madres de Vientre de Alquiler en donde exista un grupo de trabajo que sea compuesto por un Director que será el encargado de la administración del centro en general, un Psicólogo, quien trate y analice la situación emocional de la mujer subrogante, los padres y donantes que van acceder a este método; una trabajadora social, la cual analice el ambiente en el que se va a desarrollar el niño o niña; un abogado que les asesore sobre la materia jurídica de la cual se va a tratar este contrato y un grupoespecialista en la parte médica para que no corra riesgos la madre subrogante ni el niño o niña en cuestión. •

La creación del Centro de Madres de Vientre de Alquiler se dará por

medio de dos autorizaciones, la primera para su funcionamiento como centro de salud y otra autorización especial para realizar las Técnicas de Reproducción Asistida,permisos que serán extendidos por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador. •

El centro de madres de vientre de alquiler debe obligatoriamente

asegurar a las madres subrogantes o de vientre de alquiler, para cubrir casos fortuitos que atenten contra la integridad de las madres sustitutas. •

Para que tenga un funcionamiento exitoso,el Centro de Madres de

Vientre de Alquiler se deberá crear una Comisión Especializadapor el Ministerio de Salud Publicael cual vele por los derechos de las personas involucradas como es el de la mujer del vientre de alquiler, los padres subrogados, donantes y el niño o niña. •

Para ingresar al programa de Maternidad Subrogada, previo al

tratamiento deberá aseverarse la esterilidad o infertilidad de uno o los dos miembros de conyugues, quienes se deben someter a un estudio médico con los especialistas del Centro de Madres de Alquiler, quienes determinaran su condición.

72

•

Los datos personales e información de los donantes de esperma,

óvulos, madres subrogantes y padres subrogados deberá ser emitida a la Comisión

encargada del Ministerio de Salud Pública para controlar su

funcionamiento en los procesos de maternidad subrogada o vientre de alquiler. •

La madre subrogante sin importar su estado civil, debe cumplir los

requisitos que son: ser mayor de edad, debe haber tenido hijos anteriormente, en el caso de ser casada tener el permiso debido de su conyugue, buen estado de salud en lo físico y lo psicológico, de lo cual se encargara de verificar el Centro de Madres de Alquiler antes de ingresar al proceso de maternidad subrogada. •

Las madres del vientre de alquiler serán sometidas a un tratamiento

psicológico antes de ingresar al programa de vientres de alquiler, durante el tratamiento y después del parto, de esta manera estamos precautelando el bienestar integral de la madre subrogada. •

La maternidad subrogada o vientre de alquiler se realizará solamente

cuando haya posibilidad razonable de éxito para que se lleve a cabo el embarazo y que no corra riesgo grave la salud de la mujer subrogante y del niño o niña. •

La autorización para que los conyugues entren al programa de

Técnicas de Reproducción Asistida de Madres Subrogantes la extenderá un Juez de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia tras analizar el informe emitido por el Centro de Madres de Alquiler el cual contendrá los estudios realizados por el psicólogo, trabajadora social y médicos especialistas. •

Los donantes de óvulos, espermatozoides y la madre subrogante

deben tener conocimiento que no es una donación lucrativa o comercial.

73

•

La posibilidad de mantener un banco de espermas y de óvulos crio-

conservados los cuales tendrán un tratamiento especial en cuanto a mantener en secreto la información de los donadores, la utilización de estos elementos bajo personas o parejas que cumplan una base mínima de requisitos, el tiempo que se puede mantener en conservación estos elementos será de 3 años para que de esta forma se pueda proteger el derecho a la vida. •

Los espermatozoides y óvulos que son crio-conservados que se

encuentran en el banco que se creará, tendrán la prioridad en la utilización de la Técnica de Reproducción Asistida de Vientre de Alquiler y en casos especiales se podrá usar los espermatozoides y óvulo de los conyugues. •

Los especialistas de la salud que aplican estas técnica de

reproducción asistida sobre la maternidad subrogada o vientre de alquiler deben tener establecido un parámetro de recolección de información de los donantes para sí, y para los usuarios debe ser restringida sus datos personales, la utilización adecuada de la información de los donantes en el Centrode Madres de Vientre de Alquiler nos ayudaría a que no exista problemas para las pruebas y análisis de enfermedades hereditarias y la incompatibilidad sanguínea. •

La elección del material genético del donante es responsabilidad del

equipo especialista de médicos delcentro que aplica la Técnica de Reproducción Asistida de la Maternidad Subrogada o Vientre de Alquiler y quienes deberán garantizar que el donante tiene la máxima similitud fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar. •

Si existiera donante de espermatozoide o de óvulo antes de la

formalización del contrato el donante deberá ser informado de los fines y consecuencia del acto a realizarse mediante un documento oficial que se denomina consentimiento informado, el cual será emitido por el Centro de

74

Madres de Vientres de Alquiler en el cual se confirma que los derechos del niño o niña son de los padres subrogados. •

El contrato sobre la maternidad subrogada se deberá formalizar por

escrito entre los conyugues, la mujerdel vientre de alquiler, si existiera conyugue dela madre subrogante y el centro autorizado. •

La mujer que acepte el contrato de la maternidad subrogada o vientre

de alquiler debe hacer constar su voluntad y consentimiento acerca de lo que se está estipulando en el contrato. •

La mujer subrogante, su conyugue, donantes y los padres subrogados

deben tener información y asesoramiento suficiente de lo que está estipulando en el contrato como es de los riesgos y resultados de este método, la información se extenderá a las consideraciones jurídicas, biológicas, éticas y económicas con relación a esta técnica de reproducción asistida y esto se deberá a la responsabilidad de los médicos y personas que trabajen en el Centro de Madres de Vientre de Alquiler donde se de este procedimiento. •

Modelo de contrato:

A los quince días del mes de octubre del dos mil catorce, asisten a suscribir del acta de compromiso por una parte la señora Maribel Castro Lozada de nacionalidad ecuatoriana, casada, mayor de edad, portadora de la cedula de ciudadanía 180986345-9, domiciliada en la ciudad de Ambato provincia de Tungurahua, quien comparece junto con esposo el señor Carlos Enriques Calderón, ecuatoriano, casado, mayor de edad, portador de la cedula de ciudadanía 180123559-0, domiciliado en esta ciudad; por otra parte el señor Ernesto Cepeda Izurieta, ecuatoriano, casado, mayor de edad, portador de la cedula de ciudadanía 180654243-8, Director del Centro de Madres de Vientre de Alquiler que se lo justifica con el nombramiento que adjunto al contrato y la señora Blanca Armas Quiñones, ecuatoriana mayor de edad,

75

soltera, portadora de la cedula de ciudadanía 180234567-6, se comprometen al tenor de la siguientes cláusulas:

PRIMERA. ANTECEDENTES.- Mediante el presente contratola señora Blanca Armas Quiñones denominada madre subrogante en pleno uso de su capacidad física y mental, en ejercicios de sus derechos manifiesta su libre voluntad de ayudar a la pareja conformada por Maribel Castro Lozada y Carlos Enriques Calderón denominados como padres subrogantes para que sean padres del niño o niña sometiéndose para ello al tratamiento médico de la vientre de alquiler, resultante del esperma del señor Pedro Salinas Alcívar y el óvulo de la señora Carmen Colón López, loanterior de que la señora Maribel Castro Lozada se encuentra impedida para sostener un embarazo. SEGUNDA. OBJETO.-

Por el presente instrumento la señora Blanca

Armas Quiñones manifiesta voluntariamente conocer que el embrión que será implantado en su útero, han sido el esperma y el óvulo donados, pero que se los considera padres biológicos del niño o niña gestación

producto de la

la señora Maribel Castro Lozada y el señor Ernesto Cepeda

Izurieta quienes asumirán las obligaciones que le corresponda como tal; además la señora Blanca Armas Quiñones declara conocer y entender en que consiste el proceso del vientre de alquiler. TERCERA.DURACIÓN.- Lapresente carta compromiso tiene vigencia desde la implantación del óvulo fecundado hasta un periodo máximo de nueve meses (40 semanas) periodo en el cual se desarrollara la gestación. CUARTA. PRECIO.- El pago se regula en la cantidad de $ 5.000, cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, este valor será cancelado únicamente al Centro de Madres de Vientre de Alquiler, teniendo en cuenta que la madre subrogante no tendrá paga más que los cuidados médicos y demás gastos que genere el periodo gestacional durante el embarazo y parto los mismos que serán cubiertos por losconyugues conformadas por los señores Ernesto Cepeda Izurieta y Maribel Castro Lozada. 76

QUINTA.INCUMPLIMIENTO.- Si por alguna razón la señora Blanca Cepeda Quiñones, luego de habérsele implantado el óvulo fecundado con éxito no guardase el reposo y cuidado debidos durante el periodo gestacional y producto de aquello resultare una afectación grave al feto, la mencionada señora se obligara a devolver los valores entregadospara llevar a cabo el embarazo como es: consultas médicas, ecos, medicinas alimentación por los conyugues íntegramente hasta el día en el que ocurrió el suceso. SEXTA. TERMINACIÓNDEL CONTRATO.- El contrato de vientre de alquiler terminara al momento que el niño o niña nazca y sea entregada a los conyugues como padres legales del niño o niña, si se llegase a cumplir con lo estipulado en este contrato las partes se someten a los jueces competentes del lugar donde se haya celebrado el acuerdo. SEPTIMA. FIRMAS.- Para constancia las partes contratantes firman y se ratifican en el contenido de todos y cada una de las cláusulas. Maribel Castro LozadaCarlos Enriques Calderón 180123559-0

180986345-9

Ernesto Cepeda Izurieta

Blanca Armas Quiñones

180234567-6 •

180654243-8

Debemos puntualizar algo importante, para la filiación del niño o

niña resultado de lamaternidad subrogada, al momento de ser inscrito en el Registro Civil constaran como hijo de los padres subrogados, sin que influya de ninguna manera que sea producto de una técnica de reproducción asistida. •

Sin intención de discriminar, el programa de Maternidad Subrogada

se aplicara solo a las parejas heterosexuales, casadas o en unión de hecho legalmente establecida y que poseen una posición socio-económica estable y gocen de buena salud mental. 77

•

Para efectos legales considero que se deben modificar los artículos

siguientes: Art. 69 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: -

“Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar

antecedentes de filiación [, adopción y Técnica de reproducción asistida.]”. Art. 68 inciso 2 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: -

“La adopción [tanto como los resultados de las Técnicas de

Reproducción Asistida] corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.” Art. 99Código de la Niñez Y Adolescencia que dice: -

“Todos los hijos son iguales ante la ley, la familia y sociedad. Se

prohíbe cualquier indicación que establezca diferencia de afiliación [como es el caso de las Técnicas de Reproducción Asistida] y exigir declaraciones que indiquen su modalidad.” Art. 25 inciso 2 Código Civil que dice: -

“Se entiende que hay reconocimiento voluntario, no solo en el caso

del Articulo 249, sino también cuando el padre o madre confiesan serlo [ por motivo de haber sido procreado de la maternidad subrogada] o se allanan a la demanda del hijo en juicio de investigación de la paternidad y maternidad.” Art. 24 literal a Código Civil que dice: -

“Por el hecho de haber sido concebido una persona dentro del

matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente[ o maternidad subrogada]” Art. 20 Ley Orgánica General de la Salud del Ecuador que dice:

78

-

“La Agencia Nacional de Vigilancia, Intervención, Control

y

Regulación de los servicios de salud (ANAVICORS), será un organismo técnico encargado de la vigilancia, la auditoria, la intervención y el control de los servicios de salud públicos y privados [incluidos los Institutos de Madres de Vientre de Alquiler] que formen parte del sistema nacional de salud con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los derechos de atención en salud consignados en la Constitución de la República.” CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA El presente documento de análisis crítico jurídico acerca de la maternidad subrogada a lo largo de todo el desenvolvimiento del mismo, ha demostrado tener vital importancia no solamente en lo que a derechoconcierne, sino también un fuerte interés social, esto es porque ha adquirido importancia visto desde la óptica en otras legislaciones la están utilizando con bastante satisfacción del resultado adquirido. La maternidad subrogada es una práctica por la cual una mujer accede a gestar en su vientre un niño o niña de una pareja que no puede procrear mediante de esta Técnica de Reproducción Asistida con ayuda de la tecnología.

Uno de los fines del matrimonio es la procreación el cual concluye en formar una familia consolidada, por ello, parejas que tienen problemas de esterilidad e infertilidad recurren a este método novedoso que en la actualidad se le conoce como maternidad subrogada o vientre de alquiler, con el fin de tener hijos con su información genética, él porque es indispensable que se regule en nuestro ordenamiento jurídico para precautelar el derecho de las partes interesadas, debemos enfatizar que no se discute sobre el avance en la ciencia sino su uso en los determinados casos como es el que nos ocupa, ya que su práctica podría contrariar al orden público, la moral y las buenas costumbres.

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El contrato de la maternidad subrogada del cual hablamos en la propuesta se podría considerar como un contrato bilateral ya que cada una de las partes se obliga al cumplimiento de una prestación, ya que la madre subrogante se obliga a dar una cantidad de dinero a cambio de que se le entregue al niño o niña después del nacimiento siendo este contrato oneroso.

Por esto y fundamentada en el estudio realizado en mi tesis tengo la autoridad de decir que aplicando la maternidad subrogada se garantizara íntegramente los derechos de la familia que en nuestra Constitución se establece, dando a este método de reproducción asistida el fundamento legal que necesita para su aplicación y que de esta manera sea una figura importante en el desarrollo de la sociedad en la cual nos desenvolvemos día tras día.

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CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES CONCLUSIONES. • Una de las más grandes conclusiones es que implementando este método de Reproducción Asistida de la maternidad subrogada es que se va a garantizar plenamente el Derecho a la Familia. •

La maternidad subrogada o vientre de alquiler se le asemejado con el

contrato de arrendamiento ya que algunos de los elementos que podría integrar un contrato de vientre de alquiler lo integran también los de arrendamiento, sin embargo considero que es un término inadecuado ya se estamos hablando de una vida y no de una cosa, además estamos hablando de un contrato gratuito. •

La implementación de la maternidad subrogada como método de

reproducción asistida será un paso bastante grande en la historia de nuestro país dado que seriamos una sociedad evolucionada garantizando íntegramente el derecho de las personas interesadas en este método. •

Se modernizara el concepto tradicional de maternidad provocando

que nuestro país sirva de ejemplo para las demás legislaciones del mundo y que sea considerado la trascendental importancia jurídica, social y moral

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RECOMENDACIONES. •

Que se tome en cuenta y sean aplicadas todas las conclusiones que fueron recogidas en el transcurso de la investigación para que se pude cubrir los vacíos jurídicos en materia de familia de esta manera hacer la justicia ecuatoriana sea ejemplo de evolución y de garantía de los derechos de las personas.

•

Que se profundice la investigación en materia de familia dado que existen diversos métodos de reproducción asistida que pueden ser implementados en nuestro ordenamiento jurídico.

•

Para culminar es fundamental la creación inmediata de un Centro de Madres de Vientre de Alquiler en Ecuador para que se pueda llevar a cabo este tipo de técnicas de reproducción asistida como es la Maternidad Subrogada.

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BIBLIOGRÁFIA

BELLUSCIO, Augusto César (2011), Manual de Derecho de Familia 10a ed.Buenos Aires: AbeledoPerrot. LACAN, Jacques; FISHMAN, Víctor. La familia. Bs. As: Homo Sapiens, 1977. Díez-Picazo, L., & Gullón, A. (1992). Sistema de Derecho Civil (II). Tecnos, 6ª ed., Madrid. Díaz, C. L. (2005). Manual de derecho de familia y tribunales de familia. Librotecnica. Engels, F. (1997). El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado(Vol. 2). Editorial fundamentos. Rasero, C. B. (2003). La familia en el Derecho de la Seguridad Social. Aranzadi. Dáguer, C., &Riccardi, M. (2005). Al derecho y al revés: La revolución de los derechos sexuales y reproductivos en Colombia. Profamilia. GIL,

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LEGISLAGRAFIA. 

Código Civil.



Constitución de la República del Ecuador.



Código de la Niñez y Adolescencia.



Declaración de los Derechos Humanos.



Ley Orgánica General de la Salud del Ecuador.

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